CONEXIÓN INSTITUCIONAL NECESARIA: «DESARROLLO» DE LOS DERECHOS CIVILES PROPIOS EN LA ÚLTIMA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. La confianza del camino seguido en otros derechos civiles forales o especiales[Subir]

Según se ha señalado ( ‍Díaz Martínez, A. (2008). Artículo 27. En A. I. Rebolledo Varela (coord.). Comentarios a la Ley de Derecho civil de Galicia. Ley 2/2006, de 14 de junio (pp. 175 y ss.). Cizur Menor: Thomson-Reuters.Díaz Martínez, 2008: 175 y ss.), la razón de que se incluyera la regulación de la adopción y la autotutela en la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia —arts. 27 a 45—, sin precedente en su legislación civil anterior —Compilación de 1963, Ley 7/1987 y Ley 4/1995—, se debió a que se contaba con una cierta regulación autonómica sobre esas materias, fundada en la competencia sobre la asistencia social y promoción al desarrollo (art. 27, apdos. 23 y 24 EAG).

La regulación de la adopción se acometió por la LDCG de 2006, asumiendo las previsiones contenidas en la Ley 3/1997, de 9 de junio, de protección jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia, que regulaba la declaración de desamparo, tutela automática de la Administración, guarda administrativa, acogimiento y procedimiento de adopción. A esta regulación se añadieron otros aspectos «jurídico-privados» a fin de ofrecer un régimen completo sobre los requisitos impuestos a adoptantes y adoptandos, prohibiciones, efectos y extinción en la adopción. La dificultad que entrañaba que una regulación dictada en virtud de la competencia sobre asistencia social pudiera llevar a disciplinar los aspectos institucionales de corte civil, se consideró que podía superarse en virtud de la existencia, en la tradición jurídica gallega, de figuras conectadas con el fin institucional de la adopción, el «afillamento» o prohijamiento y la «perfiliato» o perfiliación, que justificarían la necesaria competencia en materia civil para acometer ese desarrollo ( ‍Díaz Martínez, A. (2008). Artículo 27. En A. I. Rebolledo Varela (coord.). Comentarios a la Ley de Derecho civil de Galicia. Ley 2/2006, de 14 de junio (pp. 175 y ss.). Cizur Menor: Thomson-Reuters.Díaz Martínez, 2008: 179 y ss.;  ‍Sarmiento Méndez, X. A. (2007). Derecho autonómico y seguridad jurídica: su técnica normativa. El recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia. Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, 14, 13-‍26. Disponible en: http://aranzadi.aranzadidigital.es (BIB 2007\1815).Sarmiento Méndez, 2007;  ‍Álvarez Lata, N. (2008). Sobre la eventual inconstitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia. Juicio crítico a la luz de los principios del Derecho civil gallego (y de la doctrina del Tribunal Constitucional). Derecho Privado y Constitución, 22, 57-‍94.Álvarez Lata, 2008: 63;  ‍Rebolledo Varela, A. L., (2000). El Derecho civil de Galicia. En R. Bercovitz Rodríguez-Cano y J. Martínez Simancas (dirs.). Derechos civiles de España, 4 (pp. 1702 y ss.). Elcano-Navarra: Sopec.Rebolledo Varela, 2000: 1702).

La disciplina de la autotutela se entendía vinculada al ámbito asistencial de la persona y diseño preventivo de los instrumentos de protección del futuro incapacitado —art. 27.26 EAG ( ‍Nieto Alonso, A. (2008). Artículo 42. En A. L. Rebolledo Varela (coord.) Comentarios a la Ley de Derecho civil de Galicia. Ley 2/2006, de 14 de junio (240 y ss.). Cizur Menor: Thomson-Reuters.Nieto Alonso, 2008: 237 y ss.)—, así como a las instituciones y los principios propios de protección del patrimonio y la persona del ámbito civil, presentes en el desenvolvimiento de las instituciones familiares y sucesorias gallegas; esto es: a) el principio de autonomía privada, base de las especialidades sucesorias gallegas; b) los mecanismos de autoprotección de la tradición jurídica gallega —contrato de vitalicio e institución de heredero a cuidado del testador—; c) la regulación sobre voluntades anticipadas de la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, y d) el régimen de la ausencia no declarada prevista en la LDCG de 1995 ( ‍Álvarez Lata, N. (2008). Sobre la eventual inconstitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia. Juicio crítico a la luz de los principios del Derecho civil gallego (y de la doctrina del Tribunal Constitucional). Derecho Privado y Constitución, 22, 57-‍94.Álvarez Lata, 2008: 81-‍85). Todos ellos ofrecerían un soporte plausible de conexión institucional con la regulación de la autotutela, conforme a la visión del Tribunal Constitucional de «desarrollo» legislativo civil ex art. 149.1.8.ª CE.

Al margen de las consideraciones de política general sobre la oportunidad o conveniencia de que cada comunidad autónoma con derecho civil propio, en el ejercicio de sus competencias, amplíe su normativa civil reiterando el régimen del Código Civil, y la valoración de si cabe apreciar en tal caso que median especialidades en el derecho civil propio que hagan necesario un régimen legal diferenciado^‍‍[7], cabe preguntarse si las expectativas del legislador gallego de superar el examen de constitucionalidad podían considerarse a priori justificadas.

Un primer dato con el que se contaba, y que fue esgrimido en la contestación al recurso de inconstitucional, era el precedente de la STC 88/1993, que había reconocido la competencia legislativa civil sobre la adopción a la Comunidad Autónoma de Aragón y estimado constitucional su Ley 3/1988, de 25 de abril, de Equiparación de los Hijos Adoptivos, a pesar de que dicha institución fuera ajena a la Compilación de Derecho Civil aragonés. Esta regulación se ceñía a un aspecto concreto, la equiparación en efectos de los hijos adoptivos a los hijos por naturaleza, no perseguía fijar una disciplina de la adopción en su conjunto. En este caso el juicio favorable del Tribunal Constitucional devino del entendimiento de que mediaba una indiscutible conexión del status familiae del adoptado con las instituciones reguladas en su Compilación civil, hallándose esa disciplina vinculada a sus previsiones sobre relaciones entre ascendientes y descendientes, relaciones parentales y tutelares, y la disciplina del derecho de sucesión por causa de muerte.

En ese sentido, enjuiciaba Álvarez Lata, si el Tribunal Constitucional aceptó como «indiscutible» la conexión institucional cuando la regulación aragonesa sobre la adopción ni conservaba un hipotético derecho consuetudinario ni modificaba el derecho aragonés preexistente, sino que lo desarrollaba sobre la base de la conexión existente entre el derecho aragonés y el nuevo instituto, resultaría ciertamente incomprensible que se estimara en este punto el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la LDCG, teniendo en cuenta además el tiempo transcurrido y lo acontecido desde entonces en el panorama de los derechos civiles autonómicos ( ‍Álvarez Lata, N. (2008). Sobre la eventual inconstitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia. Juicio crítico a la luz de los principios del Derecho civil gallego (y de la doctrina del Tribunal Constitucional). Derecho Privado y Constitución, 22, 57-‍94.Álvarez Lata, 2008: 73).

Un segundo aspecto ponderable devenía del hecho de que la adopción y la autotutela habían sido objeto de tratamiento legislativo por el legislador catalán (Ley 37/1991, de 30 diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y la adopción, y Ley 39/1991, de 30 de diciembre, de la Tutela y las Instituciones Tutelares, refundidas en el Código de Familia de 1998 —arts. 115 a 131 y 172 a 177—, y actualmente recogidas en los arts. 235-‍30 a 235-‍52 y 222-‍4 a 222-‍9 del Código Civil catalán); así como, en cuanto a la autotutela, por el legislador aragonés (art. 108 de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de Derecho de la Persona, y del vigente Código de Derecho Foral de Aragón de 2011) ( ‍Nieto Alonso, A. (2008). Artículo 42. En A. L. Rebolledo Varela (coord.) Comentarios a la Ley de Derecho civil de Galicia. Ley 2/2006, de 14 de junio (240 y ss.). Cizur Menor: Thomson-Reuters.Nieto Alonso, 2008: 240 y ss.). De tales normativas no se cuestionó su constitucionalidad y son plenamente aplicables.

Ese carente reproche competencial pudo hacer pensar en la suficiencia del título para acometerlas, aunque se partiera de condiciones institucionales diferentes. En materia de adopción, el artículo sexto de la Compilación catalana de 1960 ya reflejaba un régimen singular sobre la adopción que, fiel a sus raíces históricas, excluía la prohibición impuesta en el Código Civil de adoptar a quienes tuvieran descendencia; restricción suprimida por la legislación estatal de 1970 sobre adopción ( ‍Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (1971). Los efectos sucesorios de la adopción. Anuario de Derecho civil, 3, 929-‍969. Bercovitz Rodríguez-Cano, 1971: 932). En cuanto a Aragón, el art. 15 de su Compilación de Derecho Civil de 1967 contenía un régimen propio para la delación de la tutela.

El argumento descrito se deja entrever en el segundo voto particular a la STC 133/2017, que, en cuanto a la disciplina de la autotutela gallega, apunta que «una regulación similar sobre la autotutela se incluye pacíficamente en el Código civil de Cataluña y […] se fundamenta sin discusión en la competencia legislativa autonómica en materia civil».

Hay una última cuestión que, a mi juicio, pudo haber pesado en el ánimo del legislador gallego. Esta tiene que ver con la transversalidad de las materias objeto de desarrollo en las que la intervención de la Administración está presente y no siempre resulta nítida la frontera entre lo que puede considerarse propiamente civil y administrativo. A estos efectos basta pensar en la regulación que el propio Código Civil establece sobre la tutela automática, el desamparo, el acogimiento —arts. 172 a 175— o el régimen de idoneidad de la adopción —art. 176.3—, normas de un perfil ambivalente.

La voluntad de que una regulación sea sistemática y eficiente puede abocar a que no se visualice de una forma nítida la necesidad de mantener algunas regulaciones en compartimentos estancos, cuando la frontera no es tan clara. A esta apreciación contribuye la propia doctrina del Tribunal Constitucional, que ha reconocido, en algunas ocasiones, que la regulación administrativa de una institución faculta cierta capacidad para disciplinar sus aspectos jurídico-privados (caso de la asociación, STC 173/1998 o STC 135/2006). La aceptación, sin mayor cuestionamiento, de que las CC. AA. con competencia legislativa civil poseen legitimación para regular los aspectos jurídico-civiles de ciertas realidades sociales, como las parejas estables o uniones hecho —STC 93/2013, STC 81/2013 o STC 110/2016—, pudo hacer pensar que no sería cuestionado un desarrollo legislativo civil como el acometido.

2. Necesidad de una «conexión institucional específica» versus «conexión institucional orgánica» en materia de adopción y autotutela[Subir]

Esta es la cuestión central debatida en la STC 133/2017 y sobre la que se soporta la tacha de inconstitucional de la regulación introducida en la LDCG de 2006 sobre la adopción y autotutela. El tema se suscita no solo por la vinculación del desarrollo normativo a las normas positivas del derecho civil de Galicia, sino fundamental y específicamente por la apreciación de tal conexión a instituciones consuetudinarias no positivizadas, una de sus particularidades «más relevantes y que informa tal ordenamiento civil» —STC 133/2017 (FJ 4)—. Ello enfrenta un problema previo, que es la valoración de la vigencia del uso o costumbre «allí donde exista»; prerrequisito para la ulterior apreciación de la legitimidad del desarrollo legislativo civil en la materia.

La introducción de una regulación positiva completa de la adopción en la LDCG de 2006, semejante a la que recogía en aquel entonces el Código Civil, e inclusión de la figura de la autotutela, sin que la exposición de motivos de la citada ley vinculara esas figuras a ninguna institución consuetudinaria ni especialidad foral gallega, ha llevado a que se considere en la STC 133/2017 que esas disposiciones no formalizaban normas consuetudinarias sino que incluían una regulación ex novo. Se admite, con todo, la posibilidad del desarrollo legislativo desde esas prácticas e instituciones consuetudinarias conexas, aunque para ello se requiere la acreditación de su existencia cuando se invocan, «salvo que sean notorias, precisamente para distinguirlas de los meros usos sociales o convencionales, del mero hábito».

Cabe recordarse que el art. 2 de LDCG dispone que «los usos y costumbres notorios» no requieren prueba; y que son notorios «los usos y costumbres compilados» —ley y no costumbre^‍‍[8]—, así como «los aplicados por el Tribunal Supremo, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia o la antigua Audiencia Territorial de Galicia».

Las instituciones conexas que, vinculadas a los principios propios del derecho civil de Galicia, se adujeron como justificativas de ese desarrollo normativo eran las figuras tradicionales de «la casa» o «la compañía familiar gallega», sobre la que pivotan instituciones familiares y sucesorias típicas de esa comunidad, tendentes a su mantenimiento o no fragmentación, así como la antigua normativa sobre casas de acogida y práctica del prohijamiento (afillamento) o perfiliación (perfilatio), que permitían, a quienes carecían de descendencia, encontrar un heredero y preservar la unidad de la casa y explotación económica.

Para los magistrados que han suscrito la STC 133/2017, estas instituciones y prácticas consuetudinarias —cuya vigencia no se cuestionaba— carecían de la conectividad institucional necesaria para legitimar la regulación de la adopción. La casa y la compañía familiar gallega se descartan como posible anclaje en atención a que «poseen un carácter marcadamente patrimonial, alejado, pues, de los fines y fundamento de la adopción», aun cuando se reconoce que aquellas son una manifestación singular de la forma de preservación de valores familiares y constitución tradicional de la familia. La invocación de la existencia de una antigua normativa sobre casas de acogida se rechaza también en virtud de que ««ésta no acredita la existencia de costumbres relativas a la adopción sino la prestación asistencial de la Comunidad a situaciones de desamparo o vulnerabilidad que, desde el punto de vista competencial, se incardina más bien en la materia de asistencia social e incide en las funciones atribuidas a las entidades públicas». Este razonamiento se apoya «en que numerosas Comunidades Autónomas que carecen de Derecho civil propio ha[n] regulado la tutela administrativa y promocionado la tutela ordinaria, por lo que esta regulación, por sí sola, resulta insuficiente para erigirse como institución conexa» (FJ 4).

En cuanto a la práctica del prohijamiento (afillamento) o perfiliación (perfilatio) se dirá que «los usos históricamente practicados en el territorio gallego en torno al mismo, conectados a las instituciones agrícolas y familiares precitadas, dirigidas nuevamente al mantenimiento y continuidad de las pequeñas explotaciones agrícolas, no revelan conexión con la institución de la adopción […] apuntan a una solución convencional, más próxima a las relaciones de trabajo o sociedad que a la institución objeto de análisis».

Esas son las bases en las que se fundamenta la inconstitucionalidad del régimen de la adopción de los arts. 24 a 42 de la LDCG de 2006, concluyéndose que «no se ha acreditado de forma fehaciente por las partes interesadas, la existencia de costumbres relativas a una forma específica de adopción u otra institución similar, en el territorio gallego al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución».

En realidad, el reproche de inconstitucionalidad no se refiere a una falta de acreditación de las costumbres o instituciones que permitieran el desarrollo de esas figuras, sino a la valoración de la insuficiencia de conexidad de las invocadas y la exigencia de que se contara con una regulación específica preexistente sobre adopción. Tal valoración, a mi modo de ver, presenta algunos flancos endebles, como se ha puesto de relieve en los dos votos discrepantes de cuatro de los magistrados que conformaron la sala del Tribunal Constitucional.

Por un lado, como se indica en el voto particular primero, la conexión que se exige en la STC 133/2017 para el desarrollo del derecho civil propio no se refiere «al conjunto del ordenamiento a comparar», sino a una concreta institución civil, la de la adopción. Con ello se altera la doctrina dibujada desde sus inicios por el Tribunal Constitucional relativa a la posibilidad de que se acepte el «desarrollo» del derecho civil propio cuando se cuenta con una conexión orgánica referida al conjunto de las materias contenidas en las compilaciones o las mantenidas consuetudinariamente. Este aspecto se resalta en el segundo voto particular, comparando la decisión mayoritaria contenida en esta STC 133/2017 con la precedente, adoptada en la STC 95/2017, en la que el mismo Tribunal entendió constitucional la regulación sobre la propiedad temporal, incluida en el libro quinto del Código Civil de Cataluña, aludiendo que

Los dos votos particulares inciden, también, en que la STC 133/2017 se aparta del criterio fijado por la STC 88/1993, en cuanto a la regulación de la adopción por el legislador aragonés, cuya legitimidad se vinculó genéricamente al derecho familiar y sucesorio de esa comunidad; apreciación que no deja de ser cierta, aun cuando dicha regulación tuviera un alcance más limitado.

En cuanto a la calificación del prohijamiento (afillamento) o perfiliación (perfilatio) como figuras más próximas a las relaciones de trabajo o sociedad que a la adopción señalaría, por mi parte, que ello supone desconocer la realidad práctica de esas instituciones y su conexión con la adopción, en la cambiante evolución que esta última ha tenido a lo largo del tiempo y su proyección en Galicia. Como apunta el segundo voto particular, la STC 133/2017 parte de «una concepción individualista ajena a los Derechos forales y más propia del régimen del Código civil, y […] contradicen el entendimiento mayoritario de los juristas y antropólogos, que las consideran instituciones familiares o relacionadas con estrategias sucesorias y familiares dirigidas a conservar la unidad de la casa».

La STC 133/2017 proyecta la actual visión que se tiene de la adopción a pesar de ser una figura que se ha transformado profundamente como fenómeno y relación. Como reflexión, cabe apuntar, que la adopción en la regulación originaria del Código Civil de 1889 implicaba para el adoptante la atribución de la patria potestad sobre el adoptado menor de edad, la posibilidad de uso por este del apellido de la familia de aquel y la obligación de alimentos recíprocos; no mediaban derechos sucesorios entre ambos, aunque sí cabía pactar en la escritura de adopción la obligación de instituir al adoptando como heredero. Su reforma por la Ley de 24 de abril de 1958 llevó a distinguir dos clases de adopción: la menos plena, cuyos efectos eran semejantes a los fijados inicialmente en el Código Civil, y la plena, que atribuiría al adoptando los apellidos del adoptante y el derecho a la legítima. Con la Ley de 4 de julio de 1970 se eliminaría la prohibición de adoptar a quienes carecían de descendencia y, manteniendo las diferencias entre la adopción plena y la menos plena, llamada simple, se atribuiría a la primera los efectos de la filiación legítima y a la segunda, los de la natural ( ‍Lacruz Berdejo, J. L. (1984). Elementos de Derecho civil, IV. Barcelona: Bosch. Lacruz Berdejo, 1984: 680 y ss.;  ‍Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (1971). Los efectos sucesorios de la adopción. Anuario de Derecho civil, 3, 929-‍969. Bercovitz Rodríguez-Cano, 1971: 929 y ss.;  ‍García Cantero, G. (1971). El nuevo régimen de la adopción. Anuario de Derecho civil, 3, 789-‍861.García Cantero, 1971: 789 y ss.). Solo a partir de l981 se equiparó la «adopción plena» a la «filiación por naturaleza» —art. 108, párr. 2.º CC—, y hasta la Ley de 11 de noviembre de 1987 no se eliminó la categorización en la adopción —plena y menos plena o simple—. Tal modificación se justificó, en la exposición de motivos de la ley de 1987, en que la institución de la adopción «no ha llegado a satisfacer plenamente la función social que debe cumplir», para lo cual se introduce el régimen de «acogimiento familiar», que podía ser preadoptivo y paso previo para la adopción^‍‍[9]. A partir de ese momento la adopción cambió su carácter contractual, se constituyó por resolución judicial, y ha conformado un vínculo pleno de filiación. Las innovaciones introducidas en el Código Civil por la Ley 26/2015, con la adopción abierta, hacen reflexionar sobre la institución y el regreso a los orígenes.

Álvarez Lata ( ‍Álvarez Lata, N. (2008). Sobre la eventual inconstitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia. Juicio crítico a la luz de los principios del Derecho civil gallego (y de la doctrina del Tribunal Constitucional). Derecho Privado y Constitución, 22, 57-‍94.2008: 64 y ss.), comentando el recurso de inconstitucionalidad que ha dado lugar a la STC 133/2017, señalaba que no se confundía el legislador gallego cuando en el preámbulo de la LDCG 2006 califica la adopción como una institución que «realmente estuviera viva en el Derecho civil propio», a pesar de la inexplicable parquedad en su justificación. A este respecto se hacía eco de los numerosos trabajos doctrinales antropológicos y etnográficos en los que se menciona el hecho económico-jurídico basado en la adopción, en los que se alude a la adopción, prohijamiento o afillamento como elementos de un fenómeno ligado a la estructura económico familiar de Galicia y sus principios sucesorios, vinculados a la casa y la compañía familiar gallega; instituciones de honda raigambre en el derecho civil de Galicia y con regulación expresa, en el caso de la «compañía familiar gallega», en la Compilación de Derecho Civil de 1963. Tales prácticas eran concomitantes con las existentes en otros derechos civiles del norte de la Península y perseguían preservar la unidad de la casa y la búsqueda de un heredero en el caso de matrimonios sin descendencia, a fin de que no se perdiera el «apellido de la casa» o para «que no se deshaga la casa». Una situación de hecho en la que los adoptados, prohijados o «afillados» no llegaban a romper con la familia natural por las formalidades exigidas por la ley, en virtud de las limitaciones fijadas a los adoptantes por tener descendencia legítima, no cumplir con la edad requerida u otras. Ello encaja, afirma Díaz Martínez, con la realidad normativa existente sobre la adopción a la entrada en vigor de la Constitución, que diferenciaba los efectos entre adopción simple y plena, lo que acreditaría la realidad y vigencia de esa institución consuetudinaria en la sociedad gallega, probando la conexión institucional exigida para su regulación ( ‍Díaz Martínez, A. (2008). Artículo 27. En A. I. Rebolledo Varela (coord.). Comentarios a la Ley de Derecho civil de Galicia. Ley 2/2006, de 14 de junio (pp. 175 y ss.). Cizur Menor: Thomson-Reuters.Díaz Martínez, 2008: 180).

Las apreciaciones señaladas evocan la realidad vivida en Navarra en la que la unidad y continuidad de la «casa» —ley 48 FNN—, institución presente en la zona de la montaña, ha facultado la indivisión de las explotaciones agrarias y su eficiencia, siendo uno de los ejes vertebradores del derecho civil navarro, inspirador de una parte de sus instituciones familiares y sucesorias. Conectada a esta realidad, el Fuero Nuevo de Navarra ha regulado, desde sus inicios, en su ley 73 el «prohijamiento» y la «adopción», equiparando la primera a la adopción simple o menos plena cuando se prolongaba en el tiempo —diez años— ( ‍Fernández Urzainqui, F. J. (1990). Adopción y prohijamiento en el Derecho civil navarro (Comentario a las leyes 73 y 74 del Fuero Nuevo). Revista Jurídica de Navarra, 9, 61-‍85. Disponible en: https://bit.ly/2Dyd38K.Fernández Urzainqui, 1990: 81 y ss.).

Desde la concepción dogmática de las instituciones reseñadas y la funcionalidad descrita parece que no resulta tan evidente la total desconexión institucional que sostiene la STC 133/2017 entre la figura del prohijamiento o «afillamiento» respecto de la adopción para justificar la tacha de inconstitucionalidad. El prohijamiento o «afillamiento» ha sido un mecanismo de integración familiar concebido fundamentalmente en beneficio de los menores en situación de desamparo bajo tutela legal de las entidades públicas, con una vocación natural de permanencia tendente a integrar de por vida al prohijado en el seno de una familia y que podía suponer que el prohijante ejerciera sobre el prohijado las funciones propias de la patria potestad, aspectos que diferencian esa figura del acogimiento familiar ( ‍Fernández Urzainqui, F. J. (1990). Adopción y prohijamiento en el Derecho civil navarro (Comentario a las leyes 73 y 74 del Fuero Nuevo). Revista Jurídica de Navarra, 9, 61-‍85. Disponible en: https://bit.ly/2Dyd38K.Fernández Urzainqui, 1990: 83;  ‍Ruiz-Rico Ruiz-Morón, J. (2002). Leyes 73 y 74. En E. Rubio Torrano (dir.). Comentarios al Fuero Nuevo. Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra (pp. 216-‍220). Cizur Mayor: Gobierno de Navarra-Aranzadi Thomson.Ruiz-Rico Ruiz-Morón, 2002: 219-‍220).

No extraña, por tanto, la discrepancia de los dos votos particulares respecto del juicio de la «falta de acreditación» de conexión institucional suficiente para el «desarrollo» legislativo civil, contradictorio con el formulado en la STC 88/1993, y de solo posible superación si se hubiera contado con un régimen previo, específico y propio sobre la «adopción» como el dispuesto en la Compilación de Cataluña de 1960 y el Fuero Nuevo de Navarra de 1973.

Para los magistrados que suscribieron los dos votos particulares existe, en este caso, el anclaje institucional necesario. El legislador gallego, dirán, contaba con justificación para el desarrollo normativo sobre la adopción en

Se afirma en el segundo voto particular, además, que

Esta última manifestación lleva a reflexionar sobre el alcance real que tiene para el Tribunal Constitucional la exigencia de que las leyes civiles de las CC. AA. deban responder a principios propios y diferentes de los vigentes en la legislación estatal, aspecto generalmente obviado en el juicio positivo de constitucionalidad —STC 95/2017— ( ‍Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (2018b). El requisito de la conexión para el desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales. Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil. 7. Disponible en: http://aranzadi.aranzadidigital.es (BIB 2018\10232).Bercovitz Rodríguez-Cano, 2018b: 3).

Suscita, igualmente, algunas dudas la argumentación que ofrece la STC 133/2017 sobre la tacha de inconstitucionalidad del régimen de la autotutela de la LDCG de 2006.

Para el Tribunal Constitucional la carente conexión institucional en este ámbito se funda en que «la figura de la autotutela se basa en el principio de autonomía de la voluntad, pues permite al individuo, en previsión de una eventual incapacidad, dejar designado libremente quién desea que ejerza el cargo de tutor de su propia persona», lo que implica el libre desarrollo de la personalidad; pero afirma que ello «no se encuentra reflejado en ninguna especialidad del ordenamiento jurídico gallego». Se niega ese vínculo de conexión con el sistema sucesorio de Galicia (arts. 209 a 213 LDCG de 2006) y las disposiciones testamentarias específicas a favor de las personas que cuidaron al testador (arts. 203 y 204 LDCG), afirmando que ninguna de esas instituciones «puede rectamente considerarse un instrumento de autoprotección de la persona, a los que la autotutela venga a sumarse con un natural encaje, como facultad del individuo de autogestionar sus propios intereses».

Se rechaza, asimismo, la regulación de la situación de ausencia no declarada judicialmente como anclaje institucional, figura acogida en la derogada LDCG de 1995, dado de que «la autotutela, permite a la persona autorregular sus intereses para el caso de que en el futuro se vea impedida de gobernarse por sí misma», mientras que en la «situación legal de ausencia, es la propia ley la que arbitra el mecanismo, no estando presente ni en juego el principio de autonomía de la voluntad o del libre desarrollo de la personalidad».

Por último, se argumenta discursivamente sobre la posible conexión de la autotutela con la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, Reguladora del Consentimiento Informado y de la Historia Clínica, que regula las voluntades anticipadas y el consentimiento por sustitución, rechazándose aquella en virtud del título competencial en el que se fundamenta esta (sanidad, art. 33 EAG y art. 148.1.21 CE) y su carácter ajeno al derecho civil escrito de Galicia, sus costumbres o principios tradicionales.

Como se aprecia por lo señalado, la sentencia exige de nuevo para valorar el ajuste competencial de la regulación sobre la «autotutela» a los dictados constitucionales una conexión institucional que únicamente parece posible por la preexistente coincidencia institucional. En este caso tampoco le basta al legislador autonómico con una conexión orgánica general para lograr un juicio positivo, a pesar de haber sido ese el criterio en la STC 95/2017 para estimar suficiente el anclaje de la regulación catalana de la propiedad temporal y la propiedad compartida con la enfiteusis y la sustitución fideicomisaria, entendida en el segundo voto particular como una «conexión que en absoluto es más fuerte que la que presentan las instituciones de la adopción y la autotutela con determinadas figuras tradicionales del Derecho gallego».

La desvinculación que realiza la sentencia de la proyección del principio de autonomía de la voluntad, según incida sobre la autotutela o las «disposiciones de última voluntad», no parece que pueda tener la total ajenidad que se pretende. Las instrucciones previas sobre la persona y patrimonio, plasmadas documentalmente para el caso de una futura situación de incapacidad, no solo no son extrañas sino que pueden resultar coincidentes a las que, en previsión de tal situación, se incluyan en el testamento o pacto sucesorio. Basta pensar, como se indica en los dos votos particulares, que estas constituyen «previsiones hechas por el testador para después de su fallecimiento y que en el caso de Galicia deben incardinarse, ya en primer lugar, en su Derecho sucesorio». Su conexión funcional queda evidenciada por el hecho de que la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, introdujo, junto con la autotutela, otras regulaciones en el ámbito sucesorio para la protección de las personas con futura capacidad modificada. Como ha apuntado Álvarez Lata, el principio de autonomía privada está en la base de la autotutela y sobre ella se ha justificado la conectividad exigida por la jurisprudencia constitucional en la regulación de ella acometida por el legislador catalán (preámbulo de la Ley 9/1998, de 5 de junio) y por el legislador aragonés (principio standum est chartae, art. 95 de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de Derecho de la Persona de Aragón) ( ‍Álvarez Lata, N. (2008). Sobre la eventual inconstitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia. Juicio crítico a la luz de los principios del Derecho civil gallego (y de la doctrina del Tribunal Constitucional). Derecho Privado y Constitución, 22, 57-‍94.Álvarez Lata, 2008: 82).

El último anclaje institucional que rechazó la STC 133/2017, la ausencia no declarada judicialmente, puede pensarse que no está tan desconectado, como se pretende, de la dimensión funcional de la autotutela. Como advierte el primer voto particular, ambas figuras persiguen un mismo objetivo: «Ofrecer una adecuada protección patrimonial a las personas que no están en situación de procurársela por sí mismas, bien por estar ausentes, como en la situación de ausencia no declarada —situación histórica notoria en Galicia—, o bien porque la persona intuye que en el futuro no estará en condiciones de gobernarse por sí misma». De ahí que se diga, en el segundo voto discrepante, que resulta reduccionista la exclusión de esa conectividad institucional, «pues la naturaleza, rectamente entendida, de la autotutela reside en la finalidad tuitiva de la persona y de su patrimonio, que son dos de los ejes del Derecho civil gallego».

Poco más cabe añadir argumentalmente a lo anteriormente referido, salvo quizá señalar que la riqueza y la complejidad de las instituciones civiles forales abocan a que el juicio sobre la dimensión de lo que constituye un desarrollo del derecho civil propio positivizado o consuetudinario implique un conocimiento y una comprensión profunda de las instituciones civiles forales desde la perspectiva del propio sistema jurídico valorado, no mediatizada por la óptica que puede proyectarse desde otros ámbitos.

1. Competencia legislativa civil como fundamento del desarrollo normativo sobre bienes mostrencos o propiedad vacante[Subir]

No pasaron desapercibidas las regulaciones que, sobre la base de la «conservación, modificación y desarrollo» del derecho civil propio, se incluyeron sobre determinados bienes mostrencos en la Ley Foral 14/2007, de 4 de abril, del Patrimonio de Navarra, y la Ley 5/2011, de 10 de marzo, del Patrimonio de Aragón, refundida por el Decreto Legislativo 4/2013, de 17 de diciembre. La tacha de inconstitucional se dirigió, en el caso de Navarra, a los artículos 15 y 16 de la LFPN, que atribuye la titularidad a esta comunidad foral de los inmuebles vacantes «situados en su territorio» y de los «saldos y depósitos abandonados» en «entidades financieras sitas en Navarra»; y, en cuanto a Aragón, a las disposiciones adicionales sextas de aquellas normas, que asignan a esta comunidad autónoma la titularidad de las fincas de reemplazo derivadas de la concentración parcelaria de dueño desconocido.

La discusión sobre la competencia de las CC. AA. para legislar sobre sus bienes vacantes cuenta con algunos precedentes en la jurisprudencia constitucional. En ellos se refleja el debate histórico sobre la incidencia de la Ley de Mostrencos de 1935, primero, en el derecho privado y, posteriormente, en la Ley del Patrimonio del Estado de 15 de abril de 1964 —arts. 21 y 22— respecto de la adquisición de los bienes vacantes por parte del Estado^‍‍[10]. Ese debate, que se centró inicialmente en la naturaleza del modo de adquirir reflejado en los arts. 21 y 22 de la LPE —ocupación, atribución de un derecho a su apropiación o ministerio de la ley— ( ‍García Cantero, G. (1965). La adquisición de inmuebles vacantes por el Estado. Revista de Administración Pública, 47, 9-‍78.García Cantero, 1965: 55;  ‍Valladares Rascón, E. (1976). La Ley del Patrimonio del Estado y la protección del poseedor. Revista de Derecho Privado, 60, 408-‍408.Valladares Rascón, 1976: 391 y ss.;  ‍Pantaleón Prieto, F. (1987). Artículo 610. En M. Albaladejo García (dir.). Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, 8, 1 (pp. 135 y ss.). Madrid: Edersa.Pantaleón Prieto, 1987: 135;  ‍Lacruz Berdejo, J. L. (1988). Elementos de Derecho civil, III. Barcelona: Bosch.Lacruz Berdejo, 1988: 130-‍131;  ‍Lacruz Mantecón, M. (2011). La ocupación imposible. Historia y régimen jurídico de los inmuebles mostrencos. Madrid: Dykinson.Lacruz Mantecón, 2011: 126 y ss.), devino en cuestión resuelta en los ulteriores arts. 17 y 18 de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, admitiéndose por la doctrina ( ‍Chinchilla Marín, M. C. (2004). Adquisición de bienes y derechos. En C. Chinchilla Marín (coord.). Comentarios a la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (pp. 149 y ss.). Madrid: Thomson-Civitas. Chinchilla Marín, 2004: 155 y ss.;  ‍Del Pozo Sierra, B. (2013). La compatibilidad jurídica entre el derecho del Estado en la sucesión intestada y como titular de bienes vacantes. Madrid: Dykinson.Del Pozo Sierra, 2013: 260 y ss.;  ‍Sánchez Aristi, R. (2000). La adquisición por ley de la propiedad y los demás derechos reales sobre bienes. Aranzadi Civil, 3, 2435-‍2474.Sánchez Aristi, 2000: 2439 y ss.;  ‍Lacruz Mantecón, M. (2012). Bienes sin dueño: mostrencos y abintestatos en la nueva Ley de patrimonio aragonesa (Ley de Aragón 5/2011, de 10 de marzo). Revista Aragonesa de Administración Pública, 39-40, 11-‍48.Lacruz Mantecón, 2012: 140 y ss.) y la jurisprudencia que suponía una adquisición ope legis (STC 204/2004). El tema de la naturaleza de esas normas y los títulos competenciales sobre los que se asienta su regulación se plantean al hilo de aquellas, e implican la valoración de las competencias de las CC. AA. para acometer el desarrollo legislativo sobre los bienes vacantes que lo sean de futuro y no de pasado, como expresamente recuerda la STC 41/2018 (FJ 4^‍‍[11]).

Cabe recordar que el primer pronunciamiento que resolvió esta cuestión competencial fue la STC 58/1982 ( ‍Navas Navarro, S. (1994). La adquisición de los bienes inmuebles sin dueño conocido por la Generalidad de Cataluña. Revista Jurídica de Cataluña, 1, 9-‍42.Navas Navarro, 1994: 26 y ss.), que declaró inconstitucional el art. 11^‍‍[12] de la Ley 11/1981, de 7 de diciembre, de Patrimonio de la Generalidad de Cataluña. En esta sentencia se apuntó al establecer la dicotomía entre bienes demaniales y patrimoniales, entre otras cosas, que se «deberá respetar la legislación civil, que es competencia exclusiva del Estado». También se dijo que la regulación del precepto declarado inconstitucional —art. 11— suponía una invasión de «la legislación vigente sobre el Patrimonio del Estado [y] que la titularidad de la soberanía corresponde al Estado en su conjunto y no a ninguna de sus instituciones en concreto, los bienes vacantes podrían en principio ser atribuidos a entes distintos de la Administración Central, pero sólo el órgano que puede decidir en nombre de todo el Estado y no de una de sus partes puede modificar la actual atribución» (FJ 3^‍‍[13]). De esta argumentación se dedujo ( ‍Rodríguez Carbajo, J. R. (1985). La competencia de las comunidades autónomas para legislar sobre su patrimonio y límites de la misma. Los inmuebles vacantes pertenecen al Estado y no a las Comunidades autónomas. Anuario de Derecho civil, 38, 182 y ss.Rodríguez Carbajo, 1985: 182) que el Tribunal Constitucional aceptaba la diferenciación, doctrinalmente realizada, entre «ocupación» y «adquisición por el Estado de los inmuebles vacantes» como modos distintos de adquirir la propiedad, ambos referidos y deslindados en el art. 609 del Código Civil, calificándose al segundo de atribución por ministerio de la ley y modo de adquirir ajeno al ámbito de la «legislación civil» del art. 149.1.8.ª CE. La histórica fricción existente entre el derecho civil «común» y «foral», que medió en esta materia con la Ley de Mostrencos de 1835, quedó así trasladada al ejercicio de la competencia legislativa civil por las CC. AA.

En fechas posteriores, la STC 150/1998 tachó de inconstitucionales los arts. 66.1.3 y 4, y 100.b) de la Ley de la Comunidad Autónoma de Castilla y León 14/1990, de 28 de noviembre, de Concentración Parcelaria, que atribuían la titularidad de las fincas vacantes a esta comunidad. El fallo se justificó en la naturaleza civil de la regulación, en general, y el destino, en particular, de los bienes vacantes, sin dueño o mostrencos, y la carencia de competencia en materia legislativa civil de la citada comunidad ex art. 149.1.8.ª CE.

Por su parte, la STC 204/2004 aceptó ese encuadramiento competencial al dilucidar las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en relación con el art. 29.2 del Real Decreto Legislativo 1091/1988, que atribuía al Estado los saldos de cuentas corrientes que no tuvieran movimiento durante veinte años en su condición de bienes abandonados, y afirmó su constitucionalidad sosteniendo que «preferir la aplicación de los saldos de cuentas corrientes abandonados a fines públicos […] en vez de preferir la apropiación de dichos saldos por la entidad de crédito» no vulnera el derecho constitucional a la propiedad privada.

El encuadre competencial de los bienes vacantes quedó definitivamente fijado con la previsión introducida por la disposición final segunda de la Ley de Patrimonio del Estado de 2003. En ella se señala que los arts. 17 y 18 —atinentes a los bienes inmuebles vacantes y saldos abandonados— se dictan al amparo del artículo 149.1.8.ª de la Constitución, siendo estos preceptos «de aplicación general, sin perjuicio de lo dispuesto en los Derechos civiles forales o especiales».

En el momento presente parece complejo que pueda sostenerse una competencia exclusiva del Estado para la atribución de la propiedad de los bona vacantia en virtud de los títulos competenciales del art. 149.1.14.ª y 18.ª de la CE. No es tampoco evidente que la competencia exclusiva del Estado sobre legislación civil pueda limitar a las CC. AA. con derecho civil propio la posibilidad de regular esta materia sin un ulterior análisis de sus instituciones civiles. La adquisición de los bienes y los modos de adquirir, como recuerda la doctrina, constituye una materia preponderantemente civil; cuestión distinta es que la titularidad sobre aquellos se ostente por una persona jurídica pública, Estado o Administración ( ‍Lacruz Mantecón, M. (2011). La ocupación imposible. Historia y régimen jurídico de los inmuebles mostrencos. Madrid: Dykinson.Lacruz Mantecón, 2011, 209 y ss.).

Desde estas claves se entiende que las SSTC 40/2018 y 41/2018 rechacen la escisión competencial que realiza el abogado del Estado entre el «establecimiento de la causa de extinción del derecho de propiedad por abandono», que admite que «sí constituye una típica norma de Derecho civil» —art. 149.1.8.ª CE—, y «la decisión normativa de atribuir la propiedad de tales bienes a una u otra entidad pública», que entiende tema ajeno y residenciado en «el título relativo a la regulación del propio patrimonio de esa Administración del art. 149.1.18.ª CE». Las razones se ofrecen en la STC 41/2018 (FJ 4), en la que se dice: «Podemos ya excluir la aplicación del 149.1.18 CE, pues las normas objeto de este proceso no se refieren al régimen de dichos bienes en su consideración de patrimoniales de una u otra Administración; esto es, no regulan nada relacionado con «el conjunto de facultades y prerrogativas que corresponden a las Administraciones públicas para la defensa y conservación de sus bienes» (STC 94/2013, de 23 de abril, FJ 4^‍‍[14])». No queda tampoco implicada la competencia del art. 149.1.14.ª de la CE, dado que

Para las SSTC 40/2018 (FJ 5) y 41/2018 (FJ 4) resulta indiscutible que la naturaleza y el destino de estos bienes inmuebles vacantes es una materia propia de la legislación civil, lo que determina la aplicación aquilatada y expuesta de la doctrina sobre el art. 149.1.8.ª CE^‍‍[15]. De ahí que el núcleo central para valorar la constitucionalidad de esas disposiciones radique en su acomodación al concepto constitucional de «desarrollo» del derecho civil propio, que supone la conexión positiva de la innovación normativa con las instituciones civiles forales preexistentes (SSTC 40/ 2018 [FJ 5] y 41/2018 [FJ 4]).

2. Conexión «orgánica» o «institucional» para el «desarrollo» normativo sobre bienes vacantes[Subir]