RESUMEN
El neopluralismo jurídico y la constitucionalización del derecho, entre otros fenómenos contemporáneos, han colocado al juez de tradición continental en un nuevo papel que dista mucho de aquel propuesto por la modernidad ilustrada y que se acerca, a grandes rasgos, al modelo de juez premoderno. El pluralismo jurídico convierte al juez en partícipe activo de la configuración de las soluciones que proporciona el derecho a cada caso concreto. El fenómeno de constitucionalización del derecho genera una realidad jurídica bidimensional que se compone, por una parte, del derecho patrio y, por la otra, de un derecho universal (al modo del ius commune medieval) basado en la doctrina y la jurisprudencia que es capaz de determinar el contenido y dar legitimidad al primero.
Palabras clave: Juez constitucional; constitucionalización del derecho; pluralismo jurídico; fuentes del derecho; neoconstitucionalismo; derecho de la posmodernidad.
ABSTRACT
Among other contemporary phenomena, Legal new-pluralism and the constitutionalisation of law have placed the civil law judge in a new role. This position is very different from that proposed by the Enlightenment but is broadly similar to the model of premodern judge. Legal pluralism turns the judge an active participant in the configuration of the solutions provided by the law to each specific case. The phenomenon of constitutionalisation of law generates a two-dimensional legal reality composed, on the one hand, by the state law and, on the other hand, by a universal law (in the manner of medieval ius commune). This second dimension, grounded on the doctrine and jurisprudence, is able to determine the content and to provide legitimacy to the first one.
Keywords: Constitutional judge; constitutionalisation of law; legal pluralism; sources of law; neo-constitutionalism postmodern law.
Hace tiempo que el discurso jurídico de la Ilustración se encuentra con problemas a la hora de explicar la nueva estructura del derecho y el papel que en ella cabe a los jueces. En cambio, llama la atención que algunas de las nuevas prácticas, que de alguna manera cuestionan el relato de la modernidad ilustrada, presentan importantes similitudes con el mundo que dicho relato pretendía cancelar. Esbozaremos aquí una comparación entre dichas maneras de entender el derecho en el mundo premoderno y en la posmodernidad y cómo esas concepciones afectan a la tarea y la posición del juez.
En particular me concentro en la tradición jurídica continental y sostengo respecto de ella que el discurso contemporáneo, sobre todo el impulsado por el neoconstitucionalismo, pone al juez frente a un derecho plural y bidimensional; esto determina toda la actividad jurisdiccional (y jurídica en general) asemejándola en algún grado, para bien o para mal, a la actividad del juez premoderno.
Por «premoderno» entiendo todo aquel universo cultural que se desarrolló hasta la época de la Ilustración. Como tradicionalmente se hace, el fin del siglo xviii el comienzo del xix me sirven de hito que marca el paso a la modernidad (ilustrada), aunque en los hechos el pensamiento premoderno perdure por mucho tiempo y el ilustrado venga gestándose desde antes. Intentaré describir algunos elementos esenciales del pensamiento jurídico premoderno, siendo para ello muy laxo en los distintos matices que cada época de la tradición jurídica occidental presenta. Soy consciente de que hablar de premodernidad pretendiendo abarcar con una sola palabra una tradición jurídica milenaria puede constituir un exceso metodológico; sin embargo, como se verá, me centraré en algunas concepciones sobre el derecho que son comunes y constantes en el mundo occidental, al menos desde el siglo xi. Para contraponer y distinguir me valgo de los relatos que refieren la realidad de cada momento, y no del estudio documental que, en su inmenso volumen, presenta tantos matices que sería imposible abordar en un trabajo tan breve. Por lo demás, ese testimonio de la praxis nunca encaja del todo con el relato, de modo que nos podemos encontrar con jueces que en pleno apogeo del relato de la modernidad piensan y actúan en un modo más propio de la época premoderna. De ahí que sea difícil dar ejemplos prácticos de una forma de entender el derecho y de otra, pues más que de una práctica se trata de una narración de lo que esa práctica debe o puede ser. Por estas razones, este no es un trabajo dirigido a especialistas de la historia del derecho, lo que intento es partir de ciertos consensos de ese colectivo para ponerlos en diálogo con el derecho constitucional y la teoría del derecho contemporánea.
La posmodernidad es, a efectos de este trabajo, una época que se define por contraposición
a la modernidad. Por moderno, como se ha dicho, entiendo el período posterior a la
Revolución hasta finales del siglo xx. Desde esa época en adelante ciertos pilares del relato de la Ilustración caen o
son duramente cuestionados[1]. Debo advertir que no abordo este período definiéndolo desde una perspectiva filosófica,
es decir, no pretendo adherir a ninguna de las corrientes de pensamiento que se ha
definido como posmoderna Para una exposición de la construcción de la idea de posmodernidad desde una perspectiva
teórica véase Anderson ( Anderson, P. (1998). The Origins of Postmodernity. London: Verso.
A todo conocedor de la tradición jurídica occidental, la idea del pluralismo jurídico
lo transporta a la experiencia jurídica medieval. Más allá de las múltiples particularidades
de ese contexto histórico, el pluralismo jurídico medieval se caracterizó por ser
fruto de un pluralismo político genuino. Con esto quiero decir que la sociedad medieval
no divide el poder político en muchas partes para convertirlo en plural, sino que
el poder nace ya fragmentado fruto de la desaparición de las organizaciones políticas
más o menos extensas y efectivas que se produjo en la Antigüedad tardía y los primeros
siglos medievales. De modo que, disueltos los poderes de gran extensión territorial
o de amplias facultades respecto de las personas y el derecho, la reconstrucción de
ese mundo pasa por la aparición de pequeños núcleos de poder que conviven dentro de
una misma comunidad política. Esa comunidad no reconoce un poder total, una especie
de leviatán que ostente la soberanía, dicho concepto no existe o apenas está en ciernes
al final de la Edad Media. La base de la organización política medieval es la autonomía,
que es siempre relativa a los otros entes autónomos, nunca absoluta, como lo es la
soberanía
Todo esto implica que el derecho no tenga un único origen. Siendo múltiples los focos
de poder, son también plurales los ordenamientos jurídicos reconocidos. En este sentido,
el mundo medieval era profundamente realista; quien lograba esa autonomía, esa personalidad
política, adquiría facultades jurisdiccionales en el ámbito de esa autonomía. Un realista
jurídico de hoy tal vez podría afirmar lo mismo de nuestra sociedad actual; sin embargo,
en el mundo medieval no hacía falta decirlo, pues formaba parte de la concepción misma
del derecho, del relato que le daba sentido. Hoy, en cambio, cuando un realista realiza
una afirmación semejante, lo hace precisamente porque esa realidad no se condice con
el relato. En otras palabras, en el mundo medieval no hay realistas jurídicos, porque
todos lo son. En ese contexto, el derecho nace de forma natural de los hechos y de
esos mismos hechos emerge el poder político, sea el de un dirigente, de un colectivo
como los gremios, de la Iglesia o de la propia comunidad política. Todos estos grupos
desarrollan verdaderos ordenamientos propios y autónomos que conviven en un mismo
lugar y en un mismo tiempo La bibliografía es inabarcable. Una descripción general en Ascheri ( Ascheri, M. (2000). I Diritti del medioevo italiano. Roma: Carocci.
Solidoro Maruotti, L. (2011). La tradizione romanística nel diritto europeo, t. I. Torino: Giappichelli.
Calasso, F. (1954). Medioevo del Diritto - I. Le Fonti. Milano: Giuffrè.
Grossi, P. (1996). El orden jurídico medieval. Madrid: Marcial Pons.
Grossi, P. (1997). Un derecho sin Estado: La noción de autonomía como fundamento de
la Constitución jurídica medieval. Anuario Mexicano de Historia del Derecho, 9, 167-178.
Los ordenamientos que nos encontramos en el mundo premoderno tienen origen en la práctica de las comunidades políticas. Una ciudad, un grupo de asentamientos, un reino, por ejemplo, tiene costumbres que dan forma a una constitución política singular que normalmente, sobre todo a partir del siglo xiii, se escritura. Asimismo, tienen origen en la práctica de ciertos colectivos (paradigmáticamente el de los comerciantes, pero también de muchos otros) que establecen las reglas propias de su actividad de manera autónoma o en concurso con diversas autoridades. Por último, estos ordenamientos se originan también en el seno de un estamento que les da sentido, la nobleza, el clero, por ejemplo. Estos derechos no pretenden, como se ha dicho, regir la realidad en su totalidad, sino hasta allí donde llega la autonomía de esas localidades, territorios, gremios o colectivos. Son por tanto ordenamientos fragmentados, parciales, que admiten la pluralidad y que, como no puede ser de otra forma en una sociedad donde estas realidades conviven, presentan colisiones en sus fronteras.
Hay, en esta pluralidad de ordenamientos jurídicos, uno singular. Igual que los otros ordenamientos, este está sostenido por un grupo o una corporación que poco a poco logra un espacio político de autonomía. Su singularidad estriba en que ese colectivo que sustenta este ordenamiento no es un poder político local o una comunidad política determinada, sino el colectivo de los juristas. La ciencia jurídica, el ius commune o derecho común, es un ordenamiento que funda su potencia en la autoridad de los textos que le sirven de base y en la de sus cultores, los juristas. Es un derecho científico y universal, y su legitimidad estriba sobre todo en esos dos elementos. Esta particularidad supuso para este derecho un lugar señalado en el concierto de los ordenamientos jurídicos de la época, sobre todo desde el siglo xiii en adelante. Tanto es así que la multitud de ordenamientos existentes ha recibido la denominación genérica de derecho propios, mientras que el ius commune normalmente se analiza diferenciándolo de aquellos en cuanto tuvo influencia sobre la gran mayoría. En efecto, el ius commune entra en la vida jurídica medieval por vía de la autoridad de los «sabedores» del derecho, no por la costumbre, ni por el poder de ciertas autoridades (aunque el poder político y los juristas establezcan una estrecha relación). Esos expertos intervienen en la redacción de los textos que un señor, una comunidad política, un gremio, etc., procuran para la fijación de su derecho. Intervienen asimismo en la elaboración de los documentos notariales tan importantes para la consolidación de prácticas consuetudinarias. También intervienen, y esto es lo que más nos interesa, en sede jurisdiccional; allí también, de la mano del jurista, los ordenamientos particulares se encuentran con este que, en cambio, es o pretende ser universal. Volveremos más adelante sobre esto, por ahora nos interesa mostrar el parangón entre el pluralismo medieval y el contemporáneo.
El neopluralismo jurídico tiene dos manifestaciones bien diferenciadas. Por un lado,
el derrumbe del ideal decimonónico de la codificación ha abierto paso a una legislación
especial, fragmentada, siempre provisional, en constante sustitución. Las complejidades
técnicas de la industria, el comercio y, más recientemente, la informática han urgido
al Estado para proveer de verdaderos ordenamientos sectoriales que hoy parecen tener
vida autónoma. El código, como sabemos, fue concebido por los juristas de la Ilustración
como señal de unidad normativa y política del Estado nación, ley permanente válida
para todos los tiempos y todos los hombres Dicha concepción del código formaba parte del planteamiento del iusnaturalismo racionalista,
sobre todo las tesis elaboradas por Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716). Para una
visión general véase la nota siguiente, en especial Guzmán Brito ( Guzmán Brito, A. (1977). La fijación del Derecho. Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso.
Tarello, G. (1976). Storia della cultura giuridica moderna, assolutismo e codificazione del diritto. Bologna: il Mulino.
Sobre la codificación de la época moderna, sus antecedentes y sus alcances existe
una bibliografía inabarcable. Cito aquí como referente a Guzmán Brito, tanto su texto
de Guzmán Brito, A. (2007). El origen y desarrollo de la idea de codificación del derecho.
En A. Guzmán Brito (ed.). El Código Civil de Chile (1855-2005) (pp. 43-99). Santiago: LexisNexis.
Caroni, P. (2012). Escritos sobre la codificación. Madrid: Dykinson.
Caroni, P. (2013). Lecciones de historia de la codificación. Madrid: Dykinson.
Petronio, U. (2002). La lotta per la codificazione. Torino: Giappichelli.
Ferrante, R. (2002). Dans l’ordre établi par le Code civil. La scienza del diritto al tramonto dell’Illuminismo
giuridico. Milano: Giuffrè.
Cazzetta, G. (2011). Codice civile e identità giuridica nazionale. Percorsi e appunti per una storia delle
codificazioni moderne. Torino: Giappichelli.
Bellomo, M. (1999). La Europa del derecho común. Roma: Il Cigno Galileo Galilei.
Tarello, G. (1976). Storia della cultura giuridica moderna, assolutismo e codificazione del diritto. Bologna: il Mulino.
Este fenómeno de descodificación, como ha sido denominado, se presentó sobre todo
desde mediados del siglo xx y desde los años ochenta se ha debatido bastante sobre el particular. Hoy, algunos
autores hablan de recodificación en la medida que el código recupera en algún sentido
su valor como elemento de unidad del sistema al convertirse en norma supletoria y
fuente de principios La propuesta del término descodificación fue de Irti ( Irti, N. (1978). L’età della decodificazione. Diritto e Società: pp. 613 ss., reeditado en Irti, N. (1979). L’età della decodificazione. Milano: Giuffrè.
Sacco, R. (1983). Codificare: modo superato di legiferare? Rivista de Diritto Civile, 29, 117-135.
Irti, N. (1992). I cinquant’anni del codice civile. Milano: All’insegna del pesce d’oro.
Hinestrosa, F. (2014). Codificación, descodificación y recodificación. Revista de Derecho Privado, 27, 3-13.
Guzmán Brito, A. (1993). Codificación, descodificación y recodificación del derecho
civil en Chile. Revista de Derecho y Jurisprudencia, 90, 39-62.
Figueroa Yáñez, G. (2005). Codificación, descodificación, recodificación del Derecho
Civil. Cuadernos de Análisis Jurídico, 2, 101-116.
Así también lo aprecian Bellomo ( Bellomo, M. (1999). La Europa del derecho común. Roma: Il Cigno Galileo Galilei.
Bravo Lira, B. (1991). Iudex, minister aequitatis. Integración del derecho antes y después de la codificación. Anuario de Historia del Derecho Español, 61. Ahora en B. Bravo Lira (2006). El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico (pp. 323-359). Santiago de Chile: LexisNexis.
En efecto, la segunda manifestación del pluralismo jurídico posmoderno es la que proviene de fuentes y ordenamientos jurídicos completos y complejos que se desarrollan en paralelo al ordenamiento del estado. Es el caso, en primer lugar, de los ordenamientos infraestatales, como por ejemplo los ordenamientos autonómicos en España y otros estados europeos y americanos que reconocen regiones de derecho particular. En segundo término, sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial, observamos la proliferación de ordenamientos de carácter supraestatal. Estos ordenamientos no son solo los tratados internacionales, son también los ordenamientos que han creado los organismos internacionales como la Unión Europea o las Naciones Unidas, cuando han dado el paso de convertirse de tratados entre estados a instituciones autónomas.
Es evidente que, tras la experiencia aún viva del monismo jurídico estatal impuesto
en la época del primer constitucionalismo, la forma de entrada de estas nuevas fuentes
u ordenamientos en algún momento u otro tiene que pasar por el Estado. Para eso el
propio Estado genera ficciones que sean asumibles y permitan mantener lo que podríamos
denominar una apariencia de soberanía. Por eso los tratados y ordenamientos internacionales
deben suscribirse y ratificarse, los tribunales internacionales deben ser reconocidos
y su jurisdicción aceptada. Sin embargo, estas nuevas formas de producción normativa
han ido configurándose como verdaderos ordenamientos paralelos, con principios y vida
propia. El Estado mantiene una tutela sobre ellos, en algunos casos más formal que
real, y mantiene la exclusiva de determinar la prelación de las fuentes. Este hecho
que no parece muy llamativo es, no obstante, digno de atención. En épocas premodernas,
sobre todo desde el siglo xiii o xiv, también en un contexto plural, los esfuerzos por determinar qué ordenamientos debían
aplicarse con prioridad a otros son constantes En la tradición hispánica es de especial importancia el Ordenamiento de Alcalá de
1348, que estableció un orden de prelación de fuentes que fue luego retocado levemente
por las Leyes de Toro de 1505. Una visión general de distintos territorios europeos
en Solidoro Maruotti ( Solidoro Maruotti, L. (2011). La tradizione romanística nel diritto europeo, t. I. Torino: Giappichelli.
Una reconstrucción muy certera en Tarello ( Tarello, G. (1976). Storia della cultura giuridica moderna, assolutismo e codificazione del diritto. Bologna: il Mulino.
Así pues, este pluralismo jurídico proviene de un movimiento de fragmentación del
poder estatal que es generado, tolerado o padecido por el propio Estado. De ahí que
tenga algunos rasgos comunes, pero también grandes diferencias con el pluralismo del
mundo premoderno. La primera diferencia es que, como ya se advirtió, el movimiento
del que nace el pluralismo jurídico medieval es una corriente hacia la integración
de los distintos ordenamientos que se encuentran dispersos en un escenario medieval.
A su vez, el monismo moderno es fruto del posterior sometimiento bajo un mismo poder
de todos los poderes y ordenamientos jurídicos que formaban parte de un mismo contexto
político. Como antes de la modernidad dicho contexto no era dominado por ningún poder
que pudiera imponerse a los demás por completo, era necesaria la convivencia de las
esferas de poder y, por supuesto, también de los derechos que les pertenecían. Fue
de hecho la ruptura del equilibrio, es decir, que uno de los poderes pudiera imponerse
sobre los demás, lo que abrió el camino hacia el monismo político y jurídico. El poder
en cuestión fue el del Estado, es decir el del rey Este es uno de los afanes de Jean Bodin, en su Les Six Livres de la République ( Bodin, J. (1576). Les Six Livres de la République. Paris.
Pérez Collados, J. M. (2014). El concepto de jurista y su deconstrucción durante el
proceso histórico de formación del Estado. e-SLHR, 18, 1-24.
Garriga, C. (2004). Orden jurídico y poder político en el antiguo régimen. Istor, 16, 13-44.
Mateucci, N. (1993). Lo Stato moderno. Lessico e percorsi. Bologna: Il Mulino.
Fioravanti, M. (1993). Stato e costituzione. Materiali per una storia delle dottrine costituzionali. Torino: Giappichelli.
Otra gran diferencia entre el pluralismo jurídico premoderno y el posmoderno es la
supervivencia de la concepción ilustrada del derecho, en concreto de la actitud de
los juristas ante la ley. La modernidad trajo consigo una revolución en las fuentes
del derecho. Hasta ese momento la tradición, la costumbre, la ciencia jurídica e incluso
textos que hoy a priori consideraríamos extrajurídicos (como las Sagradas Escrituras o escritos de los padres
de la Iglesia) podían ser fuente del derecho Para una visión general de las fuentes del derecho y su formación en el periodo medieval
véase Cortese ( Cortese, E. (1995). Il diritto nella storia medievale, II il basso medioevo. Roma: II Cigno Galileo Galilei.
Grossi, P. (1996). El orden jurídico medieval. Madrid: Marcial Pons.
Un ensayo muy recomendable, claro y conciso sobre estas cuestiones y otras tratadas
en este trabajo en Grossi ( Grossi, P. (2007a). Europa y el derecho. Barcelona: Crítica.
Lo más importante en este apartado, para concluir, es constatar cómo el pluralismo
jurídico, sea en su versión medieval más amplia o en la posmoderna aún limitada y
legalista, puede tener como consecuencia que el juez se trasforme en protagonista
de la actividad jurídica. Este papel central puede tener dos razones, una práctica
y otra ideológica. La razón es de orden práctico cuando se trata de armonizar los
distintos ordenamientos, pues el arbitrio judicial aumenta considerablemente, tal
vez de forma inevitable, al punto de compartir con el legislador el diseño de las
soluciones para los casos que se le presenten. Este fenómeno se produjo ya en la Edad
Media y en el Antiguo Régimen, precisamente inducido por el pluralismo jurídico al
que ya hemos hecho referencia. Por otro lado, la razón que respalda este papel del
juez puede ser también de índole ideológica. Los juristas medievales consideraban
que era en sede judicial donde el derecho finalmente manifestaba su virtud, la de
ser el arte de lo bueno y lo equitativo. Era impensable, en la mentalidad jurídica
preilustrada, que la solución para los múltiples casos estuviera preestablecida en
la ley. La justicia, por tanto, era inseparable del caso Sobre la concepción casuista del derecho premoderno y su paso a la sistemática moderna
véase la obra de Tau Anzoátegui ( Tau Anzoátegui, V. (1992). Casuismo y sistema. Buenos Aires: Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho.
Sobre el razonamiento tópico de los juristas en el derecho premoderno y su decadencia
en la modernidad véase Pérez Collados (2014: 1-24). También Tau Anzoátegui ( Tau Anzoátegui, V. (1992). Casuismo y sistema. Buenos Aires: Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho.
Carpintero, F. (1982). En torno al método de los juristas medievales. Anuario de Historia del Derecho Español, 52, 617-647.
Bravo Lira, B. (2006). Arbitrio judicial y legalismo, el juez frente al derecho antes
y después de la codificación en Europa e Iberoamérica. Ahora en B. Bravo Lira (2006).
El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico (pp. 361-375). Santiago de Chile: LexisNexis.
El primer constitucionalismo, como sabemos, puso el acento en dos asuntos fundamentales:
la separación de poderes y la elaboración de catálogos de derechos que debían quedar
consagrados en la Constitución. Tanto uno como el otro, sin embargo, presentaron problemas
en la mayoría de los países en los que el constitucionalismo se asentó. El segundo,
por el relativo retraso de su implantación en algunas tradiciones estatales y por
las dificultades en la materialización de esos derechos. El primero, la separación
de poderes, en teoría constituía un sistema de frenos que garantizaba la abolición
del poder absoluto mediante la división y el equilibrio de los poderes. Pero en la
práctica dejaba al judicial algo maltrecho y, como es sabido, no establecía casi ningún
freno al poder legislativo, que se radicaba en el Parlamento y también en el poder
ejecutivo. Al mismo tiempo un monismo jurídico, que reconocía la ley como la única
o prácticamente la única fuente del derecho, se impuso a través de la Constitución
y los códigos. De esa manera, la burguesía o en general las oligarquías que se sumaran
a su proyecto político, asumían el control de la producción del derecho y de todo
el derecho. De ahí que se repitiera tanto y de tantas formas la famosa afirmación
de Montesquieu sobre los jueces como boca de la ley. Al poco andar, las teorías más
restrictivas de la actividad judicial demostraron ser ineficaces o al menos poco realistas
y su función fue desahogada en parte de las trabas de un formalismo tan rígido Véase un panorama general en Hespanha ( Hespanha, A. M. (2012). Cultura jurídica europea, síntese de um milenio. Coimbra: Almedina.
Si bien es cierto que, sobre todo en el último tiempo, la impronta del juez de la
tradición continental ha ido cambiando, el observador de nuestra tradición jurídica
aprecia aún las limitaciones impuestas por la modernidad en la configuración de su
oficio Por esas limitaciones es que Merryman y Pérez-Perdomo ( Merryman, J. H. y Pérez-Perdomo, R. (2007). The Civil Law Tradition. Stanford: Stanford University Press.
Brundage, J. A. (2008). The Medieval Origins of the Legal Profession. Chicago: University of Chicago Press. Disponible en: https://doi.org/10.7208/chicago/9780226077611.001.0001.
En este punto hay autores clásicos como Dworkin, Ferrajoli, Alexy o Zagrebelsky,
entre otros, cuyos postulados no pretendo exponer aquí. Me remito a obras que analizan
estos fenómenos y constituyen un punto de partida para su comprensión, por ejemplo:
Comanducci ( Comanducci, P. (2010). Constitucionalización y neoconstitucionalismo. En M. Carbonell
y L. García Jaramillo (eds.). El canon neoconstitucional (pp. 173-190). Madrid: Trotta.
Carbonell, M. (ed.). (2003). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta.
Carbonell, M. (ed.). (2007). Teoría del neoconstitucionalismo, ensayos escogidos. Madrid: Trotta.
Prieto Sanchís, L. (2013). El constitucionalismo de los derechos: ensayos de filosofía jurídica. Madrid: Trotta.
En el caso del otro modelo clásico, es decir el de control concentrado en un solo
tribunal, las reflexiones que siguen deben asumirse con muchos matices. Para respetar
la extensión breve que debe tener este trabajo no entraré aquí en ese problema. Una
exposición comparada de distintos modelos de justicia constitucional en Mezzetti ( Mezzetti, L. (2009 y 2011). Sistemi e modelli di giustizia costituzionale, t. I y t. II. Padova: Cedam.
Esta estructura, que más adelante caracterizaré como bidimensional, pone en un llamativo
paralelo el razonamiento jurídico pos y premoderno. Recordemos que, para los juristas
medievales, los distintos ordenamientos que coexistían en una comunidad política y
que agrupamos bajo el rótulo de derechos propios (iura propria) contenían un derecho práctico, surgido espontáneamente de la costumbre o de actos
de un poder político fragmentado e incompleto. Eran derechos particulares, llenos
de vacíos, pero también auténticos, representativos de la comunidad que los creaba.
Y no pretendían ser exhaustivos, entre otras cosas porque, como ya señalamos, esos
ordenamientos contienen razones para decidir qué es el derecho en sede judicial, no
la solución cabal a todos los casos que puedan presentarse Para una descripción de la interacción entre los derechos propios y el derecho común
y sus principales características: Grossi ( Grossi, P. (1996). El orden jurídico medieval. Madrid: Marcial Pons.
Calasso, F. (1954). Medioevo del Diritto - I. Le Fonti. Milano: Giuffrè.
Sobre el ius commune me remito a señalar algunas obras importantes y relativamente recientes que pueden
servir al lector para introducirse en el tema Conte ( Conte, E. (2009). Diritto commune. Storia e storiografia di un sistema dinamico. Bologna: Il Mulino.
Constable, G., Cracco, G., Keller, H. y Quaglioni, D. (2003). Il secolo XII: la renovatio dell´Europa cristiana. Bologna: Il Mulino.
Cortese, E. (1995). Il diritto nella storia medievale, II il basso medioevo. Roma: II Cigno Galileo Galilei.
Grossi, P. (1996). El orden jurídico medieval. Madrid: Marcial Pons.
Berman, H. J. (1983). Law and Revolution. The formation of Western Legal Tradition. Cambridge: Harvard University Press.
Calasso, F. (1954). Medioevo del Diritto - I. Le Fonti. Milano: Giuffrè.
Jurisprudencia y ciencia jurídica en un sentido medieval son la misma cosa, igual
que doctrina. Sobre este asunto hoy véase infra nota 34.
No podía ser de otra manera, pues en definitiva la idea misma de ciencia, en la Edad
Media, estaba ligada al texto. Sobre la ciencia medieval: Grant ( Grant, E. (1996). The Foundations of Modern Science in the Middle Ages. Their Religious, Institutional,
and Intellectual Contexts. Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1017/CBO9780511817908.
Así pues, en el mundo medieval encontramos, en la pluralidad de esos ordenamientos, uno que es científico y otros muchos que son más bien fruto de la costumbre o de pactos políticos. De ahí que distingamos dos planos o dimensiones: un plano universal y científico que ocupaba dicho derecho cultivado por los juristas y uno particular, plural y propio de la costumbre o acuerdos de una comunidad o colectivo: los derechos propios.
En ese contexto, y esta es una cuestión fundamental, el juez no está obligado a aplicar
la ley. Las leyes, los ordenamientos en general, consuetudinarios o escritos, se presentan
ante el juez como resúmenes de experiencia; eso es lo que contienen las fijaciones
y recopilaciones que tiene el juez a su disposición para resolver las contiendas Así lo ve también Atria ( Atria, F. (2016). La forma del derecho. Madrid: Marcial Pons.
La elección de las reglas y en último término la solución del caso está guiada por
regulae iuris que actúan como verdaderos principios para el razonamiento del juez. De manera que
el juez debe resolver los asuntos valiéndose de la aequitas scripta, es decir, esa experiencia acomulada en la legislación y la jurisprudencia, de modo
que estas actúan como guía y a la vez como limitación de su actividad. Véase Meyers
( Meyers, E. M. (1936). Le conflict entre l´equité et la loi chez les premiers glossateurs.
Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis / Revue d’Histoire du Droit / The Legal History
Review, 17, 117-135. Disponible en: https://doi.org/10.1163/157181936X00072.
Calasso, F. (1967). Il negozio giuridico. Milano: Giuffrè.
Grossi, P. (1996). El orden jurídico medieval. Madrid: Marcial Pons.
Rodríguez Puerto, M. (1988). Unas notas sobre la equidad en el ius commune: el jurista Albertus Bolognetus. Revista de Derecho Privado, 27, 81-111.
Vallejo, J. (1992). Ruda equidad, Ley consumada: concepción de la potestad normativa (1250-1350). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Evidentemente este ordenamiento científico influye en los demás, sobre todo en uno, en el que emana del rey. En efecto, el derecho producido por el rey comenzará a despuntar para ir poco a poco imponiéndose a los demás ordenamientos. Como apuntamos más arriba, se trata de la ley, la ley del reino o del Estado; su nueva posición que poco a poco se torna predominante es una expresión del absolutismo que verá alzarse a uno de los poderes sociales sobre los demás, sobre todo a partir del siglo xv. Por lo tanto, la creciente importancia del derecho del rey es el correlato del ascenso del Estado. El monismo jurídico que impulsa el absolutismo se irá instalando sobre la pluralidad de derechos propios, por una parte, y mediante la supresión o sustitución de la dimensión universal que constituye el derecho común, por la otra. El nuevo derecho estatal tendrá la vocación de reemplazar ambas dimensiones por una sola. Pero este es un proceso largo; el final del camino, si se puede hablar así, llegará sólo en el siglo xix.
Para alcanzar ese punto será fundamental el paso marcado por los propios juristas
y, en particular, la nueva concepción del derecho promovida por el iusnaturalismo
racionalista desde los siglos xvii y xviii. Como ya señalamos arriba, su pretensión era precisamente superar la pluralidad a
partir de ese nuevo derecho universal que debía imponerse a los derechos particulares.
Se trataba de materializar la verdadera universalidad que no depende ya, en su pensamiento,
de la tradición jurídica (como el ius commune), sino de la pesquisa de un derecho natural descubierto a través de la razón. La
idea era que los derechos propios, lastre de la antigua concepción del derecho, fueran
eliminados por un derecho estatal, sistematizado y codificado; y que el derecho común
fuera también reemplazado por esa nueva ordenación El planteamiento del derecho universal, no obstante, no obvió el derecho anterior,
de hecho lo aprovechó al punto de considerar, como hizo Leibniz, que a partir del
derecho romano se había elaborado y debía elaborarse el derecho racional. Guzmán Brito
( Guzmán Brito, A. (1977). La fijación del Derecho. Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso.
No se impuso siempre; en España, por ejemplo, en materia civil los derechos propios
mantuvieron en cierta forma su preponderancia frente al código hasta el día de hoy.
El derecho común tenía, en cambio, su fuente de legitimidad en la auctoritas de los juristas y en los textos que estos estudiaban. No era un derecho legitimado
por el poder, no era ese apoyo el que le daba validez. Que no sea legitimado o validado
por el poder no quiere decir que fuera ajeno a él, al contrario, los monarcas europeos
se rodearon de juristas para ir construyendo el edificio del Estado, pero, aunque
hicieran uso de ese derecho o lo promovieran, el ius commune no tenía valor por ese respaldo, sino por sí mismo y sus cultores, es esto lo que
le daba carácter universal Los juristas fueron fundamentales en la construcción del Estado y en los conceptos
fundamentales que lo sostienen; luego, será esa misma elaboración la que termine con
la actividad tradicional del jurista, véase Pérez Collados ( Pérez Collados, J. M. (2014). El concepto de jurista y su deconstrucción durante el
proceso histórico de formación del Estado. e-SLHR, 18, 1-24.
Von Caenegem, R. (1987). Judges, Legislators and Professors. Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1017/CBO9780511599361.
Desde este primer derecho moderno construido desde el iusnaturalismo racionalista
era lógico que los jueces fueran relegados a un papel de aplicadores, de otra manera
es imposible controlar la producción del derecho. La lógica a la que hago referencia
es precisamente la que inspira todo el conjunto de postulados del iusnaturalismo racionalista.
Como ya señalamos, desde la perspectiva de esta corriente de pensamiento, el derecho
es fruto de una especulación filosófica que es capaz de determinar ciertos axiomas
de los que se deducen normas jurídicas concretas. El derecho no se conoce en la realidad
(como en el derecho anterior premoderno), sino a partir de esos principios. La justicia
de las normas estriba en que son deducidas lógicamente de dichos principios. Mal podría
mantenerse el ideal de justicia ilustrado si el juez no se limitase a ser un aplicador
de las mismas, pues su función en dicho sistema es realizar el último acto deductivo
de la cadena que acaba en la sentencia. Si el juez no se limita a aplicar, todo el
sistema se rompe. En otras palabras, los esfuerzos teóricos de los juristas de la
modernidad se centran en trasformar la ley, de una manifestación de potestas, en una plasmación de la equidad dotada, por ello, de auctoritas
Iglesias Garzón ( Iglesias Garzón, A. (2010) Jueces y leyes, entre el absolutismo y la codificación. Madrid: Dykinson.
Pérez Collados, J. M. (2014). El concepto de jurista y su deconstrucción durante el
proceso histórico de formación del Estado. e-SLHR, 18, 1-24.
Atria ( Atria, F. (2016). La forma del derecho. Madrid: Marcial Pons.
Así, desde el punto de vista teórico, tanto el iusnaturalismo racionalista como el
positivismo predican la necesidad del juez aplicador y responden en definitiva a la
misma lógica de sistema. Ya en el siglo xvii, en pleno absolutismo, algunos juristas se esforzaban por argumentar sobre el deber
de obediencia del juez a la ley, una obediencia desconocida para el juez anterior.
Desde el iusnaturalismo racionalista, el juez ocupa un lugar en el sistema que no
le legitima para enjuiciar la ley, la ley es justa porque proviene de un legislador
racional: el rey y, más tarde, el pueblo o la nación soberana. La concepción iusnaturalista
será poco a poco sustituida por la positivista sin que esto genere grandes cambios
en esta nueva realidad jurídica, pues el paso fundamental del derecho moderno es precisamente
ese en el que ambas visiones coinciden: el que se da hacia una concepción sistemática
del derecho (no casuista) y, en ese contexto, hacia el papel del juez como aplicador
de las leyes controladas por el Estado que componen el sistema. Evidentemente la exclusión
de un derecho natural como un ordenamiento que de alguna manera valida y limita al
derecho positivo es importante, pero no crea, sino que refuerza la idea de que el
juez está obligado a aplicar la ley. Por esto la codificación del derecho puede ser
leída en clave iusnaturalista y positivista al mismo tiempo
Desde el punto de vista político, el del programa ilustrado-burgués, tampoco conviene conceder al juez un ámbito de arbitrio muy grande; si el juez goza de esa libertad, entonces el derecho deja de ser patrimonio del Estado para convertirse en aquello que dicen los jueces que es el derecho. Eso, evidentemente, puede obstaculizar la implantación de todo el proyecto. Es verdad que un realista, a mi juicio con acierto, podría decir que el derecho siempre ha sido lo que dicen los jueces y actores principales que es el derecho, tanto en la época premoderna como en la moderna y contemporánea. No obstante, creo que es preciso reconocer que no es lo mismo que los jueces digan qué es el derecho cuando su actividad está motivada por un relato que reconoce y promueve ese hecho, que hacerlo bajo el signo de un relato que intenta proscribirlo. Pues si bien es cierto que el realismo jurídico intenta precisamente describir la realidad «a pesar» de los relatos que se hacen de ella, también lo es que la realidad no permanece indiferente a los relatos que la explican. El papel del juez, por mucho que desde una perspectiva realista sea una constante, no es el mismo en la época premoderna, en la moderna o en la posmoderna. En la primera, el relato que ilumina la actividad judicial es uno que promueve la centralidad y protagonismo de los jueces a la hora de definir qué es el derecho más allá de lo que la ley e incluso otras fuentes del derecho señalen. Se trata evidentemente de un derecho de marcado carácter jurisprudencial, entendiendo por jurisprudencia sus dos vertientes: lo que fallan los jueces y lo que opinan los juristas. El relato de la modernidad, en cambio, pretende definir qué es el derecho a través de la ley. Sabemos, pues, que finalmente en uno y otro caso es el juez quien define qué es el derecho, pero no es lo mismo viajar en un barco con billete que como polizón, aunque en ambos casos se viaje.
Sin embargo, desde la creación de instancias jurisdiccionales supraestatales, desde la globalización de la información al alcance de los juristas, desde el agotamiento de algunos aspectos del modelo del derecho ilustrado por causa de fenómenos como el de la descodificación, pero sobre todo desde el proceso de constitucionalización del derecho, esto ha cambiado.
La aplicación directa de la Constitución por parte de los jueces ha abierto tal vez
la brecha definitiva en el pétreo ordenamiento jurídico planteado por la modernidad.
Evidentemente esto no se ha producido en una abierta vulneración de los principios
que lo rigen desde el siglo xix, sino indirectamente Este cambio también ha sido visto como la evolución natural del modelo de Estado
legal de derecho (propio de la Ilustración) al Estado constitucional, García Pelayo
( García Pelayo, M. (1991). Estado legal y estado constitucional de derecho. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, 82, 31-45.
Zagrebelsky, G. (1995). El derecho dúctil. Madrid: Trotta.
Marín Castán, M. L. (2006). Constitucionalismo, justicia constitucional y crisis del
positivismo jurídico. En J. A. Ramos Pascua y M. A. Rodilla González (eds.). El positivismo jurídico a examen: estudios en homenaje a José Delgado Pinto (pp. 379-408). Salamanca: Universidad de Salamanca.
A efectos de este trabajo uso la voz «doctrina» en un sentido amplio, como aquellas
consideraciones, consensos o propuestas más o menos compartidas por el colectivo de
los juristas; también la uso como sinónimo de ciencia jurídica. Ese es el sentido
premoderno de la voz jurisprudencia que no uso aquí para no conducir a equívocos.
Sobre una distinción de estos conceptos véase Núñez Vaquero ( Núñez Vaquero, A. (2013). Five Models of Legal Science. Revus, 19, 53-81.
Núñez Vaquero, A. (2014). Ciencia jurídica: un mapa conceptual. En A. Núñez Vaquero
(ed.). Modelando la ciencia jurídica (pp. 17-51). Palestra: Lima.
Ferrajoli, L. (1999). Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Trotta.
Ferrajoli, L. (2001). Los derechos fundamentales en la teoría del derecho. En Ferrajoli
et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales (pp. 139-195). Madrid: Trotta.
Ferrajoli, L. (2003). Pasado y futuro del Estado de derecho. En M. Carbonell (ed.).
Neoconstitucionalismo(s) (pp. 3-29). Madrid: Trotta.
Ferrajoli, L. (2007). Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Roma-Bari: Laterza.
Comanducci, P. (2010). Constitucionalización y neoconstitucionalismo. En M. Carbonell
y L. García Jaramillo (eds.). El canon neoconstitucional (pp. 173-190). Madrid: Trotta.
Taruffo, M. (2008). Leyendo a Ferrajoli: consideraciones sobre la jurisdicción. Doxa, 31, 383-391. Disponible en: https://doi.org/10.14198/DOXA2008.31.25.
Se trata, pues, de una doctrina dialogante e internacional Al respecto véanse las reflexiones sobre el particular de Zagrebelsky ( Zagrebelsky, G. (2007). Jueces constitucionales. En M. Carbonell (ed.). Teoría del neoconstitucionalismo, ensayos escogidos (pp. 91-104). Madrid: Trotta.
Pisarello, G. (2007). Globalización, constitucionalismo y derechos. Las vías del cosmopolitismo
jurídico. En M. Carbonell (ed.). Teoría del neoconstitucionalismo, ensayos escogidos (pp. 159-184). Madrid: Trotta.
García Jaramillo, L. (2012). El neoconstitucionalismo en el contexto de la internacionalización
del derecho: el caso colombiano. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 45 (133), 93-118.
No es casual que de un tiempo a esta parte se hable del nuevo ius commune europeo en muchos foros y en especial en materia constitucional, ni que ciertas tendencias
del constitucionalismo hayan sido denominadas como ius constitutionale commune en el caso de América Latina (en particular consúltese el proyecto del Instituto Max
Planck ICCAL). Bogdandy ( Bogdandy, A. von. (2015). Ius Constitutionale Commune en América Latina: una mirada
a un constitucionalismo transformador. Revista Derecho del Estado, 34, 3-50. Disponible en: https://doi.org/10.18601/01229893.n34.01.
Tomás y Valiente, F. (1993). El ius commune europaeum de ayer y de hoy. Glossae: Revista de Historia del Derecho Europeo, 5-6, 9-16.
Casanovas i Romeu, P. (1998). Las formas sociales del derecho contemporáneo: el nuevo ius commune. Working papers del Institut de Ciències Polítiques i Socials, 146, 1-38.
Smits, J. (2002). The Making of European Private Law: Toward a lus Commune. Europaeum as a Mixed Legal
System. Antwerp: Intersentia.
Requejo Pagés, J. L. (2008). Ius publicum europaeum. Revista Española de Derecho Constitucional, 83, 327-335.
Este escenario deja al juez de hoy en una posición similar a sus lejanos antecesores. Igual que aquellos, el juez de la posmodernidad puede concebir el derecho en dos planos, uno universal y otro particular. Como ya hemos señalado, en el derecho premoderno esa dualidad se plasmaba en el binomio derecho propio-derecho común. Uno particular, propio del desarrollo del devenir social y jurídico de una comunidad de usuarios; y otro universal y científico desarrollado por los juristas con independencia de los poderes políticos (aunque muchas veces los sabedores del derecho estuvieran, igual que hoy, al servicio de dichos poderes). Ante este ordenamiento que se desdobla y finalmente se convierte en dos ordenamientos conectados, el juez es el centro de la actividad jurídica, sobre todo en los casos que más interesan, allí donde hay conflicto entre las reglas de uno y otro.
Un ejemplo de la bidimensionalidad del derecho se puede encontrar en el debate sobre
la posibilidad de echar mano al derecho constitucional comparado en la definición
de contiendas internas. Ha sido una cuestión recurrente, en la tradición anglosajona
y en la nuestra, la referida a la legitimidad de fundar sentencias en argumentos vertidos
en sedes jurisdiccionales extranjeras. El objeto de este trabajo no es ese debate Véase, entre otros, Jackson ( Jackson, V. C. (2010). Constitutional Engagement in a Transnational Era. Oxford: Oxford University Press.
Tushnet, M. (1999). The Possibilities of Comparative Constitutional Law. The Yale Law Journal, 108, 1225-1309. Disponible en: https://doi.org/10.2307/797327.
Esta dualidad no es, como venimos insistiendo, nada nuevo. Más bien al contrario,
durante varios siglos fue lo característico del derecho occidental. Ahora, en perspectiva,
la modernidad parece la excepción en un recorrido de mil años. Ciertamente los juristas
premodernos no enfrentaban las fuentes del derecho de la misma forma en que lo hacen
hoy los juristas y los jueces. Sin embargo, pueden observarse grandes similitudes,
por ejemplo, respecto de las reglas que tuvieron en cuenta los primeros a la hora
de definir cómo debían interactuar ambos planos del derecho. En particular podemos
citar el ejemplo de la regla odia restringi. Se trata de una regla de interpretación dirigida al juez y su funcionamiento es
muy sencillo. En alguna época (sobre todo entre los siglos xiv y xvi) normalmente se entendía que las reglas que gozaban de relativa preferencia eran
las reglas del derecho propio. El derecho común tenía que servir como criterio de
interpretación y límite de aquel La preponderancia de uno y otro pasó por distintos momentos, uno de los cuales, el
de la supremacía del derecho propio limitado por el derecho común, se ve reflejado
en esta regla. Para esta cuestión véase la tradicional exposición de Calasso ( Calasso, F. (1954). Medioevo del Diritto - I. Le Fonti. Milano: Giuffrè.
Solidoro Maruotti, L. (2011). La tradizione romanística nel diritto europeo, t. I. Torino: Giappichelli.
La regla odia restringi fue formulada en el Liber Sextus promulgado por Bonifacio VIII en 1298 con la forma «odia restringi et favores convenit
ampliari» (Decretalium Liber Sextus 5.5.13), es decir, que debe aplicarse restrictivamente el derecho propio cuando vulnere
el derecho común y extensivamente cuando lo favorezca. Véase Bravo Lira ( Vallejo, J. (1992). Ruda equidad, Ley consumada: concepción de la potestad normativa (1250-1350). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
La regla odia restringi decayó poco a poco en la medida que el derecho del Estado monárquico y absoluto se
imponía sobre el resto de ordenamientos que coexistían en el marco del pluralismo
jurídico premoderno. Con el derecho ilustrado y la hegemonía del poder estatal, la
regla desapareció; de hecho fue proscrita expresamente en el Código Civil chileno
y el de Luisiana Art. 23 C.C. Chileno, Art. 20 C.C. de Luisiana (1825). La ausencia o la proscripción de la regla odia restringi en los códigos es el resultado de un proceso de declive de dicha regla que es anterior
a la codificación. En ese contexto, el derecho común, fuera del control del Estado
y por lo tanto incómodo, se ganó la crítica abierta de muchos juristas. Finalmente
los códigos modernos terminaran por extinguirla. Véase Bravo Lira ( Bravo Lira, B. (1992). Odia restringi. Forma y destino de una regla del derecho en Europa e Iberoamérica durante la Edad
Moderna. Ius Commune: Zeitschrift für Europäische Rechtsgeschichte 19, 81-93. Ahora en B. Bravo Lira (2006). El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico (pp. 305-321). Santiago de Chile: LexisNexis.
Al respecto ya hemos citado a Atria ( Atria, F. (2016). La forma del derecho. Madrid: Marcial Pons.
El mismo autor señala que este nuevo modelo, que como bien apunta Atria (2016: 67-76) coincide con el premoderno, también altera el papel de la ciencia jurídica. Ante esta posible divergencia entre el contenido de la ley y el de la Constitución (los juristas premodernos habrían dicho entre los textos de derecho común y los derechos propios) la ciencia jurídica adquiere un nuevo estatuto epistemológico, pues su papel no es meramente explicativo, «sino crítico y proyectivo en relación con su propio objeto» (Ferrajoli, 2003: 18).
El afán de la modernidad por restringir el arbitrio judicial a un marco muy estrecho —para bien o para mal— ha terminado cediendo paulatinamente, sobre todo ante dos de las novedades más notables del derecho posmoderno: el neopluralismo jurídico y la constitucionalización del derecho. Estos dos fenómenos han renovado el escenario jurídico de nuestro tiempo. El neopluralismo supone una mutación en las funciones de la ley como fuente del derecho. Si la modernidad pretendió erigirla como única y sistemática, en el transcurso de la posmodernidad se ha desarticulado y desjerarquizado en múltiples ordenamientos especiales. Tanto es así que el neopluralismo jurídico por sí solo pone al juez en una posición central como operador jurídico, pues, sobre todo en casos de contradicción, es él quien en definitiva debe articular e integrar una pluralidad de ordenamientos. No obstante, este fenómeno por sí solo, si bien evoca el escenario jurídico premoderno, no basta para poner al juez en una situación similar, es necesario sumar a la ecuación el segundo fenómeno.
En efecto, la constitucionalización del derecho supone el desdoblamiento del ordenamiento jurídico en dos: un ordenamiento universal y otro particular (estatal) y a menudo plural que se ve determinado y limitado por el primero. En ese nuevo derecho bidimensional, la ciencia jurídica y la jurisprudencia parecen erigirse como dos de las principales fuentes del derecho. Igual que en el mundo premoderno, hoy el derecho parece independizarse poco a poco del poder político estatal al abrirse ostensiblemente a estas fuentes de creación de orden universal cuya legitimidad proviene, sobre todo, de la auctoritas de quienes las generan. En otras palabras, los jueces son cada vez más libres para adoptar decisiones guiadas por la doctrina y la jurisprudencia, incluso en contra de la letra de la ley, en la medida que esas fuentes se construyen sobre un texto abierto como es la Constitución. El juez de la modernidad, al menos al nivel del relato, vio restringida su actividad a un juicio, el que debe hacer de los hechos con el fin de aplicar la norma válida que corresponde. El juez posmoderno, igual que el premoderno, está llamado, al menos en algunos ámbitos, a realizar dos juicios, el juicio sobre los hechos y el juicio sobre las normas que pueden aplicarse a esos hechos; en ese segundo juicio se sirve de la dimensión universal del derecho posmoderno para ampliar, restringir o suprimir la dimensión legal.
Ante este fenómeno caben al menos dos posiciones que implican asumir diversas consecuencias. Es posible posicionarse críticamente ante este nuevo papel del juez y la nueva configuración del ordenamiento jurídico contemporáneo e intentar rescatar los valores de la modernidad. Cabe también la opción contraria, que, igual que la primera, pero por la vía inversa, ve en el desarrollo de esta nueva estructura un valor y una defensa de la democracia y los derechos fundamentales. No pretendo adoptar ninguna de ellas en este trabajo, solo me interesa constatar, a partir de las reflexiones y la comparación realizada, que es difícil la apuesta por un juez aplicador si no es en un escenario monolítico como el de la modernidad. En uno como el posmoderno, plural y bidimensional al modo premoderno, parece cada vez menos realizable.
Si es así, a todo jurista formado en los cánones del derecho premoderno le aquejan dudas. Aceptar que el juez posmoderno tiene estas facultades y se encuentra ante un derecho de esta naturaleza, sea por opción ideológica o por resignación pragmática, supone asumir los peligros contra los que reaccionó la modernidad, en primer lugar, y, en segundo, los que supone que las sociedades contemporáneas no sean comparables en muchos sentidos con las sociedades premodernas. Entre los primeros se encuentra la carencia de seguridad jurídica y la dispersión normativa. Esas fueron dos de las constantes razones prácticas que se esgrimieron en el momento del tránsito al derecho moderno, además de las teóricas que se siguen del pensamiento ilustrado. En cuanto a los segundos, es evidente que la sociedad contemporánea no obedece al mismo relato sobre las razones mismas de su existencia y ordenación que daban sustancia a las premodernas. Las sociedades contemporáneas no se conciben a sí mismas como fruto de un orden natural y no aceptan los mismos criterios de autoridad moral que sirvieron en su momento para justificar la labor y la posición de los jueces. En otras palabras, no hay una respuesta clara ante la pregunta de por qué un ciudadano juez es mejor que otro ciudadano no juez a la hora de encontrar una solución equitativa para un caso concreto que pueda suponer no aplicar la ley. Ese es un desajuste que se puede pagar caro tanto si se soluciona como si no, pues probablemente la solución pasa por reconocer en los jueces a una élite y aportar buenas razones para justificar esa posición, con todos los problemas que eso puede suponer. Evidentemente, para contrarrestar las consecuencias de este nuevo ámbito de arbitrio, la formación de los jueces es una cuestión de primer orden, pero lo es o debería serlo en cualquier sistema jurídico. Junto con esto, algunos como Ferrajoli proponen una solución premoderna a este problema, esto es, fortalecer la relación del juez con la doctrina y la jurisprudencia como fuente del derecho y así intentar evitar la arbitrariedad. Ese era el modo de los juristas del derecho común, pues la doctrina era en ese contexto probablemente la fuente del derecho más importante. La regla odia restringi no es más que un ejemplo de las sofisticadas operaciones jurídicas que llevaban a cabo los jueces premodernos y que ayudaban a orientar desde la doctrina su tarea y su razonamiento. El juez, en este sentido, no está solo cuando debe realizar el juicio a la ley, dispone de las orientaciones de la doctrina o del consenso de los especialistas y tribunales con auctoritas. La legitimidad de una decisión que contraría, restringe o amplía las disposiciones legales es sin duda, en los parámetros hoy vigentes en la mayoría de los ordenamientos occidentales, difícil de justificar, más aún cuando ese juicio a la ley no está respaldado por cierto consenso de la doctrina y la jurisprudencia; por eso, el juez debiese sentirse en cierta medida atado a ellas.
Probablemente estas medidas no son suficientes para satisfacer las preguntas y críticas que el relato moderno plantea a esta nueva configuración del orden jurídico. Si asumimos, no obstante, que se trata de una situación inevitable, parece ser una respuesta que morigera en alguna medida el impacto que desde el punto de vista práctico tiene este nuevo relato al enfrentarse al de la modernidad. Pero no acaba, y tal vez no sea posible hacerlo, con los peligros que el derecho moderno intentó abolir. Por eso es preciso no olvidar que hemos aprendido mucho del valor y los costos de la seguridad jurídica y de la sistematización de los ordenamientos jurídicos. Tampoco hay que olvidar lo que significa, sobre todo el precio que tuvo, el monismo jurídico que impuso el estado moderno.
Anderson, P. (1998). The Origins of Postmodernity. London: Verso. |
|
Ascheri, M. (2000). I Diritti del medioevo italiano. Roma: Carocci. |
|
Atria, F. (2016). La forma del derecho. Madrid: Marcial Pons. |
|
Bellomo, M. (1999). La Europa del derecho común. Roma: Il Cigno Galileo Galilei. |
|
Berman, H. J. (1983). Law and Revolution. The formation of Western Legal Tradition. Cambridge: Harvard University Press. |
|
Bodin, J. (1576). Les Six Livres de la République. Paris. |
|
Bogdandy, A. von. (2015). Ius Constitutionale Commune en América Latina: una mirada a un constitucionalismo transformador. Revista Derecho del Estado, 34, 3-50. Disponible en: https://doi.org/10.18601/01229893.n34.01. |
|
Bravo Lira, B. (1991). Iudex, minister aequitatis. Integración del derecho antes y después de la codificación. Anuario de Historia del Derecho Español, 61. Ahora en B. Bravo Lira (2006). El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico (pp. 323-359). Santiago de Chile: LexisNexis. |
|
Bravo Lira, B. (1992). Odia restringi. Forma y destino de una regla del derecho en Europa e Iberoamérica durante la Edad Moderna. Ius Commune: Zeitschrift für Europäische Rechtsgeschichte 19, 81-93. Ahora en B. Bravo Lira (2006). El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico (pp. 305-321). Santiago de Chile: LexisNexis. |
|
Bravo Lira, B. (2006). Arbitrio judicial y legalismo, el juez frente al derecho antes y después de la codificación en Europa e Iberoamérica. Ahora en B. Bravo Lira (2006). El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico (pp. 361-375). Santiago de Chile: LexisNexis. |
|
Brundage, J. A. (2008). The Medieval Origins of the Legal Profession. Chicago: University of Chicago Press. Disponible en: https://doi.org/10.7208/chicago/9780226077611.001.0001. |
|
Calasso, F. (1954). Medioevo del Diritto - I. Le Fonti. Milano: Giuffrè. |
|
Calasso, F. (1967). Il negozio giuridico. Milano: Giuffrè. |
|
Carbonell, M. (ed.). (2003). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta. |
|
Carbonell, M. (ed.). (2007). Teoría del neoconstitucionalismo, ensayos escogidos. Madrid: Trotta. |
|
Caroni, P. (2012). Escritos sobre la codificación. Madrid: Dykinson. |
|
Caroni, P. (2013). Lecciones de historia de la codificación. Madrid: Dykinson. |
|
Carpintero, F. (1982). En torno al método de los juristas medievales. Anuario de Historia del Derecho Español, 52, 617-647. |
|
Casanovas i Romeu, P. (1998). Las formas sociales del derecho contemporáneo: el nuevo ius commune. Working papers del Institut de Ciències Polítiques i Socials, 146, 1-38. |
|
Cazzetta, G. (2011). Codice civile e identità giuridica nazionale. Percorsi e appunti per una storia delle codificazioni moderne. Torino: Giappichelli. |
|
Comanducci, P. (2010). Constitucionalización y neoconstitucionalismo. En M. Carbonell y L. García Jaramillo (eds.). El canon neoconstitucional (pp. 173-190). Madrid: Trotta. |
|
Constable, G., Cracco, G., Keller, H. y Quaglioni, D. (2003). Il secolo XII: la renovatio dell´Europa cristiana. Bologna: Il Mulino. |
|
Conte, E. (2009). Diritto commune. Storia e storiografia di un sistema dinamico. Bologna: Il Mulino. |
|
Cortese, E. (1995). Il diritto nella storia medievale, II il basso medioevo. Roma: II Cigno Galileo Galilei. |
|
Ferrajoli, L. (1999). Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Trotta. |
|
Ferrajoli, L. (2001). Los derechos fundamentales en la teoría del derecho. En Ferrajoli et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales (pp. 139-195). Madrid: Trotta. |
|
Ferrajoli, L. (2003). Pasado y futuro del Estado de derecho. En M. Carbonell (ed.). Neoconstitucionalismo(s) (pp. 3-29). Madrid: Trotta. |
|
Ferrajoli, L. (2007). Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Roma-Bari: Laterza. |
|
Ferrante, R. (2002). Dans l’ordre établi par le Code civil. La scienza del diritto al tramonto dell’Illuminismo giuridico. Milano: Giuffrè. |
|
Figueroa Yáñez, G. (2005). Codificación, descodificación, recodificación del Derecho Civil. Cuadernos de Análisis Jurídico, 2, 101-116. |
|
Fioravanti, M. (1993). Stato e costituzione. Materiali per una storia delle dottrine costituzionali. Torino: Giappichelli. |
|
García Jaramillo, L. (2012). El neoconstitucionalismo en el contexto de la internacionalización del derecho: el caso colombiano. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 45 (133), 93-118. |
|
García Pelayo, M. (1991). Estado legal y estado constitucional de derecho. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, 82, 31-45. |
|
Garriga, C. (2004). Orden jurídico y poder político en el antiguo régimen. Istor, 16, 13-44. |
|
Grant, E. (1996). The Foundations of Modern Science in the Middle Ages. Their Religious, Institutional, and Intellectual Contexts. Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1017/CBO9780511817908. |
|
Grossi, P. (1996). El orden jurídico medieval. Madrid: Marcial Pons. |
|
Grossi, P. (1997). Un derecho sin Estado: La noción de autonomía como fundamento de la Constitución jurídica medieval. Anuario Mexicano de Historia del Derecho, 9, 167-178. |
|
Grossi, P. (2007a). Europa y el derecho. Barcelona: Crítica. |
|
Grossi, P. (2007b). Mitologie giuridiche della modernità. Milano: Giuffrè. |
|
Guastini, R. (2003). La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano. En M. Carbonell (ed.). Neoconstitucionalismo(s) (pp. 49-98). Madrid: Trotta. |
|
Guzmán Brito, A. (1977). La fijación del Derecho. Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso. |
|
Guzmán Brito, A. (1993). Codificación, descodificación y recodificación del derecho civil en Chile. Revista de Derecho y Jurisprudencia, 90, 39-62. |
|
Guzmán Brito, A. (2000). La codificación civil en Iberoamérica. Siglos xix y xx. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile. |
|
Guzmán Brito, A. (2007). El origen y desarrollo de la idea de codificación del derecho. En A. Guzmán Brito (ed.). El Código Civil de Chile (1855-2005) (pp. 43-99). Santiago: LexisNexis. |
|
Hespanha, A. M. (2012). Cultura jurídica europea, síntese de um milenio. Coimbra: Almedina. |
|
Hinestrosa, F. (2014). Codificación, descodificación y recodificación. Revista de Derecho Privado, 27, 3-13. |
|
Iglesias Garzón, A. (2010) Jueces y leyes, entre el absolutismo y la codificación. Madrid: Dykinson. |
|
Irti, N. (1978). L’età della decodificazione. Diritto e Società: pp. 613 ss., reeditado en Irti, N. (1979). L’età della decodificazione. Milano: Giuffrè. |
|
Irti, N. (1992). I cinquant’anni del codice civile. Milano: All’insegna del pesce d’oro. |
|
Jackson, V. C. (2010). Constitutional Engagement in a Transnational Era. Oxford: Oxford University Press. |
|
Marín Castán, M. L. (2006). Constitucionalismo, justicia constitucional y crisis del positivismo jurídico. En J. A. Ramos Pascua y M. A. Rodilla González (eds.). El positivismo jurídico a examen: estudios en homenaje a José Delgado Pinto (pp. 379-408). Salamanca: Universidad de Salamanca. |
|
Mateucci, N. (1993). Lo Stato moderno. Lessico e percorsi. Bologna: Il Mulino. |
|
Merryman, J. H. y Pérez-Perdomo, R. (2007). The Civil Law Tradition. Stanford: Stanford University Press. |
|
Meyers, E. M. (1936). Le conflict entre l´equité et la loi chez les premiers glossateurs. Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis / Revue d’Histoire du Droit / The Legal History Review, 17, 117-135. Disponible en: https://doi.org/10.1163/157181936X00072. |
|
Mezzetti, L. (2009 y 2011). Sistemi e modelli di giustizia costituzionale, t. I y t. II. Padova: Cedam. |
|
Núñez Vaquero, A. (2013). Five Models of Legal Science. Revus, 19, 53-81. |
|
Núñez Vaquero, A. (2014). Ciencia jurídica: un mapa conceptual. En A. Núñez Vaquero (ed.). Modelando la ciencia jurídica (pp. 17-51). Palestra: Lima. |
|
Pérez Collados, J. M. (2014). El concepto de jurista y su deconstrucción durante el proceso histórico de formación del Estado. e-SLHR, 18, 1-24. |
|
Petronio, U. (2002). La lotta per la codificazione. Torino: Giappichelli. |
|
Pisarello, G. (2007). Globalización, constitucionalismo y derechos. Las vías del cosmopolitismo jurídico. En M. Carbonell (ed.). Teoría del neoconstitucionalismo, ensayos escogidos (pp. 159-184). Madrid: Trotta. |
|
Prieto Sanchís, L. (2013). El constitucionalismo de los derechos: ensayos de filosofía jurídica. Madrid: Trotta. |
|
Requejo Pagés, J. L. (2008). Ius publicum europaeum. Revista Española de Derecho Constitucional, 83, 327-335. |
|
Rodríguez Puerto, M. (1988). Unas notas sobre la equidad en el ius commune: el jurista Albertus Bolognetus. Revista de Derecho Privado, 27, 81-111. |
|
Sacco, R. (1983). Codificare: modo superato di legiferare? Rivista de Diritto Civile, 29, 117-135. |
|
Smits, J. (2002). The Making of European Private Law: Toward a lus Commune. Europaeum as a Mixed Legal System. Antwerp: Intersentia. |
|
Solidoro Maruotti, L. (2011). La tradizione romanística nel diritto europeo, t. I. Torino: Giappichelli. |
|
Tarello, G. (1976). Storia della cultura giuridica moderna, assolutismo e codificazione del diritto. Bologna: il Mulino. |
|
Taruffo, M. (2008). Leyendo a Ferrajoli: consideraciones sobre la jurisdicción. Doxa, 31, 383-391. Disponible en: https://doi.org/10.14198/DOXA2008.31.25. |
|
Tau Anzoátegui, V. (1992). Casuismo y sistema. Buenos Aires: Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho. |
|
Tomás y Valiente, F. (1993). El ius commune europaeum de ayer y de hoy. Glossae: Revista de Historia del Derecho Europeo, 5-6, 9-16. |
|
Tushnet, M. (1999). The Possibilities of Comparative Constitutional Law. The Yale Law Journal, 108, 1225-1309. Disponible en: https://doi.org/10.2307/797327. |
|
Vallejo, J. (1992). Ruda equidad, Ley consumada: concepción de la potestad normativa (1250-1350). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. |
|
Von Caenegem, R. (1987). Judges, Legislators and Professors. Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1017/CBO9780511599361. |
|
Zagrebelsky, G. (1995). El derecho dúctil. Madrid: Trotta. |
|
Zagrebelsky, G. (2007). Jueces constitucionales. En M. Carbonell (ed.). Teoría del neoconstitucionalismo, ensayos escogidos (pp. 91-104). Madrid: Trotta. |