Cristina Pauner Chulvi Profesora titular de Derecho Constitucional en la Universitat JaumeI
04 de abril del 2022
Enmarcada en un congreso dedicado al “Estado constitucional pospandemia: ¿crisis o fortalecimiento?”, esta sesión se dedicó a reflexionar sobre la repercusión de la pandemia en nuestra democracia constitucional. Coordinada por Rafael Rubio Núñez (profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad Complutense), el objetivo de la mesa era analizar el impacto de la pandemia en las funciones desarrolladas por los órganos constitucionales, con especial atención al Gobierno, a las Cortes Generales y al Tribunal Constitucional.
La sesión se abrió con una ponencia de Carlos Garrido López (profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Zaragoza), comentada por Joan Ridao i Martín (profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Barcelona). Dio lugar también a la presentación de nueve comunicaciones por Nicolás Aldea Martínez (Universidad Complutense de Madrid), Ignacio Álvarez Domínguez (Universidad Complutense de Madrid), Eddie R. Cajaleón Castilla (Universidad Católica del Perú), Andrés Iván Dueñas Castrillo (Universidad de Valladolid), Pablo Fernández de Casadevante Mayordomo (Universidad Rey Juan Carlos), Carles López Picó (Universidad Nacional de Educación a Distancia), David Parra Gómez (Universidad de Murcia), Manuel Luis Pérez García y Borja Sánchez Barroso (Universidad Pontificia Comillas). El conjunto de ponencias y comunicaciones permitió mantener un enriquecedor debate, en el que se revisó el papel de prácticamente todos los órganos constitucionales, desde el Tribunal de Cuentas a la Casa Real, pasando por los ejecutivos autonómicos y los citados Gobierno, Cortes Generales y Tribunal Constitucional.
En su presentación, Carlos Garrido se centró en los dilemas sobre medios y fines que plantea la excepción en cualquier Estado de Derecho, dilemas que son fruto de la tensión existente entre el principio de necesidad (que escapa a las reglas) y el derecho de excepción (que las impone), repasando las soluciones adoptadas en el Derecho comparado para enfrentarse a los efectos de la COVID-19 y las revisiones jurisdiccionales de esas decisiones hasta llegar al modelo español, que optó, como es bien conocido, por la declaración del estado de alarma de concentración de poder y suspensión de derechos y, en un contraste con el resto de tribunales que el ponente destacó, por la desautorización de todas las decisiones por parte de la justicia constitucional española.
A partir de este marco, Garrido se pregunta qué falló en la actuación de los poderes públicos para tan completa deslegitimación y procede a valorar las resoluciones del Tribunal Constitucional y sus consecuencias. Para responder a esta cuestión, y tras un revelador recorrido por la tramitación parlamentaria de la LOAES que ayuda a la interpretación de la funcionalidad que el legislador quiso atribuir al estado de alarma, el ponente recuerda que el antecedente de 2010 ya evidenció algunas deficiencias en la regulación legal del estado de alarma.
Seguidamente, revela dos cuestiones destacables en ese recorrido por las principales decisiones de excepción durante la emergencia de la COVID-19: en primer lugar, abordó la cuestión nuclear sobre la idoneidad o no de la primera declaración del estado de alarma en marzo de 2020 (prorrogada hasta 6 veces) frente al estado de excepción, idoneidad defendida por el Gobierno, parte de la doctrina, el Defensor del Pueblo, el Consejo de Estado y el Tribunal Supremo; en segundo lugar, analiza los dos modelos de gestión de la emergencia adoptados por el Gobierno y el Congreso que transitó del mando único durante el primer estado de alarma a la delegación de autoridad en los presidentes de las CCAA y las ciudades con estatuto de autonomía en el segundo estado de alarma de ámbito nacional, una desconcentración de poder provocada por la carencia de estructuras organizativas y medios estatales, ya que la responsabilidad ordinaria de salud pública en condiciones de normalidad está traspasada a los ejecutivos autonómicos, a quienes se les habilitó para dictar las órdenes necesarias y “modular, flexibilizar y suspender” algunas medidas previstas en el decreto de declaración.
La ponencia se cierra con un análisis de la interpretación del derecho constitucional de excepción en la STC 148/2021 y en la STC 183/2021, en las que el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucionales los principales preceptos de los decretos de declaración y de prórroga de ambos estados de alarma.
En relación con la primera, Garrido disiente tanto de la identificación entre restricción intensa y suspensión de derechos que permitió al Tribunal Constitucional eludir la aplicación del juicio de constitucionalidad como del exceso cometido por el alto tribunal en su función nomofiláctica, que le llevó a actuar como legislador positivo al convertir la pandemia y sus efectos (elemento cuantitativo) en un supuesto habilitador del estado de excepción (elemento cualitativo). Argumentó que la renuncia del Tribunal Constitucional a distinguir conceptualmente entre suspensión y limitación y optar por una noción sustantiva y gradualista de suspensión es un error porque genera inseguridad jurídica, al hacerla depender de la intensidad de la restricción del derecho mientras que lo que diferencia a ambas categorías es el régimen de garantías al que se someten las limitaciones de un concreto derecho y no el grado de intensidad o la generalidad de estas.
En cuanto al segundo pronunciamiento, discrepa de nuevo Garrido de la declaración de inconstitucionalidad, primero, de la larga prórroga del estado de alarma que el Tribunal Constitucional justificó no por su duración en sí sino por su carácter “no razonado o infundado”, algo que no exigen ni la CE ni la LOAES. Y, segundo, de la delegación de autoridad realizada en presidentes autonómicos fundamentada por el alto tribunal en la cancelación del régimen de control que corresponde al Congreso bajo el estado de alarma tal y como literalmente exige el art. 7 LOAES. Contradice así, según el ponente, la interpretación evolutiva de su primera sentencia, un recurso más que necesario sobre un artículo que se aprobó cuando no existían comunidades autónomas; tampoco tiene en cuenta que el Gobierno siguió sujeto a ese control del Congreso como autoridad delegante y que las autoridades delegadas estaban sometidas a las previsiones de los decretos de declaración y prórroga del estado de alarma.
Concluye señalando que, con todo, el mayor problema es la privación de funcionalidad del estado de alarma por la acción de sus máximos intérpretes jurisdiccionales. Y advierte que en la recomposición de la normativa de excepción que habrá que acometer, "debemos ser conscientes, sin embargo, de las limitaciones de este esfuerzo normativo, porque, por más que se pretenda, no cabe tipificar lo imprevisible".
En su comentario a esta ponencia, Joan Ridao puso el foco inicialmente en el impacto de la pandemia sobre un aspecto nuclear del Estado de Derecho: la división horizontal y vertical del poder. En relación a la primera, critica el activismo judicial que, en muchos casos, permitió a los jueces sustituir en la práctica al Ejecutivo al ejercer las facultades de control ex ante de las medidas sanitarias o el papel residual del Congreso de los Diputados sin apenas posibilidad de ejercer su función de control. En cuanto a la división vertical, se refiere a la prueba de resistencia que la gestión de la crisis ha supuesto para el Estado autonómico con la cogobernanza como modalidad de gestión inédita, un modelo por el que apuesta claramente en su intervención por ser más eficaz y respetuosa con el reparto competencial. Así, presenta un elaborado argumentario con el que defiende que la aplicación de la legislación sanitaria y de salud hubiera sido una alternativa idónea y preferible a la declaración del estado de alarma, como se puso de relieve en la fase primaria de la pandemia, en la que las comunidades autónomas adoptaron las primeras medidas anticrisis bajo la cobertura de esta normativa, así como en la tercera fase, cuando el Gobierno abandonó el modelo de gestión centralizada por irreal e ineficaz.
A continuación, repasó el papel del Congreso de los Diputados durante la pandemia a través de las decisiones del Tribunal Constitucional manifestando su discrepancia respecto a la STC 168/2021, que declaró inconstitucional la suspensión de plazos reglamentarios al descartar, erróneamente a su juicio, el principio de proporcionalidad como canon bajo el que enjuiciar la cuestión. Crítica que proyectó también sobre la STC 183/2021, que declaró inconstitucional la prórroga de seis meses del segundo estado de alarma por impedir la función de control del Ejecutivo sin poner en conexión dicha prórroga con las especiales circunstancias del momento ni con los otros instrumentos de control al alcance de miembros de la cámara y grupos parlamentarios. Precisamente y en relación con la actuación del Tribunal Constitucional, coincide con el ponente en que sus sentencias durante la crisis pandémica constituyen una completa desautorización de las decisiones de los titulares del poder de excepción, en contraste con el panorama comparado: "el Tribunal parte de una concepción rígida y estática de los derechos fundamentales, desconocen la realidad del modelo de Estado descentralizado y debilitan la posición de los poderes públicos y del Estado de Derecho, tanto del Gobierno como del Congreso, depositario de la voluntad popular".
En el debate posterior a las ponencias intervinieron la profesora Piedad García-Escudero y los profesores José Antonio Montilla, Esteban Greciet, Germán Gómez Orfanel y Andrés Dueñas que, como gráficamente recapituló el profesor Rubio en el resumen conclusivo de la Mesa, tienen como común denominador la pregunta sobre el "¿ahora qué?". Parece ineludible afrontar de manera urgente una labor de lege ferenda, una acción decidida del legislador que permita reconstruir esta legislación adaptada a la nueva doctrina y dotar de instrumentos adecuados para afrontar situaciones similares en un entorno en el que la crisis se ha convertido en una especie de normalidad.
