MATRIMONIO Y DISCAPACIDAD^‍‍[1]

1. El Código Civil de 1989[Subir]

En la redacción originaria del Código Civil se prohibía contraer matrimonio «a los que no estuvieren en el pleno ejercicio de su razón al tiempo de contraer matrimonio» (art. 83.2) y, de celebrarse, se abría el cauce de la nulidad en el art. 101.1º CC; no se excluía al incapacitado ni en sede matrimonial ni en sede tutelar, de suerte que, en principio, debiera entenderse que esta referencia se hace al «incapaz» incapacitado o no y de admitirse el intervalo lúcido, como propugnaba la doctrina mayoritaria, aunque con vacilaciones, se abre el matrimonio a quien «en el momento de contraer» está en pleno uso de su razón. La opinión favorable a la posibilidad de contraer matrimonio durante un intervalo lúcido fue defendida por De Castro ( ‍De Castro y Bravo, F. (1984). Derecho civil de España, II. Madrid: Civitas.1984: 321), sobre la base de las siguientes razones:

No se contemplan entre las funciones del tutor (arts. 261 y ss.) ni del Consejo de Familia (arts. 293 y ss.) autorizar ni aconsejar sobre la celebración del matrimonio del incapacitado^‍‍[14], de suerte que, a esta, únicamente se le exige la concurrencia de la capacidad natural en el momento de la celebración^‍‍[15], que no puede ser dispensada o convalidada, como ocurre respecto de la edad, el error, la violencia, la intimidación o la falta de libertad en el supuesto del rapto (art. 102 CC), al carecer de su más esencial requisito: la falta de consentimiento matrimonial determina la nulidad del matrimonio.

Ahora bien, a pesar de admitirse la posibilidad de contraer matrimonio en intervalo lúcido, lo cierto es que la deficiencia psíquica se configuraba como incapacidad para contraer matrimonio^‍‍[16].

Este esquema originario que vedaba el matrimonio a quien no goza de la capacidad natural al tiempo de contraerlo se va a mantener, como veremos, hasta nuestros días, donde la capacidad para prestar el consentimiento no se anuda a la capacidad legal sino a la capacidad natural y donde, con mejor técnica jurídica, para estos casos, se articula un mecanismo de verificación ad casum, y ello en perfecta sintonía con los mandatos explicitados en los textos internacionales de referencia.

2. Su regulación en la Ley de 7 de julio de 1981: el artículo 56.2 del Código Civil[Subir]

La Constitución Española, en su art. 32, reconoce el derecho a contraer matrimonio, sin referirse a él de forma muy precisa ( ‍Salvador Coderch, P. (1984). Comentario al artículo 44. En Comentarios a las Reformas de Derecho de Familia, I, (pp. 118-‍1309). Madrid: Tecnos.Salvador Coderch, 1984: 121) y remitiéndose a la ley para la regulación concreta de los requisitos de validez del matrimonio que se desarrollan en la Ley de 7 de julio de 1981; esta ley, que reforma en profundidad la institución matrimonial, aunque en línea con los antecedentes históricos apuntados, va más allá y se limita a prohibir el matrimonio de los menores de edad no emancipados y de los que se hallen ligados por vínculo matrimonial previo (art. 46 CC), de manera que la referencia a las personas con discapacidad mental o intelectual no se encuentra en las condiciones de acceso al matrimonio, sino en la tramitación del expediente matrimonial que acoge una regla procedimental especial que permite al instructor asegurarse de la aptitud para consentir de los futuros contrayentes; por tanto, la aptitud para contraer válidamente matrimonio, a tenor de lo establecido en el art. 45 («no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial») y el art. 73.1º («es nulo cualquiera que sea su celebración: el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial»).

Aunque en la regulación anterior hemos visto que se exigía la capacidad natural, igual que acontece en la regulación actual, lo cierto es que se produce un cambio fundamental en la configuración de la capacidad para contraer matrimonio, toda vez que solo la edad y el ligamen previo aparecen como «prohibiciones» o «incapacidades», cuando antes se incluía también aquí la referencia a la discapacidad^‍‍[17]; así que quienes antes quedaban excluidos a no ser que se probara la capacidad natural hoy tienen capacidad para contraer a no ser que se acredite su falta de capacidad natural en la instrucción del expediente matrimonial. La regla hoy es la capacidad para contraer matrimonio y la excepción es la ineptitud para contraer matrimonio; este carácter excepcional exige, por tanto, una interpretación restrictiva, respetuosa con el ius nubendi y el favor matrimonii ^‍‍[18].

Si esta regulación se contrasta con los dictados de las normas internacionales se observa que el derecho a contraer matrimonio solo queda vedado, con carácter general, a quienes no han alcanzado la edad núbil (fijada en los 16 años y con posibilidad de dispensa a partir de los 14) y a quienes mantienen vínculo matrimonial previo; por tanto en línea con lo allí dispuesto.

Ahora bien, a lo largo de la tramitación del expediente matrimonial el instructor debe asegurarse de que existe consentimiento matrimonial y, para ello, el legislador de 1981 articula un mecanismo que permita verificar la concurrencia de capacidad natural en el momento concreto y ello con independencia de la situación de incapacitación o no incapacitación de los futuros contrayentes^‍‍[19]: «Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre aptitud para prestar el consentimiento»^‍‍[20].

Este dictamen médico tiene por único objeto acreditar si el contrayente afectado por las anomalías psíquicas «tiene conciencia de la naturaleza y los efectos del matrimonio y del estado matrimonial»^‍‍[21], por tanto, de las obligaciones que el Código impone a ambos cónyuges en condiciones de igualdad^‍‍[22].

Como señala la RDGRN de 30 de junio de 2005, «ha sido voluntad del legislador tomar como parámetro para apreciar la aptitud para acceder al matrimonio de una persona el de su capacidad natural para prestar de forma consciente el consentimiento matrimonial (art.45 Cc)». Y ello sin olvidar que el matrimonio, como todo negocio jurídico, «exige una real y válida voluntad no aquejada de vicios invalidantes, de suerte que la voluntad matrimonial será inexistente si faltan los presupuestos psicológicos de la decisión interna del contrayente y, entre ellos, un suficiente ejercicio de su razón»; la existencia de anomalías psíquicas no constituye por sí misma impedimento para que la persona afectada por las mismas pueda contraer matrimonio^‍‍[23].

En este mismo sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo considera que la

Así pues, el instructor puede, a lo largo de la tramitación del expediente matrimonial, exigir el dictamen médico que disipe las dudas acerca de la capacidad para prestar el consentimiento de uno de los contrayentes^‍‍[24]; en este sentido, parece que el momento más oportuno será el trámite de audiencia personal, reservada y por separado de cada contrayente previsto en el art. 246 RRC, que persigue verificar «la inexistencia del vínculo de ligamen o cualquier otro obstáculo legal para la celebración»^‍‍[25]; pero si después de esta se tuviera noticia de la discapacidad mental o intelectual de uno de los contrayentes nada impide que el instructor solicite en ese momento el dictamen médico con independencia de lo avanzado del procedimiento^‍‍[26]. También si se recurre la denegación de la autorización del matrimonio y se estima el recurso, la DGRN puede ordenar la retroacción de las actuaciones a fin de que el interesado sea examinado por el médico forense^‍‍[27].

Incluso en los matrimonios celebrados sin tramitación del expediente correspondiente, el juez o funcionario encargado del Registro, antes de practicar la inscripción, «deberá comprobar si concurren los requisitos legales para su celebración» (art. 65 CC) y, por lo tanto, si en «las declaraciones complementarias oportunas» (art. 256 in fine RRC) se apreciara la existencia de discapacidad mental o intelectual, deberá solicitarse el dictamen médico correspondiente^‍‍[28].

Recabado el informe, este constituye la clave para la autorización del matrimonio, de suerte que, en la totalidad de los casos estudiados, se deniega esta cuando aquel es desfavorable^‍‍[29] y, en alguna ocasión, incluso, aun siendo favorable, queda vedada la celebración del matrimonio^‍‍[30]. El carácter no vinculante del dictamen médico es defendido en la doctrina por Díaz Martínez ( ‍Díaz Martínez, A. (2013). Comentario al artículo 56. En R. Bercovitz Rodríguez-Cano (dir). Comentarios al Código civil, I, (pp. 713-‍721). Valencia: Tirant lo Blanc.2013), quien, siguiendo el criterio de la RDGRN de 1 de diciembre de 1987^‍‍[31], considera que la discrepancia del encargado con el dictamen emitido para ser legítima debe fundarse «en su convicción sobre la falta de capacidad de los contrayentes, deducida de su apreciación y examen directo y personal de éstos», de manera que, si entiende que los futuros contrayentes tienen un conocimiento suficiente sobre el matrimonio y sus consecuencias y aprecia un grado aceptable de voluntad, puede autorizar el matrimonio, pese a que el dictamen médico fuere desfavorable y a la inversa^‍‍[32].

A mi juicio, no resulta fácil sostener el carácter no vinculante del dictamen, en primer lugar, por el peso que el propio legislador le reconoce al constituir, junto con la audiencia personal, la única prueba debida, cuando, en otras situaciones, ordena, por ejemplo, la audiencia de los parientes más próximos (art. 759 Lec); en segundo lugar, porque de lo que se trata aquí es de dilucidar si hay aptitud para prestar el consentimiento, por tanto, si la hay —según el informe— deberá autorizarse el matrimonio, que se configura como un derecho fundamental de las personas y, como tal, su privación debe ser interpretada restrictivamente, y si no la hay —según el dictamen—, se autoriza un acto que podrá ser atacado de nulidad sobre la base de ese mismo informe médico que el encargado del Registro no atendió; y, en tercer lugar, su paralelismo con lo dispuesto para el testamento del incapacitado que solo podrá autorizarse si dos facultativos responden de su capacidad (art. 665 CC)^‍‍[33].

Conviene referirse, a continuación, a la aplicación práctica del control de la existencia del consentimiento matrimonial que se lleva a cabo en dos momentos, antes y después de la celebración del matrimonio; para ello, además de la casuística que recogen las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, como consecuencia del recurso del auto que autoriza o no la celebración del matrimonio, debe hacerse referencia, asimismo, a la que se origina en sede judicial cuando se ejercita la acción de nulidad ex art. 73 con motivo de la falta de consentimiento del contrayente aquejado de una anomalía o deficiencia psíquica.

3. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.[Subir]

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, modifica, en su disposición final primera, varios aspectos sustanciales relacionados con la capacidad para contraer matrimonio y el consentimiento matrimonial. En primer lugar, se suprime la posibilidad de obtener dispensa del impedimento de edad al menor mayor de 14 años, de suerte que hoy la emancipación es requisito para contraer matrimonio y no efecto de su celebración^‍‍[54]. La elevación de la edad mínima aleja la capacidad para contraer matrimonio de la antigua capacidad para procrear y nos sitúa una vez más en el terreno de la capacidad natural de entender y querer; se pretende con ello, además, contribuir a la erradicación de los matrimonios forzados y precoces en sintonía con el resto de los países de nuestro entorno^‍‍[55].

En segundo lugar, se da nueva redacción al segundo párr. del art. 52 del Código Civil, destinado a la celebración del matrimonio en peligro de muerte que, al igual que en la regulación anterior, no requerirá la previa tramitación del acta o expediente matrimonial, pero sí la presencia, en su celebración, de dos testigos mayores de edad; y se añade, como novedad, la exigencia, «cuando el peligro de muerte derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, [de] dictamen médico sobre su capacidad para la prestación del consentimiento y la gravedad de la situación, salvo imposibilidad acreditada, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65».

Y, en tercer lugar, modifica el apdo. segundo del art. 56, al que da nueva una redacción del siguiente tenor: «Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, se exigirá por el Secretario Judicial, Notario, Encargado del Registro civil o funcionario que tramite el acta o expediente, dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento». Esta nueva redacción introduce dos novedades respecto del texto procedente de la reforma de 1981:

Esta nueva redacción, cuya entrada en vigor estaba prevista para el 30 de junio de 2017, provocó una esperable reacción del movimiento asociativo de la discapacidad que obligó a adoptar una Resolución-circular de 23 de diciembre de 2016 con el fin de «clarificar los criterios de interpretación y aplicación respecto de la documentación exigida a los contrayentes que estuvieren afectados por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales». En esta, se realiza una interpretación correctora, en aplicación de los arts. 12 y 23 CNY y en tanto se tramita la modificación legal correspondiente:

Esta resolución-circular tiene gran importancia desde el momento en que consigna una interpretación correctora y extensiva de la norma que va a ser adoptada en su integridad en la reforma posterior del texto legal y que responde a las reivindicaciones del movimiento asociativo que, como veremos a continuación, no modifica en lo sustancial el art. 56 en su redacción inicial, aunque sí subraya el reconocimiento en abstracto de la capacidad para contraer matrimonio de todas las personas con discapacidad.

4. La Ley 4/2017, de 28 de junio, de Modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.[Subir]

Como se expone en su preámbulo, esta ley es la respuesta a la demanda de la sociedad civil que, a través del movimiento asociativo de la discapacidad, «ha planteado a las fuerzas políticas, al Legislador y al Gobierno de la Nación, la modificación de este precepto para establecer, eliminando restricciones y proporcionando apoyos, un régimen legal favorecedor, de la celebración del matrimonio, si esa es la voluntad de las personas con discapacidad». Se persigue, además, aclarar que la intención de la reforma es «favorecer la celebración del matrimonio de las personas con discapacidad, evitando cualquier sombra de duda sobre su capacidad para contraer matrimonio». Pues bien, esta ley, además de retrasar la entrada en vigor, una vez más, de la Ley de Registro Civil a 30 de junio de 2018, modifica la disposición final primera (apdo. 9) de la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, que, a su vez, modifica el art. 56 del Código Civil y la disposición final cuarta que da nueva redacción a algunos apartados del art. 58 de la Ley de Registro Civil de 2011 para cohonestar lo dispuesto en uno (56.2 CC) y otro precepto (art. 58.5 LRC 2011).

La nueva redacción del párrafo segundo del art. 56 del Código Civil, que entrará en vigor el 30 de junio de 2018, reproduce el contenido de la resolución-circular de la DGRN de 23 de diciembre de 2016 y se reitera, como segundo párrafo, en el apdo. quinto del art. 58 LRC:

Las novedades introducidas son dos: de una parte, la posibilidad de recabar la provisión de apoyos humanos técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consentimiento y, de otra, sustituir las referencias a la discapacidad mental, intelectual o sensorial por la expresión «cuestiones de salud». Esta nueva redacción no merece, a mi entender, un juicio favorable; hubiere sido preferible eliminar la referencia a la discapacidad sensorial y mantener la discapacidad mental e intelectual como factor que «puede» incidir en la validez del consentimiento, que es lo único que, inicialmente, contemplaba el precepto: la aptitud para prestar el consentimiento matrimonial. Hablar de salud es equívoco e inexacto, el mismo legislador hace referencia a la enfermedad o estado físico de los contrayentes, por ejemplo, en el matrimonio celebrado en peligro de muerte (art. 52 CC) y no habla de salud, que parece un término demasiado amplio para acotar situaciones excepcionales.

Se puede decir críticamente que el legislador de 2015 es un legislador insistente que reitera el contenido de los preceptos, aunque, a veces, lo hace de forma incompleta. En este sentido, los arts. del Código que regulan el matrimonio civil y que nos interesan son, de una parte, el apdo. primero del art. 51, que establece la competencia para la instrucción del acta o expediente matrimonial cuya finalidad es «constatar el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes y la inexistencia de impedimentos o su dispensa o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio». Constatada la capacidad (edad) y la inexistencia de impedimentos (ligamen, muerte dolosa y parentesco) o su dispensa (muerte dolosa y parentesco colateral de tercer grado), queda por verificar la existencia de «cualquier género de obstáculo a la celebración». Y es aquí donde, a mi juicio, tiene cabida el control del consentimiento, su existencia y su veracidad. Pues bien, el nuevo art. 56 CC, objeto de toda esta controversia, establece, igualmente, la obligación de los contrayentes de acreditar «previamente en acta o expediente tramitado conforme a la legislación del Registro civil, que reúnen los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en este Código»; pero desaparece la referencia al control de cualquier otro obstáculo a la celebración (cuestiones relacionadas con el consentimiento) y se regula, a continuación, la exigencia del dictamen médico sin conexión con el párrafo anterior.

El contenido de estos dos preceptos se reitera en el art. 58 de la Ley de Registro Civil que, de forma más completa, coherente y sistemática, regula esta cuestión. El apartado segundo se refiere al expediente o acta: determina su finalidad, su carácter obligatorio, quién lo debe solicitar y quién lo debe tramitar. El apartado quinto alude a la audiencia personal, separada y reservada de los contrayentes para cerciorarse de su capacidad y de la inexistencia de cualquier impedimento. A continuación, se establece la posibilidad de solicitar informes y practicar pruebas —sean o no propuestas por los contrayentes— «para acreditar el estado, la capacidad o domicilio de los contrayentes o cualesquiera otros extremos necesarios para apreciar la validez de su consentimiento y la veracidad de su matrimonio». Y naturalmente, aquí se hace referencia al dictamen médico que permite determinar, en los casos de discapacidad mental o intelectual detectada por el instructor, si existe consentimiento y así conjurar la invalidez del matrimonio. Y es aquí solo donde, a mi juicio, debiera haberse incluido la posibilidad del instructor de solicitar «la provisión de apoyos humanos, técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consentimiento del o de los contrayentes», posibilidad que no quedaba excluida en la regulación anterior toda vez que podían exigirse toda clase de informes y práctica de pruebas para dar cumplida finalidad al expediente. Ahora bien, debe reconocerse que estas referencias expresas a los apoyos que puedan precisar las personas con discapacidad son positivas y normalizan el ejercicio de sus derechos en igualdad con las demás personas^‍‍[58].

Pues bien, de la lectura conjunta de los tres preceptos en su versión definitiva, parece que el art. 56 debería haber reproducido de forma completa la finalidad del acta o expediente (comprobación de los requisitos de capacidad, inexistencia de impedimentos o cualquier género de obstáculo para la celebración del matrimonio). Y, a continuación, hacer referencia a las pruebas que preceptivamente deben practicarse en el caso de las personas con discapacidad mental o intelectual; esta reforma constituía una oportunidad para superar la exigencia del dictamen médico como única forma de determinar la aptitud para contraer matrimonio; podría haberse incluido la necesidad de contar con la audiencia de los parientes más próximos y con un informe social que completara la convicción del instructor^‍‍[59].

En todo caso, parece que la redacción dada al art. 56, que quería remarcar el carácter excepcional de la limitación para contraer matrimonio de las personas con discapacidad, ha optado por una regulación que lo que subraya es el carácter excepcional del dictamen, que incluye referencias a personas que anteriormente quedaban plenamente excluidas del ámbito del precepto, y la nueva expresión «cuestiones de salud» es tan amplia que casa mal con la vocación restrictiva del precepto.

En todo caso, como señala la Sentencia de 8 de noviembre de 2017:

1. El modelo belga: la autorización judicial previa (dictamen médico e informe social)[Subir]

El derecho belga recientemente reformado por la Ley de 17 de marzo de 2013, «réformant les régimes d’incapacité et instaurant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine», establece un sistema basado en la ordonnance que ha de dictar el juez y en la que necesariamente este ha de precisar los actos personales y patrimoniales que la persona protegida no puede realizar en atención a sus circunstancias y estado de salud (art. 492/1 CC). Para facilitar la selección de aquellos actos el legislador belga ha optado por un sistema de check list que enumera una serie de actos personales, de naturaleza civil y de naturaleza médica, íntimamente ligados a la persona y que afectan particularmente a los derechos de la personalidad (intimidad, integridad física, consentimiento informado…); si el juez no especifica determinado acto, la regla es la capacidad conservada y, por tanto, la persona puede concluir el acto en cuestión.

Pues bien, en ese listado de actos personales de naturaleza civil se incluye «el consentimiento matrimonial conforme a lo previsto en los arts. 75 y 146 del Código Civil», de suerte que si el juez no extiende la incapacidad al matrimonio, la regla es la capacidad y no hay requisito ulterior; si por el contrario el juez incluye en su selección el consentimiento matrimonial, al tratarse de un acto que no admite ni asistencia ni representación (art. 497/2 CC), se establece una cautela o mecanismo de protección denominado autorisation dérogatoire ( ‍Gallus, N. y Van Alteren, Th. (2014). Le nouveau régime de protection des majeurs. Bruxelles: Bruylant.Gallus y Van Halteren, 2014: 146-‍147 y  ‍Gallus, N. y Van Alteren, Th. (2016). La personnalisation des mesures d’incapacité. En N. Dandoy (dir). La protection des personnes majeures (pp. 9-‍70). Bruxelles: Larcier.2016: 68). Esta autorización derogatoria del régimen de incapacidad previsto en la ordonnance que permite a la persona concluir el acto inicialmente prohibido, en aplicación del principio de proporcionalidad y de respeto a la autonomía de la persona con discapacidad, exige, a tenor de lo dispuesto en el art. 145 CC, que el juez de paz valore la capacidad de la persona protegida para expresar su voluntad. Esta autorización derogatoria se ventila por el cauce previsto en el art. 1246 del Code judiciaire que prevé la audiencia de la persona protegida, de su administrador y, en su caso, de su persona de confianza. Asimismo, permite al juez de paz designar un médico experto para que emita opinión sobre el estado de salud de la persona protegida; recabar los informes que resulten útiles y oír a todas las personas que puedan ilustrarle en relación con la solicitud cursada. Por último, puede el juez de paz recabar informes de las personas que cuidan de la persona protegida o que acompañan en el cuidado de la persona protegida y su entorno.

A mi juicio, las cautelas que rodean la autorización del matrimonio de la persona con discapacidad son muy completas, perfectamente alineadas con el modelo social de la discapacidad y, por tanto, plenamente, respetuosas del ius connubi.

2. El modelo francés: la autorización del matrimonio por un tercero (autorización del curador y, en su defecto, del juez de tutelas)[Subir]

En el derecho francés, se destina un precepto, el art. 460 del CC, a regular las condiciones del matrimonio de la persona protegida, distinguiendo, en función de la medida de protección adoptada, «le mariage d’une personne en curatelle n’est permis qu’avec l’autorisation du curateur ou, à defaut, celle du juge. Le mariage d’une personne en tutelle n’est permis qu’avec l’autorisation du juge ou du Conseil de Famille s’il a été constitué et après l’audition des futurs conjoints et recueil, le cas écheant, de l’avis des parents et de l’entourage»; mismos requisitos se exigen para la unión civil registrada (art.461 Cc).

Se comprueba así que en el derecho francés la existencia del consentimiento matrimonial es condición necesaria pero no suficiente, al quedar supeditada la celebración del matrimonio a la obtención de una autorización, del curador o de la autoridad judicial; «esta autorización es la expresión de su consentimiento al matrimonio» ( ‍Noguéro, D. y Plazy, J. M. (2012). Majeurs Protégés (Juillet 2011-Juin 2012). Recueil Dalloz, 40, 2699.Noguéro y Plazy, 2012: 9). En relación con la vida familiar, la Ley de 5 de marzo de 2007 estableció un régimen diferente para la conclusión de los actos jurídicos relativos a la vida en pareja (matrimonio y pacto civil de solidaridad) y para la de los actos jurídicos relativos a la filiación, a la patria potestad o a la adopción («actes strictement personnels»), para los que el legislador exige tan solo la capacidad natural del sujeto, de suerte que no existe un control previo de la aptitud para consentir el acto; se trata de una presunción iuris tantum de capacidad, que permite la impugnación del acto conforme al art. 414.1 CC ( ‍Peterka, N., Caron-Déglise, A. y Arbellot, F. (2017). Protection de la personne vulnérable. Paris: Dalloz.Peterka et al., 2017: 259).

Frente al derecho español (aptitud para prestar el consentimiento) o el derecho belga (capacidad para expresar su voluntad), no se determina en este precepto a qué debe atenerse el curador o el juez de tutelas para autorizar el matrimonio ( ‍Raoul-Cormeil, G. (2017). Défaut de consentement et défaut d’autorisation à mariage. Recueil Dalloz, 33, 1967.Raoul Cormeil, 2017: 5). En este sentido, la doctrina especializada señala que al curador le corresponde comprobar que la persona protegida ha meditado su proyecto matrimonial y que está en condiciones de consentir válidamente ante el encargado del Registro Civil; el juez de tutelas, por su parte, debe, imperativamente, oír a los futuros contrayentes y, facultativamente, recabar la opinión de los padres y del entorno. En el trámite de audiencia podrá el juez comprobar que el proyectado matrimonio emana de una voluntad personal, seria y persistente, que la persona protegida está en condiciones de consentir y que el matrimonio es conforme a su interés personal y patrimonial^‍‍[65]; doctrina y jurisprudencia coinciden, como veremos, en atribuir al matrimonio una naturaleza mixta, al tratarse de un acto personal con importantes conexiones patrimoniales^‍‍[66].

La subordinación del consentimiento matrimonial a la obtención de tal autorización ha sido cuestionada ante los tribunales franceses, Cour de Cassation y Conseil Constitutionnel, y, en la actualidad, se encuentra pendiente en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos^‍‍[67]. Efectivamente, la Cour Constitutionnel hubo de resolver una «question prioritaire de constitutionnalité» a instancias de la Sala Primera de la Cour de Cassation^‍‍[68], a fin de determinar la conformidad del art. 460 del Código Civil transcrito a los derechos y libertades garantizados por la Constitución^‍‍[69]. Esta «question prioritaire de constitutionnalité» se plantea por una persona sometida a curatela, a la que, primero, su curador, argumentando que no está en condiciones de autorizar el matrimonio (por llevar poco tiempo en el cargo), y el juez de tutelas, después, deniegan la autorización exigida para contraer matrimonio válidamente. En el procedimiento, el juez recaba un dictamen médico que concluye que el futuro contrayente presenta un trastorno intelectual, que es capaz de consentir el matrimonio pero que no comprende las consecuencias patrimoniales y financieras de tal unión. Además, se ordena la realización de un informe social para determinar las condiciones, modo de vida y situación del contrayente así como de su entorno, que concluye la existencia de un importante conflicto patrimonial, en el que el interés y bienestar de la persona protegida parece importar poco y que para esta el matrimonio constituye el medio de tener a una persona a su lado que le ayude y organice su vida diaria, evitándole una vida solitaria. Tras oír al contrayente y a su hija, el juez deniega la autorización al considerarla contraria al interés de aquel, que solo busca en el matrimonio evitar una vida solitaria y que la ignorancia de las consecuencias patrimoniales del matrimonio resulta preocupante.

Esta decisión es confirmada por la Cour d’Appel de París, que considera que el matrimonio es un acto importante de la vida civil que compromete la persona y el patrimonio de los contrayentes, de suerte que es indispensable una especial atención no solo que asegure la existencia del consentimiento, sino que, además, compruebe que este se extiende a las consecuencias de tal acto jurídico. Esta decisión se recurre en casación al tiempo que se plantea una «question prioritaire de constitutionnalité». Pues bien, la Cour Constitutionnel, que limita su decisión a la autorización del matrimonio del sometido a curatela, basa su conclusión final, entre otras de carácter más general, sobre dos consideraciones fundamentales:

En atención a estas consideraciones, el Conseil Constitutionnel ha considerado que el apdo. primero del art. 460 del Code es conforme a la Constitución:

La Cour de Cassation desestima el recurso de casación remitiéndose a esta decisión y a la competencia de la instancia sobre la valoración de los hechos.

A la espera de la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, puede anticiparse nuestra opinión al respecto, plenamente coincidente con el planteamiento del recurrente^‍‍[70]. Efectivamente, el legislador ha rodeado de garantías la adopción de esta decisión (intervención judicial, resolución motivada y susceptible de recurso) y, naturalmente, el matrimonio tiene incidencia sobre la organización de la protección; pero la cuestión debe, a mi entender, plantearse en tales términos: ¿debe confiarse a un tercero la conveniencia de celebrarse el matrimonio? Y si fuere así, ¿las contraindicaciones de orden patrimonial deben ser tenidas en cuenta?, ¿no deben medirse la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona protegida, su deseo claramente formulado de convivir con la persona elegida y estar acompañado el resto de sus días?

En definitiva, considerar que el matrimonio es un acto de naturaleza mixta con el fin de extender el control del curador o del juez a las consecuencias patrimoniales del matrimonio acaso no sea lo más acertado; limitar el ius nubendi de la persona con discapacidad por consideraciones de naturaleza patrimonial resulta excesivo, toda vez que existen, en el propio sistema de protección, medidas que permiten salvaguardar el patrimonio de la acción del cónyuge, si se revelara necesario. Además, y ello es importante, no debe olvidarse que si la persona está sometida a curatela o a tutela fue porque en su momento se determinó la necesidad de un control patrimonial; luego, naturalmente, en este sentido siempre existirán dificultades para emitir un consentimiento pleno sobre los aspectos patrimoniales del matrimonio. Cuestión distinta sería que esta estuviera sometida a influencia indebida o que no tuviera capacidad para emitir el consentimiento matrimonial que está más cerca de la capacidad natural que de la plena capacidad exigida en el tráfico jurídico patrimonial.

Según el Conseil Constitutionnel, la Cour de Cassation y la doctrina francesa, esta exigencia no constituye una vulneración desproporcionada del ius nubendi ^‍‍[71]; a mi juicio, toda cautela que no esté dirigida única y exclusivamente a la verificación de una voluntad libremente formada y exteriorizada a través del consentimiento supone una vulneración del derecho a contraer matrimonio sobre la base de un consentimiento pleno y libre de los esposos reconocido en el art. 12 CEDH y en el art. 23 CNY. Si la autorización del curador y, en su defecto, la del juez atienden a circunstancias ajenas a la capacidad de consentir y se basan en riesgos de orden patrimonial, acaso la solución no pase por prohibir el matrimonio, sino por articular mecanismos de separación patrimonial o de supervisión de la actividad financiera o del mantenimiento en el cargo del curador^‍‍[72]. Precisamente a esto se refiere la Convención de Nueva York cuando, en su art. 12, impone a los Estados la adopción de las salvaguardas necesarias para que las personas con discapacidad ejerzan su capacidad jurídica (matrimonio) en igualdad de condiciones con los demás, igualdad que requiriría el mantenimiento tras la celebración del matrimonio de los apoyos previstos en el ámbito patrimonial (control y supervisión del curador).

Trasladar la decisión de contraer matrimonio al curador que aprueba o no el matrimonio, atendiendo a su conformidad con los intereses personales o patrimoniales de la persona con discapacidad, constituye una discriminación por razón de discapacidad prohibida en el art. 2 CNY y una infracción de los arts. 12 y 23 CNY. Si la persona protegida tiene capacidad para formular su voluntad y su deseo de contraer matrimonio, no se puede denegar con base en la importancia del matrimonio y sus implicaciones de orden personal o en los riesgos de naturaleza económica y financiera que se derivan de aquel; se trata de una perspectiva paternalista y de una infantilización de las personas con discapacidad: implica, en definitiva, un régimen de sustitución en la adopción de la decisión más íntima y personal de la vida de las personas, al conceder a un tercero la facultad de impedir la celebración del enlace para proteger, en este caso, el patrimonio de la persona protegida, valorado en seis millones de euros. Constituye una infracción de los principios generales que informan la protección de los mayores vulnerables en el derecho francés y que se recogen en el art. 415 CC: «Cette protection est instaurée et assurée dans le respect des libertés individuelles, des droits fondamentaux et de la dignité de la personne. Elle a pour finalité l’intérêt de la personne protégée. Elle favorise, dans la mesure du posible, l’autonomie de celle-ci»^‍‍[73].

El legislador está obligado a adoptar las cautelas que permitan verificar la emisión de un consentimiento válido, pero no puede imponer en la esfera personal, por razón de discapacidad, medidas que suplan el mejor interés de la persona con discapacidad (identificado con su voluntad, sus deseos y preferencias), por la interpretación de un tercero que atiende, como en este caso, a criterios de orden patrimonial y no prioriza la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona con discapacidad. Si el matrimonio es un acto personalísimo, no se entiende la subordinación de la existencia de capacidad natural a una aprobación de terceras personas que valoran la conveniencia del matrimonio a la luz de criterios ajenos a la institución matrimonial. Entre tanto recae la decisión del TEDH, a nuestro juicio, en el art. 460 del Code que permite denegar la autorización del matrimonio basándose en circunstancias ajenas al consentimiento matrimonial es discriminatorio y constituye una injerencia desproporcionada en el derecho a contraer matrimonio protegido por el art. 12 CEDH y el art. 23 CNY.

3. El modelo argentino: la dispensa judicial[Subir]

Para adaptar el régimen matrimonial al régimen de salud mental diseñado por la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad, se incluye en el apdo. g) del art. 403 del Código Civil y Comercial, dedicado a los impedimentos dirimentes, «la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial». Este impedimento es dispensable a tenor de lo establecido en el art. 405 que, bajo la rúbrica «Falta de salud mental y dispensa judicial», establece que «en el supuesto del inciso g) del artículo 403 puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial». El trámite de autorización requiere, según el citado precepto, solicitud de la persona afectada por la discapacidad mental o intelectual; dictamen de los equipos interdisciplinarios que se pronuncie sobre «la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada»; entrevista personal del juez con los futuros contrayentes; y si el juez lo considera pertinente, se citará a los representantes legales, apoyos y cuidadores a fin de que formulen su opinión al respecto ( ‍Iglesias, M. B. y Krasnow, A. N. (2017). Derecho de las Familias y las Sucesiones. Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley.Iglesias y Krasnow, 2017: 141-‍144). Se trata, por tanto, de determinar la concurrencia de capacidad natural para concluir el acto matrimonial sobre la base de un consentimiento libre e informado de las consecuencias jurídicas que se siguen del estado matrimonial.

4. El modelo suizo: control de oficio del encargado del Registro Civil[Subir]

En el derecho suizo solo se establece como requisito para contraer matrimonio la mayoría de edad en el art. 94.1. CC. La LF de 19 de diciembre de 2008, de protection de l’adulte, droit de personnes et droit de la Filiation, suprime el inciso segundo de este precepto que sometía el matrimonio del interdicto pero capaz de discernimiento a la autorización de su representante legal (art. 94.2 CC); autorización que debía basarse, exclusivamente, en razones compatibles con la configuración constitucional del matrimonio y la asistencia tutelar, tales como los intereses económicos del interdicto o los riesgos que el matrimonio pudiera suponer para su salud mental, física o moral. En la práctica, esta autorización se denegaba raramente^‍‍[74]. Por ello, el texto actual renuncia a esta disposición, de suerte que una persona sometida a una curatela de alcance general (la versión más invasiva de la protección introducida por la citada reforma), si tiene capacidad de discernimiento, podrá contraer matrimonio sin requisito ulterior ( ‍Leuba, A., Stettler, M., Buchler A. y Hafeli, C. (2013). Protection de l’adulte, Commentaire du Droit de la Famille. Berna: Stampfli Editions.Leuba et al., 2013: 486-‍487). La capacidad de discernimiento implica que los cónyuges estén en condiciones de comprender el sentido y alcance del compromiso adquirido y su consecuencia inmediata, la constitución de una comunidad de vida.

En el procedimiento preparatorio previo a la celebración del matrimonio, el encargado del Registro deberá verificar que se cumplen las condiciones exigidas para la celebración del matrimonio, en particular la inexistencia de elementos que permitan concluir que la solicitud no responde a la expresión de la libre voluntad de los interesados (art. 100.al.1.3 CC). Si en el momento de la celebración el contrayente fuere incapaz de discernimiento y no lo recupera desde entonces, podrá anularse el matrimonio sobre la base de lo dispuesto en el art. 106 al.2 CC.