EL PROCESO SOBERANISTA ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. El derecho a decidir como aspiración política legítima: la STC 42/2014[Subir]

El 23 de enero de 2013 el Parlamento de Cataluña aprobó la Resolución 5/X, en la que se declaraba al pueblo de Cataluña como un sujeto político y jurídico de «carácter» soberano, con «derecho a decidir». Como se sabe, el TC anuló la primera parte de la resolución y salvó la segunda, donde se enmarcaban una serie de principios políticos y constitucionales, mediante la técnica de la interpretación conforme^‍‍[4]. El primer gran escollo de la sentencia fue determinar si una resolución parlamentaria era controlable de acuerdo a las normas que la CE y la LOTC señalan como susceptibles de declaración de inconstitucionalidad. El TC salió del paso afirmando que la Resolución 5/X tenía carácter definitivo y producía «efectos jurídicos», dado que «lo jurídico no se agota en lo vinculante». En cualquier caso, al entrar a controlar la resolución parlamentaria, el TC descartó para futuros escenarios que en el procés pudieran existir espacios de discusión exclusivamente políticos, al margen de interferencias jurisdiccionales.

La consecuencia más importante de la STC 42/2014 fue sin embargo la aparente creación de un «marco constitucional» para que se desenvolviera el proceso soberanista ( ‍Roig i Molés, E. (2017). Procés sobiranista i Tribunal Constitucional. Anàlisi d’un impacte recíproc. Revista Catalana de Dret Públic, 54, 24-‍61.Roig i Molés, 2017:30). Dicho marco declaraba el «derecho a decidir» como una aspiración legítima, sin que ello comportara el ejercicio de un derecho de autodeterminación reconocido por el ordenamiento jurídico, como había apuntado la STC 103/2008 (FJ 3)^‍‍[5]. Correspondía por tanto a las instituciones autonómicas la «preparación»y defensa de tal demanda, en el contexto de la distribución competencial constitucionalmente reconocida (arts. 87.2 y 166 CE) y del respeto de los derechos fundamentales y el principio democrático. En cierta forma, el TC parecía estar construyendo, del mismo modo que el Tribunal Supremo canadiense, una especie de derecho a la secesión entendido como supuesto procedimental previo a la separación efectiva de una comunidad autónoma del Estado^‍‍[6].

A mi modo de ver, esta construcción habría exigido, por parte del TC, una argumentación más acabada y profunda, sobre todo si lo que se pretendía era dotar de «legitimidad constitucional» a la autodeterminación. Si no lo hizo, se debió en gran medida a que se ha acostumbrado resolver la mayor parte de las cuestiones de calado sociopolítico recurriendo a la inexistencia de cláusulas de intangibilidad en la CE 1978. El art. 168 CE es el centro de gravedad de la jurisprudencia del TC relacionada con los límites a la democracia o los problemas territoriales más graves. La reforma constitucional es un instrumento de garantía, una institución para introducir la variable tiempo en el ámbito de la Norma Fundamental y, sobre todo, un mecanismo para articular la continuidad histórica del Estado.

Siendo esto así, resulta difícil imaginar que a través de una reforma constitucional, se pueda introducir un derecho colectivo que sirva para fragmentar el propio Estado y el demos que lo sostiene, dotando a la Constitución de un carácter temporal impropio de normas de su rango e importancia política. Naturalmente, podría considerarse el art. 168 CE como una especie de poder constituyente próximo a lo reconocido, por ejemplo, por la Constitución alemana (art. 146), pero me parece que en ausencia de una doctrina más consistente sobre la reforma constitucional, el recurso cómodo a la inexistencia de una «democracia militante» en España para legitimar la posibilidad de la secesión de una comunidad autónoma, como se hace en FJ 4 de la STC 42/2014 y en sentencias posteriores sobre el procés, resulta muy poco convincente, teniendo en cuenta la cantidad e importancia de los bienes constitucionales que están en juego^‍‍[7].

1. La ley 10/2014 del Parlamento de Cataluña y la STC 31/2015[Subir]

La Ley 10/2014 del Parlamento de Cataluña, de consultas no referendarias, tenía el mismo objetivo que la Ley del Parlamento Vasco 9/2008, abordada por el TC en la sentencia 103/2008: eludir el nomen iuris del referéndum para realizar una consulta directa a la ciudadanía sobre el «estatus político» que se deseaba para Cataluña dentro (o fuera) del Estado español. Nótese que en ese momento, pese al recurso de inconstitucionalidad que pendía sobre ella, estaba en vigor la Ley del Parlamento de Cataluña 4/2010 sobre consultas populares por vía de referéndum. El presidente del Gobierno había invocado el art. 162.2 CE, pero el TC levantó la suspensión mediante el Auto 87/2011^‍‍[9]. Por tanto, se elige una norma ad casum que regula presuntamente toda una serie de mecanismos de participación no referendaria. La Ley 10/2014 preveía que la consulta pudiera ser convocada si lo decidía el presidente de la Generalitat, con la pregunta que él mismo determinara y, lo más importante, con la amplitud del censo que considerara más oportuna. Sin entrar en más detalles, me parece un caso claro de institución plebiscitaria ( ‍Biagi, F. (2017). Plebiscite: An Old but Still Fashionable Instrument. University of Illinois Law Review, 2, 714-‍737.Biagi, 2017). Entró en vigor el mismo día de su publicación (27 de septiembre de 2014), al igual que el Decreto 129/2014, de convocatoria de la consulta sobre el futuro de Cataluña.

La STC 31/2015, frente al petitum del abogado del Estado, que solicitaba la anulación de todo el título II, acotó la inconstitucionalidad a las previsiones específicas relativas a las consultas de tipo general —para toda Cataluña o de ámbito local—, y salvó las consultas populares no referendarias, también reguladas en el mismo título, con la aclaración efectuada en el fallo de que estas no serían inconstitucionales cuando se aplicaran a consultas sectoriales. El TC aprovechó para recordar su jurisprudencia en torno al modelo de democracia instaurado en la Constitución, que opta de forma determinante por la democracia representativa y, excepcionalmente, por instrumentos de democracia directa (SSTC 119/1995 y 103/2008). Esta jurisprudencia es incompleta, pues no explica con claridad los motivos de prudencia política e histórica que llevaron al constituyente a esta opción restrictiva^‍‍[10]. Quizá sea este el motivo por el cual en la STC 42/2014 se aceptó como aspiración política legítima, sin más consideraciones de fondo, un «derecho a decidir» que parece incompatible no solo con modelos políticos pluralistas, sino con la posición secundaria que la Constitución da al referéndum.

La inconstitucionalidad de las consultas generales previstas en la Ley 10/2014 se asentó en la doctrina ya establecida en la STC 103/2008: establecía un cuerpo electoral como destinatario del llamamiento a la ciudadanía, que participaba mediante sufragio (uti cive) y un proceso electoral formalizado y orientado a garantizar la realidad y veracidad del juicio emitido por dicho cuerpo (FJ 5). Además, en materia competencial, el TC recordó que el régimen jurídico del referéndum estaba cubierto por una doble reserva de ley orgánica: la específica del art. 92 CE y la genérica del art. 23 CE en relación con lo previsto en el art. 81 CE (FJ 6). Parece que el TC aquí recupera la vieja tesis de que la ley orgánica también atribuye competencias al Estado frente a las comunidades autónomas, porque inmediatamente después prolonga el alcance de la competencia estatal del art. 149.1.32 CE establecido en la sentencia 31/2010 (FJ 69), yendo más allá de lo previsto en la propia disposición (la autorización de la consulta): «la entera disciplina de esta institución, esto es, su establecimiento y regulación».

El TC preservó, por tanto, las consultas no referendarias de la Ley 10/2014. En tales consultas el ciudadano participa en tanto miembro de un colectivo, sea social, económico, cultural o de otra índole (uti socius), o a título individual (uti singulus). A continuación, vuelve a incorporar argumentos ya esgrimidos desde hace tiempo: en primer lugar, que «el planteamiento de concepciones que pretendan modificar el fundamento mismo del orden constitucional tiene cabida en nuestro ordenamiento, siempre que no se prepare o defienda a través de una actividad que vulnere los principios democráticos, los derechos fundamentales o el resto de los mandatos constitucionales […]» (cursivas nuestras) (FJ 6). Sin embargo, con anterioridad trae a colación la doctrina de la sentencia 103/2008, que parecía olvidada, donde el TC señaló claramente que quedaban fuera de la competencia autonómica formular consultas, aún no referendarias, que incidieran sobre cuestiones fundamentales resueltas con el proceso constituyente y que resultaban sustraídas a la decisión de los poderes constituidos, si no se abordaban siguiendo el procedimiento de reforma.

Por tanto, en torno a estas cuestiones, «no caben actuaciones por otros cauces ni de las Comunidades Autónomas ni de cualquier otro órgano del Estado, porque sobre todos está siempre, expresada en la decisión constituyente, la voluntad del pueblo español, titular de la soberanía nacional, fundamento de la Constitución y origen de cualquier poder político» (FJ 6). En este párrafo, el Alto Tribunal no aclara qué son los actos «preparatorios» que pueden canalizar la defensa de la secesión, pero creo que entre estos ya no es posible una consulta bien sea del Estado o de la propia comunidad autónoma sin previa reforma constitucional. Volveremos sobre este asunto más adelante.

2. El primer intento de realizar el referéndum independentista: el Decreto 129/2014 y la consulta del 9-N[Subir]

La STC 32/2015 declaró inconstitucional y nulo el Decreto 129/2014, de convocatoria de la consulta sobre el futuro de Cataluña. Se aplica, como es lógico, la doctrina de la sentencia anteriormente comentada, en relación a la identificación de las consultas no referendarias con el referéndum al caso analizado, ya que el decreto se aprobó en desarrollo directo de la Ley 10/2014 (FJ 3). No obstante, se vulneraron también específicamente las competencias del Estado en materia de referéndum al pretender realizarlo sin su autorización y sin seguir los procedimientos y garantías constitucionalmente exigidos en el ámbito del derecho de participación.

La invocación del art. 161.2 CE llevó a las autoridades de la Generalitat, en concreto de su Gobierno, a iniciar una vía de hecho para esquivar el efecto de las resoluciones del TC. Esa vía se concretó en un «proceso de participación ciudadana», convocado y fijado mediante una página web institucional y otras actuaciones preparatorias. El día 31 de octubre de 2014 el abogado del Estado impugnó las actuaciones de la Generalitat de Cataluña relativas a la convocatoria. La invocación del art. 161.2 CE es aquí clave, pues al aceptar el TC la suspensión de las actuaciones materiales de la Generalitat (providencia de 4 de noviembre de 2014), se puso de manifiesto que lo que estaba en juego no será tanto la validez constitucional de las actuaciones como la posibilidad de establecer un marco jurídico preventivo que evitara la huida hacia delante del poder público catalán.

La sentencia 138/2015 declaró también inconstitucionales las «actuaciones» de la Generalitat en relación a la convocatoria de la consulta del 9-N, no el proceso participativo en sí mismo. El TC centró su análisis en si tales actuaciones se excedían o no de la competencia en consultas no referendarias del art. 122 del EAC y en si las preguntas afectaban a cuestiones constitucionales. El Alto Tribunal reproduce varios pasajes de la sentencia 31/2015, constatando que las dos preguntas formuladas iban más allá del marco competencial porque incidían en cuestiones que, al afectar a asuntos relacionados con los arts. 1.2 y 2 CE, correspondía abordar en exclusiva al poder de reforma (art. 168 CE) (FJ 4).

1. La resolución del Parlamento de Cataluña 1/XI de 9 de noviembre de 2015[Subir]

Mientras se buscaba investir un presidente y formar un Gobierno, la undécima legislatura en Cataluña arrancó con una resolución (1/XI) que proclamaba la emergencia de un poder constituyente al que se le atribuía la tarea de iniciar la creación de unas «estructuras de Estado» mediante la apertura de un proceso participativo y la tramitación de las llamadas «leyes de desconexión». Todo ello se realizaría sin supeditarse «a las decisiones de las instituciones del Estado español, en particular del Tribunal Constitucional», al que se consideraba falto de legitimidad a raíz de la sentencia de junio de 2010 sobre el Estatuto de Cataluña.

El TC abordó la constitucionalidad de la Resolución 1/XI en la sentencia 259/2015, tras la impugnación del Gobierno de la nación mediante el título V LOTC. El carácter «revolucionario» de la misma se traslucía en las alegaciones presentadas por los letrados del Parlamento autonómico, que ya solo fiaban a la modificación de la doctrina de la STC 42/2014, sobre la juridicidad de las resoluciones parlamentarias de impulso político, la posibilidad de salvar un texto que confrontaba de manera total con el ordenamiento constitucional. Sin embargo, el TC se reiteró en dicha doctrina y señaló además que la resolución impugnada tenía un carácter aseverativo en todos sus extremos, con una indudable capacidad para producir efectos de naturaleza jurídica, por lo que procedió a afirmar su idoneidad como objeto de impugnación (FJ 2).

Partiendo de la idoneidad del objeto, al TC le resultó relativamente sencillo anular por completo la resolución al producirse una infracción de los arts. 1.1, 1.2, 2, 9.1 y 168 CE. Son argumentos que en el fondo no requieren un gran esfuerzo argumental, pero que denotan un lenguaje mucho menos indulgente que el contenido en la STC 42/2014: se alude a la inconstitucionalidad palmaria del (auto)reconocimiento de soberanía de una comunidad autónoma, a la necesidad de sometimiento del poder público a la Constitución y a la perentoriedad de utilizar el procedimiento de reforma para llevar a cabo cambios que pudieran determinar el fundamento mismo de la Constitución. Porque cuando se pretende alterar los contenidos constitucionales «de manera unilateral y se ignoran de forma deliberada los procedimientos expresamente previstos a tal fin en la Constitución, se abandona la única senda que permite llegar a ese punto, el Derecho».

El TC realizó un esfuerzo notable por combatir la disociación entre legitimidad democrática y legitimidad constitucional que proclamaba la resolución abordada. En el FJ 5 se señala que «la primacía incondicional de la Constitución también protege el principio democrático, pues la garantía de la integridad de la Constitución ha de ser vista, a su vez, como preservación del respeto debido a la voluntad popular, en su veste de poder constituyente, fuente de toda legitimidad jurídico-política». Ese principio democrático tiene, además, una función esencial en la apertura del ordenamiento jurídico a las decisiones de los órganos constituidos que se encargan de desarrollar las distintas manifestaciones del pluralismo, entre ellas el territorial.

Sin embargo, la STC 259/2015 mantuvo sin pretenderlo la disyuntiva entre legitimidad política y legitimidad jurídica. Esa es al menos mi opinión. El motivo de la incoherencia es la ligereza con la que confronta la necesidad de someterse al ordenamiento constitucional y la posibilidad de modificarlo hasta sus fundamentos. Se señala —como en otros pronunciamientos— que la «Constitución como ley superior no pretende para sí la condición de lex perpetua» (F 7). Ello se debe a que el art. 168 CE admite su «revisión total», aludiéndose a la sentencia sobre la Ley Orgánica de Partidos (48/2003). Se condiciona esta revisión total a respetar los derechos fundamentales y el principio democrático en el marco de reforma constitucional, ámbito donde los ciudadanos «pueden disponer del poder supremo, esto es, el poder de modificar sin límites la propia Constitución» (las cursivas son nuestras).

Sin necesidad de entrar en el debate sobre los límites a la reforma, resulta obvio que el TC está reconvirtiendo otra vez el poder de reforma constitucional en un auténtico poder constituyente soberano, consecuencia lógica de la renuncia a la perpetuidad que le es propia a cualquier Norma Fundamental. Se abunda así en la línea «decisionista» que involuntariamente el Alto Tribunal ha ido abriendo desde hace años, lo que también afecta a la lealtad constitucional de los actores políticos, como veremos más adelante. Si el actual populismo territorial se caracteriza por la patente desconexión entre medios y fines ( ‍Müller, J. W. (2018). ¿Qué es el populismo?. Grano de Sal: México.Müller, 2018: 80), esta doctrina del TC permite desplegar la idea de que el sistema constitucional está sostenido por el suelo inestable que se construye sobre un poder constituyente inerme que solo está a la espera de encontrar el sujeto soberano que lo active ( ‍Colón-Ríos, J. E. (2013). La Constitución de la democracia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.Colón-Ríos, 2013). En este caso es el pueblo catalán, pero podría ser cualquier otro.

En cualquier caso, el TC logra, en la sentencia comentada, cerrar las dudas sobre lo que podrían considerase los omnipresentes «actos preparatorios» que pudieran llevar a una reforma constitucional que previera el reconocimiento del derecho de secesión o la secesión directa de un territorio del Estado (en el mismo sentido, el FJ 5 ATC 141/2016). Las Asambleas de las comunidades autónomas pueden ejercer la iniciativa de la reforma constitucional (arts. 87.2 y 166 CE), lo que implicaría un «debate», dentro o fuera de las instituciones, sobre cualquier proyecto político en términos de «irrestricta libertad». Sin embargo, el TC circunscribe la discusión sobre la secesión a la oportunidad de plantear la misma a las Cortes Generales, manteniendo el intercambio de pareceres en una dimensión puramente dialéctica, porque la conversión de tal proyecto necesita del uso y respeto de los procedimientos vinculados a la reforma (FJ 7).

2. La vía táctica: el proceso constituyente mediante resoluciones parlamentarias[Subir]

Una vez en vigor la reforma de la LOTC, el independentismo buscó reafirmarse políticamente confrontando su poder frente a las resoluciones del Alto Tribunal. El desacato a la providencia del 4 de noviembre de 2014, que suspendía las actuaciones y el proceso participativo del 9-N, condujo a un largo proceso penal que concluyó con la STS 972/2017, de 22 de marzo, y la condena del expresidente Artur Mas y tres exconsejeros por el delito de desobediencia. La lógica del martirio jurídico de líderes políticos nacionalistas ofrecía un escaparate inmejorable para aumentar el apoyo social a la causa independentista, al margen de que con desacatos puntuales y de una gravedad relativa se tantearan las consecuencias de un posible desbordamiento constitucional de gran alcance.

El TC ya había señalado con anterioridad (ATC 177/2012) que la LOTC ofrecía mecanismos (arts. 87.1 y 92) que tenían la finalidad de garantizar la defensa de la posición institucional del Alto Tribunal y la efectividad de sus sentencias y resoluciones. La situación ahora era sustantivamente diferente, porque no se trataba de anular actos definitivos, sino resoluciones que abrían debates y actuaciones parlamentarias, con lo que ello supone para el angostamiento del principio democrático. Actuando preventivamente, el TC penetraba por la senda del constitucionalismo del riesgo, entendido por Vermeule ( ‍Vermeule, A. (2013). The Constitution of Risk. Cambridge: Cambridge University Press.2013) como aquel conjunto de reglas y normas que precautoriamente sirven para prevenir y evitar peligros políticos, como podría ser en nuestro caso la posibilidad de una secesión unilateral por parte de las autoridades autonómicas.

Este nuevo marco preventivo se beneficia de la agilidad procesal que ofrece el incidente de ejecución de sentencias: en particular, de la STC 259/2015 anteriormente analizada^‍‍[13]. Ello permite al TC actuar de manera muy rápida frente a los actos del Parlamento catalán, realizando una consideración global del proceso soberanista que, además, se proyecta sobre actuaciones que materialmente suelen ser diferentes de las consideraciones de la sentencia que se ejecuta ( ‍Roig i Molés, E. (2017). Procés sobiranista i Tribunal Constitucional. Anàlisi d’un impacte recíproc. Revista Catalana de Dret Públic, 54, 24-‍61.Roig i Molés, 2017: 38). Por ejemplo, el ATC 141/2016 pisó terreno resbaladizo al abordar la Resolución 5/XI que creaba la Comisión de Estudio del Proceso Constituyente. Una facultad así, declarada como objeto de enjuiciamiento, debe presumir la producción de un resultado, lo que puede limitar derechos de los diputados en lo relativo a la configuración interna del trabajo y debate parlamentario. Ciertamente, la tarea del TC a la hora de encontrar semejanzas materiales y temporales entre lo proclamado por la Resolución 1/XI, anulada por la sentencia 259/2015, y lo contenido en la Resolución 5/XI no era excesivamente complicada. Sin embargo, a pesar de que se concluye que la creación de la Comisión de Estudio era un intento de dar apariencia de validez al proceso constituyente de Cataluña, en virtud del respeto a la autonomía parlamentaria no se anuló el acto y se conminó al Parlamento a que redirigiera sus trabajos al análisis de las distintas alternativas de reforma constitucional (FJ 7).

Esta sugerencia del TC a los poderes implicados y a sus titulares, especialmente a la Mesa, sirvieron de poco. El Parlamento siguió adelante y aprobó la Resolución 263/XI, que ratificaba el informe y unas conclusiones de la Comisión, donde se declaraba que «no hay ningún margen de acción para el reconocimiento del derecho a decidir del pueblo catalán dentro del marco jurídico constitucional y legal español». Se debía poner en marcha, entonces, un proceso constituyente comandado por una asamblea cuyas decisiones no serían susceptibles de «control, suspensión o impugnación por parte de ningún otro poder, juzgado o tribunal» (Resolución 263/XI). El TC, en el auto 170/2016, constató que, no obstante el respeto mostrado a la autonomía parlamentaria, la mesura de las actuaciones previas y las admoniciones contenidas en el ATC 141/2016, las autoridades del Parlamento de Cataluña y, en especial, su presidenta Carme Forcadell habían desatendido las resoluciones del Alto Tribunal mediante la plasmación de una voluntad mayoritaria que suponía intentar una inaceptable vía de hecho incompatible con el Estado constitucional.

Así las cosas, el TC termina por notificar personalmente el auto citado a la presidenta del Parlamento, a los demás miembros de la Mesa y al secretario general, con la advertencia de evitar cualquier actuación destinada a dar cumplimiento a la Resolución 263/XI, obligando a deducir testimonio de particulares a fin de que el Ministerio Fiscal ejerciera las acciones penales que considerara pertinentes. Notificación y deducción de testimonio que también se reproducen en el ATC 24/2017, que estimó un incidente de ejecución con respecto a la Resolución 306/XI sobre orientación política del Gobierno de Cataluña, en lo referido a la próxima realización de un referéndum de autodeterminación y el impulso de un proceso constituyente. Dado el deliberado desacato que la Cámara sostiene frente a las decisiones del Alto Tribunal, este se vio obligado a incorporar un fundamento jurídico (8) donde desplegó a fondo su conocida doctrina sobre la «fidelidad» o «lealtad constitucional».

Como se sabe, el TC diferencia entre una vinculación negativa a la Constitución en referencia a los ciudadanos, que descansa en la prohibición genérica de realizar actos contrarios a ella, y una vinculación positiva, que comporta la obligación de que los actos de los poderes públicos sean acordes a la Norma Fundamental y el ordenamiento jurídico ( ‍De Otto, I. (1985). Defensa de la Constitución y partidos políticos. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. De Otto, 1985:44). Esta construcción, asentada en el pluralismo sin límites que parece derivarse del procedimiento de reforma, termina desvinculando la adhesión ideológica a la Constitución del deber de acatamiento de la misma, como puede comprobarse en el aparentemente simbólico asunto del juramento o promesa de cargos públicos (STC 101/1983). En la jurisprudencia del procés, y en particular en los autos que acabamos de citar, el TC abunda en estos argumentos, sin explicar con claridad qué compromisos específicos se derivan de los sujetos privados que ocupan cargos representativos o de gobierno: si se confunden ambos planos, otorgando a ciudadanos y partidos que ocupan gobiernos y parlamentos la misma responsabilidad que opera fuera del contexto institucional, no debe extrañar que aquellos terminen por entender que la no adhesión ideológica a la Constitución permite eludir la obligación de guardarla y hacerla guardar, tal y como prescriben el art. 9.1 y la disposición final.

3. Actuaciones vinculadas a la construcción de «estructuras de Estado» para la futura república catalana[Subir]

Aunque no aludía al proceso soberanista en sí mismo, la Ley 16/2014 del Parlamento de Cataluña, de acción exterior y de relaciones con la Unión Europea, contenía elementos que en la práctica estaban ligados a todo el aparato administrativo que la Generalitat ha utilizado para promocionar la secesión en el ámbito internacional^‍‍[14]. La STC 228/2016 anuló el uso de la expresión «diplomacia pública» en varios artículos de la Ley 16/2014 por invadir la competencia exclusiva del Estado en materia de relaciones internacionales, contenida en el art. 149.1.3 CE^‍‍[15]. La STC 77/2017, que aborda un conflicto de competencias planteado frente al Decreto de la Generalitat 2/2016, realizado en desarrollo de la Ley 16/2014, también anuló las denominaciones relativas a los «asuntos exteriores» de la comunidad autónoma. Como vemos, el TC se quedó en cuestiones puramente nominales, lo que permitió que la actividad exterior de la Generalitat para propagar el discurso y los objetivos independentistas, en franca deslealtad con el Estado, siguiera desplegándose sin grandes dificultades.

La STC 128/2016, que resolvía un recurso de inconstitucionalidad frente a la Ley 3/2015, de medidas fiscales, financieras y administrativas, anuló diversas disposiciones adicionales referidas a la aprobación de un plan director de la futura administración tributaria, de un catálogo de infraestructuras estratégicas, de un anteproyecto de ley de creación de una agencia catalana de protección social y de un plan sobre los sectores energético, de telecomunicaciones y sistemas de información y de transporte ferroviario. Aunque el TC fue cuidadoso en el lenguaje, el FJ 4 recordó que las disposiciones impugnadas tenían como fin la creación de unas «estructuras de Estado», en el marco de un «proceso de transición nacional» orientado a conseguir la independencia de Cataluña.

Esta jurisprudencia preventiva se mantiene en la STC 90/2017, donde se abordó un recurso de inconstitucionalidad del presidente del Gobierno frente a diversas disposiciones que incluían partidas presupuestarias para la realización de un referéndum de autodeterminación el año 2017. El TC recordó a los letrados del Parlamento que la Ley 4/2017, de presupuestos de la Generalitat, no contenía intenciones o propósitos futuros, sino una actuación legislativa plena y una afirmación competencial cuyos efectos podrían ser asumidos por el Gobierno autonómico independientemente de la negociación política o las actuaciones jurisprudenciales que pudieran llegar a producirse (FJ 4). De este modo, el proceso referendario al que alude la disposición adicional cuadragésima de la Ley 4/2017, dándole una cobertura financiera, «no tiene cabida en la competencia asumida por la Comunidad Autónoma en materia de consultas populares por incidir […] sobre cuestiones que afectan al fundamento mismo del ordenamiento constitucional vigente» (FJ 8).

Por último, la STC 52/2017 resolvió un conflicto de competencias contra el Decreto del Gobierno de la Generalitat 16/2015, por el que se creaba el Comisionado para la Transición Nacional y un «conjunto de actuaciones» contenidas en un Plan Ejecutivo para la Preparación de Estructuras de Estado e Infraestructuras Estratégicas^‍‍[16]. El TC estimó el conflicto y anuló la figura del Comisionado, como consecuencia de las tareas que se le atribuían y que suponían una transformación de la posición institucional de la comunidad autónoma que solo se podía asumir mediante el procedimiento de reforma constitucional.

1. El derecho y la vida parlamentaria en las jornadas del 6 al 8 de septiembre de 2017[Subir]

La iniciativa para aprobar la Ley 19/2017, del referéndum de autodeterminación, fue admitida a trámite a las 9:00 horas del día 6 de septiembre^‍‍[19]. Tras momentos de gran tensión dialéctica entre los diputados y en los órganos de gobierno de la Cámara, la presidenta del Parlamento sometió a votación del Pleno, con invocación del art. 81.3 del Reglamento, la incorporación al orden del día del debate y votación de la proposición de ley. Después de la aprobación del Pleno, se abrió un plazo de enmiendas de dos horas, con la exclusión de la posibilidad de presentar enmiendas a la totalidad y de solicitar el preceptivo dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias. Tras varias intervenciones, y el abandono del Pleno de los diputados de los grupos Ciudadanos, Socialista y Partido Popular, se procedió a la votación y aprobación final de la ley del referéndum de autodeterminación.

La STC 114/2017, sobre la que luego volveremos, apunta en su FJ 6 que con este proceder la mayoría parlamentaria independentista planteó y consumó «una arbitraria derogación singular de normas reglamentarias para la ordenación de la legislación y la patente infracción de las específicas previsiones del Reglamento del Parlamento de Cataluña para su propia reforma […]: previsiones, estas últimas, que aseguran en cualquier ordenamiento parlamentario una reserva de reglamento que es garantía, muy en primer lugar, de los derechos de las minorías». Por un lado, el uso del art. 81.3 del Reglamento, que sirvió para alterar el orden del día parlamentario, no está relacionado con la organización de los procedimientos legislativos, por lo que su invocación fue una habilitación a favor de la mayoría para la creación a su arbitrio de procedimientos legislativos extra ordinem. Por otro, la cancelación de la facultad de los grupos de recurrir al Consejo de Garantías Estatutarias se hizo por «exclusivo imperio» de la mayoría, pese a las advertencias de la propia institución autonómica (FJ 6)^‍‍[20].

Dado que la Ley 20/2017, de transitoriedad jurídica y fundacional de la República, se realizó con el mismo proceder anteriormente descrito, el TC llegó a conclusiones muy similares en la Sentencia 124/2017^‍‍[21]. En ella, el Alto Tribunal volvió a recordar que

2. Un referéndum de autodeterminación y una Constitución provisional para cataluña[Subir]

La Ley 19/2017, de referéndum de autodeterminación, comenzaba su preámbulo citando normas internacionales con el objetivo de justificar que Cataluña, como comunidad autónoma del Reino de España, poseía el derecho a la autodeterminación. Y ello es así porque tal facultad se habría incorporado al ordenamiento jurídico español mediante la oportuna combinación de los arts. 10.2 y 96 CE^‍‍[22]. También se apuntaba que el Tribunal Internacional de Justicia habría constatado que

El Parlamento, depositario de esa soberanía, estableció así un régimen jurídico excepcional dirigido a regular y garantizar el referéndum. Para ello, la ley citada adoptaba una posición jerárquica superior sobre todas las normas que pudieran entrar en conflicto con la misma, en tanto que regulaba el ejercicio de un derecho fundamental e inalienable del pueblo de Cataluña (art. 3.2). El referéndum tenía carácter vinculante y estaba pensado para preguntar a la ciudadanía si quería que Cataluña fuera «un estado independiente en forma de república». Por último, el art. 4.4 recordaba que «si en el recuento de los votos válidamente emitidos hay más votos afirmativos que negativos, el resultado implica la independencia de Cataluña»^‍‍[23].

Interpuesto el recurso de inconstitucionalidad el 7 de septiembre, el TC suspendió ese mismo día la ley por invocación del art. 161.2 CE. La STC 114/2017 resolvió, de manera rápida dada la gravedad de la situación, dicho recurso, que como era previsible declaró la inconstitucionalidad completa de una norma que «se ha alzado frente a la soberanía nacional residenciada en el pueblo español» y «ha deparado, a la vez, un atentado a la consideración del Estado —en el que se integra la Comunidad Autónoma de Cataluña— como Estado de derecho y democrático» (FJ 5).

El TC destacó en primer lugar «la resuelta ajenidad al ordenamiento constitucional» de la Ley 19/2017, que no fue promulgada por el presidente de la comunidad autónoma, en contra de lo previsto en el art. 65 del Estatuto. En segundo lugar, evidenció el abandono absoluto de la presunción de constitucionalidad, que en cierta manera había acompañado hasta ese momento al procés. En tercer lugar, el Alto Tribunal constató que, sin matizaciones, se enfrentaba a una actuación legislativa que hacía uso del «derecho de autodeterminación», reconocido en un preámbulo, el de la Ley, que no servía solo para dar pautas interpretativas, sino para dar sentido al conjunto de las normas en el mismo proceso enjuiciadas (FJ 2).

Se recuerda, una vez más, que el derecho de autodeterminación no está reconocido, como «derecho a promover y consumar la secesión unilateral del Estado», en la Constitución española. Para justificar esta exclusión, el TC señaló que las normas internacionales aludidas en el preámbulo hacen referencia a situaciones coloniales y que su incorporación al ordenamiento jurídico mediante el art. 96 CE sería el «contrasentido lógico de pretender que el acto de soberanía del Estado al contraer tales supuestos compromisos hubiera entrañado la paradójica renuncia a esa soberanía»^‍‍[24]. Resuelta esta cuestión fundamental, el Alto Tribunal fue desgranando a continuación las tachas de inconstitucionalidad de la ley que venimos analizando, sobre las que no es necesario profundizar^‍‍[25]. Interesa más apuntar que el lenguaje de la STC 114/2017 se vuelve cada vez más severo e inapelable, abandonando por completo cualquier posibilidad de diálogo con la norma y la institución autonómica, como se hizo en momentos anteriores. El TC destaca en el FJ 5 que el órgano parlamentario actuó al dictado de una «nuda voluntad», entrando en una «inaceptable vía de hecho» y poniendo en «riesgo máximo» los derechos de los ciudadanos de Cataluña al intentar cancelar en su territorio la Constitución y el Estatuto.

Las aseveraciones del TC son ciertas solo en parte. El abandono del derecho y las vías de hecho del poder constituyente catalán son en realidad aparentes: estamos ante un centro de poder nuevo que, al modo del dictador soberano de Schmitt, intenta producir derecho con la esperanza de que su efectividad se abra paso por desplazamiento e inhibición de la Constitución española.

Nótese que el mismo 8 de septiembre se aprobó en el Parlamento, todavía autonómico, la Ley 20/2017 de transitoriedad jurídica y fundacional de la república. Dicha norma tenía la función que en el derecho comparado se ha venido asignando a las «constituciones provisionales», esto es: actuar de puente jurídico entre el viejo ordenamiento dictatorial y la nueva Constitución democrática que se pretende instaurar^‍‍[26]. Aunque la analogía quizá no es prudente, dado que España es hoy una democracia, conceptualmente sirve para entender la naturaleza del envite de la Ley de transitoriedad, que no solo regulaba los problemas de sucesión entre ordenamientos, sino que establecía un sistema de derechos, organizaba una forma de gobierno republicana y, sobre todo, preparaba el terreno para la proclamación de Estado cuya legitimidad se fundaba en una ciudadanía catalana de nuevo cuño.

La STC 124/2017 reconoció, en este sentido, que se estaba ante un «proceso constituyente», con la pretensión «de ruptura total y absoluta de una parte del territorio del Estado» (FJ 3). Ahora bien, la Ley 20/2017 supeditaba sus efectos a lo consignado en el art. 4.4 de la Ley 19/2017, es decir que ganara el sí en el referéndum, se declarara la independencia de Cataluña y, por último, se abriera un proceso constituyente formal. El TC, frente a la opinión de los letrados del Parlamento de Cataluña, estimó que la ley era enjuiciable, dado que una vez publicada, aunque no hubiera entrado en vigor, formaba ya parte del ordenamiento jurídico, por lo que podía ser tomada en consideración por los aplicadores del derecho (FJ 3, con referencia al ATC 131/2017). En cuanto al contenido, el TC repite la mayor parte de los argumentos que la Sentencia 114/2017, para declarar la inconstitucionalidad in toto de una norma que afirmaba la soberanía del pueblo catalán y aranés (art. 2).

3. Los actos destinados a realizar el referéndum de autodeterminación y sus repercusiones[Subir]

De madrugada, el Parlamento de Cataluña también aprobó el 7 de septiembre la Resolución 807/XI por la que se designaron los miembros de la Sindicatura Electoral al amparo de la disposición final tercera de la Ley 19/2017, de referéndum de autodeterminación. El abogado del Estado impugnó, conforme a los arts. 161.2 CE y 76 y 77 de la LOTC, dicha resolución, admitiéndola a trámite el TC mediante providencia ese mismo día, suspendiéndola y acordando la notificación personal a cada una de las personas nombradas para ejercer sus funciones en la Sindicatura. Pese a ello, dicho órgano, mediante la Resolución 4/2017, de 8 de septiembre, procedió a designar a los miembros de las sindicaturas de demarcación, por lo que mediante el Auto 126/2017 el TC acordó el 20 de septiembre la imposición de las multas coercitivas, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 92.4 LOTC, tras la reforma de la LO 15/2015^‍‍[27].

Ahora bien, el TC (FJ 8) estableció un lapso de tiempo para que los sancionados reparasen el daño causado al orden constitucional, considerando suficiente la justificación antes de las 10:00 horas del día siguiente a la publicación del auto de que habían renunciado a su cargo en el órgano. El ATC 126/2017 contó con un voto particular concurrente —lo cual es una novedad en la jurisprudencia del proceso soberanista— de los magistrados Valdés Dal-Ré, Xiol Ríos y la magistrada Balaguer Callejón, en el que al margen de cuestionar la virtualidad jurídica de las multas, al hilo de la crítica ya precisada en la STC 215/2016, vinieron a recordar que el TC está llamado a ser mecanismo de salvaguardia de normalidad y no de excepcionalidad constitucional, situación para lo que está prefijado el art. 155 CE.

Respecto a las multas previstas en la resolución anterior, el Auto 151/2017 acordó su levantamiento una vez los miembros de las sindicaturas remitieron al TC, los días 21 y 22 de septiembre, escritos donde renunciaban a sus obligaciones, indicando que habían dejado «previamente sin efecto las resoluciones y acuerdos adoptados» y que no habían «adoptado ninguna resolución ni acuerdo a excepción de la propia constitución de la sindicatura de demarcación que queda sin efecto»^‍‍[28]. En cualquier caso, la STC 120/2017 resolvió con posterioridad la impugnación original promovida por el Gobierno de la Nación, señalando que la Resolución 807/XI del Parlamento de Cataluña, al crear la Sindicatura Electoral, en desarrollo de la Ley 19/2017 de referéndum de autodeterminación, resultaba también inconstitucional por incurrir en los mismos vicios detectados en esta por la STC 114/2017.

Nada más aprobarse la Ley 19/2017, el 6 de septiembre, el presidente de la Generalitat y todos los miembros de su Gobierno también firmaron el Decreto 139/2017, de convocatoria del referéndum de autodeterminación de Cataluña. El Gobierno de la Nación, haciendo uso del título V LOTC y del art. 161.2 CE, impugnó la norma reglamentaria ese mismo día, admitiendo a trámite el TC el 7 de septiembre el recurso y comunicándole al presidente de la Generalitat, Carles Puigdemont, la correspondiente providencia. La STC 122/2017, de 31 de octubre, estimó las pretensiones del Gobierno central y anuló el decreto citado al incurrir en las mismas inconstitucionalidades que la norma de la que trae causa, la Ley 19/2017, según lo dispuesto en la STC 114/2017. La misma suerte corrió, y con idénticos argumentos y proceder, el Decreto de la Generalitat 140/2017, de normas complementarias para la celebración de un referéndum de autodeterminación (STC 121/2017).

4. La declaración unilateral de independencia de 27 de octubre de 2017[Subir]

No es tarea de este trabajo abordar todos los extremos políticos y jurídicos que tuvieron lugar entre septiembre y octubre de 2017: solo aquellos sobre los que directa o indirectamente se ha pronunciado el TC. En concreto, como es de todos conocido, el 27 de octubre, por la tarde, el Parlamento de Cataluña aprobó dos resoluciones con voto secreto y en urna, en las que se declaró la independencia con el fin de constituir mediante un proceso constituyente una república catalana como Estado independiente. Las resoluciones obtuvieron 70 votos a favor, 10 en contra y 2 abstenciones. Sin embargo, ese mismo día, a las 14:30, había tenido entrada en el registro general del TC el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Generalitat de Cataluña contra «el acuerdo aprobado por el Pleno del Senado en su sesión de hoy 20 de octubre de 2017 mediante el que se autoriza al Gobierno del Estado la aplicación a la Generalitat de Cataluña de medidas al amparo de lo previsto en el art. 155 CE». Se afirmaba en la demanda que dicho acuerdo vulneraba la Constitución y el Estatuto y se aducía, con apoyo en la doctrina sentada en los AATC 114/1991 y 7/2012 y la STC 83/2016, que el proceso constitucional adecuado para impugnar ese acuerdo es el recurso de inconstitucionalidad, por tratarse de un acto con fuerza de ley. El ATC 142/2017 rechazó el recurso por prematuro, pues se había realizado no ya antes de la publicación en el BOE del acuerdo del Pleno del Senado que se pretende impugnar, como exigen los arts. 31 y 33.1 LOTC, sino incluso antes de que este acuerdo fuese aprobado por la Cámara.

El 30 de octubre de 2017, el abogado del Estado, al amparo de los arts. 87 y 92.1 LOTC, formuló un incidente de ejecución de la STC 114/2017, respecto de las resoluciones del Pleno del Parlamento de Cataluña aprobadas el 27 de octubre de 2017, denominadas «Declaración de los representantes de Cataluña» y «Proceso constituyente». El Parlamento catalán compareció en el incidente, pero no realizó alegación alguna. El TC comenzó el Auto 144/2017 advirtiendo de que la decisión de la Mesa de admitir a trámite las propuestas de resolución fue adoptada pese a las «rotundas advertencias» que fueron formuladas previamente, por escrito, por el secretario general del Parlamento y el letrado mayor. A continuación, señaló que la «Declaración de los representantes de Cataluña» contenía «la expresa declaración de independencia de Cataluña, dando cumplimiento a lo previsto en el art. 4.4 de la anulada Ley 19/2017» (FJ 5). Ello supuso la desatención «contumaz» de los reiterados pronunciamientos del TC y la pretensión de cancelar de hecho, una vez más, en el territorio de Cataluña y para todo el pueblo catalán, la vigencia de la Constitución y del Estatuto de Autonomía. El Alto Tribunal se limitó a afirmar, lacónicamente, que la aprobación de la resolución supuso un grave «atentado contra el Estado de derecho [...] y el principio democrático» (FJ 6). En tal sentido, no entró a precisar si la decisión «soberana» tuvo algún efecto jurídico reseñable o si el sistema constitucional dejó de tener vigencia en algún momento en el territorio de Cataluña.