EL DIÁLOGO JURISDICCIONAL TRAS LA SENTENCIA DEL TJUE M.A.S. Y M.B.: ENTRE ESTÁNDAR EUROPEO DE PROTECCIÓN Y TENDENCIAS CENTRÍPETAS

I. LA «SAGA» TARICCO: ENTRE IDENTIDADES NACIONALES Y PRIMACÍA[Subir]

La denominada «saga Taricco»^‍‍[2] se enmarca en la reciente tendencia de los tribunales constitucionales de los Estados miembros de la UE a invocar los principios supremos del ordenamiento nacional frente a la primacía absoluta o incondicionada del derecho de la Unión. Esta tendencia es el resultado de la cada vez mayor interacción que caracteriza la dimensión multilevel y de la consiguiente necesidad de aclarar cuáles son los principios fundamentales constituyentes del núcleo duro del patrimonio constitucional nacional y, sobre todo, hasta qué punto la UE puede incidir en ellos^‍‍[3].

En este sentido, el caso Taricco ha hecho aún más evidente la necesidad de alcanzar un punto de encuentro en el «diálogo jurisdiccional» entre la dimensión europea y la dimensión nacional del principio de legalidad penal y sus corolarios, entre primacía del derecho de la UE e identidades constitucionales nacionales y, más en general, entre «derechos constitucionales» (especialmente, en el caso de que se trata, los derechos procesales) y «derechos eurofundamentales», tal y como han sido reconocidos en la Carta.

Sin embargo, el asunto Taricco es más y de hecho no se debería creer que con la sentencia M.A.S. y M.B.^‍‍[4] y la respuesta contextual de la Corte costituzionale dicha saga haya llegado al epílogo; ni que ya se hayan resuelto los problemas aplicativos de la normativa italiana controvertida en materia de prescripción; ni que las dos Cortes (TJUE y Corte costituzionale) estén ahora dispuestas a vivir felices y en armonía.

Por todo ello, el presente trabajo, tras analizar someramente los puntos más relevantes, que han caracterizado la evolución de dicha «saga», se centrará en las principales cuestiones a las que la sentencia M.A.S. y M.B. no ha dado solución y en los posibles escenarios que abre en el espacio europeo de justicia penal.

La Corte costituzionale italiana, como es sabido, tras los juicios incidentales de legitimidad interpuestos por el Tribunal de Apelación de Milán^‍‍[5] y el Tribunal de Casación^‍‍[6] sobre la Ley 130/2008, de ratificación y ejecución del Tratado de Lisboa^‍‍[7], en relación con la interpretación del art. 325 TFUE^‍‍[8], realizada en la sentencia Taricco I^‍‍[9], tuvo que enfrentarse al difícil dilema de si conformarse al decisum del TJUE u oponerse a la primacía del derecho de la UE, aplicando —como le había pedido también la doctrina italiana más autorizada (ex multis  ‍Luciani, M. (2016). Il brusco risveglio. I controlimiti e la fine mancata della storia costituzionale. Rivista Aic.it, 2, 1-‍20.Luciani, 2016)^‍‍[10]— los contralímites ante la violación del principio de legalidad en materia penal (art. 25.2 Const. it.)^‍‍[11].

La reacción/oposición de los jueces italianos y de la doctrina a la sentencia Taricco I indujo a la Corte costituzionale a procrastinar su intervención y a someter con auto 24/2017, de 27 de enero, un inesperado reenvío prejudicial al TJUE^‍‍[12], en el que le solicitaba, en el ámbito de un procedimiento de urgencia, resolver los puntos más críticos de este pronunciamiento y adoptar una solución de compromiso entre las obligaciones impuestas por la pertenencia de Italia a la UE y los principios estructurales de su ordenamiento interno.

Un paso, sin duda, «estratégico» ( ‍Faggiani, V. (2017b). Lo strategico rinvio pregiudiziale della Consulta sul caso Taricco». Osservatorio AIC, 1, 1-‍11.Faggiani, 2017b)^‍‍[13] del que se deduce su propensión al diálogo y a la colaboración leal, pero con una «pieza de un proceso de resistencia al proceso de integración europea» (en italiano: «tassello di un processo di resistenza al processo di integrazione europea»;  ‍Montanari, L. (2018). Forum di discussione La saga Taricco a una svolta: in attesa della decisione della Corte costituzionale (II parte). Rivista di diritti comparati, 1, 16-‍23.Montanari, 2018: 16). La Corte costituzionale hizo su último intento para no llegar a utilizar el arma de los contralímites en el auto 24/2017. A través del instrumento del reenvío prejudicial, manifestó la deferencia hacia la primacía del derecho de la UE, para reiterar su posición de garante supremo de los principios constituyentes del núcleo duro de la identidad nacional. De hecho, dejó claro que no estaba dispuesta a bajar a compromisos sobre los principios fundamentales del ordenamiento nacional, como el principio de legalidad en materia penal.

Esto le ha permitido evitar el enfrentamiento directo y abierto, derivado de la aplicación inmediata del contralímite ex art. 25.2 Const. it. y de la consiguiente declaración de ilegitimidad constitucional de la Ley de ratificación y ejecución del Tratado de Lisboa. De esta forma, la Corte costituzionale,remitiendo con un ultimátum ( ‍Ruggeri, A. (2017a). Ultimatum della Consulta alla Corte di giustizia su Taricco, in una pronunzia che espone, ma non ancora oppone, i controlimiti (a margine di Corte cost. n. 24 del 2017). Consulta online, 1, 81-‍88. Disponible en: https://bit.ly/2M1NjlH.Ruggeri, 2017a) la solución del caso Taricco y su impacto en el ordenamiento italiano y, más en general, en el proceso de integración europea al TJUE, le pedía que elaborara una respuesta alternativa para explicar los aspectos más controvertidos de este pronunciamiento y dar una interpretación más acorde a los principios estructurales del ordenamiento italiano^‍‍[14].

De lo contrario, se hubiera visto obligada a oponerse a la primacía del derecho de la UE. En este sentido, la Corte costituzionale, en el auto 24/2017, afirmó tajantemente que, aunque la primacía del derecho de la Unión resida en el art. 11 Const. it.^‍‍[15], su aplicación en el ordenamiento italiano está condicionada al respeto de los principios y los derechos inalienables de la persona reconocidos en la Constitución (art. 2)^‍‍[16].

Tres son los perfiles de incompatibilidad con el ordenamiento italiano invocados en el auto 24/2017: a) el principio de determinación, b) el carácter sustantivo del instituto de la prescripción en el ordenamiento italiano, y c) los principios supremos del orden constitucional, los derechos inalienables de la persona reconocidos por la Constitución y los principios análogos contenidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE y los derivados de las tradiciones constitucionales comunes.

Ahora bien, según la Corte costituzionale, en el supuesto de que se trata, el TJUE tenía que modificar dicha sentencia. La obligación derivada de la doctrina Taricco I de no aplicar la normativa italiana «controvertida» (arts. 160, último apdo., y 161, apdo. segundo, del Código Penal italiano), que establece el techo máximo de prescripción de los delitos en presencia de actos de interrupción, por un lado, sería contrario a la naturaleza sustantiva de este instituto en el ordenamiento jurídico italiano, la cual implica que tales normas sean razonablemente previsibles para los justiciables en el momento de la comisión de las infracciones que se les imputan sin que puedan ser modificadas in peius con carácter retroactivo; y por otro, contrastaría con la exigencia de que toda normativa nacional relativa al régimen de imputación debe estar fundamentada en una base legal suficientemente precisa para poder delimitar y orientar la apreciación del juez nacional^‍‍[17].

Las conclusiones del abogado general Y. Bot, en el caso M.A.S. y M.B., de 18 de julio de 2017^‍‍[18], en las que se invitaba al TJUE a mantener una «conducta no colaborativa» ( ‍Bin, R. (2017). Taricco: aspettando Godot, leggiamo Yves Bot. Forumcostituzionale.it, 1-‍4. Disponible en: https://bit.ly/2JXirp6.Bin, 2017: 1), no modificando la doctrina Taricco I, no dejaban prever un cambio jurisprudencial. El abogado Y. Bot, con una actitud de desafío, consideraba que la República Italiana no habría tenido que activar los contralímites, puesto que la aplicación de un plazo de prescripción más largo, derivado de la obligación establecida en la sentencia Taricco I del TJUE, no violaría la identidad constitucional nacional (art. 4.2 TUE)^‍‍[19].

El principio de legalidad de los delitos y las penas, no estando incluido en los arts. 1 a 12 de la Const. it., sino en el art. 25 Const. it., a priori no sería, en su opinión, un principio «fundamental». Esta lectura de la Constitución italiana, sin embargo, no es correcta e incluso podría ser peligrosa ( ‍Faggiani, V. (2017a). Los derechos procesales en el espacio europeo de justicia penal. Técnicas de armonización. Aranzadi: Cizur Menor (Navarra).Faggiani, 2017a: 125). No se pueden excluir de los principios fundamentales del sistema jurídico italiano los derechos de la persona porque están reconocidos en la parte primera de la Constitución. Su carácter fundamental no solo es indiscutible en un Estado constitucional de derecho, siendo el reconocimiento y la protección de estos uno de sus elementos constitutivos, sino que además el art. 2 de la Const. it. los califica de «inviolables» y la jurisprudencia constante de la Corte costituzionale se expresa en el mismo sentido^‍‍[20].

Sin embargo, el TJUE, inesperadamente, en la sentencia de 5 de diciembre de 2017, en el ámbito del procedimiento penal a cargo de M.A.S. y M.B., se ha alejado de la interpretación del abogado general. El Tribunal de Luxemburgo, adoptando una decisión aparentemente «salomónica» ( ‍Viganò, F. (2018). Melloni overruled? Considerations on the «Taricco II» judgment of the Court of Justice. New Journal of European Criminal Law, 9 (1), 18-‍23.Viganò, 2018: 2), ha completado la doctrina Taricco I y la ha adaptado a las peticiones de la Corte costituzionale. La sentencia Taricco II establece una excepción al aplicar que la obligación para el juez nacional, ex art. 325 TFUE, apdos 1 y 2, de no aplicar, en el marco de un procedimiento penal que se refiere a infracciones relativas al impuesto sobre el valor añadido, disposiciones internas en materia de prescripción comprendidas en el derecho material nacional que impiden la imposición de sanciones penales efectivas y disuasorias en un número considerable de casos de fraude grave que afecten a los intereses financieros de la Unión Europea o que establecen en el caso de fraudes que perjudiquen dichos intereses plazos de prescripción más cortos que en el caso de fraudes que afecten aquellos del Estados miembro de que se trate, deja de existir cuando dicha inaplicación produzca una violación del principio de legalidad de los delitos y las penas, debido a la falta de precisión de la ley aplicable o a la aplicación retroactiva de una legislación que impone condiciones de exigencia de responsabilidad penal más severas que las vigentes en el momento de la comisión de la infracción.

Del dispositivo de la sentencia parece, por lo tanto, que el TJUE haya dado un paso atrás^‍‍[21], «como en un baile de pareja, un tango (un baile que el TJUE llama “diálogo de juez a juez”)» ( ‍Bin, R. (2018). Taricco Tango. Quale sarà il prossimo passo? Forumcostituzionale.it, 1-‍4. Disponible en: https://bit.ly/2MHbaqU.Bin 2018: 1), el TJUE ha insinuado un elegante paso atrás para que la propia pareja pudiera avanzar sin perder el abrazo ( ‍Bin, R. (2018). Taricco Tango. Quale sarà il prossimo passo? Forumcostituzionale.it, 1-‍4. Disponible en: https://bit.ly/2MHbaqU.Bin, 2018: 1)^‍‍[22]. De tal forma, la STJUE en el asunto M.A.S. y M.B. ha frenado el temido enfrentamiento con la Corte costituzionale.

Esta última, en la decisión núm. 115/2018, del 31 de mayo de 2018, atendiendo a lo afirmado en M.A.S. y M.B., ha dictado una sentencia desestimatoria (sentenza di rigetto), en la que declara infundadas las cuestiones de legitimidad constitucional sobre el art. 2 de la Ley 130/2008, en relación con la ejecución del art. 325 del TFUE, tal y como ha sido interpretado por el TJUE en la sentencia Taricco I, aunque cierra el ingreso de la «regla Taricco» en el ordenamiento italiano. Dicha regla, por lo tanto, sería inaplicable por contraria a la determinación de la norma penal, que es a la vez un principio supremo del orden constitucional italiano y un principio cardinal del derecho de la UE (art. 49 de la Carta)^‍‍[23].

Tras este breve recorrido por las principales etapas de la «saga Taricco», ante todo es oportuno preguntarse si la sentencia M.A.S. y M.B. ha puesto efectivamente fin a este asunto y si en la ponderación realizada entre garantía del mayor estándar de tutela de los derechos fundamentales (en el caso de que se trata principio de legalidad penal y sus corolarios) versus intereses financieros de la UE, el TJUE ha dado efectivamente prevalencia a los primeros. Es decir, ¿la sentencia M.A.S. y M.B., en la que el TJUE ha tendido «una ramita de olivo» (en italiano: «un ramoscello di ulivo»,  ‍Ruggeri, A. (2017b). La Corte di giustizia porge un ramoscello di ulivo alla Consulta su Taricco e resta in fiduciosa attesa che legislatore e giudici nazionali si prendano cura degli interessi finanziari dell’Unione (a prima lettura della sentenza della Grande Sezione del 5 dicembre 2017). Rivista di diritti comparati, 3, 1-‍9.Ruggeri: 2017b) a la Consulta, ha conseguido llegar a un punto de encuentro entre la perspectiva europea y aquella nacional del principio de legalidad en materia penal? ¿O estamos simplemente ante una situación de tregua después de la tormenta, que no ha resuelto los principales nudos del caso Taricco sobre todo desde el punto de vista de su aplicación en el ámbito del ordenamiento italiano?

Y por último, en relación con la posición de la Corte costituzionale en este asunto cabe reflexionar sobre si refleja la dialéctica que caracteriza las relaciones entre tribunales constitucionales nacionales y TJUE o si más bien es la expresión de la involución generalizada que está atravesando el proceso de integración europea, en el que se está asistiendo a un retorno al nacionalismo y a la defensa cerrada de supuestas identidades nacionales.

Que la sentencia M.A.S. y M.B. deje más de una cuestión abierta se puede deducir ante todo de que el TJUE no se haya detenido intencionadamente en algunos de los perfiles más controvertidos que esta «saga» plantea. Muchos son, por lo tanto, los interrogantes irresueltos y las incertidumbres que dicho asunto plantea.

II. LA IMPLÍCITA APLICACIÓN DE LOS CONTRALÍMITES POR PARTE DEL TJUE[Subir]

En la «saga Taricco» el tan invocado conflicto entre el pluralismo inherente a la dimensión multilevel y los rasgos específicos de los ordenamientos internos de los Estados miembros (como la naturaleza sustantiva de la prescripción en Italia), los cuales son expresión de la identidad nacional, esconde en realidad dos elementos que constituyen la clave de lectura de las principales problemáticas de este asunto.

Por un lado, la relevancia de la sentencia Taricco I ha sido sobrestimada. La doctrina italiana la consideró como la ocasión óptima para instar a la Corte costituzionale a elevar su voz autorizada y aplicar finalmente los contralímites (esto no quita las muchas críticas que se pueden avanzar contra esta sentencia y los reales problemas de aplicabilidad que esta presenta).

Y por otro, este asunto demuestra los fallos no solo de la normativa italiana en materia de prescripción que ha sido reiteradamente tachada de incompatible con el derecho de la Unión, sino también los problemas estructurales de la maquinaria judicial de este país que no consigue garantizar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Dicho esto y considerando, por lo tanto, que el problema de fondo no consiste tanto —en la opinión de quien escribe— en que la doctrina Taricco fuera contraria a la naturaleza sustantiva de la prescripción en Italia, tal y como ha sido interpretada por jurisprudencia constante de la Corte costituzionale^‍‍[24], sorprende bastante que el TJUE en la sentencia Taricco II haya omitido cualquier referencia a la doctrina de los contralímites ( ‍Bin, R. (2018). Taricco Tango. Quale sarà il prossimo passo? Forumcostituzionale.it, 1-‍4. Disponible en: https://bit.ly/2MHbaqU.Bin, 2018: 1;  ‍Chessa, O. (2018). Forum di discussione La saga Taricco a una svolta: in attesa della decisione della Corte costituzionale (II parte). Rivista di diritti comparati. 1, 3-‍9.Chessa, 2018: 3 ss.), de la que, en cambio, la Corte costituzionale en el auto 24/2017 había sido intérprete.

En aquella sede, de hecho, la Consulta, haciendo más veces referencia a la ineludible contraposición entre primacía del derecho de la UE e identidad nacional, había puesto de relieve que «la primacía del derecho de la Unión no expresa una mera articulación técnica del sistema de las fuentes nacionales y supranacionales»^‍‍[25], sino que refleja más bien la tensión hacia la unidad en un ordenamiento plural (art. 2 TUE), que pretende asegurar la paz y la justicia entre las naciones. Tales objetivos justifican una renuncia a espacios de soberanía, incluso si son definidos por normas constitucionales (art. 11 Const. it.)^‍‍[26]. Esta tensión es posible en virtud de la existencia de un índice de diversidad mínimo, que es necesario para preservar la identidad nacional ínsita en la estructura fundamental del Estado miembro (art. 4, párr. 2, del TUE). En caso contrario, el derecho de la Unión y las sentencias del TJUE, imponiendo a los Estados miembros la renuncia a sus principios fundamentales, llegarían a disolver el fundamento constitucional del que han tenido origen por voluntad de los Estados miembros.

Al margen de todo ello, a pesar de que la sentencia M.A.S. y M.B. no diga nada al respecto, los contralímites están presentes e, incluso, se puede afirmar que este pronunciamiento ofrece la confirmación de su cumplida «europeización» ( ‍Ruggeri, A. (2017a). Ultimatum della Consulta alla Corte di giustizia su Taricco, in una pronunzia che espone, ma non ancora oppone, i controlimiti (a margine di Corte cost. n. 24 del 2017). Consulta online, 1, 81-‍88. Disponible en: https://bit.ly/2M1NjlH.Ruggeri, 2017a: 5 y ss.)^‍‍[27]. El TJUE habría realizado el control del respeto de la identidad nacional (Identitätskontrolle), utilizando, aunque tácitamente, el contralímite del principio de legalidad en materia penal, del que ha ofrecido una lectura sistemática en clave europea, para regular la primacía del derecho de la UE y adaptarlo a las especificidades del ordenamiento jurídico italiano (que considera la prescripción de los delitos como un instituto de derecho penal sustantivo). En este supuesto concreto, las identidades nacionales habrían permitido «regular la aplicación del Derecho de la UE» ( ‍Balaguer Callejón, F. (2017). Primato del diritto europeo e identità costituzionale nell’esperienza spagnola. En A. Bernardi (cur.). I controlimiti: primato delle norme europee e difesa dei principi costituzionali: Atti del Convegno del Dottorato di ricerca «Diritto dell’Unione europea e ordinamenti nazionali» del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Ferrara. Ferrara, 7-‍8 aprile 2016 (pp. 113-‍135). Napoli: Jovene.Balaguer Callejón, 2017) a fin de evitar el «conflicto» abierto^‍‍[28]. Es evidente que el TJUE, introduciendo una excepción a la primacía del derecho de la UE, ha sido obligado a aceptar implícitamente el contralímite opuesto por la Corte costituzionale, antes de que esta lo declarara abiertamente^‍‍[29].

El Tribunal de Justicia pondera los distintos intereses en juego con prudencia y cautela, no desmintiendo en ningún momento la sentencia/jurisprudencia Taricco I. Ante todo reafirma la importancia del reenvío prejudicial como instrumento de «cooperación» funcional a instaurar el «diálogo de juez a juez» y a asegurar la unidad de interpretación del derecho de la Unión y la coherencia, la eficacia plena y la autonomía de este derecho^‍‍[30].

La solución del TJUE se basa en la interpretación sistemática y teleológica, funcional a la estructura y a los objetivos de la UE, de la cláusula contenida en el art. 4.2 TUE^‍‍[31] sobre el respeto de las identidades constitucionales nacionales, la cual constituye el punto de conexión entre el ordenamiento UE y el ordenamiento de los Estados miembros, con otros principios igualmente fundamentales del derecho constitucional europeo, in primis el principio de la primacía y de la eficacia directa, los valores comunes sobre los que se asienta este sistema interordinamental caracterizado por el pluralismo (art. 2 TUE), el valor jurídicamente vinculante de la Carta, igual a aquel de los tratados en el ámbito de aplicación del derecho de la Unión (art. 6.1 TUE y art. 51 de la Carta), el carácter complementario de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, que incorporan los derechos fundamentales bajo la forma de principios generales del derecho de la Unión (art. 6.3 TUE), y el principio de cooperación leal (art. 4.3 TUE) y de confianza mutua (art. 82 TFUE), que constituye la base, el pilar, del espacio europeo de libertad, seguridad y justicia^‍‍[32].

De tal forma, matizando la doctrina Taricco I, el TJUE habría demostrado que identidades nacionales y primacía del derecho de la UE no son dos conceptos necesariamente antitéticos, destinados a una insanable contradicción. En este sentido, la primacía debería concurrir a reforzar la identidad constitucional, «permitiendo llegar a síntesis axiológicamente apreciables de valores constitucionales» al fin de garantizar la unidad del «sistema» ( ‍Ruggeri, A. (2016). Primato del diritto sovranazionale versus identità costituzionale? (Alla ricerca dell’araba fenice costituzionale: i «controlimiti»). Forumcostituzionale.it, 1-‍17. Disponible en: https://bit.ly/2JukvDJ.Ruggeri, 2016: 15). La solución de las tensiones que pueden surgir entre estas dos categorías se remite al caso concreto, que requerirá la realización de una determinada ponderación de los intereses en juego.

Si, por lo tanto, el éxito de la respuesta del TJUE, en general, depende de las particularidades del asunto de que se trata, en principio la sentencia Taricco II no establecería una excepción también a la doctrina Melloni^‍‍[33]. En esta línea, ya la Corte costituzionale en el auto 24/2017 había observado que Taricco no es Melloni^‍‍[34]. De hecho, en este último asunto el TJUE afirmó que la Decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009^‍‍[35], mediante la que se armonizan las condiciones de ejecución de la orden europea de detención en caso de condena in absentia, «refleja el consenso alcanzado por los Estados miembros en su conjunto con respecto al alcance, según el derecho de la Unión, de los derechos procesales» de las personas que se encuentran en tales circunstancias.

Si se hubiera permitido a un Estado miembro aplicar el art. 53 de la Carta para subordinar la entrega de una persona condenada en rebeldía a la condición, no prevista por la Decisión Marco 2009/299/JAI, de que la sentencia de condena pueda ser objeto de revisión en el Estado miembro de emisión, al fin de evitar una lesión del derecho a un proceso equitativo y de los derechos de la defensa garantizados por la Constitución del Estado miembro de ejecución, se hubiera puesto en discusión la uniformidad del estándar de tutela de los derechos fundamentales definido por la mencionada decisión marco, y se hubieran vulnerado los principios de confianza y reconocimiento mutuo que ésta pretende reforzar, perjudicando la efectividad de dicha decisión marco.

Por consiguiente, en aquella circunstancia se consideró oportuno aplicar el estándar de tutela garantizado en sede europea aunque inferior a aquel previsto por la Constitución española. Y precisamente esta sería la demostración de que primacía e identidad pueden realizarse (y efectivamente se realizan) juntas, por lo menos cuando se consiga utilizar los mecanismos procesales adecuados (in primis el reenvío prejudicial, que constituye el motor del diálogo judicial europeo) y las ponderaciones realizadas por los distintos órganos jurisdiccionales ( ‍Ruggeri, A. (2017a). Ultimatum della Consulta alla Corte di giustizia su Taricco, in una pronunzia che espone, ma non ancora oppone, i controlimiti (a margine di Corte cost. n. 24 del 2017). Consulta online, 1, 81-‍88. Disponible en: https://bit.ly/2M1NjlH.Ruggeri, 2017a: 16).

La tendencia del TJUE a elevar el estándar de tutela en función de las circunstancias del caso concreto y en todo caso en el respeto al ámbito de aplicación del derecho de la UE y a sus principios fundamentales se encuentra también en la sentencia relativa a los asuntos acumulados Aranyosi y Căldăraru^‍‍[36], en la que, por primera vez, se han intentado definir los «límites constitucionales de la confianza mutua» ( ‍Martín Rodríguez, P. J. (2016). La emergencia de los límites constitucionales de la confianza mutua en el espacio de libertad, seguridad y justicia en la Sentencia del Tribunal de Justicia Aranyosi y Căldăraru. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 55, 859-‍900. Martín Rodríguez, 2016)^‍‍[37] en relación con la aplicación de una eurorden.

En este asunto el Tribunal de Luxemburgo tuvo que evaluar si en el caso de que las condiciones de reclusión sean degradantes como resultado de una deficiencia sistémica de los centros penitenciarios del Estado miembro emisor (Hungría y Rumanía), las autoridades judiciales de ejecución (Alemania) pueden negarse a entregar al encausado; y si, en el supuesto de que se quebrara la confianza recíproca entre los Estados miembros por la violación de los derechos fundamentales que estos tienen que respetar, sería posible limitar el principio de reconocimiento mutuo.

Aunque es cierto que esta sentencia reafirma que el principio de reconocimiento mutuo, que constituye el pilar para la construcción de un ELSJ sin fronteras interiores basado en la cooperación judicial penal, descansa en la confianza recíproca entre los Estados miembros en que sus respectivos ordenamientos jurídicos nacionales están en condiciones de proporcionar una protección equivalente y efectiva de los derechos fundamentales, reconocidos en el ámbito de la Unión, en particular en la Carta, se admite que la presunción de respeto de los derechos fundamentales y, por tanto, la obligación de ejecución de una euroorden no son absolutas, pudiendo romperse en circunstancias excepcionales^‍‍[38].

Por esto, además de los supuestos tasados de no ejecución obligatoria (art. 3 de la Decisión Marco), de no ejecución facultativa (art. 4 y 4 bis de la Decisión Marco), de los previstos en el art. 5, como en el caso del proceso in absentia, en los que la ejecución puede ser subordinada a la prestación de determinadas garantías por parte del Estado de emisión, y de suspensión en caso de violación grave y persistente por parte de uno de los Estados miembros de los principios contemplados en el art. 2 TUE (art. 7 TUE), la obligación de ejecutar una euroorden dejaría de existir en aquellas situaciones en que la aplicación del derecho de la UE (en este caso de la decisión marco sobre la euroorden) podría vulnerar derechos o valores equivalentes o superiores por parte del mismo derecho de la Unión.

Por consiguiente, y aquí parece que el TJUE estuviera respondiendo a la sentencia del BvG en el recurso contra el Sr. R., de 15 de diciembre de 2015^‍‍[39], la prohibición de las penas o los tratos inhumanos o degradantes, establecida en el art. 4 de la Carta, tendría carácter absoluto, ya que es indisociable del respeto de la dignidad humana (art. 1 de la Carta). El carácter absoluto de dicha prohibición está confirmado por el art. 3 del CEDH (ex art. 52.3 de la Carta) y por el art. 15.2 del CEDH, que no autoriza ninguna derogación. Tales artículos (arts. 1 y 4 de la Carta y 3 del CEDH) consagrarían uno de los valores fundamentales de la Unión y de sus Estados miembros, en virtud de su vinculación con la dignidad humana^‍‍[40].

Sin embargo, la importancia de la sentencia Aranyosi y Căldăraru va más allá, sentando un precedente para la progresiva inclusión de otras excepciones al principio de reconocimiento mutuo en materia penal. En definitiva, aunque la confianza mutua en materia penal supondría un reconocimiento automático de las decisiones emitidas por parte del Estado de emisión, el TJUE, consciente de los problemas estructurales y sistemáticos que caracterizan a algunos Estados de la UE, prefiere establecer un filtro ulterior. No se trata de un fracaso del reconocimiento mutuo, puesto que dicha «excepción» se aplicaría en casos individualizados y estaría sometida a un procedimiento de control, sino de la necesidad de que algunos Estados adopten medidas para alcanzar el estándar mínimo de protección establecido a nivel europeo y garantizar un mejor funcionamiento de este mecanismo ( ‍Faggiani, V. (2017a). Los derechos procesales en el espacio europeo de justicia penal. Técnicas de armonización. Aranzadi: Cizur Menor (Navarra).Faggiani, 2017a: 167).

De todas formas, del análisis de la trilogía Taricco I y II, Melloni y Aranyosi se puede deducir que la cooperación judicial en materia penal, que constituye un ámbito totalmente determinado/armonizado por el derecho de la UE, se ha convertido en una de las prioridades no solo del TJUE, sino de la UE en su conjunto, puesto que de los mecanismos de aproximación de las legislaciones nacionales, sustantivas y procesales, y de la coordinación (horizontal y vertical) entre los jueces europeos depende la construcción de un sistema de justicia común y, por lo tanto, el proceso de integración europea.

Una confirmación en este sentido se encuentra también en la reciente adopción en octubre de 2017 del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo por el que se establece una cooperación reforzada (el primer caso de cooperación reforzada en materia penal) para la creación de la Fiscalía Europea, que constituye sin duda un hito en este proceso^‍‍[41]. La Fiscalía Europea, que atendiendo a lo dispuesto en el art. 86 TFUE debe instituirse a partir de Eurojust, tendrá la función de «investigar, procesar y llevar a juicio a los autores de los delitos contra los intereses financieros de la Unión con arreglo a la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal^‍‍[42], así como los delitos que están indisociablemente vinculados con ellos». Tales competencias podrán ser ampliadas a otros delitos graves de dimensión transfronteriza previa decisión unánime del Consejo Europeo.

III. ¿LA NATURALEZA PROCESAL DE LA PRESCRIPCIÓN TRAS LA DIRECTIVA PIF?[Subir]

El segundo perfil que no ha sido resuelto por la sentencia Taricco II es el de la naturaleza de la prescripción de los delitos. De lo que el TJUE no dice expresamente en este pronunciamiento parece que la Directiva (UE) 2017/1371 haya reconfigurado este instituto, otorgándole valor procesal.

Un planteamiento parecido, sin embargo, se alejaría de la sentencia Taricco I, en la que se había limitado a excluir la aplicación del art. 49 de la Carta a la prescripción de los delitos (y por lo tanto también del art. 7 CEDH en virtud de la «cláusula de equivalencia» ex art. 52.3 CEDH)^‍‍[43], considerando que no viola el principio de legalidad en materia penal y dando a entender que los Estados están libres de atribuir a este instituto naturaleza sustantiva o procesal de conformidad con su regulación constitucional^‍‍[44].

Estos, por lo tanto, no tendrían que renunciar a aplicar las propias disposiciones y tradiciones constitucionales, cuando aseguren al reo un mayor nivel de tutela. Se trata, en efecto, de un aspecto que no afecta directamente a las competencias de la UE, ni a las normas de la Unión, ni impone alguna exigencia de uniformidad en el ámbito jurídico europeo^‍‍[45].

Al margen de todo ello, el TJUE en la sentencia M.A.S. y M.B. reitera básicamente la doctrina Taricco I, aunque precisa sus contenidos, justificando la necesidad de aclarar algunos perfiles que no había tenido ocasión de abordar en aquella circunstancia, porque no le habían sido planteados en el reenvío prejudicial^‍‍[46]. Ante todo, reafirma que la normativa italiana en materia de prescripción es incompatible con el derecho de la UE, porque viola las obligaciones derivadas del art. 325 TFUE, párr. 1, que tiene efectos directos, e invita al legislador italiano a intervenir, reformando la normativa en este ámbito.

La República Italiana, en este sentido, no ha adoptado sanciones penales dotadas de carácter efectivo y disuasorio que eviten la impunidad y consigan reprimir casos de fraude grave que perjudican los intereses financieros de la UE en materia IVA, no permitiendo garantizar eficazmente el cobro de dicho impuesto; ni ha adoptado para luchar contra el fraude que viola los intereses financieros de la Unión, en particular en materia de IVA, las mismas medidas que para luchar contra el fraude que viola los intereses financieros. Solo una intervención, en tal sentido, del legislador y una mayor rapidez por parte de los jueces para resolver los procesos podrían contribuir a afrontar un problema que en el ordenamiento italiano ha adquirido dimensiones estructurales. Sin embargo, como es sabido, la reforma de la prescripción en Italia es una asignatura pendiente desde hace tiempo. Ni la ex legge Cirielli ni la más reciente «reforma Orlando»^‍‍[47] han resuelto los nudos que este instituto presenta.

A todo ello hay que añadir los problemas concernientes a las dilaciones indebidas de los procesos penales, que han sido reprochadas a este Estado en reiteradas ocasiones también por el TEDH^‍‍[48]. En este sentido, el TJUE no se debería haber limitado a «matizar» la doctrina Taricco I (lo cual ha sido sin duda muy positivo, contribuyendo de tal forma a reforzar su papel de garante de los derechos fundamentales en el ámbito de aplicación del Derecho de la UE), sino que debería también haber invitado a la Comisión Europea a activar el procedimiento de infracción ( ‍Bin, R. (2017). Taricco: aspettando Godot, leggiamo Yves Bot. Forumcostituzionale.it, 1-‍4. Disponible en: https://bit.ly/2JXirp6.Bin, 2017: 9;  ‍Guazzarotti, A. (2017). I paradossi della vicenda Taricco. La sovranità limitata in favore dell’UE e ‘controlimitata’ in favore della Costituzione. laCostituzione.info. Guazzarotti, 2017). A este propósito, no hemos de olvidar que la sentencia Taricco II, a través de una «especie de inaplicación de la inaplicación», cuando la Taricco I sea susceptible de vulnerar el principio de legalidad en materia penal, ha conseguido resolver momentáneamente la disputa entre Corte costituzionale/TJUE pero no ha podido eliminar todos los problemas que este asunto plantea especialmente en el ámbito del ordenamiento italiano.

A continuación, tras reconfirmar la sentencia Taricco I, el TJUE empieza a afrontar el problema de la naturaleza de la prescripción de los delitos en materia IVA, partiendo de la premisa de que la tutela de los intereses financieros de la Unión a través de la previsión de sanciones penales constituye una competencia concurrente de la Unión y de los Estados miembros.

En el momento de los hechos objeto del procedimiento principal, el régimen de prescripción aplicable a las infracciones penales relativas al IVA no había sido objeto de armonización por el legislador de la Unión, que únicamente se produjo después, de forma parcial^‍‍[49], mediante la adopción de la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del derecho penal^‍‍[50].

Por lo tanto, antes de la directiva PIF, la República Italiana estaba legitimada a configurar la prescripción de las infracciones como un instituto de derecho material, sometido al principio de legalidad de los delitos y de las penas^‍‍[51], puesto que no se trataba de un ámbito totalmente determinado por el derecho de la UE (art. 51 de la Carta) y las autoridades y los jueces nacionales podían aplicar los estándares nacionales de tutela de los derechos fundamentales, entre ellos los derechos de los imputados derivados del principio de legalidad de los delitos y de las penas, siempre y cuando —conforme a la doctrina Fransson^‍‍[52]— esta aplicación no comprometiera el nivel de protección previsto por la Carta, según su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la primacía, la unidad y la efectividad del derecho de la Unión.

En cambio, a partir de la directiva PIF, que ha armonizado este sector, la heterogeneidad existente hasta aquel momento en el ámbito de la UE ya no tendría sentido. La excepción a la regla Taricco I estaría legitimada, por lo tanto, por el hecho de que en este caso la aplicación del mayor nivel de protección garantizado por el ordenamiento de los Estados miembros no perjudicaría la primacía, la unidad y la efectividad del derecho de la UE.

De este planteamiento se deduce también que la sentencia Taricco I no puede ser aplicada a las situaciones anteriores, es decir a aquellas en las que la prescripción ya había madurado antes de la decisión del TJUE, del 8 de septiembre de 2015, porque sería contraria a las indicaciones de la jurisprudencia de la Unión^‍‍[53] y violaría los principios fundamentales del sistema penal italiano; y tampoco a las situaciones surgidas antes de la mencionada sentencia y a la espera de una sentencia definitiva, respecto de las que la persona imputada no habría podido prever razonablemente la intervención del TJUE.

Los interesados, como subraya también la Corte costituzionale en el auto 24/2017, no podían prever razonablemente, antes de la sentencia Taricco I, que el art. 325 TFUE habría impuesto al juez nacional, atendiendo a las condiciones establecidas en dicha sentencia, no aplicar dichas disposiciones. La no aplicación no puede comportar la violación de los derechos fundamentales.

Sin embargo, el aspecto más crítico de este planteamiento consiste en que la irretroactividad de la primera sentencia Taricco no había sido prevista por ley, sino que había sido establecida por el TJUE, cuyo papel por lo tanto ya no es meramente «cognitivo», adquiriendo a todos los efectos un valor «creativo» ( ‍Lupo, E. (2017). La sentenza europea c.d. taricco-bis: risolti i problemi per il passato, rimangono aperti i problemi per il futuro. Diritto Penale Contemporaneo, 12, 109-‍121.Lupo, 2017: 113)^‍‍[54]. Por consiguiente, en virtud de esta «desviación del concepto de irretroactividad de la norma a la sentencia» («slittamento del concetto di irretroattività dalla norma alla sentenza»,  ‍Longo, A. (2018). Taricco-bis: un dialogo senza comunicazione. Archiviopenale.it, 1, 1-‍19.Longo, 2018: 9), los jueces italianos deberán inaplicar los plazos de prescripción previstos solo para aquellos hechos ocurridos después de la primera decisión Taricco I ^‍‍[55].

IV. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL COMO LÍMITE A LA PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UE[Subir]

A continuación, el TJUE se detiene en el alcance y significado del principio de legalidad penal, que constituye el eje central en torno al que se desarrolla la solución del asunto Taricco. El principio de legalidad de los delitos y de las penas, con sus corolarios (previsibilidad, precisión e irretroactividad de la ley penal aplicable), es un elemento constitutivo de la identidad constitucional de los ordenamientos jurídicos nacionales y de aquella de la UE^‍‍[56]. Se trata de un principio general del derecho de la UE, consagrado en el art. 49 de la Carta, que pertenece a las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y ha sido reconocido en los tratados internacionales en materia de protección de los derechos humanos fundamentales, en particular el art. 7 CEDH, apdo. 1.

Del razonamiento del TJUE se deduce que tanto la Carta de los Derechos Fundamentales como las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros asumen un papel determinante en la protección de los derechos fundamentales. La obligación de garantizar la percepción eficaz de los recursos financieros de la Unión no puede entrar en conflicto con el principio de legalidad penal, que en virtud de su reconocimiento en la Carta debe ser respetado por los Estados miembros cuando actúen el derecho de la UE (art. 51, apdo. 1, de la misma), como en el caso de las obligaciones de imponer sanciones penales para los delitos en materia IVA, derivadas del artículo 325 TFUE.

En esta sentencia el TJUE, modulando la doctrina Taricco I, «maximiza» la tutela de los derechos fundamentales previstos en la Carta y considerados como principios generales del derecho (art. 6 TFUE, apdo. 3), en cuanto parte de las tradiciones constitucionales comunes, los cuales prevalecen sobre los mismos tratados ( ‍Mori, P. (2017). Taricco II o del primato della Carta dei diritti fondamentali e delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri. Osservatorio Europeo DUE, 4, 1-‍18.Mori, 2017: 14).

En este sentido, las tradiciones constitucionales comunes adquirirían una «función complementaria» ( ‍Della Cananea, G. (2018). Le tradizioni costituzionali comuni prese sul serio. Forum di discussione La saga Taricco a una svolta: in attesa della decisione della Corte costituzionale (II parte). Rivista di diritti comparati, 1, 9-‍15.Della Cananea, 2018: 15), constituyendo el punto de conexión entre el ordenamiento de la UE y los ordenamientos internos, tanto desde un punto de vista procedimental, en relación con el papel del reenvío prejudicial, como desde el punto de vista sustancial, en relación a su valor de «principios generales» (en este caso el principio de legalidad penal) del derecho UE.

En cuanto tradición constitucional común, el principio de legalidad es inherente a una base común, un núcleo preexistente, que ha contribuido a configurar y delinear los rasgos fundamentales de los Estados miembros, en el marco de los que a su vez se ha especificado. Se trata de un proceso circular, en el que tradiciones constitucionales comunes y tradiciones constitucionales nacionales se retroalimentan, induciendo mutaciones reciprocas. En dicho contexto, corresponde a los jueces distinguir los rasgos comunes de esta categoría y las declinaciones que asume en cada Estado miembro. En el ordenamiento italiano, por ejemplo, los requisitos de la previsibilidad, precisión e irretroactividad inherentes al principio de legalidad de los delitos y de las penas se aplican también al régimen de la prescripción de los delitos en materia IVA.

De ahí la importancia del papel del juez nacional, que tiene que comprobar si la no aplicación de las disposiciones «controvertidas» del código procesal penal italiano sobre el techo máximo de prescripción de los delitos puede producir una situación de incertidumbre en el ordenamiento jurídico italiano, que contrastaría con el principio de determinación del régimen de prescripción aplicable. De ser así, el juez nacional no está obligado a dejar sin aplicación las disposiciones del Código Penal controvertidas^‍‍[57].

Por lo tanto, cuando el juez nacional considere que la obligación de no aplicar las disposiciones del Código Penal vulnera el principio de legalidad penal, deberá inaplicar dichas disposiciones nacionales, incumpliendo tal obligación, y ello aunque su respeto permitiera subsanar una situación nacional opuesta al derecho de la Unión^‍‍[58].

Por todo ello, el art. 325 TFUE, apdos. 1 y 2, deberá interpretarse en el sentido de que obliga al juez nacional a no aplicar, en el marco de un procedimiento penal que se refiere a infracciones relativas al impuesto sobre el valor añadido, disposiciones internas en materia de prescripción comprendidas en el derecho material nacional que impiden la imposición de sanciones penales efectivas y disuasorias en un número considerable de casos de fraude grave que afecten a los intereses financieros de la Unión Europea o que establecen en el caso de fraudes que afecten a dichos intereses financieros plazos de prescripción más cortos que en el caso de fraudes que afecten a los intereses financieros del Estado miembro de que se trate, a menos que la mencionada inaplicación implique una violación del principio de legalidad de los delitos y las penas, debido a la falta de precisión de la ley aplicable o debido a la aplicación retroactiva de una legislación que impone condiciones de exigencia de responsabilidad penal más severas que las vigentes en el momento de la comisión de la infracción.

Dicho planteamiento, que remite a los jueces comunes la aplicación/inaplicación, dependiendo de las características particulares del caso concreto sometido a juicio, de la doctrina Taricco I o de la excepción prevista en la Taricco II, pretende reforzar sin duda su papel como «jueces europeos».

V. LA ACTITUD CENTRÍPETA DE LA CORTE COSTITUZIONALE[Subir]

Y por último, en cuanto a los efectos de la sentencia M.A.S. y M.B., es oportuno hacer referencia no solo a la respuesta de la Corte costituzionale en la sentencia 115/2018, sino también a la actitud que, en general, esta pretende asumir en el «diálogo jurisdiccional europeo». La Consulta pone momentáneamente fin a esta diatriba. Sin embargo, dicha decisión marca solo aparentemente el epílogo de este controvertido asunto. Como ya se ha dicho, en realidad, no se han resuelto los problemas que lo han originado.

La posición de la Corte costituzionale en la sentencia 115/2018 sigue plenamente la corriente jurisprudencial, que desde la sentencia 183/1973 había deducido la existencia de los contralímites ( ‍Cartabia, M. (1995). Principi inviolabili e integrazione europea. Milano: Giuffrè.Cartabia, 1995: 114), individualizando el fundamento constitucional de la primacía del derecho UE en el art. 11 Const. it. Atendiendo a dicho precepto, «Italia permite, en condiciones de igualdad con otros Estados, las limitaciones de soberanía necesarias para un ordenamiento que asegure la paz y la justicia entre las Naciones», promoviendo y favoreciendo las organizaciones internacionales instituidas a tales efectos, al fin de «definir la apertura de Italia a las más comprometidas formas de colaboración y organización internacional»^‍‍[59]. Según la Consulta estas limitaciones no pueden permitir a los órganos de la Unión violar los principios fundamentales de los ordenamientos constitucionales o los derechos inalienables de la persona humana. En dichas hipótesis, la Corte costituzionale estaría legitimada a intervenir, enjuiciando la compatibilidad del tratado con dichos preceptos fundamentales^‍‍[60].

Estos principios fueron reafirmados con fuerza en la sentencia 238/2014, en la que la Consulta, por primera vez, aplicó los contralímites ante una norma de derecho internacional consuetudinario; la sentencia 49/2015^‍‍[61], en la que delimitó la función del CEDH en el ámbito del ordenamiento italiano; y el auto 24/2017, en el ámbito del asunto Taricco, en relación a la primacía y a los efectos directos del derecho europeo.

Además, poco antes de la publicación de la Taricco II, la Corte costituzionale tuvo que volver a afrontar el espinoso tema de las relaciones entre derecho interno-derecho de la Unión en la sentencia 269/2017, de 7 de noviembre de 2017^‍‍[62], en la que hizo referencia a este pronunciamiento con un tono de desafío. Al respecto, se afirmó que en el caso de que «la violación de un derecho de la persona afecte, al mismo tiempo, tanto a las garantías protegidas por la Constitución italiana, como a las codificadas por la Carta de los derechos de la Unión, como ocurrió con respecto al principio de legalidad de los delitos y de las penas (TJUE, Gran Sala, sentencia de 5 de diciembre de 2017, en el asunto C-42/17, M.A.S y M.B.)^‍‍[63], [...] la Corte enjuiciará atendiendo a los parámetros internos y eventualmente a aquellos europeos (ex arts. 11 y 117 Const.)^‍‍[64] [...] al fin de asegurar que los derechos garantizados por la mencionada Carta de los derechos sean interpretados en armonía con las tradiciones constitucionales», a las que hacen reenvío los arts. 6 del TUE y 52.4 de la Carta como fuentes relevantes en dicho ámbito^‍‍[65].

Se trata de una actitud caracterizada por una evidente tendencia centrípeta ( ‍Faraguna, P. (2018). Forum di discussione. La saga Taricco a una svolta: in attesa della decisione della Corte costituzionale (I parte). Rivista di diritti comparati, 1, 3-‍8.Faraguna, 2018: 7), tendente a la recentralización del control de legitimidad constitucional respecto al movimiento centrífugo, que denota el intento la Corte costituzionale de reforzar la perspectiva nacional de protección de los derechos fundamentales, renacionalizándola, y de erigirse a todos los efectos a «guardián de los contra-límites», es decir de la «identidad constitucional italiana» frente a intromisiones indebidas por parte de la primacía del derecho de la UE ( ‍Anzon Demmig, A. (2018). La Corte riprende il proprio ruolo nella garanzia dei diritti costituzionali e fa un altro passo avanti a tutela dei «controlimiti». Forumcostituzionale.it, 1-‍6. Disponible en: https://bit.ly/2sBcsvd.Anzon Demmig, 2018: 1).

La Corte costituzionale vuelve a confirmar esta corriente jurisprudencial también en la sentencia 115/2018, en la que, teniendo en cuenta el esfuerzo interpretativo del TJUE, decide no aplicar los contralímites, aunque en definitiva afirma que la regla Taricco I sobre el cálculo de la prescripción para los delitos en materia IVA no tiene cabida en el ordenamiento italiano.

En su opinión, tras la STJUE en el asunto M.A.S y M.B., el supuesto contraste entre la regla Taricco I y los principios supremos del ordenamiento constitucional, y especialmente el principio de legalidad en materia penal, reconocido en el art. 25.2 Const. it., habría desaparecido, atendiendo a que el art. 325 TFUE (tal y como fue interpretado por el TJUE en 2015) no es aplicable ni a los hechos anteriores al 8 de septiembre de 2015 (y por lo tanto en los juicios a quibus) ni cuando el juez nacional constate la violación del principio de legalidad en materia penal^‍‍[66].

En este sentido, la sentencia M.A.S. y M.B. habría permitido eliminar los perfiles de incompatibilidad con la prohibición de retroactividad in malam partem de la ley penal^‍‍[67], con arreglo a dicho esquema: los delitos de fraude que afectan a los intereses UE realizados después del 8 de septiembre de 2015 tendrán un plazo de prescripción más largo; en cambio, para los delitos cometidos antes de dicha fecha y para los procesos todavía pendientes se seguirán aplicando las «controvertidas» disposiciones del Código Penal italiano.

Sin embargo, según la Corte costituzionale,la regla Taricco no puede ser aplicada en el ordenamiento italiano porque sigue siendo contraria al principio de determinación^‍‍[68]. Este «déficit de precisión» afectaría tanto al art. 325, párr. 1 y 2, puesto que de su formulación no se podía prever dicha regla, así como esta regla en sí, cuando hace referencia al requisito del «número considerable de casos»^‍‍[69].

Corresponderá de forma exclusiva a la Corte costituzionale, en cuanto «guardián de los contra-límites» ( ‍Manes, V. (2017). La Corte muove e, in tre mosse, dà scacco a «Taricco». Note minime all’ordinanza della Corte Costituzionale n. 24 del 2017. Diritto Penale Contemporaneo, 1-‍14.Manes, 2017: 9), verificar el respeto de los principios supremos del orden constitucional, y en particular de los derechos inalienables de la persona, que la sentencia Taricco II había remitido en términos generales a los jueces comunes^‍‍[70]. Estos, cuando tengan una duda sobre la conformidad de una normativa nacional que incorpora una norma de derecho de la UE, tendrán que dirigirse a la Corte costituzionale, interponiendo una cuestión de legitimidad.

VI. ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO AL ASUNTO TARICCO[Subir]

En definitiva, tras este análisis de la «saga Taricco» se pueden extraer algunas conclusiones. Ante todo, la trascendencia de este asunto ha sido sobrestimada y en cierta medida instrumentalizada. Para la doctrina italiana esta era la ocasión óptima para instar a la Corte costituzionale a elevar su voz autorizada, en nombre de una supuesta identidad constitucional nacional vulnerada (la prescripción como instituto de derecho penal sustantivo), y aplicar finalmente los contralímites. De tal forma, se estaba buscando el enfrentamiento abierto con el TJUE, a fin de reivindicar la autonomía de la Consulta y su rol en el ámbito del ordenamiento interno, poniendo fin a la primacía incondicionada del derecho de la UE.

Todo esto, por supuesto, no elimina las críticas que, con razón, se han formulado contra la sentencia Taricco I y los problemas reales de aplicación que esta presenta. La inaplicación in malam partem por parte del juez común de las disposiciones penales controvertidas,aunque pretendía evitar espacios de impunidad y, de camino, eliminar el contraste con el derecho de la UE, planteaba un conflicto con los principios fundamentales del ordenamiento italiano.

Asimismo, se remite la evaluación acerca de la oportunidad de proceder en tal sentido a criterios como el de la existencia del «número considerable» y de la «gravedad de los fraudes», sin especificar el umbral mínimo. Tales requisitos podrían resultar, en determinados supuestos, demasiado subjetivos y personales, y contrarios a los preceptos fundamentales del derecho penal italiano.

Afortunadamente, la Corte costituzionale actuó con prudencia y, consciente de los efectos que habría desencadenado la activación inmediata de los contralímites, decidió con un estratégico reenvío prejudicial poner un ultimátum al TJUE, que no tuvo más remedio que ceder y reorientar parcialmente su primera decisión. La oposición del contralímite del principio de legalidad en materia penal ex art. 25.2 Const. it. por parte de la Consulta muy probablemente hubiera desencadenado un efecto dominó, incentivando a los demás tribunales constitucionales de los Estados miembros a enfrentarse a la primacía del derecho UE. Y el TJUE tenía que evitar que esto ocurriera.

De este asunto, por lo tanto, se deduce ante todo la necesidad de aclarar cuáles son los principios fundamentales constituyentes del núcleo duro del patrimonio constitucional nacional y, sobre todo, hasta qué punto la UE puede incidir en ellos. La definición de tales categorías se hace aún más compleja por los efectos expansivos del derecho de la UE y de la jurisprudencia del TJUE en las principales categorías del derecho penal, sustantivo y procesal^‍‍[71]. Dichos ámbitos han asumido progresivamente una nueva dimensión «supranacional», que ha impuesto su reformulación en clave europea.

En dicho contexto, los tribunales constitucionales nacionales podrían servirse del potente instrumento de los contralímites para oponerse a la primacía incondicionada del derecho de la UE, frenando la fuerza rompedora del TJUE. Esta arma, sin embargo, debería ser accionada con cautela, puesto que la activación de los mismos podría crear una fractura difícilmente sanable en el proceso de integración europea. El mismo TJUE en la sentencia M.A.S. y M.B., dando (aparentemente) marcha atrás, parece haberse dado cuenta de las potencialidades de este instrumento sobre todo si aplicado por un Tribunal constitucional tan autorizado como la Corte costituzionale italiana. De hecho, el Tribunal de Justicia esquiva en su argumentación el concepto de contralímite. No se atreve ni a mencionar esta categoría; sin embargo, la usa silenciosamente al considerar el principio de legalidad penal como límite a la primacía del derecho UE, en cuanto principio general fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Por otro lado, no se puede desconocer la importancia que esta saga ha tenido en el diálogo jurisdiccional europeo y, en general, en la construcción de un espacio común de justicia, basado en la cooperación judicial en materia penal, en el que el TJUE está destinado a asumir un papel de fundamental importancia. La sentencia Taricco I, al margen de todos sus defectos, ha puesto de relieve, por un lado, el rol determinante que el TJUE está asumiendo en la definición de dicho espacio, un papel que reenvía a aquel desempeñado por el TEDH en las sentencias piloto; y por otro, el miedo de los tribunales constitucionales nacionales, sobre todo de algunos, de perder el rol hasta el momento desempeñado en el ámbito de sus ordenamientos internos.

En este sentido, no se puede soslayar que el TJUE ha mostrado abiertamente los fallos no solo de la normativa italiana en materia de prescripción que ha sido reiteradamente tachada de incompatible con el derecho de la Unión, sino también los problemas estructurales de la maquinaria judicial de este país que no consigue garantizar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y, al contrario, asegura la impunidad de autores de delitos graves. Este, según quien escribe, constituye el verdadero problema que pone encima de la mesa el caso Taricco y que, sin embargo, parece haber pasado en un segundo plano respecto a la disputa Corte costituzionale/TJUE.

En cambio, en lo que concierne a la función de los tribunales constitucionales nacionales, estos no han perdido su función de garantes de los principios y valores superiores del ordenamiento interno. Sin embargo, es cierto que el desempeño de sus funciones está condicionado por el espacio de regulación supranacional. La protección de los derechos fundamentales ya no corresponde de forma exclusiva a los Estados, sino que es una tarea compartida con los órganos jurisdiccionales supranacionales.

Y por último, se observa que, en realidad, no se ha producido un verdadero diálogo. Aunque sea cierto que la sentencia Taricco II haya evitado la aplicación de los contralímites, tanto el TJUE como la Corte costituzionale han mantenido sus posiciones de partida. La sentencia M.A.S. y M.B., en realidad, no establece una verdadera excepción a la regla Taricco y a la primacía del derecho de la Unión. En dicho pronunciamiento el TJUE adopta una actitud que se podría definir ambigua. A primera vista, parece que este haya dado un paso atrás, pero en realidad intenta reinterpretar el principio de legalidad en materia penal en clave europea, con el objeto de resaltar su papel de garante último ya no solo de los intereses financieros de la UE, sino también de los derechos fundamentales en el espacio europeo de justicia penal post-Lisboa. El caso Taricco, por lo tanto, refleja esta nueva realidad, en la que el TJUE ha asumido una función de control/límite del derecho penal (sustantivo y procesal) de los Estados miembros.

Por otra parte, la Corte costituzionale afirma la inaplicabilidad de la regla Taricco I en el ordenamiento italiano porque es contraria al principio de determinación, legitimando por consiguiente la aplicación de los art. 160 y 161 del Código Penal italiano, los cuales han sido calificados de forma reiterada por el TJUE de incompatibles con el derecho UE; no hace referencia en ningún momento a los problemas estructurales que afectan al sistema de justicia penal italiano; y parece preocupada solo por subrayar su rol de garante de los derechos fundamentales.

En todo esto, el aspecto más preocupante es que este tipo de conflictos está destinados a producirse cada vez más. Tanto el TJUE como los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros tendrán que aprender a gestionarlos, mediante ponderaciones equilibradas e intentando respetar las respectivas esferas de autonomía.