LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA Y EL DERECHO A LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA DE LA MUJER. A PROPÓSITO DE LA STC 145/2015, DE 15 DE JULIO, SOBRE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA DE LOS FARMACÉUTICOS: ¿JUICIO DE RAZONABILIDAD O JUICIO POLÍTICO?

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

Desde que nuestro Tribunal Constitucional se pronunciara sobre la objeción de conciencia de los farmacéuticos a la dispensación de la conocida como «píldora del día después» el 15 de julio de 2015, las críticas a este pronunciamiento se han sucedido^‍‍[1], como no podía ser de otra manera teniendo en cuenta que el fondo de la cuestión, el «inicio de la vida», ha sido, es y continuará siendo un tema conflictivo tanto desde una perspectiva social, claramente por sus connotaciones éticas y morales, como jurídica, por la dificultad de la ponderación de los derechos y bienes jurídicos implicados, y todo ello partiendo de un contexto político y social integrado en el marco de una Constitución pluralista.

Precisamente estas dificultades y conflictos salen a la luz cuando se trata de reconocer y concretar este derecho; así, podemos hacer referencia a tres concepciones de la objeción de conciencia ( ‍Viola, F. (2009). L’obiezione di coscienza come diritto. Persona y Derecho, 61, 53-‍71.Viola, 2009: 68-‍70). Una primera donde se niega tal derecho por ser contrario al cumplimiento de los deberes legales —contra legem—, una segunda concepción de la objeción de conciencia como manifestación del disenso en un Estado democrático, aunque para ser ejercida debe contar con el reconocimiento del legislador —secundum legem—, y una tercera concepción que reconoce la objeción de conciencia como un derecho humano constitucional, directamente accionable, como manifestación de la libertad de vivir y actuar de acuerdo a las propias convicciones; desde esta concepción, las restricciones deberían darse caso por caso en función de la ponderación entre los valores constitucionales y la tutela de otros derechos. Y es precisamente esta última concepción la que, aunque con matices, se debe defender en un Estado con una Constitución pluralista: un derecho que existe pero no con carácter ilimitado, de ahí la necesidad de su fundamentación caso por caso, bien por el legislador, bien en sede jurisdiccional; y ello destacando su importancia en aquellos casos en que este derecho sea ejercido con cierta «amplitud» y, sobre todo, por personas que ejerzan funciones públicas, en la medida en que, en estos supuestos, no solo se trata de tutelar la conciencia individual, sino también de que no se produzcan daños a terceros, y no en contra de valores constitucionales, sino en contra de sus particulares concreciones políticas.

Partiendo de este concepto, como tendremos ocasión de comprobar, la sentencia de 15 de julio de 2015 ha marcado un camino «peligroso» en relación con el ejercicio y la tutela del derecho a la objeción de conciencia, considerando los fundamentos jurídicos que han servido al Tribunal para llegar al fallo; ¿cambio de jurisprudencia subrepticio? Así es para la magistrada Asúa Batarrita, quien en su voto particular considera que en esta sentencia «se lleva a cabo, de forma encubierta, un drástico overruling de la doctrina constitucional pergeñada durante décadas en plena sintonía con los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos»^‍‍[2]. Ciertamente, con su pronunciamiento el TC relega el derecho a la salud y a la libertad sexual de la mujer a un segundo plano a través no de un juicio de razonabilidad estrictamente jurídico constitucional, sino a través de un juicio ideológico más propio de otras sedes.

El análisis de esta sentencia nos va a permitir, en primer lugar, recordar aunque sea de manera breve la jurisprudencia del TC en materia de objeción de conciencia hasta la fecha; en segundo lugar, examinar si ha habido una proyección de esta en la sentencia objeto de estudio, y por último, valorar y reflexionar sobre sus posibles y futuras consecuencias en relación con «los derechos en conflicto».

II. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA AL AMPARO DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
BREVE RECAPITULACIÓN Y ESTADO DE LA CUESTIÓN ANTES DE LA STC 145/2015[Subir]

Son numerosos los estudios que sobre la objeción de conciencia se han llevado a cabo por parte de la doctrina española^‍‍[3], probablemente por la confusión generada desde un primer momento por su declaración expresa en el art. 30.2 CE, en relación con el servicio militar obligatorio, y el reconocimiento implícito de la objeción de conciencia con carácter general en el art. 16.1 CE^‍‍[4]. Este silencio del constituyente generó algunas dudas en cuanto al reconocimiento constitucional de este derecho y, por ende, en relación con su grado de eficacia, límites, etc. Pero, ¿por qué este doble reconocimiento constitucional?

Fue precisamente en relación con la objeción de conciencia al servicio militar cuando el TC tuvo ocasión de pronunciarse, por primera vez, sobre esta cuestión ante la ausencia de una legislación al respecto; sin embargo, ni la aprobación de la Ley 48/84, de 26 de diciembre, reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria, ni su reglamento sirvieron para frenar los recursos que con posterioridad se sustanciaron ante los tribunales de justicia. Fue con la STC 15/82 cuando el TC, consciente de la necesidad de la intervención del legislador para regular el ejercicio de la objeción de conciencia al servicio militar y al servicio social sustitutorio, declaró la existencia de un mínimo contenido que debía ser protegido; de ahí la necesidad de la suspensión provisional de la incorporación a filas (FJ 8). A partir de este pronunciamiento comienza a construirse un importante cuerpo jurisprudencial sobre la objeción de conciencia con la finalidad de tutelar, principalmente, el derecho a la objeción de conciencia del art. 30.2 CE y, de forma paralela, justificar su fundamento constitucional en la objeción de conciencia implícitamente comprendida en el contenido semántico del art. 16.1 CE como manifestación externa de la libertad ideológica y religiosa.

Como se indicaba en este pronunciamiento, en cuanto al fondo del asunto, las cuestiones que condicionaban la decisión del TC para conceder el amparo solicitado se concretaban en los siguientes puntos: en primer lugar, en el reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico de la objeción de conciencia como derecho constitucional; en segundo lugar, en el alcance de la previsión constitucional contenida en el art. 30.2, remitiéndose a la ley para su regulación con las debidas garantías, y, en tercer lugar, en la protección constitucional del derecho en ausencia de dicha legislación (FJ 5).

El Tribunal trata de responder a cada una de estas cuestiones y, así, para la mayoría de los magistrados «[…] puesto que la libertad de conciencia es una concreción de la libertad ideológica, que nuestra Constitución reconoce en el art. 16, puede afirmarse que la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e implícitamente en el ordenamiento constitucional español, sin que contra la argumentación expuesta tenga valor alguno el hecho de que el art. 30.2 emplee la expresión “la Ley regulará”, la cual no significa otra cosa que la necesidad de la interpositio legislatoris no para reconocer, sino, como las propias palabras indican, para «regular» el derecho en términos que permitan su plena aplicabilidad y eficacia» (FJ 8).

Aclaradas las dos primeras cuestiones, el TC, en el mismo fundamento jurídico realiza dos precisiones más que, a mi parecer, resultarán sin duda relevantes para justificar el tratamiento diferenciado que debe darse a la objeción de conciencia del art. 30.2 CE respecto al resto de manifestaciones de este derecho que pueden ser reclamadas con fundamento en el art. 16.1 CE.

En primer lugar, cuando el TC matiza que el derecho a la objeción de conciencia del art. 30.2 «no es el derecho a no prestar el servicio militar, sino el derecho a ser declarado exento del deber general de prestarlo», lo que está subrayando es que se trata de un deber que puede dar lugar a un conflicto ético del que fue consciente el constituyente; de ahí la posibilidad de ser sustituido por la obligación de cumplir con otro deber constitucional alternativo como es la prestación social sustitutoria prevista en el mismo art. 30.2; y, en segundo lugar, en relación con el criterio de la conformidad a los dictados de la conciencia para la declaración de objetor, el TC admite el carácter extremadamente genérico de este criterio y de su dificultad para delimitar de modo satisfactorio el contenido del derecho en cuestión, así como para resolver los potenciales conflictos originados por la existencia de otros bienes igualmente constitucionales. Esto es, derecho de difíciles contornos y en relación al cual resulta muy complicado garantizar la efectiva existencia de un auténtico conflicto de conciencia. Obviamente, hoy no existe la posibilidad de ejercer este derecho^‍‍[5], pero puede ocurrir que, en algún momento, de producirse un cambio de circunstancias, el reconocimiento de la objeción de conciencia al servicio militar pueda llegar a originar un conflicto con daño a intereses generales o a bienes jurídicos dignos de protección constitucional. En este caso, el derecho a la objeción de conciencia deberá ser nuevamente ponderado con los derechos e intereses en conflicto de acuerdo con el marco constitucional y con las circunstancias del momento. Es precisamente en esta dirección en la que se pronuncia el TC cuando en el FJ 8 de la STC 15/82 reconoce que hasta que no se produzca la configuración del legislador, ha de ser protegido un mínimo contenido del derecho que habría de identificarse como una suspensión provisional de la incorporación a filas aunque el amparo haya sido admitido «[…] sin que ello prejuzgue en absoluto la ulterior situación del recurrente que vendrá determinada tan sólo por la legislación que, en cumplimiento del precepto constitucional, configure el derecho a la objeción de conciencia».

Desde luego, este pronunciamiento del año 1982 mantiene el mérito de haber puesto de relieve de manera temprana la problemática que rodea y siempre rodeará a la objeción de conciencia en un Estado democrático, tratando de perfilar sus contornos desde una perspectiva abierta o, como lo han calificado algunos autores, desde «una línea interpretativa especialmente ambiciosa y fecunda» ( ‍Prieto Sanchís, L. (2006). Libertad y Objeción de conciencia. Persona y Derecho, 54, 259-‍273.Prieto Sanchís: 2006: 259), como podremos comprobar.

Esta doctrina aparecerá de nuevo en la STC 53/1985 (FJ 2) para reconocer que la objeción de conciencia al servicio militar es un derivado de la libertad ideológica establecida en el art. 16.1, reconduciendo en los mismos términos el derecho a la objeción de conciencia frente al aborto a dicho precepto constitucional y añadiendo en su FJ 14, a través de un obiter dictum, que el derecho «[…] existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16 de la Constitución y, como ha indicado el Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales». Sin embargo, el Tribunal prescinde de un dato que resulta importante, ya que en la Sentencia 15/82, que en este caso se toma como referencia, introduce un matiz relevante al advertir que la ulterior situación del recurrente vendrá determinada tan sólo por la legislación que configure el derecho a la objeción de conciencia en el marco constitucional. Por esta razón resulta de especial importancia tener en cuenta las consecuencias de los silencios del legislador para el ejercicio efectivo del derecho en cada caso.

Los posteriores pronunciamientos del TC en materia de objeción de conciencia al servicio militar, concretamente las SSTC 160/87 y 161/87, dieron lugar, a juicio de algunos autores, a «un giro jurisprudencial radical» y, con ello, a un debilitamiento de este derecho a través de una interpretación formalista que «conduce a la radical inversión de los principios y valores constitucionales» ( ‍Fernández Segado, F. (2006). Los overruling de la jurisprudencia constitucional. Foro, Nueva Época, 3, 27-‍92.Fernández Segado: 2006: 73-‍74). Sin embargo, el hilo conductor de la STC 15/82 en ambos pronunciamientos se mantiene, en la medida en que el TC lo que realmente hace es matizar el carácter del derecho a la objeción de conciencia del art. 30.2 como «un derecho constitucional reconocido por la Norma suprema […] protegido, sí, por el recurso de amparo (art 53.2), pero cuya relación con el art. 16.1 no autoriza ni permite calificarlo de fundamental»; de hecho, en el FJ 3 de la STC 160/87, el TC insiste en que el art. 30.2 recoge una excepción al cumplimiento de un deber general…«en cuanto que sin ese reconocimiento constitucional no podría ejercerse el derecho, ni siquiera al amparo del derecho a la libertad ideológica o de conciencia que, por sí mismo, no sería suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes constitucionales o “subconstitucionales” por motivos de conciencia, con el riesgo anejo de relativizar los mandatos jurídicos»^‍‍[6]. Por otro lado, el argumento del TC en relación con la precisión conceptual de la objeción de conciencia como «derecho constitucional» ya fue utilizado en la STC 15/82 precisamente, y como el propio Tribunal aclaró, frente a la tesis que en esa ocasión sostuvo el abogado del Estado de que tal derecho no estaba reconocido en la CE, en la medida en que el art. 30.2 se limitaba a remitir al legislador la tarea de regularlo y determinar su existencia (FJ 3, STC 160/87). Por esta razón, en mi opinión no se produce una ruptura entre ambos pronunciamientos. Las dificultades que años después continuaban manifestándose en relación con el ejercicio de este derecho habrían podido justificar esta precisión del TC cinco años más tarde: primero, insistiendo en su reconocimiento constitucional y, segundo, en la necesidad de interpositio legislatoris para permitir su aplicabilidad y eficacia. Por ello conviene insistir en que el problema de fondo no es otro que el silencio del legislador y sus consecuencias para los derechos en conflicto, teniendo en cuenta, además, que no en todos los casos estos derechos serán de la misma naturaleza y cada conflicto revestirá un grado de dificultad variable para garantizar efectivamente su tutela. El derecho a la objeción de conciencia no es un derecho autónomo que pueda alegarse en abstracto, de ahí que su reconocimiento y garantía en el caso concreto deba venir de la mano del legislador, quien deberá ponderar los derechos en conflicto estableciendo las medidas oportunas para su conciliación en la medida de lo posible. Garantizar este equilibrio, de entrada, no resulta tarea sencilla y más en ausencia de legislación^‍‍[7].

Sin duda, el reconocimiento constitucional de la objeción de conciencia y su ejercicio resulta muy complejo porque si en realidad de lo que se trata es de garantizar la libertad individual de pensamiento, así como el poder manifestar y comportarse conforme a las ideas y convicciones propias, ello implica, a priori, que la libertad de conciencia comprende un contenido amplísimo que convierte a este derecho constitucional en un «derecho expansivo», en una «cláusula abierta» dispuesta a brindar «tutela iusfundamental a un número casi ilimitado de conductas» ( ‍Prieto Sanchís, L. (2006). Libertad y Objeción de conciencia. Persona y Derecho, 54, 259-‍273.Prieto Sanchís, 2006: 260).

Justamente, por este carácter expansivo y en la línea marcada por la STC 160/87, los casos sustanciados ante el TC han ido manteniendo y consolidando una línea restrictiva en cuanto a su interpretación en el caso concreto, como así lo entendió también el Tribunal en la STC 161/87 al afirmar que «la objeción de conciencia con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea de Estado», jurisprudencia que se mantiene en la STC 169/87 sobre objeción de conciencia fiscal y en los Autos 270/99, 135/00, entre otros pronunciamientos, lo que, por otro lado, no resulta ajeno a la doctrina mantenida por el TEDH, que reconoció en el año 2011, por primera vez, el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar, siendo en la actualidad el único supuesto de objeción de conciencia amparado en el Convenio de Roma^‍‍[8].

III. LA STC 145/2015 DE 15 DE JULIO. ¿UNA OPORTUNIDAD PERDIDA?[Subir]

IV. REFLEXIONES ACERCA DE LAS POSIBLES CONSECUENCIAS DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y LA EXPERIENCIA ITALIANA COMO BANCO DE PRUEBAS[Subir]

Antes de adentrarnos en el análisis de las posibles consecuencias que pueden llegar a desprenderse de este fallo resulta oportuno recordar, aunque sea brevemente, qué derechos fundamentales y bienes jurídicos garantizados por el ordenamiento jurídico pueden quedar desprotegidos a partir de la decisión del TC. Para ello debemos partir del preámbulo de la Ley Orgánica 2/2010, en el que se justifica su objeto y finalidad: «La dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad son objeto de protección a través de distintos derechos fundamentales, señaladamente, de aquellos que garantizan la integridad física y moral y la intimidad personal y familiar… La protección de este ámbito de autonomía personal tiene una singular significación para las mujeres, para quienes el embarazo y la maternidad son hechos que afectan profundamente a sus vidas en todos los sentidos»^‍‍[17].

La Ley aborda la garantía de los derechos relativos a la salud sexual y reproductiva de manera integral, introduciendo en nuestro ordenamiento las definiciones de la OMS sobre salud, salud sexual y salud reproductiva^‍‍[18], además de prever la adopción de medidas tanto en el ámbito sanitario como en el educativo; introduce una nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo fuera del Código Penal para garantizar y proteger adecuadamente tanto los derechos e intereses de la mujer como la vida prenatal, reconociendo el derecho a la objeción de conciencia de manera expresa, únicamente a favor de aquellos profesionales sanitarios directamente implicados. En relación con los métodos anticonceptivos, el legislador guarda silencio.

La protección jurídica dispensada en nuestro ordenamiento a la «vida» abarca varios estadios no siempre protegidos con la misma intensidad. Partiendo de las connotaciones éticas y morales que rodean a este conjunto de derechos que el legislador nacional e internacional va reconociendo a las mujeres en aras de los valores de libertad e igualdad, no podemos obviar las dificultades que alrededor de los mismos se plantean precisamente porque su ejercicio puede implicar limitaciones al bien jurídico «vida» en relación al cual, y con fundamento en el derecho a la libertad ideológica y religiosa, no todos los sujetos implicados en la tutela del derecho a la salud de la mujer están dispuestos a vulnerar, y ello aun en contra de las previsiones legales. Es en este contexto cuando aparece la objeción de conciencia como manifestación de convicciones ideológicas, no siempre reconocidas por el legislador. Y es en este supuesto cuando podemos hablar de conflicto constitucional.

Retomando la cuestión objeto de comentario, bajo mi punto de vista parece lógico pensar que el legislador no reconoce la objeción de conciencia de los farmacéuticos en relación con la dispensación de contraceptivos, precisamente porque su finalidad es evitar la concepción. Por el contrario, cuando esta ya se ha producido, el legislador reconoce, bajo una serie de presupuestos, la posibilidad de una intervención sobre la vida del nasciturus, más conflictiva desde una perspectiva ética y moral, circunstancia que le lleva al reconocimiento expreso de la objeción de conciencia, si bien con carácter restrictivo^‍‍[19]. Por tanto, el legislador no extiende la titularidad de este derecho a todos los profesionales sanitarios que de alguna manera participan en la tutela del derecho a la salud de la mujer, entre ellos los farmacéuticos. Su exclusión, en la línea mantenida por otros países de nuestro entorno, se justifica en el momento de su intervención, cuando aún no existe ningún bien jurídico digno de protección de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico. Sí la posibilidad de su existencia, pero en términos futuribles o inciertos. De ahí las diferencias tanto cualitativas como cuantitativas en relación con el papel de cada uno de los profesionales implicados. Sin embargo, y conforme a la STC 145/2015, el TC exime al farmacéutico del cumplimiento de la ley en relación con el derecho de las mujeres a evitar la concepción.

Pues bien, a partir de este pronunciamiento son varios los «posibles problemas» o «hipotéticas dificultades» que podrían plantearse en la práctica y que exigirían una respuesta «constitucionalmente adecuada» en cuanto a las medidas a adoptar; conseguir una tutela lo más equilibrada y proporcional posible de los valores y derechos en conflicto debe ser el objetivo. En mi opinión, las consecuencias que en la práctica se pueden derivar del fallo del TC podrían ser las siguientes. Como primera consecuencia, la posibilidad de que se produzca una mayor obstaculización en la dispensación de la PDD. El hecho de que se ampare el derecho a la objeción de conciencia en relación no solo con su dispensación, sino también con la exigencia de existencias mínimas de este medicamento en las farmacias, permite que este colectivo profesional pueda ejercer este derecho de manera absoluta. Como segunda consecuencia, y derivada de la primera, la situación de desprotección en la que queda el derecho a la salud de la mujer de acuerdo con los dictados de la Ley Orgánica 2/2010. Finalmente, y en relación con las dos anteriores, la situación de discriminación que puede darse en cuanto a las condiciones de ejercicio y garantía de los derechos reconocidos a la mujer por el legislador, y ello no solo partiendo del fallo del TC, sino también del reconocimiento legal de la objeción de conciencia farmacéutica solo en algunas comunidades autónomas y de una manera muy general^‍‍[20]. Además, conviene tener en cuenta que desde el año 2009 la dispensación de la PDD como anticonceptivo de urgencia ya no requiere prescripción médica, siendo determinante la decisión del farmacéutico para su dispensación^‍‍[21].

Sin duda el escenario resulta preocupante por varios motivos: por la relevancia de los derechos fundamentales implicados, por la «autosuficiencia» de la resolución del TC en relación con el ejercicio del derecho, sin ningún tipo de límites y sin mediar una ponderación en términos jurídico-constitucionales y por la legislación aplicable, principalmente la Ley 2/2010, necesitada de algunas reformas que pongan fin a los silencios «perniciosos» que dificultan la garantía efectiva de los derechos reconocidos a la mujer. Y es que, en el fondo, lo que subyace a los problemas que se pueden llegar a plantear como consecuencia de este fallo es que el TC ha actuado como «legislador», ante el silencio del mismo y al margen del mismo; resuelve el caso concreto no amparando la objeción de conciencia en el caso de la obligación legal de existencias de preservativos, pero sí en relación con la PDD por su «duda razonable» en cuanto a su posible carácter abortivo. Con ello, y a mi parecer, el fallo, puesto que ignora la jurisprudencia del TEDH en la materia, debería al menos haber apremiado al legislador una vez resaltada la problemática al respecto; y ello continuando con la doctrina del propio TC, enunciada en la STC 15/82, FJ 8, cuando reconoce que «[…] hasta que no se produzca la configuración del legislador, ha de ser protegido un mínimo contenido del derecho…». Sin embargo, y precisamente por la naturaleza del conflicto, la dificultad reside en la respuesta a la pregunta «¿cuál es el mínimo contenido del derecho que habría de quedar suspendido para el farmacéutico?» Tanto la suspensión de la obligación legal de existencias mínimas de medicamentos como la dispensación, en el caso de contar con existencias, no puede ser aplicada al caso de los métodos anticonceptivos en la medida en que el factor tiempo resulta decisivo para su eficacia y, por ello, para evitar un posible embarazo que, de producirse, llevaría a una solución amparada en la ley pero mucho más «agresiva» para la mujer como es la interrupción del embarazo.

El conflicto entre el ejercicio de la objeción de conciencia en el ámbito biosanitario y el derecho a la salud sexual y reproductiva de las mujeres no es un problema nuevo. Los avances en el ámbito de la biomedicina han contribuido a ello. La complejidad de la materia y el carácter de los derechos implicados no permiten posiciones claras y definitivas; de ahí las diferencias que en relación con su tratamiento jurídico podemos encontrar en países de nuestro entorno. Sin embargo, porque las sociedades también van cambiando, siendo cada vez más complejas y plurales, el tratamiento de los conflictos que se plantean en el ámbito de los derechos de libertad, principalmente, requieren de una respuesta desde el derecho que trate de garantizar el equilibrio entre los valores y derechos enfrentados, con una normativa clara e ineludible. De hecho, los casos que a continuación vamos a analizar nos muestran las dificultades de fondo apuntadas, así como posibles soluciones para lograr, al menos, un cierto equilibrio entre los derechos en juego.

El primer caso revela la siempre conflictiva «convivencia» entre el derecho al aborto y el derecho a la objeción de conciencia del personal médico, ambos reconocidos en la Ley italiana n. 194/1978. El problema que se suscita llega ante el Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa (CEDS) a través de dos reclamaciones de carácter colectivo —n.º 87/2012 y 91/2013— presentadas respectivamente por la organización internacional de carácter no gubernativo International Planned Parenthood Federation European Network y por la Confederación General Italiana del Trabajo. Concretamente, la Reclamación n.º 87/2012 denunciaba la vulneración de los derechos de la mujer y de los médicos no objetores de conciencia por la incapacidad de organizar, por parte de los hospitales y de las regiones, la prestación amparada en materia de interrupción voluntaria del embarazo, teniendo en cuenta la modalidad y los límites establecidos por el legislador^‍‍[22].

El 8 de marzo de 2014 fue publicada la decisión del CEDS en relación con esta reclamación sobre el problema del elevado y creciente número de médicos objetores y sus consecuencias para la garantía de los derechos de las mujeres y de los médicos no objetores en materia de interrupción voluntaria del embarazo. En particular, el CEDS advirtió la falta de previsión de medidas concretas y específicas en la Ley 194/78 a través de las cuales los hospitales y las regiones pudieran garantizar efectivamente y, en cada caso, el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo.

Sin duda, el hecho de no quedar garantizado el derecho al aborto de acuerdo con la legislación vigente como consecuencia de la falta de organización legal nos muestra los problemas en la aplicación de la ley y, con ello, las dificultades prácticas de conciliar la objeción de conciencia y el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, trasladable a otros supuestos como pueden ser, en el caso que nos ocupa, la dispensación de la PDD en el ámbito farmacéutico y sanitario. Y es justamente en este punto en el que podemos encontrar un cierto paralelismo en relación con las dificultades aplicativas de la Ley 2/2010 a partir de la STC 45/2015.

El CEDS, a la luz de la Carta Social Europea, reconoció las dificultades existentes en la aplicación de la Ley 194/78, resolviendo que Italia no aplicaba de manera satisfactoria el art. 11 de la Carta (derecho a la salud) en la medida en que este precepto debe ser asegurado, no solo a través de normativas generales y abstractas, sino con medidas que efectivamente garanticen el ejercicio del derecho. Para el Comité se debe garantizar el derecho a la interrupción del embarazo sin necesidad de su reclamación ante los órganos administrativos o judiciales competentes, y ello en la medida en que, en estos supuestos, el factor tiempo resulta esencial para el ejercicio efectivo del derecho en las condiciones fijadas por el legislador pues, de lo contrario, una reclamación ante las autoridades puede redundar, sin ningún tipo de duda, en detrimento de la salud de las mujeres afectadas. Para el CEDS, el ejercicio de la objeción de conciencia por el personal sanitario no puede comprometer de manera irremediable este derecho de las mujeres y, teniendo en cuenta que la Ley 194/1978 fija límites temporales para que la interrupción del embarazo sea legítima, el Comité considera vulnerada la Carta en la medida en que Italia no garantiza el acceso al tratamiento abortivo conforme a las condiciones legales.

Por otro lado, la admisión de esta reclamación colectiva permitió al CEDS poner de relieve que la situación denunciada suponía también la vulneración de la prohibición de discriminación prevista en art. E de la Carta en relación con el art. 11, principalmente por razones territoriales y económicas, esto es, por encontrarse las mujeres en distintos lugares del país donde no tiene por qué darse el mismo problema en todos los hospitales y la facilidad de aquellas con recursos económicos para trasladarse a otras regiones donde puedan ejercer su derecho de forma efectiva. Para el Comité se trata de una discriminación irrazonable y, tomando como referencia el art. 11, insiste en su garantía efectiva; es decir, previsión legal y eficacia en su aplicación^‍‍[23].

Si trasladamos las carencias detectadas en la legislación italiana por el CEDS y sus consecuencias para los derechos implicados al marco jurídico español y al tema objeto de análisis, ello nos lleva a plantear un claro escenario de incertidumbre derivado de la STC 145/2015, de los silencios del legislador y de las deficientes regulaciones —por genéricas— de algunas comunidades autónomas. La necesaria intervención fundamentalmente del legislador estatal se manifiesta, a todas luces, ineludible tanto en aras de la seguridad jurídica en términos generales como en aras del cumplimiento efectivo de la Ley 2/2010 tras la STC 145/2015^‍‍[24]. La conciliación del derecho a la salud de la mujer en el marco de esta Ley y el derecho a la objeción de conciencia de los farmacéuticos requiere no solo de la ponderación del legislador, sino también de la adopción de aquellas medidas necesarias, fundamentalmente de carácter organizativo, para garantizar el ejercicio de ambos derechos en la práctica, y solo cuando ello no sea posible y teniendo en cuenta el carácter de servicio público de las oficinas de farmacia, establecer con claridad las obligaciones de los farmacéuticos objetores de acuerdo con los límites constitucionales y legales. La normativa deberá ser precisa y clara para permitir la accesibilidad a estos métodos, y ello precisamente porque la PDD constituye aún uno de los medicamentos anticonceptivos más conflictivos, en general, entre el colectivo sanitario, y ello pese a los informes de la OMS y de la AEM en relación con su carácter contraceptivo que no abortivo. Además, por tratarse de un «anticonceptivo de urgencia», el factor tiempo resulta determinante para su eficacia (máxima eficacia 12 primeras horas y antes de las 72 horas después de la relación sexual), por lo que no puede dejarse en manos de los tribunales de justicia la sustanciación de cada uno de los conflictos, tal y como apuntó el CEDS para el supuesto de aborto. De hecho, «el factor tiempo» fue uno de los motivos que llevó al legislador español a propiciar su dispensación también en las oficinas de farmacia debido a los obstáculos que en algunos centros hospitalarios oponían a la misma e incluso, como ya apuntamos, permitiendo dicha dispensación sin receta médica con el objetivo de facilitar aún más su accesibilidad y su finalidad.

Esta reforma legal cumpliría su función como normativa básica, fijando directrices claras en relación con la objeción de conciencia de los facultativos sanitarios para que, a partir de ella, las comunidades autónomas pudieran desarrollar y concretar dichas directrices a través de una normativa más detallada que garantice efectivamente el ejercicio de los derechos implicados; por ejemplo, diseñar un mapa farmacéutico dentro de su territorio o adoptar un protocolo de atención como el de la Comunidad Autónoma de Cataluña podrían ser medidas a tener en cuenta. La situación actual, como hemos apuntado, nos muestra un mapa autonómico asimétrico en esta materia que, en ausencia de una ley estatal, puede dar lugar a situaciones de discriminación en el ejercicio efectivo de los derechos implicados.

Desde el CEDS así como desde el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW), principalmente, se han sucedido importantes pronunciamientos acerca de la necesidad de que los Estados encuentren un equilibrio adecuado entre el derecho a manifestar la libertad de conciencia y el derecho de las mujeres a obtener servicios de salud seguros y legales. No obstante, también coinciden en entender que el ejercicio de la libertad de conciencia no puede constituirse en una barrera para el goce efectivo de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres^‍‍[25]; de ahí que los organismos internacionales consideren decisiva la labor del legislador para garantizar el ejercicio efectivo de determinados derechos vinculados con la salud de las mujeres, y por este motivo, tanto las omisiones del legislador como una legislación general y abstracta redundan en la imposibilidad de su ejercicio. En este sentido, el control de la actividad deficiente o de la inactividad del legislador resulta de especial importancia en la medida en que una intervención a posteriori de los tribunales de justicia no permitirá restaurar la vulneración del derecho. Y es entonces cuando nos encontraremos ante una de las aporías más llamativas que pueden llegar a producirse dentro de nuestro ordenamiento jurídico: el déficit de garantías legales existente en relación con el acceso a la contracepción, pero no tanto en relación con el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, y ello aunque el factor tiempo, en ambos supuestos, resulte decisivo.

Estas contradicciones que salen a la luz, precisamente por la falta de previsión del legislador, resultan ajenas a toda lógica, debiendo ser por tanto sustanciadas ante los tribunales de justicia en busca de la coherencia que inexcusablemente debe darse en relación con las normas que componen el ordenamiento jurídico y, más concretamente, con aquellas que reconocen derechos y concretan valores fundamentales de acuerdo con nuestro marco constitucional.

Un ejemplo que nos ayudará a entender las consecuencias de estas incoherencias legislativas y que refleja claramente la problemática apuntada es el caso Costa y Pavan c. Italia (STEDH 28 agosto de 2012)^‍‍[26].

La Ley italiana n. 40 de 19 de febrero de 2004, sobre normas en materia de procreación medicamente asistida, prohibía a las parejas que no eran estériles recurrir a las técnicas de reproducción asistida así como a la técnica del diagnóstico preimplantacional, con la finalidad de evitar que enfermedades genéticas de los progenitores pudieran serle transmitidas al embrión. Sin embargo, la finalidad de la Ley era, única y exclusivamente, ofrecer soluciones a los problemas reproductivos derivados de la infertilidad humana, excluyendo la posibilidad de que esta técnica pudiera ser utilizada para otros fines, especialmente como técnica para la selección de embriones con fines eugenésicos y en parejas no estériles. Los demandantes tuvieron una hija que nació con una enfermedad genética grave y, años después y ante un nuevo embarazo, se le practicó a la mujer un diagnóstico prenatal que demostró que el feto padecía la misma enfermedad que su hermana, por lo que se sometió a un aborto terapéutico, amparable por la Ley n. 194/1978. Ante estos hechos, los demandantes solicitan a las autoridades italianas que se les permita el acceso a la fecundación artificial con el fin de evitar dicha enfermedad en el embrión.

La imposibilidad del acceso a esta técnica conforme a la legislación vigente, y la negativa del juez ordinario a elevar una cuestión de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, llevó a este matrimonio a plantear su caso ante el TEDH, que finalmente consideró que Italia vulneró el art. 8 CEDH por incongruencia entre ambas normas (las relativas a las técnicas de reproducción asistida y las reguladoras del aborto), además de considerar que esta vulneración podía tener un efecto continuado en otros casos. Para el Tribunal de Estrasburgo la prohibición del diagnóstico genético preimplantacional en sí no resulta contraria al Convenio, pero sí en cuanto se produce una situación de incoherencia entre esta norma y otras normas relacionadas, todas con vigencia en el ordenamiento jurídico italiano ( ‍Vari, F. (2013). Considerazioni critiche a propósito della sentenza Costa e Pavan della II sezione de la Corte EDU. Rivista Telematica giuridica dell´Associazione italiana dei Costituzionalisti, 1. Disponible en: https://goo.gl/nSgrLA.Vari, 2013: 2-‍4).

Pocos años después ha sido la Corte Constitucional italiana (Sentencia 96/2015), a través de una cuestión de inconstitucionalidad, la que ha introducido determinadas condiciones para considerar lícito el acceso de las parejas fértiles al diagnóstico genético preimplantacional, reclamando al legislador normas claras con la finalidad de evitar abusos y prácticas médicas sin control.

Lo que destaca de este pronunciamiento es, sin duda, su capacidad de innovación. La incertidumbre derivada del silencio de la Ley n. 40 de 2004 sobre el diagnóstico genético preimplantacional ha desaparecido en la medida en que la Corte ha tratado de asegurar su finalidad, esto es, evitar la transmisión de enfermedades genéticas tanto en las parejas estériles como en las parejas fértiles, a través del acceso a dicha técnica con la finalidad de realizar el diagnóstico y seleccionar los embriones que no han heredado la enfermedad. Con ello desaparece la discriminación en el acceso a dicha técnica prevista por el legislador y basada en la infertilidad o no de las parejas, teniendo como única alternativa, en caso de transmisión de la enfermedad en las parejas fértiles, el aborto. En este último caso, para la Corte el sacrificio del derecho a la salud de la mujer resulta injustificado y, por tanto, inconstitucional.

En definitiva, un caso interesante que vuelve a mostrar la imprescindible labor del legislador para que el ejercicio de los derechos vinculados a la salud de la mujer puedan ser ejercidos de manera plena, efectiva y en coherencia con el marco constitucional. La Corte italiana apremia al legislador y, manteniendo el espíritu de la Ley n.40 de 2004, le fija unas directrices en la línea marcada por el TEDH. De hecho, estos requisitos tienen su reflejo en cuatro artículos que se añaden a la Ley n. 40 de 2004 para garantizar su finalidad y eficacia^‍‍[27].

Ciertamente, el principio de deferencia entre la Corte Constitucional italiana y el Tribunal de Estrasburgo contrasta con el modo de actuar de nuestro TC, y ello por varios motivos. Por un lado porque, teniendo en cuenta la ausencia de precedentes en relación con el caso concreto que se plantea, nuestro Tribunal omite de forma deliberada cualquier referencia a la jurisprudencia del TEDH (caso Pichon y Sajous c. Francia) y ello a pesar de ser utilizada como fundamento para resolver el caso, tanto en la vía administrativa como en la vía judicial, ignorando el art. 10.2 de la CE como canon para la interpretación de los derechos constitucionales. Por otro lado porque, «subrepticiamente», lleva a cabo un cambio de jurisprudencia de consecuencias inciertas pero que dejan entrever una falta de colaboración con el legislador que, como hemos advertido, resulta imprescindible, no solo por razones de coherencia del ordenamiento jurídico y por tanto por razones de seguridad jurídica, sino para la concreta y efectiva tutela de los derechos fundamentales y constitucionales implicados.

Indudablemente, esta situación debe apremiar al legislador para evitar otro caso de discordancia que, más que legislativa como en el caso italiano, se daría entre la ley y la doctrina constitucional fijada en la STC 145/2015, doctrina que esperamos no tenga un largo recorrido.