EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD DE LOS INMIGRANTES EN SITUACIÓN ADMINISTRATIVA IRREGULAR: REFLEXIONES CRÍTICAS SOBRE LA RECIENTE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ACERCA DE LAS RESTRICCIONES INTRODUCIDAS POR EL DECRETO LEY 16/2012, DE 20 DE ABRIL^‍‍[1]

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

En 2012 el Gobierno aprobó el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones. Esta norma, según su exposición de motivos, tenía como objetivo fundamental «afrontar una reforma estructural del Sistema Nacional de Salud dotándolo de solvencia, viabilidad y reforzando las medidas de cohesión para hacerlo sostenible en el tiempo». Para conseguir esta finalidad, se introducen, entre otras medidas, una regulación de la condición de asegurado y beneficiario para acceder a la asistencia sanitaria pública y una restructuración de la cartera común de servicios y prestaciones del Sistema Nacional de Salud, que afecta especialmente a la prestación farmacéutica. La regulación de la condición de asegurado, que conlleva la modificación del art. 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (LCCSNS) y del art. 12.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LODYLE)^‍‍[2], excluye de la atención sanitaria pública y gratuita a los extranjeros que carezcan de autorización de residencia, aunque estuvieran inscritos en el padrón municipal, salvo en los casos «de urgencia por enfermedad grave o accidente; de mujeres embarazadas», en la «asistencia al embarazo, parto y postparto» y de «los menores de dieciocho años»^‍‍[3].

La aprobación del Decreto Ley 16/2012, cuyo contenido ha sido cuestionado en la doctrina^‍‍[4] y en informes de organismos nacionales e internacionales^‍‍[5], es una manifestación más del uso desmedido y abusivo que ha hecho el Gobierno de esta norma de excepcionalidad, sobre todo en las últimas legislaturas^‍‍[6]. Como ya expuse en un trabajo anterior (Delgado del Rincón, 2014: 189), creo que las reformas de la LODYLE y de la LCCSNS, por su entidad y por la materia regulada, debieran de haberse llevado a cabo mediante un proyecto de ley del Gobierno, tramitándose en las Cortes por el procedimiento legislativo ordinario o de urgencia. Cualquiera de estas vías hubiera dado lugar a un debate parlamentario más amplio y participativo sobre la reforma sanitaria introducida por el Decreto Ley 16/2012.

Algunas comunidades autónomas presentaron en su día un recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos del Decreto Ley 16/2012 (Navarra, Asturias, Andalucía, País Vasco, Cataluña y Canarias). Los recurrentes, además de considerar que el decreto ley incumplía algunos de los requisitos establecidos en el art. 86.1 CE para la legislación de urgencia (el presupuesto de hecho habilitante y la afectación a materias prohibidas), alegaban, entre otros motivos de inconstitucionalidad, que la nueva regulación de la condición de asegurado o de beneficiario vulneraba el derecho a la protección a la salud del art. 43 CE, en relación con el derecho a la igualdad del art. 14 CE y el art. 10 CE. También ha acudido al Tribunal Constitucional el Gobierno de la nación impugnando, por ser contrarias a la legislación básica en materia de sanidad, normas autonómicas que han extendido el derecho a la asistencia sanitaria pública a colectivos que habían sido excluidos por el Decreto Ley 16/2012. Se trata del Decreto 114/2012, de 26 de junio, del Gobierno del País Vasco, sobre régimen de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi; el Decreto Foral 117/2012, de 31 de octubre, por el que se modifica el Decreto Foral 640/1996, de 18 de noviembre, que establece el procedimiento y las condiciones para el acceso a las prestaciones del régimen de universalización de la asistencia sanitaria pública en la Comunidad Foral de Navarra; la Ley Foral 8/2013, de 25 de febrero, por la que se reconoce a las personas residentes en Navarra el derecho de acceso a la asistencia sanitaria gratuita del sistema público sanitario de Navarra; el Decreto Ley 3/2015, de 24 de julio, del Consell de la Generalitat Valenciana, por el que se regula el acceso universal a la atención sanitaria en la Comunidad Valenciana, y la Ley extremeña 7/2016, de 21 de julio, medidas extraordinarias contra la exclusión social.

El Tribunal Constitucional ha resuelto los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por las comunidades autónomas en las siguientes decisiones: la STC 139/2016, de 21 de julio, para el del Parlamento de Navarra; la STC 183/2016, de 3 de noviembre, para el del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias; la STC 33/2017, de 1 de marzo, para el del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía; la STC 63/2017, de 25 de mayo, para el del Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña; la STC 64/2017, de 25 de mayo, para el del Gobierno vasco, y la STC 98/2017, de 20 de julio, para el del Gobierno de Canarias. Respecto de las normas autonómicas impugnadas por el Gobierno, el Tribunal Constitucional ha resuelto los conflictos positivos de competencia planteados contra los decretos vascos y navarro en las SSTC 134/2017, de 16 de noviembre y 18/2018, de 22 de febrero y los recursos de inconstitucionalidad presentados contra el decreto ley valenciano, la ley extremeña y la ley foral navarra en las SSTC 145/2017, de 14 de diciembre; 2/2018, de 11 de enero y 17/2018, de 22 de febrero, respectivamente^‍‍[7]. La primera resolución declara la inconstitucionalidad y nulidad, por vulnerar el sistema de distribución de competencias al excederse de los límites establecidos en la normativa básica estatal, de varios de los preceptos del decreto vasco que extendían el ámbito subjetivo de las prestaciones sanitarias a colectivos de personas que no estaban contemplados en la norma estatal (como el de los inmigrantes en situación administrativa irregular). Las otras decisiones, remitiéndose a la doctrina fijada en la sentencia anterior, declaran inconstitucional y nulo —por las mismas razones— el decreto ley valenciano y la ley navarra, así como determinados preceptos del decreto navarro y de la ley extremeña^‍‍[8].

La STC 139/2016, de 21 de julio, es la que establece la doctrina jurisprudencial sobre el tema que aquí nos ocupa, remitiéndose a ella las otras decisiones en las que se habían invocado también los motivos de recurso aludidos. En la STC 139/2016, de 21 de julio, el Parlamento foral plantea dos bloques de impugnaciones. El primero está relacionado con la utilización del decreto ley y la posible vulneración de algunos de los requisitos exigidos por el art. 86.1 CE: la no concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad y no respetar los límites materiales que el precepto constitucional impone a la legislación de urgencia, en particular la afectación a los derechos, deberes y libertades constitucionales y al régimen de las comunidades autónomas. El segundo tipo de impugnaciones, de carácter sustantivo, se refiere a la posible infracción por algunos artículos del Decreto Ley 16/2012 del derecho a la protección de la salud del art. 43 CE. Así, se cuestiona la constitucionalidad de aquellas normas del Decreto Ley 16/2012 que alteran sustancialmente el sistema de protección de la salud dejando fuera de él a determinados colectivos como el de los nacionales mayores de veintiséis años y el de los inmigrantes que carecen de autorización de residencia.

En este trabajo pretendemos analizar la STC 139/2016, de 21 de julio, en lo que se refiere a la cuestión de la vulneración del derecho a la protección de la salud del art. 43 CE por la regulación restrictiva que de la condición de asegurado introduce el art. 1.1 del Decreto Ley 16/2012, al excluir de la asistencia sanitaria financiada con fondos públicos al colectivo de los extranjeros sin autorización de residencia. No obstante, consideramos también de interés para el tema referirnos previamente a dos cuestiones de las que se ocupa asimismo la STC 139/2016 y que están relacionadas con los requisitos exigidos por el art. 86.1 CE para dictar decretos leyes: 1ª) si se acredita de forma adecuada el presupuesto de hecho habilitante de la norma impugnada, esto es, la extraordinaria y urgente necesidad; 2ª) si la norma cuestionada excede de sus límites materiales al afectar a la regulación de los derechos, deberes y libertades constitucionales de los ciudadanos, entre ellos el derecho a la protección de la salud.

II. EL DECRETO LEY 16/2012, UN CASO MÁS DE INTERPRETACIÓN FLEXIBLE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL PRESUPUESTO DE HECHO HABILITANTE DE LA EXTRAORDINARIA Y URGENTE NECESIDAD[Subir]

El Parlamento de Navarra alega en su demanda que algunos preceptos del Decreto Ley 16/2012 no cumplen con uno de los requisitos exigidos por el art. 86.1 CE, el presupuesto de hecho habilitante de la norma sobre la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad. Para el Parlamento foral, la utilización del decreto ley por el Gobierno obedece a problemas de gestión sin que se acrediten «unas circunstancias extraordinarias, imprevisibles y urgentes […], ni tampoco […] una conexión de sentido o relación de adecuación entre esa situación y las medidas que se adoptan». El «objetivo fundamental de la norma es afrontar una reforma estructural [no coyuntural] del Sistema Nacional de Salud […] con visos de permanencia», basándose para ello en «consideraciones sumamente generales»^‍‍[9].

El Tribunal Constitucional examina la cuestión sobre la concurrencia o no del presupuesto de hecho habilitante en los FFJJ 3 a 5, resumiendo y sistematizando, en el FJ 3, los aspectos esenciales de la doctrina fijada sobre el sentido y alcance del presupuesto legitimador de la extraordinaria y urgente necesidad del decreto ley.

En efecto, en el presente caso el Tribunal Constitucional, para comprobar si concurre el requisito de la extraordinaria y urgente necesidad, analiza, en el FJ 4, dos de los elementos ya mencionados: 1º) la presentación explícita y razonada de los motivos invocados por el Gobierno para aprobar el decreto ley, atendiendo para ello a la exposición de motivos de la norma, al debate parlamentario de convalidación y, en su caso, al expediente de elaboración; 2º) la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y las medidas concretas adoptadas para afrontarla.

1º) En relación con los motivos aludidos por el Gobierno para aprobar el Decreto Ley 16/2012, el Tribunal examina, en primer lugar, la exposición de motivos de la norma, extrayendo de su texto algunos párrafos que, a su juicio, explicitan de forma suficiente las razones que justifican la extraordinaria y urgente necesidad. Así, el Tribunal reconoce que en el preámbulo del decreto ley se ofrece una justificación general para reformar el Sistema Nacional de Salud: «La existencia de una situación de grave dificultad económica en el Sistema Nacional de Salud sin precedentes desde su creación, con una alta morosidad y un insostenible déficit en las cuentas públicas sanitarias». El Tribunal considera, además, que el Gobierno aporta en el preámbulo dos argumentos concretos: el primero, la necesidad de regular, «sin más demora, la condición de asegurado con el fin de evitar algunas situaciones de prestación de asistencia sanitaria que se están produciendo en la actualidad y que están debilitando de forma alarmante la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud». Así se desprende de algunos «informes emitidos por el Tribunal de Cuentas». El segundo, «que las Comunidades Autónomas han extendido el derecho de cobertura sanitaria de forma diversa y sin tener en cuenta la legislación europea en materia de aseguramiento, poniendo en riesgo la solvencia del propio Sistema Nacional de Salud y abocándolo a procedimientos de infracción por parte de la Comisión Europea».

En segundo lugar, respecto al debate de convalidación del Decreto Ley 16/2012, el Tribunal Constitucional admite también que en él se recogen algunas razones que acreditan la extraordinaria y urgente necesidad en la aprobación de la norma. Concretamente, en la intervención en el Pleno del Congreso de los Diputados de la Sra. ministra de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, cuando afirma que «la reforma trata de hacer frente a una situación excepcional, actuando con urgencia y determinación para impedir que la situación económica del Sistema Nacional de Salud se vuelva irreversible». En este sentido, el Tribunal entiende que la Sra. ministra insistió en «tres factores que configurarían el presupuesto habilitante»: 1º) «una situación de especial relevancia y gravedad que afecta a la sostenibilidad y la viabilidad económica del Sistema Nacional de Salud y que requiere una reforma estructural […] que debe abordarse con carácter inaplazable e inminente»; 2º) «la ausencia de normas claras respecto a la universalización de la asistencia sanitaria en todo el territorio español y de los procedimientos para hacerla efectiva»; 3º) «la falta de adaptación de la legislación española a la normativa europea», que «ha abierto las puertas a los abusos del llamado turismo sanitario». Es en el debate posterior a la intervención inicial de la Sra. ministra cuando esta afirma que no se pueden «equiparar los derechos de las personas en situación de legalidad con los de aquellas que están en situación irregular» y que «la atención que se presta en otros países europeos a las personas que no tienen cobertura sanitaria es infinitamente menor que la que se va a prestar en España».

De conformidad con lo expuesto, el Tribunal Constitucional concluye, en el FJ 5, que de la exposición de motivos de la norma cuestionada y del ulterior debate parlamentario de convalidación, «el Gobierno ha cumplido la exigencia de explicitar y razonar de forma suficiente, la existencia de una situación de “extraordinaria y urgente necesidad” que fundamenta la necesidad de dictar el Real Decreto-ley 16/2012» y las medidas inmediatas introducidas en él. Apostilla el Tribunal, tal y como había reconocido el abogado del Estado, que «en nada afecta a la anterior consideración el hecho de que, en todo o en parte, pudiera pretenderse resolver una situación de carácter estructural y no coyuntural, pues ya hemos indicado que eso no es, por sí mismo, determinante para estimar que se haya hecho un uso constitucionalmente inadecuado de la figura del Decreto-ley».

2º) Por lo que se refiere a la existencia del segundo elemento necesario para comprobar si concurre el presupuesto de hecho habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad, es decir, la necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y las medidas concretas adoptadas para subvenir a ella, el Tribunal Constitucional analiza, en el FJ 5, el contenido de las medidas, la relación que tienen con la situación excepcional que se aborda y si estas exigen una acción normativa inmediata.

El Tribunal precisa que el examen de este elemento ha de realizarse en relación con el contenido positivo del precepto (el art. 1 del Decreto Ley 16/2012, que modifica el art. 3 LCCSNS), con independencia de que su regulación, como alega la parte recurrente, excluya de la asistencia pública sanitaria a algunos españoles y a los extranjeros empadronados que no posean una autorización de residencia.

El Tribunal concluye que la regulación contenida en el precepto examinado es una opción seguida por el Gobierno para, «en aras al ahorro de costes y a la mejora de la eficiencia del sistema», delimitar el ámbito subjetivo del derecho a la atención pública sanitaria, concretando «los sujetos que tienen la condición de asegurados o beneficiarios del Sistema Nacional de Salud» y definiendo, «dentro de este ámbito, aquellos colectivos que quedan extramuros de la asistencia sanitaria». En consecuencia, el Tribunal considera que las normas que regulan la condición de asegurado o beneficiario del Sistema Nacional de Salud son coherentes y congruentes con los problemas que tratan de solucionar; son normas que guardan una «relación directa con la situación que se trata de afrontar, de modo que existe conexión de sentido entre la situación de urgencia […] y la medida adoptada, en cuanto que persigue la reducción de los gastos que se financian con cargo a dicho sistema y se relaciona, por tanto, con su sostenibilidad». Por todo ello, el Tribunal considera que el motivo de inconstitucionalidad que esgrime la parte recurrente ha de ser desestimado.

Como ya hemos manifestado, era previsible la decisión que adoptaría el Tribunal Constitucional sobre la concurrencia del presupuesto de hecho habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad del art. 86.1 CE. Sobre todo si tenemos presente la interpretación flexible que ha realizado el Tribunal de este requisito y los pocos decretos leyes que, hasta la fecha, han sido declarados inconstitucionales por falta del presupuesto de hecho habilitante^‍‍[10]. Y es que la apreciación de la extraordinaria y urgente necesidad queda a la libre discrecionalidad política del Gobierno y del Congreso, limitándose el control jurídico externo del Tribunal a los casos de uso abusivo o arbitrario por aquellos órganos de la definición y justificación del presupuesto habilitante^‍‍[11]. De ahí que con la doctrina fijada por el Tribunal sobre este requisito del art. 86.1 CE siga abierta la vía para un amplio e incorrecto uso del decreto ley ( ‍Martín Rebollo, L. (2015). Uso y abuso del decreto ley (un análisis empírico). Revista Española de Derecho Administrativo, 174, 23-‍92.Martín Rebollo, 2015: 24) que se ha visto potenciada en los últimos años al acudir de forma frecuente y reiterada a la situación de crisis económica como justificación de la extraordinaria y urgente necesidad. Situación que se ha declarado también válida en numerosas decisiones del Tribunal. Por ello, ha de llamarse la atención, una vez más, que para que el Gobierno apruebe un decreto ley es preciso que motive la situación de la extraordinaria y urgente necesidad y que esa motivación sea suficiente; sin aludir, sin mayor precisión o en pocas líneas y de forma genérica, a la crisis económica.

En nuestra opinión, en el supuesto examinado, el Gobierno ofreció un razonamiento muy somero, general e insuficiente, basado en razones económicas pero sin ofrecer unos datos objetivos y contrastados; sobre todo, respecto de la medida concreta aprobada por el decreto ley de regulación de la condición de asegurado y de exclusión de la atención sanitaria a los extranjeros empadronados en situación administrativa irregular. Así puede deducirse de la exposición de motivos y del debate de convalidación de la norma, en el que la Sra. ministra de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad reitera prácticamente lo expuesto en el preámbulo, mezclando problemas diferentes como el de la exclusión de la asistencia sanitaria a los extranjeros en situación administrativa irregular y el del turismo sanitario. Sin embargo, hemos podido comprobar cómo el Tribunal, en la sentencia analizada, siguiendo la interpretación flexible que viene realizando sobre el presupuesto legitimador del decreto ley, considera, en primer lugar, que el Gobierno ha aportado razones explícitas y suficientes que justifican la extraordinaria y urgente necesidad y, en segundo lugar, que ha existido, además, una conexión de sentido entre la situación definida y las medidas adoptadas en la norma^‍‍[12]. Por otro lado, el Tribunal elude pronunciarse sobre la concurrencia del presupuesto de hecho legitimador de la norma en relación con la medida de exclusión de la asistencia sanitaria pública a los extranjeros empadronados que no posean una autorización de residencia. Y es que esta medida, según el Tribunal, no se contempla en el contenido positivo del precepto impugnado —que es el que examina el Tribunal—, cuya elaboración está dentro del margen que tiene el Gobierno para delimitar el ámbito subjetivo del derecho a la atención sanitaria pública, incluyendo a unos sujetos y excluyendo a otros.

III. EL DECRETO LEY 16/2012 NO INFRINGE EL LÍMITE MATERIAL DEL ARTÍCULO 86.1 CE DE NO AFECTACIÓN AL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD DEL ARTÍCULO 43 CE POR TRATARSE DE UN PRINCIPIO RECTOR, AUNQUE REGULE ALGUNOS DE SUS ELEMENTOS ESENCIALES[Subir]

Otra infracción que, relacionada con el art. 86.1 CE, alega el Parlamento de Navarra es que algunos de los preceptos del Decreto Ley 16/2012 exceden de los límites materiales que la norma constitucional impone al decreto ley, al afectar a los derechos y libertades de los ciudadanos reconocidos en el título I de la CE.

Para el Parlamento foral, la introducción en el art. 1.1 (y por conexión el art. 1.2 y la disposición transitoria primera) del Decreto Ley 16/2012 de la condición de usuario y beneficiario del Sistema Nacional de Salud para acceder a la asistencia sanitaria pública, dejando fuera a los inmigrantes en situación administrativa irregular, es un elemento esencial del derecho a la protección de la salud del art. 43 CE que no puede ser regulado por decreto ley. Ello constituye una infracción de la limitación establecida en el art. 86.1 CE, en lo que se refiere a la prohibición de afectar a los elementos esenciales de los derechos del título I de la CE, sin que, además, se respete la exigencia de ley establecida en el apdo. 2º del art. 43 CE (antecedente 2.a).

El Tribunal Constitucional aborda esta cuestión en el FJ 6 de la STC 139/2016, resumiendo la doctrina fijada por él, que se recoge, entre otras decisiones, en el ATC 179/2011, de 13 de diciembre (FJ 7) y que no ha variado desde la STC 11/1983, de 2 de diciembre. El Tribunal no es partidario de una interpretación extensiva de este límite material del art. 86.1 CE, de tal modo que suponga un «vaciamiento de la figura del decreto-ley, haciéndolo inservible para regular con mayor o menor incidencia cualquier aspecto concerniente a las materias incluidas en el Título I de la Constitución». Sin embargo, aunque el Tribunal no sea proclive a interpretar ampliamente el término «afectar» de modo que conduzca a una inutilidad del decreto ley, parece olvidar, como indica el profesor Aragón Reyes (2016: 99), que el carácter restrictivo de los decretos leyes, como norma «excepcional», debiera obligar precisamente a darle ese contenido^‍‍[13]. Lo cierto es que la interpretación sumamente restrictiva que ha realizado el Tribunal de la afectación a la materia relativa a los «derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I» ha favorecido un uso extensivo del decreto ley^‍‍[14].

Son dos los criterios que tiene en cuenta el Tribunal para determinar el alcance de la cláusula restrictiva del art. 86.1 CE sobre el decreto ley: 1º) «que la legislación de urgencia no regule el régimen general de los derechos, deberes y libertades del Título I de la CE y que la interpretación constitucionalmente adecuada tenga en cuenta la configuración constitucional de los derechos en cuestión, su ubicación sistemática, en el Título I de la CE; 2º) el mayor o menor grado de intensidad o rigor de las garantías de las que disfrutan, en virtud de lo que establece el artículo 53 CE». Debiera haberse precisado mejor el primer criterio indicando que el decreto ley no desarrolle de forma general los derechos, deberes y libertades del título I ni regule sus aspectos esenciales. Esto es realmente lo que resulta vedado al decreto ley en esta materia.

De acuerdo con los criterios mencionados, el Tribunal examina el tratamiento constitucional del derecho a la protección de la salud del art. 43 CE, esto es, «su colocación en el Texto constitucional en una u otra de las diversas secciones y capítulos de su Título I». Conforme a ello, el Tribunal entiende que estamos ante un precepto constitucional que «se ubica entre los principios rectores de la política social y económica, los cuales, formalmente, disfrutan de las garantías previstas en el art. 53.3 CE, por lo que su reconocimiento, respeto y protección “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”, estatales y autonómicos. Asimismo, sólo se pueden alegar ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo dispuesto en las leyes que los desarrollen». Si nos atenemos, por tanto, a su ubicación sistemática, dice el Tribunal, «el art. 43 CE se configura como un principio rector, razón por la que carece de contenido constitucionalmente esencial que pueda ser afectado por la legislación de urgencia». En consecuencia, «el art. 43 CE no ostenta las características de derecho cuya regulación por decreto ley impide el art. 86.1 CE». De acuerdo con estas consideraciones, el Tribunal dejaría «vía libre» al legislador de urgencia para regular, sin apenas limitación material, cualquiera de los derechos sociales^‍‍[15].

El Tribunal concluye que el art. 1.1 y 2 del Decreto Ley 16/2012, en cuanto regulador de las condiciones de acceso a la asistencia sanitaria pública a partir de los conceptos de asegurado y beneficiario del Sistema Nacional de Salud, no infringe los límites materiales del decreto ley, por afectar a los derechos y deberes regulados en el título I de la CE, esto es, al art. 43 CE, ya que este precepto posee «la naturaleza de principio rector» [FJ 6, a) y b)].

Discrepo de la conclusión a la que llega la mayoría del Pleno del Tribunal y comparto la tesis y el razonamiento expuesto por el magistrado Valdés Dal-Ré, en el voto particular que formula a la sentencia. Como se ha dicho, el Tribunal desestima la pretensión de la parte recurrente, afirmando que el derecho a la protección de la salud del art. 43 CE, «dada su ubicación sistemática en el Texto constitucional, no ostenta las características de derecho cuya regulación por decreto-ley impide el art. 86.1 CE». Con este «sumario argumento», «en el que la conclusión y el argumento se encuentran fundidos», según dice el magistrado discrepante, la sentencia reinterpreta, en relación con los derechos sociales, «una anterior doctrina de manera silenciosa», es decir, «sin anunciar el cambio y sin aprestar los motivos justificativos del propio cambio». Y es que, hasta ahora, ninguna resolución del Tribunal había excluido del ámbito de aplicación de la cláusula de «no afectación» a los principios rectores enunciados en el capítulo III, del título I de la CE. Un cambio o reinterpretación en la doctrina hasta ahora mantenida por el Tribunal, como reconoce bien el magistrado Valdés Dal-Ré, exige «un relevante desarrollo argumentativo», sobre todo, «por los efectos restrictivos que ese cambio o reinterpretación producen en la protección de los derechos y principios constitucionales […]. La preferencia expresada por la sentencia a favor de la eliminación de trabas al ejercicio de este poder […], se distancia, sin justificación alguna, de la tutela y preservación de la cláusula social (art. 1.1 CE)» (II.1).

Un argumento por el que el derecho a la protección de la salud no puede quedar excluido de la prohibición de afectación por el decreto ley a los derechos y deberes del título I de la CE es la propia naturaleza del derecho del art. 43 CE. Hemos visto que, según la sentencia comentada, este derecho, por razón de su ubicación sistemática, no se incluye entre los derechos del título I de la CE, cuya regulación por decreto ley debe someterse a los límites materiales del art. 86.1 CE. En este sentido, ha de tenerse en cuenta, como expondremos de modo más amplio en el apartado siguiente, que puede existir una conexión entre algunos de los derechos o principios constitucionales «no fundamentales» con otros que sí tienen este carácter, por ubicarse en el capítulo II del título I de la CE. Así sucede con el derecho a la protección de la salud y el derecho a la vida e integridad física, del art. 15 CE, según ha reconocido el Tribunal Constitucional (aunque parece haberlo olvidado) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos^‍‍[16]. En consecuencia, de lo afirmado puede concluirse, de acuerdo con el voto particular, que «la interdicción de afectar por medio de un decreto-ley a los derechos de los ciudadanos reconocidos en el Título I de la CE se proyecta indefectiblemente al derecho a la salud, sin necesidad de entrar a valorar si se trata de un derecho fundamental, un principio rector, un valor de relevancia constitucional o una mera orientación dirigida al legislador». Lo que importa es «la conexión instrumental e innegable que se deriva del recurso interpretativo al art. 10.2 CE entre los arts. 43 y 15 de la Constitución, recurso que supone que cualquier afectación normativa del derecho a la asistencia sanitaria y a la salud ha de proyectarse, necesariamente, sobre el derecho a la vida y la integridad física y moral de los individuos»^‍‍[17].

Por otro lado, la prohibición de afectación por el decreto ley a los derechos y deberes del título I de la CE (incluido el derecho del art. 43 CE) impide no solo la regulación general del derecho por la legislación de urgencia, sino también la de sus elementos esenciales. Prohibición que no ha sido respetada por el Decreto Ley 16/2012. Es cierto que esta norma no regula de forma general el derecho a la protección de la salud, pero sí algunos de sus elementos sustanciales. Como se afirma en el voto particular, la exposición de motivos de la norma establece ya «la prueba más evidente de la transgresión por su contenido normativo de la proscripción de entrar a regular elementos esenciales del derecho protegido». Así, en el preámbulo se dice «sin reparo alguno» que «las medidas que se aplican en el presente Real Decreto-ley tienen como objetivo fundamental afrontar una reforma estructural del Sistema Nacional de Salud […]; esto es, una reforma esencial, sustantiva, básica, fundamental o principal del derecho a la salud». Si se examinan las modificaciones introducidas por el Decreto Ley 16/2012 sobre la LCCSNS, puede comprobarse la voluntad del legislador excepcional de alterar algunos de los elementos estructurales del derecho a la protección de la salud: «a) el ámbito subjetivo de aplicación de la asistencia sanitaria en España (art. 1 y Disposición transitoria primera); b) el ámbito objetivo de los servicios del Sistema Nacional de Salud (art. 2 y Disposición transitoria segunda) y c) la contribución económica de los beneficiarios en el sostenimiento de los medicamentos y productos sanitarios (Disposición transitoria tercera)»^‍‍[18].

En conclusión, coincidimos con el voto particular en que la sentencia comentada debió declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los preceptos del Decreto Ley 16/2012 reguladores de elementos esenciales del derecho a la protección de la salud, por vulnerar la cláusula de no afectación a los derechos del título I de la CE exigida como límite material al decreto ley por el art. 86.1 CE.

IV. LA EXCLUSIÓN DE LA CONDICIÓN DE ASEGURADO A LOS INMIGRANTES EN SITUACIÓN IRREGULAR POR EL DECRETO LEY 16/2012 NO VULNERA EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD DEL ARTÍCULO 43 CE, A PESAR DE SU CONEXIÓN CON ALGUNOS DERECHOS FUNDAMENTALES[Subir]

Desde una perspectiva material, el Parlamento de Navarra impugna algunos preceptos del Decreto Ley 16/2012 (el art. 1.1, y por conexión el art. 1.2 y la disposición transitoria primera) al considerar que infringen el derecho a la protección de la salud del art. 43 CE. Para el Parlamento foral, la regulación en el art. 1.1 de Decreto Ley 16/2012 de las personas que tienen la condición de asegurado y beneficiario y que, por tanto, pueden acceder a la asistencia sanitaria pública en España es contraria al art. 43 CE al convertir un sistema universalista de protección de la salud en un sistema de aseguramiento, dejando fuera de él a los inmigrantes en situación irregular. Algunos de los argumentos que esgrime la parte recurrente para considerar inconstitucional la exclusión de la sanidad pública de los inmigrantes sin autorización de residencia son los siguientes: es una medida que no respeta el contenido del derecho a la protección de la salud reconocido como derecho en diversos textos internacionales ratificados por España y que ha de relacionarse con otros derechos como el derecho a la vida y el derecho a la integridad física; es una diferencia de trato injustificada y no razonable, proscrita por el art. 14 CE; carece de justificación ya que no respeta el contenido esencial de los derechos, ni preserva otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos, ni tampoco observa la adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida; coloca a los extranjeros sin recursos en situación irregular en una situación incompatible con su dignidad, poniendo en peligro su salud y también la de otras personas cuando no pueden ser tratados de determinadas enfermedades^‍‍[19].

El Tribunal Constitucional examina la cuestión planteada en los FFJJ 8 y 10 de la sentencia examinada, de los que pueden deducirse las siguientes consideraciones:

1ª) La «pretensión» de una sanidad universal, «proclamada legislativamente» que no constitucionalmente, «ha sido más bien un objetivo a conseguir, atendiendo a las circunstancias, entre las que ocupan un lugar destacado las económicas». La sanidad universal no significa un «derecho incondicionado de toda persona residente o transeúnte que se halle en España a obtener gratuitamente todo tipo de prestaciones sanitarias» (FJ 8).

2ª) El derecho a la protección de la salud del art. 43 CE es «un derecho de configuración legal» que «permite al legislador redefinir los derechos y obligaciones» de sus titulares. Como tal derecho, «el legislador dispone de un amplio margen de configuración […], en tanto que [estamos ante un] precepto incluido en el capítulo III del título I CE». No obstante, «en el desarrollo del art. 43 CE» y en «la articulación del derecho a la protección de la salud», el legislador regulará «las condiciones y términos en los que acceden los ciudadanos a las prestaciones y servicios sanitarios, respetando el contenido del mandato constitucional» (FJ 8).

3ª) El derecho a la protección de la salud es un derecho que puede «ser modulado en su aplicación a los extranjeros», es un derecho cuya titularidad y ejercicio puede corresponder a los extranjeros, «según lo [que] dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible una diferencia de trato con los españoles en su ejercicio»^‍‍[20]. De conformidad con una jurisprudencia constitucional ya consolidada, «el derecho de los extranjeros a beneficiarse de la asistencia sanitaria será determinado y podrá ser limitado por las normas correspondientes. El legislador puede tomar en consideración el dato de su situación legal y administrativa en España, y, por ello, exigir a los extranjeros la autorización de su estancia o residencia como presupuesto para el ejercicio de algunos derechos constitucionales» (FJ 10).

4ª) Las normas impugnadas del Decreto Ley 16/2012 establecen una nueva regulación de la condición de asegurado y beneficiario del Sistema Nacional de Salud, que supone «un giro en la anterior política de progresiva extensión de la asistencia sanitaria gratuita o bonificada», al optar ahora por un modelo basado principalmente en la conexión del derecho a recibir las prestaciones sanitarias públicas de forma gratuita o bonificada con la cotización al sistema de la Seguridad Social (FJ 10).

5ª) Del nuevo régimen jurídico fijado por el legislador puede deducirse que este ha actuado dentro del margen de que dispone para «establecer sus prioridades», sin que «la norma examinada responda a una opción arbitraria», sino todo lo contrario: esta preserva «bienes o intereses constitucionalmente protegidos, como el mantenimiento del sistema sanitario público […], observándose, en la distinción entre extranjeros con autorización de residencia y los que carecen de ella, la debida proporcionalidad y dando cumplimiento a las obligaciones internacionales en la materia» (FJ 10)^‍‍[21].

Por todo ello, las normas examinadas «responde[n] a una lícita opción del legislador que queda dentro de su margen de configuración que le es propio, sin que con ello se vulnere el art. 43 CE en relación con el art. 13 CE» (FJ 10).

Estamos de acuerdo con algunas de las manifestaciones realizadas por el Tribunal como concebir a la sanidad universal como un objetivo a conseguir por los poderes públicos; o reconocer al derecho a la protección de la salud como un derecho de configuración legal, cuyo ámbito subjetivo y objetivo puede ser determinado y limitado por el legislador, pero preservando otros bienes o intereses constitucionales y de forma proporcional a la finalidad perseguida. Ahora bien, discrepamos de la decisión mayoritaria que declara constitucional la norma impugnada que limita el acceso de los extranjeros en situación irregular a las prestaciones sanitarias públicas. En este sentido, compartimos las siguientes razones expuestas por el magistrado Fernando Valdés Dal-Ré en el voto particular que formula a la sentencia, al que se adhiere la magistrada Adela Asua Batarrita.

1ª) En relación a la naturaleza del derecho a la protección de la salud del art. 43 CE, el Tribunal lo define, según su ubicación sistemática, como un derecho prestacional «de configuración legal». Ahora bien, el Tribunal «olvida la conexión e instrumentalidad de determinados derechos o principios constitucionales “no fundamentales” respecto de otros que sí lo son por ubicarse en el capítulo II del título I» (II.2)^‍‍[22]. Coincidimos con el magistrado Valdés Dal-Ré cuando afirma que esa relación de instrumentalidad es trasladable al presente caso entre el derecho a la protección de la salud del art. 43 CE y el derecho fundamental a la vida y a la integridad física, recogido en el art. 15 CE^‍‍[23]. Incluso esta conexión instrumental se menciona ya en los citados AATC 239/2012, de 12 de diciembre (FJ 5); 114/2014, de 8 de abril (FJ 8) y 54/2016, de 1 de marzo (FJ 5) y tiene un reconocimiento expreso «si se acude, tal y como dispone con carácter obligatorio el art. 10.2 CE, a los convenios internacionales de derechos humanos firmados por España y a la interpretación jurisprudencial que de ellos hacen los órganos competentes» (II.2)^‍‍[24].

2ª) Respecto de la limitación del acceso de los extranjeros sin autorización de residencia a las prestaciones sanitarias por el art. 1.3 del decreto ley impugnado, el magistrado Valdés Dal-Ré considera que la modificación del sistema de protección de la salud del que venía disfrutando este colectivo infringe el art. 43 CE por los siguientes motivos (III.1, 2 y 3):

Se trata de una medida «claramente regresiva», por lo que el Tribunal debería haber realizado, «tarea que sencillamente elude», un esfuerzo de motivación para explicar detalladamente las razones de la reversibilidad del ámbito subjetivo del derecho social ya alcanzado^‍‍[25].

La sentencia de la que se discrepa está privando del acceso gratuito a las prestaciones sanitarias básicas vinculadas a la atención primaria a un colectivo determinado, sin tener en cuenta unos parámetros como «la disponibilidad de medios económicos de quienes quedan excluidos del sistema sanitario público» y con independencia «del origen nacional o la condición administrativa vinculada a la residencia legal»^‍‍[26].

Como se ha dicho, la sentencia comentada, siguiendo lo expuesto en la STC 236/2007, de 7 de noviembre, reconoce que el legislador puede establecer «limitaciones a las condiciones de ejercicio por los extranjeros de algunos derechos, entre ellos el derecho a la salud, en su vertiente del derecho a la asistencia sanitaria gratuita». De este modo, teniendo en cuenta su situación legal y administrativa en España, puede exigir la autorización de su estancia o residencia como presupuesto para el ejercicio de ese derecho. Sin embargo, como se afirma en el voto discrepante, el razonamiento utilizado en la sentencia es inconcluso, ya que se olvida que en el FJ 4 de la STC 236/2007 se manifiesta que «la libertad del legislador se ve asimismo restringida por cuanto las condiciones de ejercicio que establezca respecto de los derechos y libertades de los extranjeros en España sólo serán constitucionalmente válidas si, respetando su contenido esencial (art. 53.1 CE), se dirigen a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida».

Y es que para resolver la cuestión sobre si la limitación del acceso a la asistencia sanitaria pública a los extranjeros en situación irregular es compatible o no con el derecho a la protección de la salud, según se reconoce en el voto particular, ha de acudirse a la teoría de los límites a los derechos, siendo preciso que estos «estén previstos en la ley, sean necesarios en una sociedad democrática y sean proporcionales al fin que persiguen». En el caso enjuiciado, puede aceptarse que los límites al ejercicio del derecho están previstos en la ley (entendida en sentido amplio) y que estos pueden considerarse necesarios en una sociedad democrática. Sin embargo, como bien dice el magistrado Valdés Dal-Ré, el límite impuesto de «la exclusión declarada no es proporcional al fin que se dice perseguido, que remite a la sostenibilidad financiera del sistema público sanitario» (III.2). En primer lugar, porque la medida limitadora no es coherente «con la finalidad pretendida […], que es garantizar la sostenibilidad del sistema, al no haber tenido en cuenta la capacidad económica de aquellos a quienes se excluye»^‍‍[27]. La medida «deja fuera del sistema de prestaciones públicas sanitarias a un colectivo particularmente vulnerable por su condición administrativa y por su situación económica, un colectivo en riesgo de exclusión social, sin tener en cuenta que su falta de recursos económicos les dejará extramuros de cualquier fórmula de asistencia sanitaria, poniendo en riesgo su salud y su integridad física. Quizá ese riesgo no sea grave, porque en esos casos pueden acudir a la asistencia de urgencia; pero esta valoración sólo puede contrastarse a posteriori, cuando el daño en la salud ya se haya producido, daño éste que, en muchas ocasiones, puede ser ya irreversible»^‍‍[28]. En segundo lugar, porque el legislador de urgencia (el Gobierno) no aporta «una motivación reforzada» como fundamento de la medida adoptada, máxime cuando se trata de «una medida regresiva»^‍‍[29].

Llama la atención que el Tribunal Constitucional, al aludir al principio de proporcionalidad, no realice una ponderación adecuada y concreta de los bienes o intereses en juego como, al menos, esbozó en los citados AATC 239/2012, 114/2014 y 54/2016 y con independencia de que estas decisiones se dictaran para resolver los incidentes de suspensión de las normas autonómicas impugnadas. Al igual que hizo en estos autos, el Tribunal podría haber ponderado, de un lado, el interés general de la sostenibilidad financiera del sistema sanitario público y el beneficio económico que supondría para el Estado la medida de la definición del ámbito subjetivo del sistema público de salud (excluyente de los extranjeros en situación irregular) y, de otro, el interés de preservar el derecho a la protección de la salud del art. 43 CE y los perjuicios que pudieran ocasionarse a la salud pública e individual de las personas afectadas^‍‍[30].

Por último, el magistrado disidente entiende también que «el art. 10.2 CE es un mandato de ajuste mínimo a los estándares internacionales de protección de los derechos humanos». A partir de esa base de mínimos «los poderes públicos pueden elevar el estándar de protección constitucional de los derechos fundamentales». Ahora bien, lo que no es razonable es que la reducción o reversión de los estándares de protección de los derechos «pretenda fundamentarse con la cobertura del art. 10.2 CE» (III.2)^‍‍[31].

Por todas estas razones, que compartimos con el magistrado Valdés Dal-Ré, la sentencia comentada debió declarar la inconstitucionalidad y nulidad del art. 3 ter LCCSNS, en la redacción establecida por el art. 1.3 del Decreto Ley 16/2012.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN[Subir]

El Decreto Ley 16/2012 es una manifestación más del uso desmedido que ha hecho el Gobierno de la legislación de urgencia en tiempos de crisis económica. Esta norma se está utilizando no tanto para dar solución a situaciones de extraordinaria y urgente necesidad, sino para realizar cambios constantes y reiterados en la legislación ordinaria sobre cualquier materia, en este caso la sanitaria, sin acudir al procedimiento legislativo parlamentario (ordinario o de urgencia). El Decreto Ley 16/2012 acomete una reforma estructural del Sistema Nacional de Salud para hacerlo viable y sostenible. Entre otras medidas, modifica la determinación del ámbito subjetivo (asegurados y beneficiarios) y objetivo (servicios y prestaciones) del derecho a la asistencia sanitaria pública bonificada. Contra algunos de sus preceptos varias comunidades autónomas presentaron diversos recursos de inconstitucionalidad que han sido resueltos por el Tribunal Constitucional. Es la STC 139/2016, sobre el recurso interpuesto por el Parlamento de Navarra, la que fija la doctrina en la materia que examinamos en este trabajo. En ella el Tribunal no estima ninguna de las impugnaciones formuladas por el Parlamento foral, ni las relacionadas con los requisitos y límites del decreto ley previstos en el art. 86.1 CE, ni las relativas a las cuestiones sustanciales sobre el ámbito subjetivo y objetivo del derecho a la protección de la salud del art. 43 CE^‍‍[32].

El Tribunal, continuando con la interpretación flexible que ha realizado sobre el presupuesto legitimador del decreto ley, considera que el Gobierno no solo aporta razones explícitas y suficientes que justifican la extraordinaria y urgente necesidad, sino que también admite la existencia de una conexión de sentido entre la situación definida y las medidas adoptadas en la norma. Discrepamos de esta tesis y entendemos que el Gobierno, tanto en la exposición de motivos como en el debate de convalidación de la norma examinada, aportó un razonamiento escueto, vago, general e insuficiente. Argumentación basada exclusivamente en razones económicas, pero sin ofrecer una motivación suficiente, datos objetivos y contrastados; sobre todo, respecto de la medida que excluye de la atención sanitaria pública bonificada a los extranjeros en situación administrativa irregular.

En relación a otra de las cuestiones impugnadas sobre el art. 86.1 CE, si algunos de los artículos del Decreto Ley 16/2012 han excedido el límite material de afectación a los derechos del título I de la CE, rl Tribunal, continuando con la interpretación restrictiva que ha venido realizando de dicha cláusula, considera que el art. 1.1 y 2 del Decreto Ley 16/2012 no infringe los límites materiales del decreto ley por afectar al derecho a la protección de la salud del art. 43 CE. La razón principal estriba en que este precepto tiene la naturaleza de principio rector y no la de derecho subjetivo. Tampoco aquí compartimos la opinión mayoritaria del Tribunal, sino que coincidimos con lo expresado por el magistrado Valdés Dal-Ré en su voto particular, cuando afirma que el Tribunal cambia una doctrina anterior sobre los derechos sociales sin motivación alguna. Y es que, hasta entonces, la cláusula de no afectación a los derechos del título I de la CE no se había limitado exclusivamente a los derechos del capítulo II, del título I, con exclusión de los principios rectores del capítulo III. Por otro lado, estimamos que el derecho a la protección de la salud no puede quedar excluido de la prohibición de afectación a los derechos y deberes del título I CE por su ubicación sistemática en el título I de la CE, por su naturaleza de principio rector, sino que ha de tenerse en cuenta la conexión de este derecho «no fundamental» con otros que sí tienen esa condición, como el derecho a la vida e integridad física del art. 15 CE. A ello ha de añadirse, en contra de lo manifestado en la STC 139/2016, que el Decreto Ley 16/2012 no respeta tampoco la prohibición de regular los elementos esenciales del derecho del art. 43 CE, ya que, como se dice en su preámbulo, se pretende afrontar una reforma «estructural» del sistema sanitario público; reforma que conlleva la modificación de algunos de sus elementos nucleares como el ámbito subjetivo y objetivo del derecho protegido.

En lo que concierne a la cuestión sustancial de la posible vulneración del derecho a la protección de la salud por aquellos preceptos del Decreto Ley 16/2012 que, al regular la condición de asegurado y beneficiario del Sistema Nacional de Salud, dejan fuera de él a los inmigrantes en situación irregular, el Tribunal Constitucional, en la STC 139/2016, responde de forma negativa. Para el Tribunal no existe infracción del derecho del art. 43 CE, en relación con el art. 13 CE, porque estamos ante un derecho prestacional, ante un derecho de configuración legal, que puede ser modulado por el legislador en su aplicación a los extranjeros. El legislador de urgencia, dentro del amplio margen de actuación de que dispone, limita el derecho de asistencia sanitaria pública a los extranjeros sin permiso de residencia, adoptando una opción lícita, no arbitraria, pues mediante ella se preservan otros bienes o intereses constitucionales, como el mantenimiento y la sostenibilidad del sistema sanitario público. Discrepamos, sin embargo, de esta opinión y coincidimos también con lo expresado por el magistrado Valdés Dal-Ré cuando, en su voto particular, reconoce que el Tribunal debió de haber relacionado el derecho a la protección de la salud con otros derechos fundamentales, como así lo había hecho en decisiones anteriores, acudiendo incluso a la jurisprudencia de tribunales extranjeros en la interpretación de normas de tratados internacionales. Por otro lado, al estar ante una medida limitadora de un derecho claramente regresiva, el Tribunal no aporta una motivación suficiente que explique de forma detallada las razones de la reversibilidad. Asimismo, el Tribunal pasa de refilón por la teoría de los límites de los derechos, particularmente a la hora de aplicar el principio de proporcionalidad, al que apenas dedica unas líneas. Entendemos que la medida limitadora no es proporcional al fin perseguido, la sostenibilidad financiera del sistema público sanitario, porque, además de carecer de una motivación reforzada, se deja fuera del sistema a un colectivo humano especialmente vulnerable, a un grupo en clara situación de exclusión social, con riesgo para su salud e integridad física.