LAS NUEVAS FACULTADES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE SUS RESOLUCIONES

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

La Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, de reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional (TC) como garantía del Estado de derecho, ha incorporado tres novedades destacadas al elenco de facultades que el Tribunal tiene atribuidas para la garantía del cumplimiento de sus resoluciones. En adelante, ante los incumplimientos, una vez constatados tras los correspondientes requerimientos a los responsables de los mismos, podrá acordarse la suspensión en sus funciones de las correspondientes autoridades o empleados públicos, podrá procederse a la ejecución sustitutoria de las resoluciones recaídas en los procesos constitucionales y, asimismo, podrán adoptarse inaudita parte las medidas necesarias para asegurar el debido cumplimiento de la suspensión de las disposiciones, actos o actuaciones impugnadas, cuando concurran circunstancias de especial trascendencia constitucional.

Estas nuevas atribuciones han generado una importante polémica en la doctrina y en el seno del propio Tribunal que, además, ha alcanzado a las multas coercitivas, las cuales, aunque previstas desde el primer momento por la LOTC de 1979, en momento alguno habían sido cuestionadas^‍‍[1].

En cuanto a las demás novedades de la reforma (aplicación supletoria de la LJCA, notificación personal de las resoluciones y la consideración de títulos ejecutivos de las sentencias y resoluciones del Tribunal), lo cierto es que son de bastante menos alcance y relevancia.

La reforma trae causa de la proposición de ley del Grupo Popular del Congreso de los Diputados, planteada durante la precampaña de las elecciones de Cataluña de septiembre de 2015. El dato no puede pasar desapercibido. No mediando el «problema catalán», la reforma no se habría planteado. Aunque no se mencione expresamente, la propia justificación de la proposición de ley lo evidencia: «[…] la necesidad de adaptarse a las nuevas situaciones que pretenden evitar o soslayar tal efectividad [de las decisiones del Tribunal Constitucional] obliga a desarrollar los instrumentos necesarios para que la garantía de efectividad sea real». Y es que en esas fechas, el desafío independentista de las autoridades catalanas, dispuestas, entre otras acciones, a desobedecer frontalmente las sentencias y resoluciones del TC, ya se había puesto de manifiesto. Una circunstancia que ha sido resaltada por la doctrina, prácticamente sin excepción, y sobre todo por el magistrado Xiol Ríos en los votos particulares que formulara a las SSTC 185/2016, de 3 de noviembre, y 215/2016, de 15 de diciembre, resolutorias de los recursos de inconstitucionalidad planteados contra dicha ley orgánica por el Gobierno vasco y la Generalidad de Cataluña^‍‍[2]. Todo lo cual explica, por otra parte, la urgencia por acometer la reforma y, en consecuencia, que la tramitación de la correspondiente proposición de ley lo fuese en lectura única, lo que no ha dejado de ser cuestionado, si bien las referidas sentencias han desestimado las tachas de inconstitucionalidad planteadas^‍‍[3].

Importa dejar claro, por tanto, que, al igual que sin la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004, que condenó a once magistrados constitucionales por responsabilidad civil derivada del ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, no habría sido necesaria la reforma de 2007^‍‍[4], sin el asunto catalán de por medio seguiríamos tranquilamente con la redacción inicial del art. 92 de la LOTC de 1979. Una regulación que a lo largo del tiempo se ha mostrado suficiente para dar respuesta a los incidentes de ejecución planteados, los cuales, por lo demás, han sido más bien escasos, apenas medio centenar en casi cuarenta años^‍‍[5].

Por otra parte, debe ya advertirse que las dudas de inconstitucionalidad que la reforma ha suscitado han quedado despejadas por las SSTC 185/2016, de 3 de noviembre, y 215/2016, de 15 de diciembre, en los términos que de inmediato se verán. Y debe igualmente señalarse que, al menos por ahora, las nuevas atribuciones han servido para poco, prácticamente para nada, dado que no se ha hecho uso de la suspensión de funciones de autoridades o empleados públicos de la Administración responsable del incumplimiento, ni se ha adoptado medida de ejecución sustitutoria alguna. Tras la aprobación de la Ley de reforma, el TC ha conocido de varios incidentes de ejecución, resueltos por los Autos 141/2016, 170/2016, 24/2017, 124/2017 y 126 y 127/2017. Pero, a excepción de estos dos últimos, en los que ha hecho uso de la multa coercitiva y, además, lo ha hecho inaudita parte, al amparo del nuevo art. 92.5 —un uso, por cierto, que sí ha demostrado la eficacia de la medida—, en todos los demás casos se ha limitado a advertir una y otra vez, a formular admoniciones con perseverancia y sin desmayo de que sus resoluciones se han de cumplir, pero ante la recalcitrante negativa a hacerlo por las autoridades catalanas no ha recurrido a ninguna de las nuevas atribuciones. Solo ha acudido finalmente a dar traslado del oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder a la presidenta y algunos miembros de la Mesa del Parlamento de Cataluña^‍‍[6].

Cabe añadir, por último, que, la reforma ha facilitado la apertura de un nuevo frente de discusión que en poco ayuda al Tribunal, tocado como lo está en su auctoritas desde hace ya unos cuantos años. Aunque ha contado con alguna opinión doctrinal favorable, destacadamente la de Ignacio Díez-Picazo ( ‍Díez-Picazo, I. (2017). Breves reflexiones sobre la ejecución y compulsión al cumplimiento de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Tribuna. Revista de Jurisprudencia, 1. Disponible en: https://goo.gl/7ik3Sc.2017), en líneas generales ha propiciado una riada de críticas un tanto innecesarias para la propia imagen del Tribunal^‍‍[7]. Por mucho que la mayoría de ellas hayan sido absolutamente excesivas y un tanto infundadas, la realidad es que ahí están. Incluso, se ha llegado a decir, aunque con una ligereza asombrosa, que la reforma supone una «grosera reconversión del TC en una suerte de Tribunal administrativo y sancionador de Orden Público» y que la misma se «encarama de inmediato al podio de las menos calculadas y más deplorables de toda la historia democrática desde la Constitución de 1978», pues «pretende inyectar, y encapsular, a capón, en el cuerpo del TC, una función policial y sancionadora de “emergencia” notoriamente extraña a su naturaleza y funciones […]»^‍‍[8]. Y hasta en el propio seno del Tribunal, en los votos particulares de los magistrados discrepantes de las SSTC 185 y 215/2016, los términos empleados para mostrar la discrepancia con la mayoría no dejan de sorprender por su dureza. En las expresiones de los magistrados constitucionales no es frecuente, afortunadamente, encontrar descalificaciones tan rotundas, ni expresiones tan coloquiales, como las que se contienen en tales votos^‍‍[9]. Todas estas circunstancias, en definitiva, en nada favorecen a un tribunal tan necesitado de recuperar el prestigio y la autoridad que en sus primeros años logró de manera indiscutible y que, sin embargo, poco a poco se ha ido diluyendo^‍‍[10].

II. UNA PRECISIÓN SOBRE LA «DESNATURALIZACIÓN» DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL[Subir]

Antes de proceder al comentario de las referidas novedades, conviene decir algo sobre si la atribución de tales facultades conlleva una «desnaturalización» de la jurisdicción constitucional. Y digo «jurisdicción constitucional» con naturalidad, aunque en el voto particular de la magistrada Asúa Batarrita se resucita la vieja cuestión de la naturaleza jurisdiccional del Tribunal Constitucional que parecía estar definitivamente superada. En su opinión, «la afirmación de la Sentencia sobre la naturaleza jurisdiccional del Tribunal Constitucional y la facultad de ejecución como “cualidad inherente” a la función de administrar justicia, “también de la justicia constitucional”, constituye un grave error conceptual de partida». Y aún añade que «la ejecución de las sentencias constitucionales no es en absoluto una atribución inherente al elenco de competencias de un Tribunal Constitucional, sino una decisión que puede adoptar el constituyente y, en su defecto, si aquel así lo permite, el legislador orgánico […]».

Sin embargo, no creo que estemos ante ningún «grave error conceptual». Por el contrario, la indiscutible naturaleza jurisdiccional de la función que corresponde al Tribunal Constitucional conduce directamente a reconocer que esa función jurisdiccional tiene que estar acompañada de la función de velar por que sus resoluciones se cumplan. La potestad de ejecución resulta de la propia posición constitucional del Tribunal y de su función de garante jurisdiccional último de la supremacía constitucional. Y por ello nada obsta a que esa potestad de ejecución sea considerada una de las «materias» a las que se refiere la letra d) del art. 161.1 CE y que, como es natural, puede regular la LOTC. La dicción del art. 161.1.d) CE habilita sin duda al legislador orgánico para regular una función que no puede dejar de considerarse inherente a la jurisdicción constitucional.

Cuestión distinta es, obviamente, que las peculiaridades de esta jurisdicción puedan si acaso llevar a una modulación de las normales facultades reconocidas a jueces y tribunales para hacer cumplir lo juzgado. Pero que así sea para nada permite negar la condición jurisdiccional del Tribunal, ni tampoco permite concluir que no deba disponer de poderes de ejecución.

La explicación y respuesta dada por las SSTC 185 y 215/2016 al alegato de que, al no preverse nada de manera expresa al respecto en la Constitución, la Ley Orgánica de reforma se habría excedido, me parecen más que suficientes para poder dar por zanjada esta primera objeción de carácter general, una especie de enmienda a la totalidad que no presenta mayor consistencia. Baste recordar un fragmento del f. j. 10 de la STC 185/2016: «Las concretas medidas contempladas en el art. 92.4 b) y c) y 92.5 LOTC constituyen, al igual que el resto, instrumentos o potestades puestos a disposición del Tribunal por el legislador para garantizar el debido y efectivo cumplimiento de sus sentencias y demás resoluciones, al que están obligados todos los poderes públicos, incluidas las Cámaras legislativas (ATC 170/2016, de 6 de octubre, f.j. 2). La finalidad perseguida con ellas, […] es preservar la supremacía de la Constitución, a la que todos los poderes públicos están subordinados (art. 9.1 CE), y cuyo supremo intérprete y garante último es este Tribunal en el ejercicio de su función jurisdiccional». A lo que se añade: «No puede afirmarse que estas medidas […] alteren, por sí mismas, […] las funciones del Tribunal Constitucional» y «la autonomía parlamentaria no puede erigirse en razón para soslayar el cumplimiento de las resoluciones del Tribunal Constitucional», sin que la admonición a cumplir sus resoluciones suponga «en modo alguno una restricción ilegítima» de aquella autonomía «ni comprometa el ejercicio del derecho de participación de los representantes políticos garantizado por el art. 23 CE», pues «es la consecuencia obligada de la sumisión a la Constitución de todos los poderes públicos (art. 9.1 CE)».

No puede desconocerse, por otra parte, que el Tribunal es, en expresión de la doctrina alemana que ha hecho fortuna, el «señor» de la ejecución^‍‍[11] y, por tanto, a él corresponde administrar el ejercicio de las facultades de que dispone, valorando ante cada caso si procede o no hacer uso de las mismas y acudiendo, si lo fuese, a la más idónea y apropiada. Y aunque pudiera considerarse, tal como lo hace el magistrado Xiol en su voto a la STC 185/2016, que estamos en presencia de verdaderas potestades que, en consecuencia, por su naturaleza y condición no pueden dejar de ser ejercitadas^‍‍[12], ello no empece para que el Tribunal goce de un amplio margen de apreciación para tomar la correspondiente decisión, determinando, además, el medio de ejecución que, si procediere, considere idóneo, más adecuado e, incluso, oportuno. Por eso, en sus resultados prácticos, el Tribunal no deja de ser «dueño de la ejecución».

Por último, la utilización de este tipo de medida, para nada «desdibuja la naturaleza primaria del Tribunal como un órgano jurisdiccional al que se le confiere la jurisdicción constitucional»^‍‍[13]. Sin poner en duda que la fuerza ejecutiva de las sentencias y resoluciones del Tribunal deriva de su auctoritas y que, por tanto, excepcional ha de ser el tener que acudir a estos mecanismos de garantía, no es menos cierto que cuando, a pesar de todo, esa fuerza se desconoce, algún medio habrá que arbitrar para mantenerla. Y, en todo caso, los magistrados del Tribunal tampoco deberían estar especialmente preocupados por si se parecen en exceso a los demás tribunales de la jurisdicción ordinaria^‍‍[14]. Siendo distintos en muchas cosas, ninguna razón suficiente existe para que tengan que serlo en los medios puestos a su alcance para hacer cumplir lo juzgado.

III. LAS NUEVAS FACULTADES DE EJECUCIÓN, INCLUIDA LA MULTA COERCITIVA, Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL[Subir]

Entrando ya en el examen de los motivos de inconstitucionalidad específicos alegados frente a la facultad de suspensión en sus funciones de las autoridades y empleados públicos de la Administración responsable del incumplimiento, así como respecto de la que permite al Tribunal adoptar medidas de ejecución sustitutoria, hay que recordar que el primero de ellos es común al que también se esgrimiera por la Generalidad de Cataluña en su recurso dirigido contra la facultad de imponer multas coercitivas. Se trata, en concreto, de la vulneración del principio de legalidad penal.

La cuestión gira sobre la naturaleza misma de estas medidas y su posible carácter punitivo, por lo que, en tal caso, habría que dar entrada a las exigencias del principio de legalidad penal. Pues bien, la respuesta del Tribunal Constitucional me parece convincente y adecuada, apoyada en el criterio de la función o finalidad perseguida con la correspondiente medida. Se trata de un criterio finalista que, firmemente asentado en la doctrina y en el propio derecho comparado, no encuentra alternativa que se le oponga.

La STC 215/2016, de 15 de diciembre, afirma, como punto de partida, en el FJ 8, que «las garantías que la Constitución prevé para los actos de contenido punitivo no resultan sin más exigibles, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, a los actos restrictivos de derechos». Añade seguidamente, de acuerdo con lo ya dicho en la STC 185/2016, de 3 de noviembre, que «para determinar si una consecuencia jurídica tiene o no carácter punitivo habrá que atender, ante todo, a la función que tiene encomendada en el sistema jurídico», y de ahí que «si tiene una función represiva y con ella se restringen derechos como consecuencia de un ilícito, habremos de entender que se trata de una pena o sanción en sentido material, pero si en lugar de la represión concurren otras finalidades justificativas deberá descartarse la existencia de una pena, por más que se trate de una consecuencia gravosa». Y a partir de estas premisas, aunque se admite que «algunos rasgos externos de las multas coercitivas pudieran conferirles cierta apariencia sancionadora» ya que, «en la medida en que consisten en la imposición de una obligación de pago a la persona responsable del incumplimiento de la resolución del Tribunal, inciden negativamente sobre su patrimonio, de forma que, al igual que las sanciones pecuniarias, aquella medida se puede traducir en la restricción de un derecho», de inmediato se puntualiza que cuando la finalidad de la medida es la de constreñir a la «realización de una prestación o al cumplimiento de una obligación concreta» y no cumple, por tanto, una función retributiva, la medida no puede ser conceptuada como sanción, tal como, por lo demás —recuerda el TC—, ya se ha dicho respecto de las multas coercitivas en el ámbito administrativo (STC 239/1988, FJ 2).

De este modo, la conclusión a la que se llega es que la finalidad y funcionalidad de las multas coercitivas previstas en el art. 92.4 a) LOTC obedecen a una «función coercitiva, disuasoria o de estímulo respecto a la obligación de todos los ciudadanos y poderes públicos de cumplir las resoluciones del Tribunal Constitucional (arts. 9.1 CE y 87.1 LOTC), tendente a la modificación del comportamiento de quien incumple una resolución del Tribunal Constitucional, estando obligado a su cumplimiento», por lo que «no se trata de una medida sancionadora en sentido propio». Y excluido el carácter punitivo o sancionador de las multas coercitivas del art. 92.4 a) LOTC, queda desestimada la denunciada infracción del art. 25 CE, en la que queda subsumida, por lo demás, la del art. 9.3 CE.

Aunque no deje de ser una obviedad, aún se añade que el hecho de que la imposición de multas coercitivas no sea susceptible de impugnación o revisión ante otro órgano jurisdiccional interno «no es sino una consecuencia del modelo de jurisdicción constitucional diseñado por el constituyente, que ha configurado al Tribunal Constitucional como único en su orden» y en cuya virtud «las resoluciones que dicte el Tribunal Constitucional en el ejercicio de su jurisdicción son irrevisables por cualquier órgano jurisdiccional del Estado (arts. 164.1 CE y 4.1 y 93 LOTC; STC 133/2013, de 2 de julio, f.j. 6)».

Por último, en cuanto a si la horquilla de las cuantías fijada para las multas coercitivas en el art. 92.4 a) LOTC resulta desproporcionada en relación con la capacidad económica de los sujetos que pueden ser multados, se recuerda que el principio de proporcionalidad «no constituye en nuestro ordenamiento un canon de constitucionalidad autónomo, cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales», razón por la cual, dado que en el recurso «no se anuda a la denunciada desproporción de la horquilla de las cuantías de las multas coercitivas la infracción de precepto constitucional alguno, de manera que su existencia se alega de forma autónoma y aislada, pretendiéndose de este Tribunal un análisis abstracto del precepto impugnado», la sentencia procede sin más a la desestimación del recurso. En todo caso, no se deja de precisar que «será con ocasión de que el Tribunal decida imponer, de acuerdo con las previsiones legales, multas coercitivas a quien o quienes incumplan sus resoluciones, cuando habrá de determinarse, en atención a las particulares circunstancias que concurran en cada caso, el concreto importe de las multas, que, como es obvio, habrá de respetar el principio de proporcionalidad».

A mi juicio, la respuesta de la sentencia no admite objeción alguna. No estará de más recordar que en la doctrina se viene manteniendo de manera generalizada que las multas coercitivas no tienen carácter sancionador y, por tanto, no les alcanzan las exigencias del art. 25.1 CE. Su función es exclusivamente «disuasoria o de estímulo y no represiva», concibiéndose como un medio de ejecución forzosa de lo decidido administrativa o judicialmente. Baste señalar que la multa coercitiva constituye una técnica habitual para la ejecución forzosa de ciertas resoluciones judiciales^‍‍[15] y que la LEC de 2000 también ha terminado por preverla^‍‍[16]. Y, asimismo, la multa coercitiva es también un medio de ejecución forzosa de los actos administrativos, como consecuencia del poder de autotutela ejecutiva que a la Administración le reconoce el ordenamiento jurídico, tal como explicó la STC 239/1988, de 14 de diciembre, FJ 2.

Por lo demás, es verdad que determinados recargos tributarios se han considerado por la propia jurisprudencia constitucional sanciones (SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, y 291/2000, de 30 de noviembre, para recargos tributarios del 50 % y del 100 %, respectivamente), pero baste decir que tales recargos no son medios estrictos de compulsión al cumplimiento de la correspondiente obligación tributaria, sin perjuicio de que, como es obvio, en última instancia la mera previsión de toda medida punitiva pueda «estimular» al cumplimiento de la correspondiente obligación^‍‍[17].

En suma, como se ha precisado oportunamente por la doctrina, a diferencia de la sanción, que solo se impone cuando ya se ha producido la infracción, la multa coercitiva no persigue ningún castigo por la acción realizada, sino convencer al interesado —por medio de la presión que conlleva la amenaza de imponerla— para que cumpla la obligación desatendida^‍‍[18]. Lo que no es óbice, por lo demás, para que solo pueda imponerse «en la medida en que el particular frente al que se dirige esté en condiciones de cumplir la conducta que se le exige, por lo que es imprescindible aplicarle el principio de culpabilidad y el principio de presunción de inocencia»^‍‍[19].

Conviene recordar, por último, que la Comisión de Venecia, en su Dictamen 827/2015, de 10 de marzo de 2017^‍‍[20], ha considerado que «la imposición de pagos muy drásticos podría cambiar la naturaleza de los mismos, sobre todo si estos se reiteran hasta que la decisión del Tribunal Constitucional resulta ejecutada y resultan adeudados importes muy elevados» (punto 45). De manera que no parece descartarse que, atendiendo a su cuantía y siempre que se cumplan los demás criterios de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la multa pudiera ser considerada como «infracción penal» y, en consecuencia, quedar sujeta a las garantías de un juicio justo en los términos del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (puntos 48 y 49). Añade la Comisión, por otra parte, que «la dicción literal de la reforma no aclara si es la autoridad quien debe abonar la multa o [debe hacerlo] el empleado público de sus fondos personales» y que «la ley o su aplicación debería proporcionar distinto tratamiento cuando la multa se impone a autoridades públicas, funcionarios o particulares» (punto 46). E, incluso, se plantea la cuestión de «si los pagos pueden ejecutarse», razonando a tal efecto que «las medidas con arreglo al párrafo 4 del art. 92 se aplican únicamente cuando la autoridad o el particular interesado ya se han negado a acatar la resolución definitiva y vinculante del Tribunal Constitucional y el requerimiento del informe no implica su ejecución», de manera que «la cuestión es por qué una autoridad, que ya ha vulnerado la Constitución negándose a ejecutar una resolución definitiva y vinculante de la Constitución, acataría otra resolución del Tribunal Constitucional imponiendo una multa», pues «es posible que dicha autoridad no respetase tampoco dicha medida» (puntos 50 y 51). Todo lo cual, ante el riesgo de que la «falta de respeto flagrante y reiterado de las resoluciones del Tribunal Constitucional pueden socavar gravemente su autoridad y, a su vez, la Constitución», hace aconsejable que «una vez que el Tribunal Constitucional ha dictado una resolución y existe la negativa a implementarla, deberían intervenir otros organismos para defender la Constitución y el Tribunal Constitucional» (punto 52).

Ahora bien, todas estas apreciaciones de la Comisión de Venecia no dejan de suscitar serias reservas si se examinan desde la lógica de un mínimo rigor jurídico. Baste decir, sin entrar ahora en mayores detalles, que las multas coercitivas —al menos así sucede en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, y nada determina que no deba serlo en el ámbito de la justicia constitucional— solo pueden imponerse con cargo al patrimonio privado de las personas físicas integrantes de la Administración condenada —es decir, autoridades y funcionarios— y no a esta misma como persona jurídica^‍‍[21]. La propia finalidad de la multa coercitiva determina, en efecto, que deberá asumirla la persona física a quien se pueda imputar el incumplimiento, siempre, claro es, que quede acreditada su responsabilidad, comprobando que su conducta es la determinante de la inejecución de la sentencia. Por otra parte, la hipótesis de que una cuantía desproporcionada pudiera justificar la calificación de la multa coercitiva como sanción tampoco presenta mayor fundamento, aunque solo lo sea porque para rechazar la viabilidad jurídica de una multa desproporcionada no es preciso transformar su naturaleza jurídica. Basta simplemente con constatar que infringe el principio de proporcionalidad. Y en cuanto al riesgo de que la autoridad del TC quede menoscabada si la ejecución de la multa coercitiva impuesta no se puede hacer efectiva, tampoco pasa de ser una objeción sustentada en el desconocimiento de que los concretos medios previstos por el ordenamiento jurídico impiden que un supuesto tal pueda hacerse realidad. Como de inmediato recordaré, en la primera y hasta ahora única ocasión en la que el TC ha recurrido a su utilización, la efectividad de la multa coercitiva ha sido plena y absoluta.

En efecto, tras la reforma de 2015, el TC ha hecho uso de este medio de compulsión, quedando plenamente acreditada su eficacia. El ATC 127/2017, de 21 de septiembre, acordó imponer multa coercitiva, con periodicidad diaria (siendo días naturales) de 12 000 euros, al secretario general de la Vicepresidencia y de Economía y Hacienda de la Generalitat de Cataluña, y de 6000 euros a la jefa del área de procesos electorales y consultas populares, en tanto no procediesen a justificar ante el Tribunal que han «revocado cualquier resolución que hayan dictado para la preparación, ejecución y/o promoción del referéndum ilegal catalán», «clausurado el contenido de [determinada] página oficial y cualquier otra destinada al mismo fin, así como cualquier otro instrumento de difusión del referéndum en las redes sociales», «acordado el cese de toda colaboración en la campaña institucional del referido referéndum», y «notificadas a todas las personas afectadas las revocaciones y suspensiones que acuerden», y todo ello «sin perjuicio de que este Tribunal pueda realizar una valoración final de la entidad del eventual incumplimiento y de su persistencia, con carácter individualizado». Y conviene recordar que, asimismo, se acordó «comunicar este auto al Presidente de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria para que proceda, incluso por la vía de apremio, si fuere necesario, al cobro de las multas referidas, a cuyo efecto este Tribunal le dirigirá el oportuno oficio fijando las cantidades que por este concepto se hubieran devengado». Por lo demás, lo mismo se había acordado por ATC 126/2017, de 20 de septiembre, en relación con las personas designadas miembros de la sindicatura electoral de Cataluña y de las correspondientes demarcaciones electorales (12 000 euros para los primeros y 6000 para los segundos)^‍‍[22].

Pues bien, la multa adoptada surtió plenos efectos. Por providencia del Pleno del Tribunal de 26 de septiembre siguiente (el Auto se publicó en el BOE de 22 de septiembre y el plazo para cumplir se fijó a las 10 h. de la mañana del día siguiente, es decir, el día 23), se hizo público el «escrito de renuncia» de los afectados a los cargos para los que fueron designados presentado ante el Tribunal Constitucional, en el que, además, manifestaron haber «dejado previamente sin efecto las resoluciones y acuerdos adoptados» y, en su caso, que «no se ha adoptado ninguna resolución ni acuerdo a excepción de la propia constitución de la sindicatura de demarcación que queda sin efecto». El efecto disuasorio consustancial a la multa coercitiva mostró así toda su potencialidad, a pesar de que los tres magistrados que formularon voto particular concurrente a los Autos habían afirmado que «a nuestro juicio, existen algunos motivos para dudar de la efectividad de esta medida», pues «este medio de ejecución forzosa [la multa coercitiva] se utiliza para obligar a hacer algo, no para garantizar que no se haga»^‍‍[23]. Sin embargo, la multa coercitiva logró que quienes se disponían a hacer lo que previamente había resuelto el Tribunal que no se podía hacer, desistieran fulminantemente de hacerlo.

IV. LA SUSPENSIÓN DE AUTORIDADES O EMPLEADOS PÚBLICOS[Subir]

Por lo que respecta más específicamente a la «suspensión en sus funciones de las autoridades o empleados públicos de la Administración responsable del incumplimiento, durante el tiempo preciso para asegurar la observancia de los pronunciamientos del Tribunal» [art. 92.4.b)], resuelto el tema de la compatibilidad de esta medida desde la consideración del principio de legalidad penal del art. 25 CE en razón de la finalidad y función no punitiva de la misma, y sin perjuicio de las precisiones y criterios que acerca de su concreto ejercicio se enuncian en las SSTC 185 y 215/2016 —sin que, por ello, sea objetable que las mismas no se hayan configurado como sentencias interpretativas, lo que también se reprocha en uno de los votos^‍‍[24]—, me limitaré a hacer las siguientes precisiones.

Que la suspensión, obviamente, no siendo en este caso medida cautelar, sino un medio de ejecución, puede ser medida idónea o apropiada para hacer efectivo el cumplimiento de la correspondiente resolución, por cuanto esta puede determinar una obligación de hacer pero también una obligación de no hacer, es decir, la obligación de abstenerse de realizar determinadas acciones. Y es precisamente respecto de este supuesto cuando la suspensión en las funciones de quién teniendo que abstenerse de hacer no se abstiene, puede desplegar toda su eficacia.

Ciertamente, «quien resulta ser suspendido en el cargo que ocupa deja de estar en situación de cumplir con las obligaciones derivadas de su cargo», de lo que se ha tratado de deducir que, consecuentemente, «el sentido de la suspensión de funciones no reside en la imposición del cumplimiento de obligaciones derivadas de resoluciones jurisdiccionales, sino en la finalidad represiva, retributiva o de castigo que caracteriza a las medidas sancionadoras por negarse a cumplir o no facilitar un determinado cumplimiento»^‍‍[25]. Sin embargo, parece olvidarse que cuando la obligación derivada de la resolución consiste en no hacer, justamente la suspensión en su función de la autoridad o empleado que hace lo que no debe hacer puede garantizar el efectivo cumplimiento de lo decidido. Carece, pues, de toda lógica el argumento empleado y, en todo caso, corresponderá al Tribunal, a la luz del supuesto que pueda plantearse, determinar la idoneidad o no de recurrir a esta concreta medida.

No deja de ser llamativo, por otro lado, que, entre las consideraciones acerca de la constitucionalidad o no de la medida de suspensión de funciones, cuando la misma pudiera alcanzar a cargo elegido por sufragio universal, quedando así afectado el derecho fundamental que reconoce el art. 23 CE, no se haya hecho ninguna precisión acerca de la literalidad misma del art. 92.4.b). Recuerdo cuál es: «Acordar la suspensión en sus funciones de las autoridades o empleados públicos de la Administración responsable del incumplimiento». ¿Queda ceñida, pues, la suspensión a quienes sean autoridades administrativas o, a pesar de la referencia expresa a la Administración responsable del incumplimiento, se debe entender que también están incluidos los cargos elegidos por sufragio? La redacción puede suscitar la duda, aunque seguramente carezca de justificación. Y ello porque ni en las sentencias, ni en los votos particulares, se alude a este extremo y no dejaría de ser sorprendente que, de existir el más mínimo fundamento para sustentarla, la misma hubiera pasado desapercibida, sin merecer al menos alguna consideración.

Con todo, aun cuando se dé por supuesto que la medida puede alcanzar a los cargos parlamentarios y representativos protegidos por el derecho fundamental del art. 23.1 de la Constitución, me sumo a la opinión de Ignacio Díez-Picazo ( ‍Díez-Picazo, I. (2017). Breves reflexiones sobre la ejecución y compulsión al cumplimiento de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Tribuna. Revista de Jurisprudencia, 1. Disponible en: https://goo.gl/7ik3Sc.2017), que ya ha dicho que la suspensión, también en esos casos, tiene un fundamento objetivo y razonable, pues «ni los interna corporis ni la elección por sufragio universal pueden oponerse al cumplimiento de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Lo contrario sería tanto como negar al Tribunal su jurisdicción. Y la proporcionalidad en abstracto de la medida de suspensión no puede ser negada».

Por último, frente al hecho de que en nuestro ordenamiento no conozca supuestos de suspensión que no vayan conectados a procedimientos sancionadores^‍‍[26], no me parece que la objeción tenga mayor alcance^‍‍[27]. Más aún, puestos a hilar fino, hasta sería discutible que materialmente no exista ya, de facto, la suspensión de funciones. Pues, en efecto, no otra consecuencia dimana de la utilización de medidas de ejecución subsidiaria previstas para el orden contencioso-administrativo por el art. 108.1 de la Ley de dicha jurisdicción. Lo diré ahora con palabras de Juan Alfonso Santamaría Pastor ( ‍Santamaría Pastor, J. A. (2010). Comentario a la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid: Iustel.2010: 1138): «Obsérvese que, cuando se requiere para la ejecución a otra Administración distinta a la condenada (la llamada “ejecución comisarial”), la orden del juez deja en suspenso, para el caso de autos, el sistema general de distribución de competencias: la Administración requerida realizará una actividad para la que abstractamente no es competente, pero que viene a serlo para ese caso concreto en virtud del requerimiento judicial». Así pues, dada la similitud de efectos, no resulta admisible que el juez contencioso-administrativo cuente con esta facultad sin mayor problema y, sin embargo, se haya defendido que su atribución al Tribunal Constitucional es inconstitucional.

V. LA EJECUCIÓN SUSTITUTORIA[Subir]

Vayamos ahora a la cuestión de las medidas de ejecución sustitutoria previstas en el art. 92.4.c) LOTC. Las dos sentencias han rechazado que con esa atribución se hayan vulnerado los arts. 143 y 155 de la Constitución. El Tribunal ha considerado que la ejecución sustitutoria puede requerir la colaboración del Gobierno de la nación, colaboración que ha de desarrollarse en los términos que fije el propio Tribunal. De manera que no es el Gobierno quien discrecionalmente decide intervenir en la ejecución sustitutoria, ni quien decide qué medidas concretas implica la ejecución, por lo que el título legitimador de esta medida de ejecución no es un supuesto título competencial del Estado, sino, como el resto de medidas previstas en el art. 92.4 LOTC, la garantía de la efectividad y cumplimiento de las resoluciones del Tribunal Constitucional.

Además, puntualiza el TC que se podrá acudir a la ejecución sustitutoria cuando pueda resultar una medida de ejecución idónea y procedente para el cumplimiento de las resoluciones del Tribunal, lo que este habrá de valorar en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes en el mismo. Y, asimismo, que la aplicación de esta medida, al igual que los demás instrumentos de ejecución del art. 92.4 LOTC, habrá de cohonestarse y respetar siempre las previsiones constitucionales y nunca podrá dar lugar a la alteración de la posición institucional del Estado y de las comunidades autónomas, conforme a la Constitución y a los estatutos de autonomía, y sí solo a la circunstancial adopción de las medidas necesarias y, por tanto, proporcionadas para la ejecución del fallo.

Pues bien, la principal objeción que se ha formulado a que el Tribunal disponga de esta nueva facultad ejecutiva es que la misma viene a solaparse con las facultades coercitivas que al Gobierno de la nación le reconoce el art. 155 de la Constitución. Un solapamiento que vendría a alterar el modelo de control de las comunidades autónomas diseñado por el constituyente y que es un modelo en el que el conflicto ha de ser resuelto por instancias políticas, a través de mecanismos políticos y no jurisdiccionales. Los votos particulares de los magistrados Valdés y Xiol insisten en este planteamiento, en cuyo análisis detallado no es preciso adentrarse^‍‍[28].

Diré, no obstante, que la premisa misma de la que parten dichos votos, así como algunas posiciones doctrinales, consistente en que el art. 92.4.c) LOTC tiene como finalidad sustituir a las instituciones o autoridades de las comunidades autónomas que incumplen el fallo de una resolución del Tribunal Constitucional, es la resultante de una determinada acotación subjetiva y objetiva de los supuestos en los que resulta aplicable la ejecución sustitutoria. Pero esa acotación, realizada tal como se hace en abstracto, cuando menos resulta discutible. Máxime cuando, con frecuencia, la realidad termina ilustrándonos con supuestos que ni con el mayor de los derroches de imaginación podríamos haber previsto, por lo que no deja de parecerme arriesgado concluir, tal como lo hace el magistrado Valdés, que la medida sustitutoria nunca podrá alcanzar a los particulares, ni a la Administración local, ni nunca será necesaria en relación con resoluciones dictadas en procesos de inconstitucionalidad, ni en conflictos de competencia, ni siquiera en amparos.

Ciertamente, por la propia causa desencadenante de la reforma, la previsión de esta medida de ejecución sustitutoria ha estado presidida por la intencionalidad de que la acción del Tribunal Constitucional sea un medio complementario de reacción frente a los incumplimientos de la Comunidad Autónoma de Cataluña. Un medio de reacción a cargo del Tribunal que bien pudiera hacer innecesaria la reacción del Gobierno de la nación. Pero, aun cuando así sea, no me parece que ello permita concluir que dicha atribución sea inconstitucional.

En todo caso, el solapamiento no puede decirse que sea pleno atendiendo a la causa o presupuesto determinante de la activación de una medida sustitutoria o de la adopción de las medidas a las que puede dar cobertura el famoso art. 155 de la Constitución, ni tampoco puede decirse con absoluta seguridad que solo por relación a incumplimientos de las comunidades autónomas pueda ser aplicable la medida sustitutoria. Y, asimismo, no debe silenciarse que la jurisdicción contencioso-administrativa tiene atribuida esta facultad de ejecución, que en la LJCA se denomina subsidiaria, y que la misma, pudiendo alcanzar a cualesquiera Administraciones públicas, incluidas las autonómicas, nunca ha suscitado duda alguna de constitucionalidad por un posible solapamiento con el art. 155 de la Constitución.

Por otra parte —y es evidencia que corrobora cuál ha sido la finalidad perseguida—, el art. 92.4.c) únicamente prevé la posibilidad de requerir la colaboración del Gobierno de la nación. Pero, como la propia STC 215/2016 ha precisado, ello no impide que el Tribunal, en su caso, pueda requerir la colaboración de otros órganos o Administraciones públicas al amparo de lo dispuesto por el art. 92.2 LOTC, que le faculta para «recabar el auxilio de cualquiera de las administraciones y poderes públicos para garantizar la efectividad de sus resoluciones». En suma, que la mención al Gobierno de la nación no es excluyente de la posibilidad de que el Tribunal pueda requerir, si lo considera preciso, la colaboración de cualesquiera otros poderes.

VI. LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS INAUDITA PARTE [Subir]

Finalmente, la posibilidad de que se adopte inaudita parte la correspondiente medida tendente a garantizar el cumplimiento de la suspensión de la disposición, acto o actuación, queda ceñida a los supuestos de suspensión automática del art. 161.2 CE y no a los demás supuestos de suspensión que el Tribunal puede acordar.

Pues bien, se trata de una medida complementaria absolutamente razonable. Es lógico que el aseguramiento de la observancia de la medida cautelar de suspensión de que se trata venga acompañado, por la singularidad misma de tal suspensión, de la posibilidad de que la medida ejecutiva pueda adoptarse de inmediato, sin necesidad de formular requerimiento y con un régimen de audiencia diferida cuando se aprecien circunstancias de especial trascendencia constitucional. La cuestión, por tanto, no me parece que suscite mayores problemas.

Por lo demás, la determinación de cuáles son esas circunstancias de «especial trascendencia constitucional» corresponde realizarla en exclusiva al Tribunal a la luz de los supuestos concretos que puedan plantearse, aunque siempre dentro de un amplio margen de apreciación^‍‍[29].

VII. OTRAS NOVEDADES[Subir]

Quedan por hacer algunas precisiones acerca de las demás novedades, de menor importancia o secundarias, que incorpora la reforma. Me refiero a la regla de la supletoriedad de la LJCA, a las notificaciones personales y requerimientos y a la condición de título ejecutivo de las resoluciones del Tribunal. En cuanto a la deducción de testimonio de particulares a los efectos de posible responsabilidad penal, aunque formalmente no figuraba en la redacción de la LOTC anterior a la reforma, el propio Tribunal ha declarado que siempre ha estado a su alcance^‍‍[30].

En primer lugar, la LJCA pasa a ser de aplicación supletoria en relación con la ejecución, tal como resulta del nuevo párrafo añadido al art. 80 LOTC^‍‍[31]. Se trata de un añadido técnicamente discutible, aunque también de muy escasa significación. Díez- Picazo ( ‍Díez-Picazo, I. (2017). Breves reflexiones sobre la ejecución y compulsión al cumplimiento de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Tribuna. Revista de Jurisprudencia, 1. Disponible en: https://goo.gl/7ik3Sc.2017) ha señalado que establecer sin más que la LJCA es supletoria de la LOTC en materia de ejecución no es adecuado si no se hacen distingos, ya que dicha supletoriedad no tiene sentido en amparos que tengan su origen en el orden civil, penal o social. Y por ello mismo considera que no cabe excluir la aplicación supletoria de otras normas procesales, todo ello sin perjuicio de que «teniendo en cuenta lo que innova el artículo 92 LOTC, como potestades del TC, resulta difícil encontrar muchos supuestos de aplicación supletoria de la LJCA. Una vez regulado lo que se ha regulado en el artículo 92 LJCA, no se acaba de ver qué ámbito real y práctico tendrá la supletoriedad de la LJCA»^‍‍[32].

Ahora bien, no puede olvidarse que la propia LJCA da entrada a la aplicación supletoria de la LEC (disposición final primera), con lo que, al menos en parte, el inconveniente queda paliado. Y, asimismo, también conviene tener en cuenta que la expresa llamada de la LOTC a la aplicación supletoria de la LJCA, aunque pudiera dar pie, por ejemplo, a que el órgano obligado al cumplimiento de la resolución plantease la imposibilidad material o legal de proceder a su ejecución atendiendo a los términos y condiciones que prevé el artículo 105.2 LJCA, en realidad poco nuevo añade, ya que el TC siempre ha podido modular, y en no pocas ocasiones modula, los efectos de sus sentencias^‍‍[33]. De esta forma, implícitamente al menos, se anticipa el resultado al que, en otro caso, podría llegarse a través de un incidente de ejecución en el que, con el significado señalado, se constatase la imposibilidad material de la ejecución.

En segundo lugar, la facultad de que «en particular, el Tribunal Constitucional podrá acordar la notificación personal de sus resoluciones a cualquier autoridad o empleado público que se considere necesario» (art. 87.1, párr. 2º), no pasa de ser una facultad meramente instrumental y, a la vez, consustancial e inherente a la función de hacer ejecutar lo juzgado, por lo que puede considerarse que el TC ya disponía de la misma. Como ha puntualizado una vez más Díez-Picazo ( ‍Díez-Picazo, I. (2017). Breves reflexiones sobre la ejecución y compulsión al cumplimiento de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Tribuna. Revista de Jurisprudencia, 1. Disponible en: https://goo.gl/7ik3Sc.2017), esta notificación personal es facultativa, puede acordarse de oficio o a instancia de parte, no hay momento preclusivo para acordarla, puede ser dirigida a cualquier autoridad o empleado que el TC considere necesario y sin que tenga que preceder el incumplimiento de la resolución que se notifica, y en modo alguno se erige en requisito para la adopción posterior de cualesquiera de las medidas compulsivas que prevé el art. 92 LOTC. En todo caso, lo más destacable es que quien sea notificado personalmente no podrá ya alegar en ningún caso desconocimiento de su existencia y contenido, aunque no es menos cierto que, como contrapartida, la falta de notificación personal puede ahora dar más consistencia al argumento de la exoneración de una posible responsabilidad penal por incumplimiento.

Por último, se ha previsto que, a los efectos del auxilio jurisdiccional que el TC solicite a juzgados y tribunales, las «sentencias y resoluciones del Tribunal Constitucional tendrán la consideración de títulos ejecutivos» (art. 87.2). También el precepto ha sido criticado, por considerar que confunde y mezcla indebidamente ejecución e incumplimiento y sobre todo porque ningún sentido tiene decir que la resolución del TC es título ejecutivo «a estos efectos», es decir, a los efectos del auxilio judicial que le puede tener que prestar otro tribunal^‍‍[34]. Con todo, tampoco se ha dejado de precisar que esa condición de título ejecutivo —además del elenco de títulos ejecutivos del art. 517.9 LEC— puede ser muy útil en relación con las sentencias estimatorias de recursos de amparo, aunque por eso mismo no es lógico que dicha condición quede limitada a los supuestos en los que el TC recabe el auxilio judicial^‍‍[35].

VIII. CONSIDERACIÓN FINAL[Subir]

La reforma ha provocado más ruido que otra cosa. Un ruido en gran medida innecesario porque la reforma no era imprescindible, como bien lo están probando los hechos. Pero innecesario también, y sobre todo, porque ha dado pábulo a que se haya magnificado su trascendencia y relevancia constitucional, llegándose a mantener que la misma afecta frontalmente a la naturaleza, posición y funciones del Tribunal Constitucional y a los equilibrios de los poderes del Estado y que, incluso, supone una suplantación del poder constituyente por el legislador orgánico y, por tanto, una mutación del diseño originario constitucional, y no solo por otorgar al Tribunal Constitucional funciones que exceden de las que constitucionalmente tiene reconocidas, sino porque, además, desapodera de ellas a otros poderes, como es el Gobierno. Sin embargo, como ya he dicho, son afirmaciones notoriamente excesivas, incluso alarmistas, que no han tenido otra virtualidad que proyectar injustificadas sombras y dudas que en nada favorecen a la posición institucional del Tribunal.

En todo caso, en el supuesto de que pudiera llegarse a plantear la necesidad de hacer uso de las facultades de suspensión o de ejecución sustitutoria, que son las que mayor oposición han levantado, lo relevante es que será el Tribunal quién decidirá con un amplio margen de apreciación, correspondiéndole valorar la constitucionalidad misma de acceder o no a la aplicación de la concreta medida de que se trate y la determinación de las condiciones en que se habrá de aplicar. Téngase en cuenta, a este respecto, que cada medida tiene su ámbito propio de aplicación, pudiendo, según los casos, ser más o menos versátiles para desplegar la eficacia que de ellas se espera. Frente al cumplimiento de una obligación de hacer serán idóneas determinadas medidas y otras podrán no serlo, y lo mismo puede decirse respecto del cumplimiento de una obligación de no hacer. Así, la multa coercitiva será idónea tanto para vencer la resistencia al cumplimiento de una obligación de hacer como ante el incumplimiento de una obligación de no hacer. Por su parte, la ejecución sustitutoria puede ser idónea en relación con una obligación de hacer, ya que posibilita la sustitución de quien tiene que hacer y no hace por otro que lo hace, aunque no lo será ante el incumplimiento de una obligación de no hacer. Por último, la suspensión de funciones de la autoridad o funcionario puede ser adecuada cuando se incumple una obligación de no hacer, pues con la suspensión se evita que el obligado a no hacer pueda seguir incumpliendo, pero no parece que sea la más apropiada cuando se trate del cumplimiento de una obligación de hacer. De ahí que la conjunción e interrelación de las medidas de ejecución previstas permita diversas posibilidades de decisión ante cada caso concreto.

En definitiva, el Tribunal en manera alguna ha abdicado del ejercicio de su función de control de constitucionalidad al haber descartado, en términos abstractos y generales, la pretendida inconstitucionalidad de las medidas referidas, ya que ese control permanece bajo su dominio y responsabilidad plena. Y, por eso mismo, no deja de parecerme un tanto inexplicable que las nuevas facultades que le han sido atribuidas hayan venido a suscitar tantos reparos y recelos.