LA TRANSFORMACIÓN DE FRONTEX EN LA AGENCIA EUROPEA DE LA GUARDIA DE FRONTERAS Y COSTAS: ¿HACIA UNA CENTRALIZACIÓN EN LA GESTIÓN DE LAS FRONTERAS?

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

El flujo migratorio sin precedentes que ha tenido lugar en Europa en los últimos años ha generado una intensa actividad política y legislativa a partir de la adopción de la Agenda Europea de Inmigración de 2015^‍‍[2] ( ‍González Vega, J. (2017). Mitos y mistificaciones: la Unión Europea y la protección internacional (a propósito de la «crisis de los refugiados»). Revista de Derecho Comunitario Europeo, 56, 27-‍75. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/rdce.56.02.González Vega, 2017;  ‍Spijkerboer, T. (2016). Minimalist Reflections on Europe, Refugees and Law. European Papers: a Journal on Law and Integration, 1, 533-‍558. Spijkerboer, 2016;  ‍Den Heijer, J., Rijpma, J. y Spijkerboer, T. (2016). Coercion, prohibition, and great expectations: The continuing failure of the Common European Asylum System. Common Market Law Review, 53, 607-‍642.Den Heijer et al., 2016;  ‍Thym, D. (2016). The «refugee crisis» as a challenge of legal design and institutional legitimacy. Common Market Law Review, 53, 1545-‍1573.Thym, 2016). El establecimiento de la Guardia Europea de Fronteras y Costas (GEFC) constituye una de las principales iniciativas emprendidas por la UE para hacer frente a la crisis de los refugiados^‍‍[3]. La GEFC está compuesta por la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas y las autoridades nacionales de los Estados miembros responsables de la gestión de las fronteras, incluidos los guardias de costas en la medida en que lleven a cabo tareas de control fronterizo^‍‍[4]. Con ocasión de la puesta en marcha de la GEFC, el comisario de Migración, Asuntos de Interior y Ciudadanía, Dimitris Avramopoulos, declaró el 6 de octubre de 2016 que «en menos de un año, hemos creado un verdadero sistema europeo de guardia de fronteras y costas, haciendo realidad los principios de responsabilidad y solidaridad compartidas entre los Estados miembros y la Unión»^‍‍[5]. Sin embargo, esta afirmación no se corresponde con la realidad. El establecimiento de la GEFC y la transformación de Frontex en la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas (en lo sucesivo, la Agencia) no supone realmente crear una verdadera Guardia Europea de Fronteras que venga a reemplazar a los guardias nacionales encargados de la gestión de las fronteras. Al contrario: en el Reglamento de creación de la GEFC se reitera constantemente que la responsabilidad principal en la gestión de las fronteras exteriores corresponde a los Estados miembros^‍‍[6]. Por esta razón, a primera vista no se comprende bien el contenido del art. 1 del Reglamento, que prevé que «se crea una Guardia Europea de Fronteras y Costas con el objetivo de garantizar una gestión integrada de las fronteras europeas exteriores […]». Esta ambigüedad y falta de claridad tiene su reflejo en numerosas disposiciones del Reglamento, tal y como se expondrá en el presente estudio.

La unificación bajo el paraguas de la GEFC de la Agencia Frontex y de las autoridades nacionales de los Estados miembro responsables de la gestión de las fronteras constituye en palabras de Bruycker ( ‍De Bruycker, P. (2016). The European Border and Coast Guard: A new Model Built in an old logic. European Papers: A Journal on Law and Integration, 1, 559-‍569.2016: 564) «a legal fiction». Como han señalado Carrera y Den Hertog ( ‍Carrera, S., Blockmans, S., Cassarino, J. P., Gros, D., Guild, E. y Den Hertog, L. (2016). A European Border and Coast Guard: What’s in a name? Bruessel: CEPS.2016: 1), el cambio supone más bien transformar la Agencia Frontex en una «Frontex+». Los cambios introducidos en la configuración de la Agencia no se podrían calificar de revolución, sino más bien de evolución natural en el proceso que se inició en 2004 con la creación de Frontex. Probablemente, la implementación del Reglamento 2016/1624 generará nuevos desarrollos en la gestión de las fronteras en el futuro a medida que surjan nuevos desafíos en este ámbito. Esta evolución se enmarca en el proceso de «agencification» que ha experimentado el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia (ELSJ) en los últimos años. El desarrollo del ELSJ ha conllevado una multiplicación de las actividades desarrolladas por las agencias, las cuales fueron creadas con el objetivo de reforzar la cooperación operativa entre las autoridades nacionales ( ‍Santos Vara, J. (2018). The EU’s agencies. Ever more important for the governance of the Area of Freedom, Security and Justice. En F. Trauner y A. Ripoll Servent (eds.). Routledge Handbook of Justice and Home Affairs Research (pp. 445-‍455). London: Routlege.Santos Vara, 2018: 445;  ‍Chamon, M. (2015). Les agences, État des lieux et Défis. Cahiers de Droit Européen, 1, 293-‍318. Chamon, 2015;  ‍Santos Vara, J. (2015). The External Activities of AFSJ Agencies: The Weakness of Democratic and Judicial Controls. European Foreign Affairs Review, 20, 118-‍136.Santos Vara, 2015: 115).

En 2001, la Comisión planteó examinar la necesidad y viabilidad de crear una guardia europea de fronteras^‍‍[7]. Esta iniciativa se materializó en el Feasibility Study for the Setting-up of a European Border Police de 2002, en el que se defendía la creación de un modelo en red para coordinar y asistir a las autoridades nacionales en la vigilancia y gestión de las fronteras^‍‍[8] ( ‍Monar, J. (2006). The Project of a European Border Guard: Origins, Models and Prospects in the Context of the EU’s Integrated External Border Management. En M. Caparini y M. Otwin (eds.). Borders and Security Governance. Managing Borders in a Globalised World (pp. 193-‍208). Geneva: Geneva Centre for the Democratic Control of Armed Forces.Monar, 2006: 197). El siguiente hito en este proceso vendría determinado por la Comunicación de la Comisión de 2002, titulada «Hacia una gestión integrada de las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea», que daría lugar a la creación de un órgano común de fronteras exteriores con el objetivo de mejorar la coordinación entre los servicios nacionales encargados de la gestión de las fronteras exteriores^‍‍[9]. Ante los insatisfactorios resultados logrados a través de este órgano de naturaleza intergubernamental, la Comisión propuso en 2003 la creación de la Agencia Frontex^‍‍[10], siendo adoptado el Reglamento fundacional de la Agencia en Octubre de 2004^‍‍[11]. Frontex se creó para apoyar a los Estados miembros y promover una gestión más integrada y eficiente de la gestión de las fronteras. Los recursos y las funciones conferidas a Frontex se han expandido en los últimos años en aras de reforzar las fronteras exteriores de la UE, sin que se haya procedido a una transferencia de poderes ejecutivos ( ‍Rijpma, J. (2016a). Frontex and the European System of Border Guards: The Future of European Border Management. En M. Fletcher, E. Herlin-Karnell y C. Mattera (eds.). The European Union as an Area of Freedom, Security and Justice. London: Routlegde.Rijpma, 2016a). En 2007 se crearon los equipos de intervención rápida en las fronteras^‍‍[12], y en 2011 se introdujeron modificaciones significativas en el Reglamento fundacional de Frontex^‍‍[13]. En el art. 33.2 bis del Reglamento de Frontex, introducido por la reforma de 2011, se preveía que en la primera evaluación tras la entrada en vigor del Reglamento 1168/2011 se analizará la necesidad de lograr una mayor coordinación de la gestión de las fronteras exteriores de los Estados miembros, incluida la viabilidad de la creación de un sistema europeo de guardias de fronteras^‍‍[14]. La consultora encargada de llevar a cabo el estudio propuso en 2014 la creación de un sistema europeo de guardias de fronteras basado en tres fases^‍‍[15].

En el presente trabajo se analizarán las principales novedades introducidas por el Reglamento de la GEFC con el objetivo de determinar si se han superado las limitaciones que ha presentado en el pasado el mandato de Frontex y, por ende, si la UE se ha dotado de los instrumentos necesarios para hacer frente a los desafíos que se planteen en la gestión de las fronteras exteriores en los próximos años. A tales efectos, se prestará especial atención al proceso de implementación del Reglamento en los primeros meses de vigencia del mismo. Tanto la Agencia como la Comisión y los Estados miembros han realizado un significativo esfuerzo para poner en marcha los principales cambios introducidos por el Reglamento en los últimos meses.

II. EL CONCEPTO DE GESTIÓN INTEGRADA DE LAS FRONTERAS[Subir]

Son numerosas las previsiones incluidas en el Reglamento 2016/1624 con el objetivo de reforzar las atribuciones de la Agencia en materia de gestión de fronteras, tal y como se pondrá de manifiesto en el presente trabajo. El Reglamento aumenta sustancialmente las funciones operativas de la Agencia e introduce la función de supervisar la gestión de las fronteras exteriores por parte de las autoridades nacionales. En este sentido, a la Agencia le corresponde establecer «una estrategia operativa y técnica para la gestión integrada de las fronteras europeas»^‍‍[16]. Las estrategias nacionales para la gestión integrada de las fronteras que han de elaborar las autoridades nacionales deberán ser «coherentes» con la estrategia europea. De este modo, en el nuevo Reglamento se establece una relación de jerarquía entre la Agencia y las autoridades nacionales encargadas de la gestión de las fronteras ( ‍De Bruycker, P. (2016). The European Border and Coast Guard: A new Model Built in an old logic. European Papers: A Journal on Law and Integration, 1, 559-‍569.De Bruycker, 2016: 561). La Agencia no será simplemente «a central knot and information hub, but also a primus inter pares» ( ‍Rijpma, J. (2016b). The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management? Study for the LIBE Committee of the European Parliament.Rijpma, 2016b: 26). En palabras de Peers, la nueva Agencia Frontex «will become the line manager or even the Chief Executive Officer» de las autoridades nacionales encargadas de la gestión de las fronteras. Por lo tanto, la creación de la GEFC viene acompañada de un reforzamiento de los poderes de la Agencia sobre los Estados miembros ( ‍Peers, S. (2015). The Reform of Frontex: Saving Schengen at Refugees’ Expense? EU Law Analysis [blog], 16-‍12-2015. Disponible en: https://goo.gl/bTrfYP.Peers, 2015).

Antes de adentrarse en el examen minucioso de las nuevas funciones atribuidas a la Agencia es preciso analizar el concepto de gestión europea integrada de fronteras, que viene a desarrollar por primera vez en una norma de carácter vinculante la previsión contenida en el art. 77.2 (d) del TFUE. Si bien el concepto de gestión integrada de las fronteras europeas, incluido en el Reglamento, amplía sustancialmente las funciones de la Agencia, no es un concepto que aparezca ex novo. La gestión europea integrada de las fronteras se definió por primera vez en las Conclusiones del Consejo Europeo de 4 y 5 de diciembre de 2006 prestando atención a la dimensión material de la gestión de las fronteras. El concepto de gestión integrada de fronteras «is not only about where border controls take place but more about the functions and scope of those controls» ( ‍De Bruycker, P. (2016). The European Border and Coast Guard: A new Model Built in an old logic. European Papers: A Journal on Law and Integration, 1, 559-‍569.De Bruycker, 2016: 563). La gestión integrada de las fronteras europeas se basa en un modelo de acceso de cuatro niveles, que incluye medidas en terceros países (por ejemplo, en el marco de la política común de visados), medidas en los países vecinos, medidas de control de las fronteras exteriores, así como medidas adoptadas dentro de la zona Schengen, incluido el retorno^‍‍[17].

El art. 4 del Reglamento de la GEFC incluye once componentes dentro del concepto de gestión europea integrada de las fronteras europeas, incluyendo los siguientes elementos: control fronterizo, búsqueda y salvamento de personas en peligro en el mar, análisis de riesgos, cooperación entre los Estados miembros y entre las agencias de la UE, la cooperación con terceros países, un mecanismo de control de la calidad para garantizar la aplicación de la legislación europea y mecanismos de solidaridad, en particular los instrumentos de financiación de la Unión. Esta larga lista incluye una serie de materias que las autoridades de los Estados miembros responsables de la gestión de las fronteras y la Agencia deberán gestionar de manera integrada, con la excepción del ámbito aduanero, tal y como se refleja claramente en el preámbulo del Reglamento de la GEFC. Sin embargo, las funciones encomendadas a la nueva Agencia en el art. 8 del Reglamento no reflejan todos los elementos incluidos en el concepto de gestión europea integrada de las fronteras y, en particular, no se atribuye ninguna tarea en relación con la seguridad interior ( ‍Rijpma, J. (2016b). The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management? Study for the LIBE Committee of the European Parliament.Rijpma 2016b: 14). Esta incoherencia es evidente si se tiene en cuenta que la creación de la GEFC responde no solo al objetivo de gestionar eficazmente el cruce de las fronteras exteriores, sino también a la necesidad de combatir las formas graves de delincuencia con dimensión transfronteriza en aras de lograr un nivel elevado de seguridad interior, respetando plenamente los derechos fundamentales^‍‍[18].

A la luz de la amplitud y falta de precisión de los elementos incluidos en el concepto de gestión integrada de fronteras, es preciso que sean objeto de desarrollos ulteriores, tal y como se prevé en el propio Reglamento. La Comisión está liderando el proceso de desarrollo de la estrategia europea de gestión integrada de las fronteras, si bien en el articulado del Reglamento esta tarea se ha atribuido expresamente a la propia Agencia^‍‍[19]. Está previsto que la Comisión desarrolle el marco político del concepto de gestión europea integrada de las fronteras a través de una comunicación dirigida al Parlamento y al Consejo^‍‍[20]. Una vez que se hayan adoptado los principales elementos del marco político, la Agencia procederá a establecer «la estrategia operativa y técnica para la gestión integrada de las fronteras europeas», teniendo en cuenta la situación específica de los Estados miembro, en particular su ubicación geográfica^‍‍[21]. Por último, los Estados miembros deberán proceder a adaptar sus respectivas estrategias, que han de ser coherentes con el marco político establecido por las instituciones y con la estrategia establecida por la Agencia. El objetivo final es que los diversos componentes que integran la gestión de las fronteras europeas se implementen de forma más eficiente y coordinada en la práctica.

III. LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS NUEVOS PODERES DE LA AGENCIA EUROPEA DE LA GEFC[Subir]

IV. LA GUARDIA EUROPEA DE COSTAS: UN CONCEPTO GRANDILOCUENTE[Subir]

Las autoridades nacionales que llevan a cabo funciones de guardacostas son responsables de una gran variedad de tareas que pueden incluir la seguridad, la protección, la búsqueda y el salvamento marítimos, el control fronterizo, el control de la pesca, el control aduanero, las funciones de policía y seguridad en general y la protección del medio ambiente. En el desarrollo de este conjunto de funciones están implicadas más de trescientas autoridades civiles y militares en el conjunto de los Estados miembros ( ‍Vasquez, M. et al. (2018). Final Report — Study on the feasibility of improved co-operation between bodies carrying out European Coast Guard functions. London: ICF International.Vasquez et al., 2018). A su vez intervienen en el desarrollo de las funciones de guardia de costas cuerpos de naturaleza civil, militar y paramilitar dependiendo de los Estados miembros ( ‍Carrera, S., Blockmans, S., Cassarino, J. P., Gros, D. y Guild, E. (2017). The European Border and Coast Guard. Addressing migration and asylum challenges in the Mediterranean? Brussels: Report of a CEPS Task Force.Carrera et al., 2017: 29). Varias agencias de la UE apoyan también a los Estados miembros en sus actuaciones desarrolladas en estos ámbitos, destacando, sobre todo, la Agencia Europea de Seguridad Marítima (AESM), la Agencia Europea de Control de la Pesca (AECP) y la propia Agencia Frontex.

La crisis derivada de la llegada masiva de inmigrantes y refugiados a Grecia e Italia ha puesto claramente de manifiesto la necesidad de proporcionar una respuesta más coordinada de las agencias pertinentes de la UE y del amplio conjunto de autoridades nacionales que tienen encomendadas tareas de guardacostas en el Mediterráneo^‍‍[77]. Dado que los guardacostas desempeñan una función de gran relevancia en la protección de las fronteras marítimas y en el salvamento marítimo, es necesario mejorar la coordinación en la práctica entre las autoridades nacionales para lograr resultados más eficientes. Por esta razón, en el nuevo Reglamento se incluye por primera vez el concepto de Guardia Europea de Costas. Las autoridades nacionales de guardacostas forman parte también de la GEFC en la medida en que llevan a cabo operaciones de vigilancia de la frontera marítima^‍‍[78]. De las once funciones de guardacostas identificadas por el European Coast Guard Functions Forum (ECGFF) a Frontex solo se le atribuye la vigilancia de las fronteras marítimas. Incluso se discutió durante la elaboración del Reglamento 2016/1624 si debía hacerse referencia a la Guardia Europea de Costas en la denominación misma del Reglamento. Fue incluida inicialmente por la Comisión en su propuesta, suprimida posteriormente por el Consejo y finalmente incluida en la versión final del Reglamento 2016/1624^‍‍[79]. La Guardia Europea de Costas existe únicamente en la denominación del Reglamento 2016/1624, no en la realidad. Ni siquiera se definen en el texto del propio Reglamento las funciones de guardacostas, sino en el preámbulo^‍‍[80]. Como se expondrá a continuación, no están claras las implicaciones prácticas que se derivan de la inclusión de los guardacostas bajo el paraguas de la GEFC.

El Reglamento expande las competencias de la Agencia para apoyar a las autoridades nacionales en el cumplimiento de sus funciones de guardacostas, no limitándose a las autoridades que lleven a cabo labores de vigilancia de la frontera marítima. Es obvio que se derivan muchas ventajas de una mayor cooperación entre los distintos actores implicados en el medio marino en consonancia con la gestión integrada de las fronteras europeas y las estrategias de seguridad marítima. El art. 53 del Reglamento de la GEFC prevé que la Agencia, la AESM y la AECP han de intensificar su cooperación, tanto entre sí como con las autoridades nacionales que lleven a cabo funciones de guardacostas mediante la puesta en común, la fusión y el análisis de la información de la que dispongan las tres agencias, la prestación de nuevos servicios de vigilancia y comunicación, el desarrollo y la puestas en común de capacidades, el análisis de retos operativos y riesgos emergentes en el ámbito marítimo, así como la planificación y ejecución de operaciones polivalentes. A tales efectos, el mismo día en el que se adoptó el Reglamento de la GEFC se modificaron los reglamentos de la AESM y la AECP con el objetivo de adaptarlos al nuevo mandato de la Agencia^‍‍[81]. Así, por ejemplo, se dará acceso a la Agencia a la información sobre buques utilizados para la inmigración ilegal que hayan sido detectados en el desarrollo de operaciones marítimas de control de pesca o de detección de vertidos de hidrocarburos^‍‍[82]. De este modo, se trata de lograr una «cooperación pragmática transectorial» que permita aprovechar los recursos y las capacidades que no están estrictamente vinculadas con el control de las fronteras^‍‍[83]. El 17 de marzo de 2017, Frontex, la AESM y la AECP han firmado un Acuerdo Tripartito de Trabajo para definir las modalidades de cooperación entre las tres agencias de conformidad con el nuevo mandato que se les ha encomendado en sus normas fundacionales^‍‍[84].

El art. 53 del Reglamento 2016/1624 puede contribuir en la práctica a desarrollar la cooperación entre las tres agencias y a prestar apoyo a las autoridades nacionales que llevan a cabo funciones de guardacostas. Sin embargo, el contenido del art. 53 del Reglamento se caracteriza por su vaguedad y genera varios interrogantes. En primer lugar, el intercambio de información entre agencias que tienen finalidades distintas plantea problemas desde la perspectiva de la protección de datos, aun cuando se prevea que el intercambio se llevará a cabo respetando las respectivas bases jurídicas y sin perjuicio de la titularidad de los datos por parte de los Estados miembros^‍‍[85]. El intercambio de información entre agencias que tienen mandatos distintos constituye una extensión de sus respectivos mandatos ( ‍Rijpma, J. (2016b). The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management? Study for the LIBE Committee of the European Parliament.Rijpma, 2016b: 34). Las disposiciones del Reglamento 2016/1624 dedicadas al intercambio de datos no hacen referencia expresa a la AESM y la AECP ni a la lucha contra las actividades delictivas en el medio marítimo^‍‍[86]. En segundo lugar, si bien en los reglamentos de las tres agencias figuran disposiciones idénticas al art. 53 del Reglamento 2016/1624, no es fácil determinar cuáles serán sus implicaciones prácticas. Cabe legítimamente plantearse si en el futuro una operación conjunta de la Agencia puede implicarse en actividades que vayan más allá de su mandato o es necesario poner en marcha una operación conjunta en la que participen agentes de las tres agencias. La planificación y ejecución de operaciones polivalentes por parte de las tres agencias pueden quizás contribuir a proporcionar una solución a estos interrogantes.

V. LA ATRIBUCIÓN A FRONTEX DE ACTIVIDADES SAR[Subir]

En la propuesta original presentada por la Comisión no se incluía, entre las tareas de la Agencia, la intervención en las operaciones de búsqueda y salvamento de personas en peligro en el mar (SAR) que puedan presentarse durante las operaciones de vigilancia de las fronteras marítimas^‍‍[87]. En la propuesta original se hacía referencia únicamente a la posibilidad de recibir formación en actividades de búsqueda y rescate^‍‍[88]. La Comisión reconocía que la no atribución a la nueva Agencia de una competencia expresa para realizar operaciones SAR constituía una de sus principales limitaciones^‍‍[89]. Esta omisión fue corregida durante el desarrollo del procedimiento legislativo, sobre todo gracias a la presión ejercida por el Parlamento Europeo. El reconocimiento de que la Agencia puede prestar apoyo a los Estados miembros y a terceros países en las operaciones SAR viene a reconocer el hecho de que muy a menudo las operaciones de vigilancia marítima se transforman en operaciones SAR^‍‍[90]. Tanto en el Reglamento Eurosur como en el Reglamento 656/2014 por el que se establecen normas para la vigilancia de las fronteras marítimas exteriores en el marco de las operaciones de Frontex se habían reconocido con anterioridad esta realidad^‍‍[91] ( ‍Santos Vara, J. y Sánchez-Tabernero, S. R. (2016). In Deep Water: Towards a Greater Commitment for Human Rights in Sea Operations Coordinated by FRONTEX? European Journal of Migration and Law, 18, 65-‍87. Disponible en: https://doi.org/10.1163/15718166-12342090.Santos Vara y Sánchez-Tabernero, 2016: 65).

La introducción de normas vinculantes en relación con las operaciones SAR generó una gran controversia en el marco de la negociación del Reglamento 656/2014. Italia, Grecia, Malta, Francia y Chipre alegaron que no era aceptable que se regulasen mediante un acto legislativo las operaciones SAR y de desembarco porque se trata de materias que se enmarcan dentro de la competencia exclusiva de los Estados y que han de ser ejercidas en el marco del derecho internacional. En particular, este grupo de Estados no aceptaban que del Reglamento 656/2014 se derivaran nuevas obligaciones y responsabilidades cuando se presentan situaciones SAR^‍‍[92]. En su opinión, esta cuestión debía ser únicamente regulada en el plan operativo de cada una de las operaciones y no en el texto del propio Reglamento 656/2014. Finalmente, este grupo de Estados retiró su oposición a la inclusión de normas SAR y de desembarco en el Reglamento 656/2014 cuando se les garantizó que no resultarían aplicables a las operaciones nacionales, tales como «Mare Nostrum», desarrollada por Italia en el Mediterráneo. De este modo, el Reglamento 656/2014 no debe afectar a las obligaciones internacionales de los Estados miembros aplicables a las operaciones SAR^‍‍[93].

El Reglamento de la GEFC introduce una mejora sustancial en este ámbito al incluir las operaciones SAR dentro del concepto de gestión europea integrada de las fronteras y reconocer expresamente que una de las funciones de la Agencia es la de «prestar ayuda técnica y operativa a los Estados miembros y a terceros países […] para apoyar las operaciones de búsqueda y salvamento de personas en peligro en el mar que puedan presentarse durante las operaciones de vigilancia de las fronteras marítimas»^‍‍[94]. Es preciso señalar que la Agencia no dispone de un poder que pueda ejercer de forma autónoma respecto de las autoridades nacionales, sino que su función consiste en prestar apoyo a las autoridades nacionales. En este sentido, se prevé expresamente que la aplicación del Reglamento de la GEFC no afecta al reparto de competencias entre la Unión y los Estados miembros en virtud de los tratados, ni a las obligaciones internacionales que incumben a los Estados miembros en relación con las operaciones SAR^‍‍[95].

En definitiva, el reconocimiento de la posibilidad de que la Agencia intervenga en operaciones SAR no solamente constituye un reconocimiento del hecho de que muy a menudo las operaciones coordinadas por Frontex se convierten en operaciones SAR, sino que tiene también consecuencias prácticas. Tal y como reconoce la Comisión en la propia propuesta del Reglamento 2016/1624, la inclusión de las operaciones SAR dentro del mandato de la nueva Agencia tiene implicaciones presupuestarias porque este tipo de actividades requiere un tipo de equipamiento distinto del utilizado en el marco de las operaciones de vigilancia marítima. En definitiva, no era coherente con el objetivo de desarrollar una estrategia europea de gestión integrada de las fronteras la no inclusión de las operaciones SAR entre las funciones de la Agencia.

Como se ha señalado anteriormente, el Reglamento apenas desarrolla la dimensión de la guardia de costas. Es probable que resulte inevitable llevar a cabo nuevos desarrollos en este ámbito para hacer frente a los desafíos que presentan la vigilancia fronteriza en el mar y las operaciones SAR. Dado que las operaciones SAR se han integrado en el concepto de gestión integrada de las fronteras europeas y se ha otorgado expresamente competencia a Frontex para intervenir en este ámbito^‍‍[96], no resultaría complejo desde la perspectiva jurídica reforzar la dimensión de la guardia de costas. A tales efectos, se podría ampliar el objetivo y el ámbito geográfico de las operaciones conjuntas coordinadas por Frontex en el mar, en particular de «Tritón», con el objetivo de incluir también las operaciones SAR en los planes operativos ( ‍Carrera, S., Blockmans, S., Cassarino, J. P., Gros, D. y Guild, E. (2017). The European Border and Coast Guard. Addressing migration and asylum challenges in the Mediterranean? Brussels: Report of a CEPS Task Force.Carrera et al., 2017). Esta propuesta conduciría a un modelo mixto de responsabilidad entre la GEFC y los Estados miembros, de modo que estos últimos proporcionarían los buques y la GEFC actuaría como coordinador de todas las autoridades nacionales de guardacostas y de defensa implicadas en las operaciones SAR ( ‍Carrera, S., Blockmans, S., Cassarino, J. P., Gros, D. y Guild, E. (2017). The European Border and Coast Guard. Addressing migration and asylum challenges in the Mediterranean? Brussels: Report of a CEPS Task Force.Carrera et al., 2017). Si continúa en los próximos años la tendencia a dotar a la Agencia de más medios humanos, técnicos y financieros, no sería descartable que estuviera en condiciones de asumir en el futuro plenamente las operaciones SAR en las zonas en las que coordina operaciones conjuntas en el mar. Evidentemente, ha de concurrir la necesaria voluntad política para llevar a cabo esta ambiciosa propuesta.

Tras la creación de la GEFC y la atribución expresa de una competencia en materia SAR cabe plantearse si tiene sentido seguir limitando la aplicación de las normas para la vigilancia de las fronteras marítimas exteriores previstas en el Reglamento 656/2014 a las operaciones conjuntas coordinadas por Frontex. Si bien la responsabilidad primordial en la gestión de las fronteras exteriores sigue correspondiendo a los Estados miembros, la gestión de las fronteras se configura en el Reglamente de la GEFC como una responsabilidad compartida entrre la Agencia y las autoridades nacionales responsables de la gestión de las fronteras. En estas circunstancias, no es descartable que un buque esté sometido a normas más estrictas en relación con la obligación de respetar el principio de non-refoulement en el caso de que intervenga en el marco de una operación de la Agencia que si interviene en el contexto de una operación desarrollada por ejemplo por la OTAN ( ‍Mariani, S. (2016). The Interception and Resce at Sea of Asylum Seekers in the Light of the New EU Legal Framework. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 55, 901-‍939. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/rdce.55.04.Mariani, 2016: 935).

VI. LAS RELACIONES EXTERIORES DE LA AGENCIA[Subir]

Las actividades que desarrollan las agencias del ELSJ en el marco de las relaciones con terceros Estados son muy diversas y no han cesado de expandirse en los últimos años ( ‍Billet, C. (2013). Le contrôle des relations extérieures des agences ELSJ après Lisbonne. En C. Flaesh-Mougin y L. Serena Rossi (eds.). La dimensión extérieure de l’espace de liberté, de sécurité et de justice de l’Union Européenne après Lisbonne (pp. 95-‍129). Bruxelles: Bruylant.Billet, 2013;  ‍Carrera, S., Blockmans, S., Cassarino, J. P., Gros, D., Guild, E. y Parkin, J. (2013). The Peculiar Nature of EU Home Affairs Agencies in Migration Control: Beyond Accountability versus Autonomy. European Journal of Migration and Law, 15, 337-‍358. Disponible en: https://doi.org/10.1163/15718166-00002040.Carrera y Parkin et al., 2013;  ‍Ott, A. (2008). EU Regulatory Agencies in EU External Relations: Trapped in a Legal Minefield Between European and International Law. European Foreign Affairs Review, 12, 515-‍540.Ott, 2008;  ‍Pi Llorens, M. (2017). El nuevo mapa de las agencias europeas del espacio de libertad, seguridad y justicia. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 56, 77-‍117. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/rdce.56.03.Pi Llorens, 2017;  ‍Santos Vara, J. (2015). The External Activities of AFSJ Agencies: The Weakness of Democratic and Judicial Controls. European Foreign Affairs Review, 20, 118-‍136.Santos Vara, 2015). Frontex es la agencia del ELSJ que ha experimentado un desarrollo más espectacular en la práctica en la cooperación con terceros Estados en los últimos años. Por ello, en la reforma introducida por el Reglamento 1168/2011 se procedió a proporcionar cobertura legal a las prácticas desarrolladas en las relaciones con terceros Estados. Con el objetivo de facilitar la cooperación operativa con las autoridades de terceros Estados se preveía en el Reglamento 1168/2011 que la Agencia podía adoptar varias formas de cooperación con terceros Estados^‍‍[97]. En primer lugar, se preveía que Frontex podía enviar y recibir funcionarios de enlace sobre una base de reciprocidad, con objeto de contribuir a la prevención y lucha contra la inmigración ilegal y al retorno de emigrantes ilegales, a condición de que se respeten un nivel mínimo de derechos humanos en el tercer país^‍‍[98]. En segundo lugar, se permitía a Frontex invitar a observadores de terceros países a participar en las iniciativas de la agencia relativas a las operaciones conjuntas y proyectos piloto, análisis de riesgos y formación. En tercer lugar, la Agencia podía beneficiarse de la financiación de la Unión en el marco de las relaciones exteriores con el objetivo de poner en marcha proyectos de asistencia técnica en terceros países. Asimismo, los acuerdos bilaterales concluidos por los Estados miembros con terceros Estados podían incluir disposiciones sobre el papel de la Agencia en el marco de las operaciones conjuntas en terceros Estados^‍‍[99]. Los instrumentos previstos en el Reglamento de la GEFC para desarrollar la cooperación de la Agencia con terceros Estados son los mismos que ha venido utilizando Frontex en los últimos años^‍‍[100]. Sin embargo, en el Reglamento de la GEFC se regulan de forma más detallada este conjunto de instrumentos y se presta una mayor atención al respeto de los derechos humanos y, en particular, al principio de non refoulement.

Los acuerdos de trabajo han constituido un instrumento muy importante para implementar y desarrollar la cooperación operativa de Frontex con terceros Estados ( ‍Fink, M. (2012). Frontex Working Arrangements: Legitimacy and Human Rights Concerns Regarding «Technical Relationships». Utrecht Journal of International and European Law, 28, 20-‍35. Disponible en: https://doi.org/10.5334/ujiel.be.Fink, 2012;  ‍Esteve García, F. (2014). El refuerzo de Frontex: su actividad exterior y el control de sus actos. En M. Pi Llorens y E. Zapater Duque (coords.). La dimensión exterior de las agencias del espacio de libertad, seguridad y justicia (pp. 37-‍68). Madrid: Marcial Pons.Esteve García, 2014;  ‍Santos Vara, J. (2014). Análisis del marco jurídico-político de la dimensión exterior de la Agencias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia. En M. Pi Llorens y E. Zapater Duque (coords.). La dimensión exterior de las agencias del espacio de libertad, seguridad y justicia (pp. 9-‍34). Madrid: Marcial Pons.Santos Vara, 2014). Frontex ha hecho un amplio uso de esta competencia al celebrar acuerdos con un gran número de Estados e, incluso, con varias organizaciones internacionales. El contenido de los acuerdos de trabajo concluidos hasta la fecha es bastante similar. Este tipo de acuerdos incluye generalmente un compromiso en materia de intercambio de información, previsiones encaminadas a elaborar y coordinar operaciones conjuntas y proyectos piloto, así como cláusulas relativas a la cooperación en materia de análisis de riesgos, desarrollos técnicos en la gestión de los controles fronterizos y formación. La cooperación con terceros Estados se ha considerado necesaria en aras de promover las normas de la UE en materia de gestión de fronteras, entre las que se confiere actualmente una gran importancia al respeto de los derechos fundamentales.

El procedimiento de celebración de los acuerdos de trabajo no aparecía claramente precisado en las normas constitutivas de Frontex, por lo que era preciso referirse a la práctica desarrollada y a la Decisión del Consejo de Administración de Frontex de 1 de septiembre de 2006, en la que se establecieron las normas para negociar y concluir acuerdos de trabajo con terceros Estados y organizaciones internacionales. Corresponde al director de la Agencia negociar los acuerdos administrativos siguiendo las directrices establecidas por el Consejo de Administración en su mandato de negociación, quien además ha de aprobar finalmente el acuerdo. Asimismo, la Comisión está plenamente implicada en el proceso de negociación de este tipo de acuerdos, pues los proyectos de acuerdo deberán haber sido previamente aprobados por la Comisión^‍‍[101]. Por lo que se refiere a la participación del Parlamento en la celebración de los acuerdos de trabajo de Frontex, el procedimiento ha experimentado algunos cambios en la reforma del Reglamento de Frontex adoptada en 2011. Mientras que en el Reglamento 2007/2004 no se incluía ninguna referencia al Parlamento Europeo, en el Reglamento 1168/2011 se prevé que «se informará plenamente al Parlamento Europeo sobre estas actividades lo antes posible»^‍‍[102]. Sin embargo, el Parlamento ha criticado la falta de voluntad de Frontex de cumplir con esta obligación ( ‍Spengeman, A. (2013). Upholding the legitimacy of Frontex: European Parliamentary Oversight. European Security Review, 1-‍9.Spengeman, 2013: 7). En el Reglamento de la GEFC se señala que «la Agencia informará al Parlamento Europeo previamente a la conclusión de los acuerdos de trabajo»^‍‍[103]. A la luz de las implicaciones que los acuerdos de trabajo de Frontex pueden tener para los derechos humanos, se ha señalado que deberían estar sometidos a la previa aprobación del Parlamento^‍‍[104]. En mi opinión, al tratarse de meros acuerdos administrativos que se celebran con los servicios de fronteras de terceros Estados, es lógico que no se otorgue al Parlamento un protagonismo mayor ( ‍Santos Vara, J. (2015). The External Activities of AFSJ Agencies: The Weakness of Democratic and Judicial Controls. European Foreign Affairs Review, 20, 118-‍136.Santos Vara, 2015;  ‍Fink, M. (2012). Frontex Working Arrangements: Legitimacy and Human Rights Concerns Regarding «Technical Relationships». Utrecht Journal of International and European Law, 28, 20-‍35. Disponible en: https://doi.org/10.5334/ujiel.be.Fink, 2012). Además, el control democrático del conjunto de las actividades de Frontex se ha reforzado sustancialmente en el Reglamento de la GEFC ( ‍Santos Vara, J. (2018). The EU’s agencies. Ever more important for the governance of the Area of Freedom, Security and Justice. En F. Trauner y A. Ripoll Servent (eds.). Routledge Handbook of Justice and Home Affairs Research (pp. 445-‍455). London: Routlege.Santos Vara, 2018)^‍‍[105]. Todos los acuerdos de trabajo celebrados por Frontex contienen una cláusula sobre su estatuto jurídico, en la que se especifica que los acuerdos de trabajo no deben ser considerados tratados internacionales y que su implementación no supone el cumplimiento de obligaciones internacionales por parte de la UE.

En el Reglamento de la GEFC se autoriza por primera vez a la Agencia a llevar a cabo operaciones coordinadas por ella en el territorio de Estados terceros vecinos. Se permite también la participación de terceros Estados en las operaciones conjuntas coordinadas por la Agencia en las fronteras exteriores de los Estados miembros^‍‍[106]. Evidentemente, este tipo de operaciones solo podrán desarrollarse en el territorio de un tercer Estado vecino si media su autorización previa. Es necesaria la celebración de un acuerdo sobre su estatuto con los terceros Estados afectados para que los equipos de la GEFC gocen de competencias ejecutivas en el territorio de terceros Estados vecinos^‍‍[107]. Parece que no se ha querido precisar en el Reglamento de la GEFC el concepto de «tercer país vecino», de modo que se identificarán caso por caso. El 22 de noviembre de 2016, la Comisión adoptó un modelo de acuerdo sobre el estatuto para las acciones llevadas a cabo en el territorio de terceros países, y se otorgó prioridad a la celebración de los primeros acuerdos con Serbia y la antigua República de Macedonia^‍‍[108]. El 8 de marzo de 2017, el Consejo adoptó las decisiones que autorizan a la Comisión a iniciar negociaciones con ambos países^‍‍[109]. Las negociaciones con Serbia han avanzado a buen ritmo y es previsible que se adopte un acuerdo en los próximos meses. Asimismo, la Comisión tiene la intención de presentar al Consejo una propuesta para que le autorice a entablar negociaciones con Albania, Bosnia y Herzegovina y Montenegro.

La posibilidad de llevar a cabo operaciones en el territorio de terceros Estados plantea problemas muy complejos en relación con el régimen jurídico aplicable y la delimitación de responsabilidades entre los diversos actores implicados en las operaciones conjuntas en las que participan terceros Estados ( ‍Fink, M. (2015). Salami Slicing Human Rights Accountability: How the European Border and Coast Guard Agency may inherit Frontex’ genetic defect. EJIL Analysis [blog], 10-‍3-2016. Disponible en: https://goo.gl/AGipCz.Fink, 2015;  ‍Fernández Rojo, D. (2017). Reglamento 2016/1624: de Frontex a la Guardia Europea de Fronteras y Costas. Revista General de Derecho Europeo, 41, 223-‍251.Fernández Rojo, 2017). Tradicionalmente, las operaciones conjuntas coordinadas por Frontex han planteado serias dificultades a la hora de delimitar la responsabilidad entre la Agencia y los Estados miembros participantes. Esta problemática va a adquirir probablemente una mayor complejidad en las operaciones conjuntas que se desarrollen en el territorio de terceros Estados. La delimitación de los respectivos ámbitos de responsabilidad entre los actores implicados ha de ser necesariamente regulada en el plan operativo de la operación que se desarrolle en colaboración con el tercer Estado implicado. Sin embargo, no se precisa en el Reglamento de la GEFC el valor jurídico que tendrá el plan operativo celebrado con un tercer Estado ni tampoco si se puede exigir forzosamente a un tercer Estado su cumplimiento. A la luz de las incertidumbres que presentan este tipo de operaciones, es preciso tener en cuenta que el Reglamento de la GEFC prevé que «la Agencia y los Estados miembros respetarán el Derecho de la Unión, en particular las normas y los requisitos que forman parte del acervo de la Unión, también cuando la cooperación con terceros países tenga lugar en el territorio de los mismos»^‍‍[110]. Ciertamente, las operaciones desarrolladas en el territorio de terceros Estados no deben servir de excusa para relajar el cumplimiento de las normas europeas en materia de gestión de fronteras y, en particular, el respeto de los derechos fundamentales.

VII. EL NUEVO MECANISMO DE DENUNCIA: UNA SOLUCIÓN INSATISFACTORIA PARA PROTEGER LOS DERECHOS FUNDAMENTALES[Subir]

Desde la creación de la Agencia Frontex se ha generado un intenso debate en torno a la protección de los derechos fundamentales en el desarrollo de las operaciones coordinadas por la Agencia ( ‍Guild, E. et al. (2011). Implementation of the EU Charter of Fundamental Rights and its Impact on EU Home Affairs Agencies. Brussels: Study for the European Parliament’s Committee on Civil Liberties, Justice and Home Affairs.Guild, 2011;  ‍Marin, L. (2014). Policing the EU’s External Borders: A Challenge for the Rule of Law and Fundamental Rights in the Area of Freedom, Security and Justice? An Analysis of Frontex Joint Operations at the Southern Maritime Border. Journal of Contemporary European Research, 7, 468-‍487.Marin, 2014;  ‍Santos Vara, J. (2015). The External Activities of AFSJ Agencies: The Weakness of Democratic and Judicial Controls. European Foreign Affairs Review, 20, 118-‍136.Santos Vara, 2015). A este respecto, tanto las instituciones de la UE como la propia Agencia Frontex han alegado constantemente que, en el caso de que se produzcan vulneraciones de los derechos fundamentales en el transcurso de una operación conjunta coordinada por Frontex, cabe exigir únicamente la responsabilidad a los Estados miembros participantes y, en ningún caso, a la propia Agencia, ya que no se le ha atribuido poderes ejecutivos. Sin embargo, es precisamente el rol de liderazgo que asume la Agencia Frontex en el desarrollo y ejecución de las operaciones conjuntas lo que plantea problemas complejos desde la perspectiva de los derechos fundamentales. En estas circunstancias, la eventual responsabilidad de Frontex en relación con la vulneración de los derechos fundamentales constituye un problema jurídico y político que no ha encontrado aún una solución satisfactoria.

La falta de referencia a los derechos humanos en el Reglamento 1168/2004 se basaba en la asunción de que las actividades de Frontex no afectan a los derechos fundamentales porque la Agencia se limitaba a prestar apoyo y facilitar la cooperación operativa entre los Estados en la gestión de las fronteras. Tras la modificación del Reglamento Frontex de 2011, se señalaba constantemente en su norma fundacional que la Agencia estaba obligada a respetar los derechos fundamentales tanto cuando actúa autónomamente como en cooperación con terceros Estados y organizaciones internacionales. Asimismo, Frontex ha emprendido en los últimos años numerosas acciones encaminadas a integrar los derechos fundamentales en todas sus actividades, entre las que destaca la designación del Agente de Derechos Fundamentales (ADF) y la creación del Foro Consultivo sobre derechos humanos que asiste a la Agencia en relación con asuntos relativos a los derechos fundamentales^‍‍[111]. Destacan también el Plan de Acción en materia de derechos y el Código de conducta, que establecen los estándares que tienen que respetar todas las personas que participan en las actividades de Frontex.

En 2012, el Defensor del Pueblo Europeo llevó a cabo por propia iniciativa una investigación sobre las actividades realizadas por Frontex para examinar la implementación de las obligaciones de derechos fundamentales por parte de la Agencia^‍‍[112]. Si bien el Defensor del Pueblo reconoció que la protección de los derechos fundamentales había experimentado algunos avances en los años anteriores, puso de manifiesto la inexistencia de un procedimiento para plantear quejas en relación con las eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que se produzcan en las actividades Frontex. La propuesta del Defensor del Pueblo fue acogida favorablemente tanto por el Foro Consultivo de Frontex^‍‍[113] como por el Parlamento Europeo en 2015^‍‍[114]. Sin embargo, la Agencia no pudo desarrollar este mecanismo al considerar que su Reglamento no le confería atribuciones para poner en marcha una iniciativa de estas características.

El Reglamento de la GEFC ha introducido por primera vez un mecanismo de denuncia con el fin de controlar y garantizar el respeto de los derechos fundamentales en todas las actividades de la Agencia. El art. 72 del Reglamento 2016/1624 prevé que cualquier persona que considere que sus derechos fundamentales han resultado violados en el marco de una operación conjunta, un proyecto piloto, una intervención fronteriza rápida o una operación de retorno, así como cualquier tercero que actúe en su nombre, puede presentar una queja por escrito ante la Agencia. Corresponde al ADF gestionar las reclamaciones recibidas «de conformidad con el derecho a una buena administración»^‍‍[115]. Una vez admitida una denuncia a trámite, el ADF procederá a su registro y la enviará al director ejecutivo de la Agencia o a un Estado miembro para su investigación, según corresponda. En el caso de que la denuncia se refiera a un miembro del personal de la Agencia, el director deberá informar al ADF del seguimiento que se ha llevado a cabo, incluidas las medidas disciplinarias adoptadas si hubiese sido necesario^‍‍[116]. Si la denuncia se plantea contra un guardia de fronteras de un Estado miembro, este deberá informar igualmente al ADF sobre los resultados de la investigación y las medidas adoptadas^‍‍[117]. En ambos casos, ha de informarse al denunciante del seguimiento de la investigación, así como de la respuesta proporcionada a la misma.

El mecanismo de denuncia introducido por el Reglamento de la GEFC plantea varios interrogantes. En primer lugar, no se ha precisado qué se entiende por «seguimiento adecuado» y qué formas de reparación se pondrán en el caso de que la denuncia esté bien fundada ( ‍Rijpma, J. (2016b). The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management? Study for the LIBE Committee of the European Parliament.Rijpma, 2016b: 30). En segundo lugar, el ADF tiene que informar al director ejecutivo y al Consejo de Administración sobre el seguimiento que den a las denuncias la Agencia y los Estados miembros. Sin embargo, no se especifica en el Reglamento si el ADF dispone de alguna atribución para conminar a la Agencia o a los Estados miembros en el caso de que no se lleve a cabo «un seguimiento adecuado». En tercer lugar, se trata de un mero mecanismo de carácter administrativo que puede conducir únicamente a la adopción de medidas disciplinarias contra el agente responsable de una vulneración de los derechos fundamentales^‍‍[118]. Un mecanismo de estas características no puede sustituir al derecho a la tutela judicial efectiva, regulado en el art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales, del que es titular toda persona en caso de violación de sus derechos y libertades garantizados por el derecho de la Unión.

Como ha señalado S. Peers ( ‍Peers, S. (2015). The Reform of Frontex: Saving Schengen at Refugees’ Expense? EU Law Analysis [blog], 16-‍12-2015. Disponible en: https://goo.gl/bTrfYP.2015: 2), el director ejecutivo de la Agencia, quien está encargado de investigar las quejas dirigidas contra un miembro del personal de la Agencia y de adoptar las eventuales medidas disciplinarias, no es obviamente independiente de la propia Agencia. A este respecto, se ha señalado que el mecanismo de denuncia sería más eficaz si se hubiera atribuido al ADF la competencia para investigar por sí mismo las denuncias presentadas contra el personal de la Agencia, así como ejecutar y hacer cumplir las medidas adoptadas ( ‍Fernández Rojo, D. (2016). Creación de una Guardia Europea de Fronteras y Costas: Breve análisis de la propuesta de Reglamento de la Comisión Europea de 15 de diciembre de 2015. European Papers: A Journal on and Integration, 1, 203-‍212.Fernández Rojo, 2016: 203). En el Reglamento de la GEFC no se contempla ni siquiera la posibilidad de otorgar una compensación por daños en el caso de que se demuestre que los derechos fundamentales del denunciante han sido vulnerados o de interponer una acción penal contra el agente responsable de una vulneración de los derechos fundamentales. Otra de las carencias que presenta el nuevo mecanismo de denuncia es que no se prevé ningún tipo de protección o recurso en el caso de que la denuncia no sea admitida a trámite o los denunciantes consideren que las medidas adoptadas para remediar la vulneración de los derechos fundamentales son insatisfactorias, tal y como propuso el Parlamento. Se prevé únicamente que si la queja no es admitida a trámite, ha de informarse a los denunciantes de los motivos de tal rechazo y se les ofrecerán opciones adicionales para abordar el asunto^‍‍[119].

Como se ha señalado anteriormente, tanto la Comisión y Frontex como los Estados miembros han alegado constantemente que la eventual responsabilidad sería atribuible a los Estados miembros, pues Frontex se limita a prestar apoyo y facilitar la cooperación operativa entre los Estados miembros que lo necesiten. A la luz de los nuevos poderes atribuidos a Frontex y, en particular, la eventual sustitución de las autoridades nacionales por la Agencia en la gestión de las fronteras sobre la base del procedimiento previsto en el art. 18 del Reglamento de la GEFC, se desvanece el argumento defendido por las instituciones europeas y los Estados miembros. No es descartable que los agentes del contingente de intervención rápido resulten implicados en situaciones en las que se produzcan vulneraciones de los derechos fundamentales. Asimismo, la gestión de las fronteras se convierte por primera vez en una responsabilidad compartida entre la Agencia y las autoridades nacionales responsables de la gestión de fronteras.

El nuevo marco jurídico establecido por el Reglamento de la GEFC en relación con la eventual responsabilidad de la Agencia y de los Estados miembros en el caso de que se produzcan vulneraciones de los derechos fundamentales ha intensificado los problemas derivados de la eventual responsabilidad compartida entre los Estados miembros y la Agencia, en lugar de resolverlos. No es descartable que este problema se plantee también en las relaciones con Estados terceros. Como se ha señalado anteriormente, la Agencia puede coordinar operaciones conjuntas entre los Estados miembros y terceros Estados que se desarrollarán en las fronteras de los primeros, incluso en el territorio de terceros Estados. En estas circunstancias, la delimitación de la eventual responsabilidad de los actores implicados en el desarrollo de una operación conjunta adquiere una especial complejidad al participar agentes de terceros Estados.

El Tratado de Lisboa introdujo expresamente la posibilidad de plantear un recurso de anulación en relación con los actos de las agencias. En el art. 263 TFUE se prevé que el Tribunal de Justicia «controlará también la legalidad de los actos de los órganos u organismos de la Unión destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros». Dentro del concepto de organismo previsto en el art. 263 TFUE se puede incluir a todas las agencias de la UE a excepción de las agencias PESC, pues la competencia del Tribunal de Justicia es excluida en virtud del art. 24 TUE ( ‍Billet, C. (2013). Le contrôle des relations extérieures des agences ELSJ après Lisbonne. En C. Flaesh-Mougin y L. Serena Rossi (eds.). La dimensión extérieure de l’espace de liberté, de sécurité et de justice de l’Union Européenne après Lisbonne (pp. 95-‍129). Bruxelles: Bruylant.Billet, 2013: 118). El control judicial de las agencias fue objeto de reflexión en el marco de los trabajos de la Convención Europea con el objetivo de extender el control judicial a todos los actos de las agencias. La Convención Europea consideró que los principios de legalidad y de protección jurisdiccional efectiva exigen que las agencias no queden al margen del control judicial^‍‍[120]. En realidad, el Tribunal General ya había aceptado antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa la posibilidad de plantear un recurso de nulidad contra un acto de una agencia en el asunto Solgema^‍‍[121]. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el Tribunal de Justicia interpreta de forma muy restrictiva el acceso a la jurisdicción comunitaria, y no resultará fácil para un particular demostrar que un comportamiento de Frontex le afecta directa e individualmente ( ‍Santos Vara, J. (2018). The EU’s agencies. Ever more important for the governance of the Area of Freedom, Security and Justice. En F. Trauner y A. Ripoll Servent (eds.). Routledge Handbook of Justice and Home Affairs Research (pp. 445-‍455). London: Routlege.Santos Vara, 2018: 453;  ‍Pérez González, C. (2016). De Frontex a la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas: ¿Cambia todo para que todo siga igual? En C. Blasi Casagran y M. Illamola Dausà (coords). El control de las agencias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia. Madrid: Marcial Pons.Pérez González, 2016: 205).

VIII. CONCLUSIONES[Subir]

El cambio en la denominación de la Agencia da la impresión de que se ha producido una centralización en la gestión de las fronteras, lo cual está aún lejos de suceder. A pesar de que el nuevo Reglamento ha reforzado significativamente las funciones conferidas a la Agencia y de que esta esté en mejores condiciones para hacer frente a futuras crisis en la gestión de las fronteras que en el pasado, esta evolución no supone realmente que se haya producido una transformación en la naturaleza jurídica de la Agencia. Los cambios introducidos en la configuración de la Agencia no se podrían calificar de revolución, sino más bien de evolución natural en el proceso que se inició en 2004 con la creación de Frontex. Además, en el Reglamento de la GEFC se reitera constantemente que la responsabilidad principal en la gestión de las fronteras exteriores corresponde a los Estados miembros.

El proceso de implementación de los nuevos poderes conferidos a la Agencia no ha estado ausente de dificultades. No cabe duda de que la creación de los contingentes de intervención rápida y de equipos técnicos puede contribuir a reforzar la capacidad de la Agencia para responder ante situaciones que requieran una respuesta inmediata. Sin embargo, la Agencia está experimentado dificultades para lograr la plena disponibilidad de los guardias de fronteras que forman parte del contingente de reacción rápida y sigue sufriendo carencias importantes para disponer de los equipos técnicos necesarios para dotar de plena operatividad al contingente de equipos de reacción rápida, a pesar de que ambos contingentes fueron formalmente establecidos en diciembre de 2016.

El examen de vulnerabilidad constituye una de las novedades introducidas por el Reglamento de creación de la GEFC en la que se manifiesta la relación de jerarquía entre la Agencia y las autoridades nacionales encargadas de la gestión de las fronteras. No cabe duda de que el refuerzo de las evaluaciones preventivas constituye un buen instrumento para garantizar el buen funcionamiento del espacio Schengen en el futuro. No obstante, como señala De Bruycker cabe plantearse si la Agencia y, en particular, su director ejecutivo actuarán de forma completamente independiente tanto en el proceso de identificar las vulnerabilidades como a la hora de proponer al Consejo de Administración las medidas necesarias para remediar la situación ( ‍De Bruycker, P. (2016). The European Border and Coast Guard: A new Model Built in an old logic. European Papers: A Journal on Law and Integration, 1, 559-‍569.De Bruycker, 2016: 563). El denominado «derecho a intervenir» ha generado un intenso debate sobre la posibilidad de que la Agencia sustituya a las autoridades nacionales en la gestión de las fronteras exteriores. Como se ha puesto de manifiesto en el presente trabajo, la intervención sin contar con el consentimiento del Estado miembro afectado plantea serias dificultades desde la perspectiva del derecho de la UE. Además, la eventual intervención de la Agencia se ha de basar en el plan operativo elaborado por la Agencia y acordado con el Estado miembro implicado, el cual difícilmente podría ejecutarse sin contar con la colaboración del Estado miembro afectado. En la práctica, el denominado «derecho a intervenir» no se va a materializar generalmente en el envío de equipos de la GEFC por parte de Frontex en sustitución de las autoridades nacionales, sino en la posible exclusión del espacio Schengen del Estado que se muestra reticente a colaborar con las instituciones y la Agencia con arreglo a lo previsto en el art. 26 del Código Schengen.

El Reglamento de la GEFC ha consolidado el papel protagonista de la Agencia en el establecimiento y desarrollo de los hotspots en Grecia e Italia. Se ha procedido a regular por primera vez en un acto jurídico vinculante los hotspots, que constituyen una suerte de administración europea en determinados sectores de las fronteras exteriores que se enfrenta a retos sin precedentes en la gestión de las fronteras. Sin embargo, las previsiones contenidas en el Reglamento de la GEFC en relación con los hotspots no pueden suplir la inexistencia de un marco instrumento jurídico específico en el que se regule de forma omnicomprensiva el marco jurídico de los hotspots. Dado que es probable que siga siendo necesario recurrir a los hotspots en el futuro, no se debe demorar más la adopción de un instrumento en el que se determinen, entre otras cuestiones, las eventuales responsabilidades de las agencias implicadas en caso de que se produzcan violaciones de los derechos humanos.

El refuerzo del papel de la Agencia en materia de retorno constituye una de las novedades más importantes introducidas por el nuevo Reglamento. A tales efectos, se proporciona a la Agencia los equipos europeos de intervención en materia de retorno que se desplegarán durante las operaciones de retorno. La Agencia sigue experimentando dificultades para lograr el número de expertos cualificados requerido. En el Reglamento no se ha proporcionado una respuesta satisfactoria en el caso de que sea preciso determinar la responsabilidad penal o civil de los agentes participantes. Igualmente, el Reglamento de la GEFC refuerza el mandato de la Agencia para el tratamiento de datos de carácter personal, lo cual puede contribuir a lograr una gestión integrada de las fronteras exteriores. Sin embargo, en el marco de las operaciones conjuntas no se delimita claramente la responsabilidad de la Agencia y de los Estados miembros en el tratamiento de los datos personales.

Las autoridades nacionales de guardacostas forman parte también de la GEFC en la medida en que llevan a cabo operaciones de vigilancia de la frontera marítima. Sin embargo, la grandilocuencia de la denominación Guardia Europea de Costas no se corresponde con la realidad. La parte dedicada a la Guardia Europea de Costas es sin lugar a dudas el aspecto menos desarrollado del Reglamento. La Guardia Europea de Costas existe únicamente en la denominación del Reglamento 2016/1624, no en la realidad. No están claras las implicaciones prácticas que se derivan de la inclusión de los guardacostas bajo el paraguas de la GEFC. Igualmente, no están tampoco claras las implicaciones prácticas que se pueden derivar de la previsión contenida en el art. 53 de la Reglamento. Se prevé que la Agencia, la AESM y la AECP habrán de intensificar su cooperación tanto entre sí como con las autoridades nacionales en aras de abordar de formar comprehensiva los desafíos y amenazas a las que se enfrentan los Estados miembros en los mares. La vaguedad y la falta de precisión que caracteriza a la Guardia Europea de Costas tienen su origen en la falta de voluntad política para desarrollar esta dimensión de la GEFC. Una buena muestra de la reticencia de los Estados miembros a desarrollar la Guardia Europea de Costas es que en la propuesta original presentada por la Comisión no se incluía, entre las tareas de la Agencia, la intervención en las operaciones SAR que puedan presentarse durante las operaciones de vigilancia de las fronteras marítimas.

Sin lugar a dudas era necesario dotar a la Agencia de la capacidad para desarrollar operaciones conjuntas en el territorio de terceros Estados. No obstante, esta nueva atribución plantea problemas muy complejos en relación con el régimen jurídico aplicable y la delimitación de responsabilidades entre los diversos actores implicados en las operaciones conjuntas en las que participan terceros Estados. Se trata de una cuestión a la que no se ha proporcionado aún una respuesta satisfactoria ni siquiera dentro de la propia UE. Es de esperar que las operaciones conjuntas en el territorio de terceros Estados no se conviertan simplemente en un instrumento más para externalizar la gestión de las fronteras europeas, al margen de los estándares europeos.

La introducción del mecanismo de denuncia individual constituye un desarrollo positivo en aras de proporcionar una respuesta a los problemas derivados de la eventual implicación de la Agencia en vulneraciones de los derechos fundamentales. Sin embargo, el mecanismo de denuncia no proporciona una respuesta satisfactoria a los desafíos que plantean las actividades de Frontex en relación con la protección de los derechos fundamentales. Del mismo modo, el Reglamento de la GEFC no ha contribuido sustancialmente a delimitar la eventual responsabilidad de la Agencia y de los Estados miembros en el caso de que se produzcan vulneraciones de los derechos fundamentales en el transcurso de una operación conjunta coordinada por la Agencia.

El objetivo de la creación de la GEFC es prevenir futuras crisis en la gestión de las fronteras exteriores de la UE, tal y como ha sucedido en Grecia e Italia en los últimos años, así como hacer frente a los insuficientes poderes que tenía la Agencia Frontex sobre los Estados miembros. El establecimiento de la GEFC y la expansión de los poderes de la Agencia han generado muchas expectativas. El riesgo es que estas expectativas no se vean plenamente satisfechas en el futuro y que se genere más frustración en la sociedad civil y aumente la falta de credibilidad de la UE si no es capaz de proporcionar soluciones satisfactorias antes los desafíos que se planteen en la gestión de las fronteras en los próximos años. No cabe duda que la UE debería progresar hacia una mayor centralización o federalización en la gestión de las fronteras o al menos hacia un modelo que incluya una mayor solidaridad entre los Estados miembros. Desgraciadamente, no existe aún la voluntad política para progresar hacia este modelo.