El tribunal constitucional como «defensor de la foralidad»: comentario de la stc 118/2016, de 23 de junio, sobre el nuevo régimen impugnatorio de las normas forales fiscales^‍‍[1]

1. La inconstitucionalidad de la finalidad perseguida por la ley[Subir]

Como hemos visto, la ley recurrida satisface una vieja reivindicación política del nacionalismo vasco: equiparar el régimen impugnatorio de las NFF al de las leyes estatales o al de las leyes de la vecina Comunidad Foral de Navarra. La singular estructura político-administrativa de la comunidad autónoma vasca determina que las NFF aprobadas por las Juntas Generales —que son las competentes para establecer y regular los diferentes tributos que nutren la hacienda foral— tengan naturaleza reglamentaria, por lo que —antes de la LO 1/2010— eran recurribles ante los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa. Esta situación contrastaba con lo que ocurre con las normas fiscales del Estado que, la medida en que tienen rango de ley, solo pueden ser impugnadas ante el Tribunal Constitucional por la reducida lista de sujetos legitimados incluidos en el art. 162 de la Constitución. En este contexto, el legislador orgánico justificó su intervención en la necesidad de remediar un supuesto «déficit de protección de la foralidad» de los territorios históricos vascos:

El Tribunal avala expresamente la justificación y el fundamento constitucional de la norma y de los diversos procesos constitucionales por ella establecidos: los derechos históricos. Esto es algo que hay que subrayar puesto que, hasta ahora, a la disposición adicional primera de la Constitución (en adelante DAP) no se le había atribuido nunca tal fuerza expansiva. En el caso que nos ocupa, una reforma de la ley orgánica reguladora del Tribunal Constitucional, clave de bóveda del edificio constitucional, se fundamenta —constitucionalmente— en los derechos históricos, y concretamente, en la necesidad de establecer una mayor y mejor protección de la foralidad. A esto no cabe objetar el hecho de que el Tribunal Constitucional insista en la competencia del legislador orgánico para regular —en el marco de la Constitución— los procesos constitucionales. Lo que importa destacar es que el ejercicio de esa competencia, en el caso concreto que nos ocupa, se fundamenta en la necesidad de proteger la foralidad garantizada en la DAP. De esta forma, se deduce de los derechos históricos la necesidad —al menos en el ámbito de las normas fiscales— de una garantía jurisdiccional determinada. La proporcionada por el Tribunal Constitucional y no la que ofrece la jurisdicción ordinaria. Esto es algo que no resulta fácil de aceptar por la razón evidente de que carece por completo de sentido vincular la noción de «derechos históricos» con una jurisdicción constitucional que surge en un momento «histórico» muy posterior a aquellos.

Como advierte Merino Merchán, ese déficit de protección de la foralidad es inexistente, y «de existir, su protección no deberá hacerse a costa de alterar el sistema general de protección de las normas de nuestro ordenamiento jurídico», en el que, a las normas forales, por su incuestionable naturaleza reglamentaria, las protege el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. »¿O es que este orden no es garantista?» ( ‍Merino Merchán, J. F. (2010). Cuestiones que plantea la LO 1/2010. En E. Álvarez Conde (dir.). El privilegio jurisdiccional de las normas forales fiscales vascas (pp. 81-‍92). Madrid: IDP.Merino Merchán, 2010: 87-‍88).

Frente a estas razonables objeciones, el Tribunal avala la finalidad de la ley por considerar irreprochable, desde el punto de vista constitucional, la equiparación del régimen impugnatorio de las normas fiscales de los territorios forales vascos con las estatales y las de Navarra. Ocurre, sin embargo, que, mientras estas últimas (normas fiscales estatales y navarras) tienen rango de ley, aquellas tienen naturaleza reglamentaria. Y ello es lo que explica que durante más de tres décadas su régimen impugnatorio haya sido diferente.

Las reformas introducidas por la LO 1/2010 cuentan, según el Alto Tribunal «con una justificación que no se opone al texto constitucional». Pero esa justificación no debería aceptarse prescindiendo de sus consecuencias. El efecto concreto e inmediato de la equiparación es disminuir el ámbito de la jurisdicción contenciosa y restringir las posibilidades de impugnación de las NFF. Es decir, el incremento de la garantía de la foralidad de los territorios históricos implica el debilitamiento del derecho a la tutela judicial de los ciudadanos y de las comunidades autónomas limítrofes. Resulta muy aventurado afirmar que no quepa oponer reparos constitucionales a estos objetivos.

En última instancia, en este recurso se pone de manifiesto la tensión existente entre los derechos históricos de los territorios forales y el derecho a la tutela judicial de los ciudadanos. En un primer momento, la sentencia pretende eludir esta tensión mediante el expediente de prescindir de uno de los dos elementos en pugna. Según el Tribunal, nada hay que objetar a una ley cuya finalidad es la protección de la foralidad (aunque ello suponga una disminución de la protección de los ciudadanos). El reconocimiento dela constitucionalidad de esa finalidad —la necesidad de remediar un «presunto déficit de protección» de la foralidad olvidando que este trae causa exclusivamente de la propia foralidad que se pretende garantizar— va a condicionar todos los razonamientos posteriores del Tribunal. Incluidos, como veremos después, los relativos a la relación de esa finalidad con el derecho a la tutela judicial efectiva al que nos hemos referido.

Desde el punto de vista foral, la aceptación por parte del Tribunal de la justificación de la ley, así como de su fundamentación en la DAP, supone —a primera vista— una importante victoria. La foralidad resulta expandida en la medida en que se proyecta sobre el conjunto del sistema procesal. Ahora bien, los efectos de esa expansión son limitados, por lo que un examen detallado de la sentencia que nos ocupa obliga a reducir la magnitud de la victoria foral a sus justos términos.

En todo caso, la interpretación expansiva de la DAP que el Tribunal realiza carece de toda justificación. El Tribunal Constitucional siempre ha afirmado que la DAP no es un título competencial autónomo, sino que son los estatutos los que tienen que reconocer las competencias derivadas de los derechos históricos. O en todo caso, leyes habilitadas por los estatutos. Es cierto que, en la práctica, se admite que algunas leyes estatales reconozcan singularidades de carácter organizativo o competencial (por ejemplo, la Ley Básica de Régimen Local de 1985 o la Ley de Carreteras de 1988) ( ‍Castells Arteche, J. M. (2007). El hecho diferencial de Vasconia. Evidencias e incertidumbres. Donostia (San Sebastián): Fundación para el estudio del Derecho Histórico y Autonómico de Vasconia.Castells Arteche, 2007), pero el caso que nos ocupa es sustancialmente diferente puesto que se trata de leyes orgánicas estatales reguladoras del sistema procesal. Estas leyes no pueden ser utilizadas para la «actualización foral».

A mayor abundamiento, la exclusión del control jurisdiccional contencioso no puede considerarse un derecho histórico porque, por un lado, se trata de una garantía establecida en tiempos relativamente recientes, y, por otro, ese control es un elemento esencial de nuestro Estado de derecho. «Así como no puede pensarse en una actualización foral que elimine el derecho de asociación, o restrinja la libertad religiosa […] no sería posible una actualización de derechos históricos que hiciera desaparecer los derechos a la tutela judicial que la Constitución reconoce» ( ‍Muñoz Machado, S. (2011). Crítica de la exclusión de las normas forales fiscales de los Territorios Históricos vascos del control jurisdiccional contencioso-administrativo. En J. M. Criado Gámez (dir.). El blindaje de las Normas Forales fiscales (pp. 19-‍58). Madrid: Iustel.Muñoz Machado, 2011: 41).

2. La vulneración de los arts. 106 y 153 c) CE[Subir]

Para los recurrentes, la LO 1/2010, al conferir al Tribunal Constitucional el control de las disposiciones reglamentarias de las Juntas Generales de los territorios fistóricos, y despojar a los tribunales del orden contencioso-administrativo de ese control, en contra del modelo de control de constitucionalidad existente, que establece una relación tasada de las disposiciones susceptibles de ser declaradas inconstitucionales (leyes y disposiciones o actos con fuerza de ley) a través del recurso y de la cuestión inconstitucionalidad, vulnera los siguientes preceptos constitucionales: arts. 106.1, 153 c), 161.1 a), 162.1 a) y 163 CE y la propia LOTC.

El Tribunal, con buen criterio, rechaza que su ley orgánica pueda ser utilizada como parámetro de constitucionalidad de las leyes de reforma. Entre la ley orgánica y su reforma opera el criterio de sucesión temporal: «Sea cual sea el lugar que la Ley orgánica de este Tribunal ocupa en el llamado bloque de la constitucionalidad, su contenido es disponible para el legislador y, en consecuencia, dentro del respeto a las normas constitucionales y a la independencia y función del Tribunal, puede introducir en ella los cambios o modificaciones que entienda oportunos». El legislador orgánico es el único constitucionalmente habilitado para delimitar nuestro sistema de jurisdicción constitucional y la forma de acceso a los diferentes procesos constituidos, como así se ha puesto de manifiesto en las sucesivas reformas de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional acomodando su contenido a las necesidades y circunstancias de cada momento^‍‍[4].

Establecido lo anterior, procede examinar, por un lado, la compatibilidad de la ley orgánica con los arts. 106 y 153 c) CE. Este examen nos mostrará cuál es el alcance de la exclusión del control de las NFF por parte de la jurisdicción ordinaria. Y, por otro, la compatibilidad de la reforma con el modelo de jurisdicción constitucional diseñado por el Constituyente. Tal será el objeto de los apdos. c) y d) del FJ 3 de la sentencia.

La tesis del Tribunal se resume en esta afirmación: como la exclusión del control de las NFF por parte de la jurisdicción ordinaria no es absoluta, la modificación del régimen impugnatorio, habida cuenta la finalidad antes vista, es conforme con la Constitución y no puede considerarse vulneradora de los dispuesto en los arts. 106 y 153 c) CE. Esta interpretación de la LO 1/2010 es razonable y limita mucho su alcance práctico, pero, a nuestro juicio, no es suficiente para salvar su constitucionalidad. El problema es que los preceptos constitucionales mencionados no contienen excepción alguna. Por lo que resulta difícil de admitir que, si el constituyente no limitó expresamente el ámbito del control de la jurisdicción contenciosa, pueda hacerlo el legislador. Es la propia Constitución la que delimita el ámbito de esa jurisdicción ( ‍Muñoz Machado, S. (2011). Crítica de la exclusión de las normas forales fiscales de los Territorios Históricos vascos del control jurisdiccional contencioso-administrativo. En J. M. Criado Gámez (dir.). El blindaje de las Normas Forales fiscales (pp. 19-‍58). Madrid: Iustel.Muñoz Machado, 2011: 45).

En el caso de los recursos interpuestos contra las NFF como en el supuesto de la cuestión prejudicial sobre las mismas, el parámetro de validez de las normas enjuiciadas se ajustará a lo dispuesto en el art. 28 de la LOTC (apdo. 1 de la disposición adicional quinta LOTC, en la redacción dada por la LO 1/2010), conforme al cual, para determinar la conformidad o disconformidad con la Constitución de las NFF, se tomarán en consideración tanto los preceptos constitucionales como las leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes comunidades autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de estas.

De acuerdo con el anterior marco normativo podemos afirmar ya en este momento —como señaló el abogado del Estado— que el objeto de la competencia que se atribuye al Tribunal Constitucional para controlar las normas forales ni es exclusivo de la jurisdicción constitucional ni es excluyente de la intervención de los tribunales ordinarios, concretamente, los de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por el contrario, el Tribunal excluye como parámetro de validez de las NFF a las siguientes:

Estas precisiones contenidas en el FJ 3 letra c) resultan fundamentales para comprender el verdadero alcance del privilegio jurisdiccional de las NFF consagrado por el legislador orgánico. En este sentido, la exclusión del conocimiento por parte de los tribunales del orden contencioso-administrativo de los recursos directos o indirectos que se interpongan contra las NFF y la correspondiente atribución del mismo al Tribunal Constitucional ha de entenderse «en los términos establecidos por la disposición adicional quinta de su Ley Orgánica». Términos que, en todo caso —diga lo que diga el Tribunal Constitucional— no coinciden con lo previsto en los preceptos constitucionales invocados por los recurrentes que no establecen ningún tipo de exclusión o limitación del ámbito de la jurisdicción contenciosa al que constitucionalmente corresponde el control de todas las normas reglamentarias.

El legislador orgánico ha reducido —con el alcance que acabamos de exponer— el ámbito competencial de la jurisdicción contenciosa garantizado por los arts. 106 y 153 c). En nuestra opinión, se trata de una limitación que solo el poder de reforma constitucional podría legítimamente establecer. El Tribunal, sin embargo, ha aceptado que lo haga el legislador.

En este sentido conviene recordar que nuestro Constituyente, a la hora de delimitar los ámbitos competenciales de la jurisdicción ordinaria y constitucional, rechazó expresamente el modelo austriaco. Como es sabido, el primer Tribunal Constitucional de la historia creado por influencia directa de Kelsen tenía atribuida la facultad de controlar la constitucionalidad de los reglamentos. En el momento presente, los tribunales constitucionales de diversos países (Chequia, Croacia, Hungría, Eslovaquia, Eslovenia, Letonia, Macedonia, Moldavia) tienen también esa facultad. Pero no es el caso del nuestro. La Constitución atribuye el control de las normas reglamentarias —sin exclusión alguna— a la jurisdicción ordinaria. Es cierto que el legislador puede atribuir nuevas competencias a la jurisdicción constitucional, pero esa facultad tiene límites. Y uno de ellos es claro: «No pueden vaciar la competencia, atribuida constitucionalmente, de los tribunales ordinarios» ( ‍Álvarez Conde, E. (2010). Estudio preliminar de la LO 1/2010, de 19 de febrero, de modificación de las Leyes Orgánicas del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial. En E. Álvarez Conde (dir.). El privilegio jurisdiccional de las normas forales fiscales vascas (pp. 17-‍64). Madrid: IDP.Álvarez Conde, 2010: 56;  ‍Díez-Picazo, L. (2010). Notas sobre el blindaje de las Normas Forales Fiscales. En E. Álvarez Conde (dir.). El privilegio jurisdiccional de las normas forales fiscales vascas (pp. 65-‍80). Madrid: IDP.Díez-Picazo, 2010: 73).

El Tribunal Constitucional no lo ve así y considera constitucional la mencionada exclusión. Tampoco aprecia que con ello se desnaturalice nuestro modelo de jurisdicción constitucional.

3. La desfiguracióndel modelo de jurisdicción constitucional diseñado por el constituyente y de los procesos directamente creados por la Constitución[Subir]

Los recurrentes alegan que la LO 1/2010 contradice el modelo de jurisdicción constitucional diseñado por el constituyente y, concretamente, lo dispuesto en los arts. 161.1.a y 163 CE sobre el objeto del recurso y la cuestión de inconstitucionalidad, y 162 sobre la legitimación para interponer el primero de ellos. Este es uno de los nudos gordianos del recurso, determinar si estamos, o no, ante procesos constitucionales que alteran el sistema de control de constitucionalidad establecido por el constituyente ( ‍González Hernández, E. (2011). La «excepción vasca» y la LO 1/2010, de 19 de febrero, de reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. El «riesgo» de desnaturalización de la jurisdicción constitucional. En J. M. Criado Gámez (dir.). El blindaje de las Normas Forales fiscales (pp.109-129). Madrid: Iustel.González Hernández, 2011: 123).

El Tribunal desestima este argumento en el FJ 3 d). Para ello comienza recordando que

Buena prueba de ello ha sido la atribución a este Tribunal Constitucional, hasta la fecha, del conocimiento de diversos procesos no previstos en la Constitución^‍‍[7]. En este contexto, la ley impugnada crea tres nuevos procesos constitucionales: los recursos contra las NFF, las cuestiones prejudiciales de validez sobre las mismas y los conflictos en defensa de la autonomía foral.

Ahora bien, que el legislador orgánico pueda crear nuevos procesos constitucionales no quiere decir que pueda hacerlo sin limitación alguna. Es más, entre estos límites hay que destacar la prohibición de desnaturalización de los procesos existentes. Esto es concretamente lo que reprochan los recurrentes a la LO 1/2010.

El Tribunal, al enfrentarse a esta concreta objeción, reconoce —en el FJ 3 d)— que

Es evidente, por tanto, que los nuevos procesos no difieren de lo establecido para el recurso o la cuestión de inconstitucionalidad. En este punto, la finalidad de la LO 1/2010 es clara: ampliar el objeto del control abstracto de constitucionalidad que puede llevar a cabo la jurisdicción constitucional.

El Tribunal considera conforme con la Constitución esa ampliación. Entiende que, en la medida en que se trata de «nuevos» procesos no cabe reprocharles el efecto de desnaturalizar los existentes:

El Tribunal rechaza, obviamente, que el legislador orgánico pueda alterar la naturaleza reglamentaria de las NFF. De lo que deduce que las NFF —precisamente por su naturaleza reglamentaria— no pueden incluirse dentro de las normas controlables a través del recurso y de la cuestión de inconstitucionalidad. Hasta aquí nada hay que objetar a la argumentación del Tribunal. Sin embargo, a continuación, a través del formalismo de considerar a los procesos establecidos por la ley recurrida como «nuevos» va a declarar conforme con la Constitución lo que previamente había descartado como ampliación inconstitucional del objeto de los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad:

Se trata de un argumento muy discutible. Si, como dice el Tribunal, las NFF no pueden ser objeto de control a través del recurso y la cuestión de inconstitucionalidad por tratarse de normas reglamentarias, no se entiende que el legislador orgánico —al amparo de los preceptos constitucionales mencionados— pueda establecer unos nuevos procesos cuya única finalidad es precisamente lograr ese fin ( ‍Sáez Hidalgo, I. (2011). La Ley Orgánica 1/2010: una respuesta injustificada desproporcionada e inconstitucional a una reivindicación nacionalista. En J. M. Criado Gámez (dir.). El blindaje de las Normas Forales fiscales (pp. 197-‍226). Madrid: Iustel.Saéz Hidalgo, 2011: 205 y ss.). Salvo que se considere constitucional la utilización fraudulenta del art. 161. 1 d). Y digo fraudulenta porque con ella se persigue expresamente alcanzar una finalidad constitucionalmente prohibida. Es decir, mediante el expediente formal de crear un «nuevo» proceso constitucional, el Tribunal admite que el legislador orgánico pueda llevar a cabo lo que de otro modo sería reputado inconstitucional (la inclusión de las NFF dentro de las normas impugnables a través del recurso y la cuestión de inconstitucionalidad). «Afirmar que las NFF siguen teniendo carácter reglamentario y a la vez darles un régimen jurídico similar al de la ley equivale a perseguir subrepticiamente un resultado no permitido por el ordenamiento jurídico», advierte Díez-Picazo ( ‍Díez-Picazo, L. (2010). Notas sobre el blindaje de las Normas Forales Fiscales. En E. Álvarez Conde (dir.). El privilegio jurisdiccional de las normas forales fiscales vascas (pp. 65-‍80). Madrid: IDP.2010: 77).

Llegados a este punto, hay que subrayar —como hacen los recurrentes— que los nuevos procesos constitucionales establecidos por la LO 1/2010 no solo alteran la regulación de algunos de los previstos expresamente por la CE (recurso y cuestión de inconstitucionalidad), sino que desfiguran también el modelo de jurisdicción constitucional diseñado por el constituyente y su relación con la jurisdicción ordinaria.

El Tribunal recuerda como «de nuestro marco constitucional puede deducirse que el control de las disposiciones con rango de ley le corresponde, como regla general, prioritariamente, al Tribunal Constitucional, mientras que el de las disposiciones reglamentarias es de la competencia, también como regla general, prioritariamente, de los Tribunales ordinarios». Pero este marco o regla general no puede interpretarse en términos absolutos: «Nuestro modelo constitucional del control jurisdiccional de las normas legales y reglamentarias, ni impide a este Tribunal, en algunos supuestos, controlar normas reglamentarias, ni excluye de la jurisdicción ordinaria, en todo caso, el control de normas con fuerza y rango de ley».

Efectivamente, existen diferentes procedimientos por los que el Tribunal Constitucional puede enjuiciar normas infralegales: el recurso de amparo (art. 161. 1 b CE), los conflictos de competencias (art. 161. 1 c CE), las impugnaciones de las disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las comunidades autónomas (arts. 161.2 CE). Por otro lado, la jurisdicción ordinaria está facultada para controlar disposiciones con fuerza y rango de ley en el caso de que contradigan el derecho de la Unión Europea, en cuyo caso puede llegar a inaplicarlas; también puede controlar los decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación, en cuyo caso puede igualmente llegar a inaplicarlos.

Sin embargo, el Tribunal prescinde en su razonamiento de dos datos relevantes. En primer lugar, los supuestos en que el Tribunal puede enjuiciar normas infralegales están expresamente previstos en la Constitución. No ocurre lo mismo con las NFF^‍‍[8]. Pero, sobre todo, en segundo lugar, en todos esos casos el control de las normas infralegales por parte del Tribunal Constitucional no excluye la posibilidad de que sean enjuiciadas también por la jurisdicción ordinaria.

Estas consideraciones —que el Tribunal elude— invalidan sus razonamientos. Efectivamente, el reparto de tareas entre la jurisdicción ordinaria y constitucional no se establece en términos absolutos. La posibilidad de que la jurisdicción constitucional enjuicie normas infralegales está expresamente prevista en una serie de normas constitucionales. Ahora bien, en todos ellos esa atribución no supone, en modo alguno, excluir esas normas de su enjuiciamiento por la jurisdicción ordinaria de conformidad con lo previsto en el art. 106 CE.

En esta sentencia se acepta que el legislador orgánico —al amparo del art. 161. 1 d)— amplíe los procesos para que el Tribunal Constitucional pueda enjuiciar normas reglamentarias. Ahora bien —y esto es lo que resulta especialmente criticable—, se admite además que esa ampliación suponga la reducción del ámbito competencial constitucionalmente garantizado de la jurisdicción contencioso-administrativa. En nuestra opinión, esa reducción resulta incompatible con lo previsto en el art. 106 CE y, por ende, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva.

En este momento de la argumentación del Tribunal, entra en juego la interpretación previa sobre el significado y alcance de la exclusión de la jurisdicción ordinaria efectuada anteriormente y ya comentada:

Hasta ahora, el control de las NFF correspondía a la jurisdicción ordinaria. La LO 1/2010 ha modificado su régimen impugnatorio, pero no en el sentido de excluir por completo el control de aquella, que era, en definitiva, la vieja aspiración del nacionalismo vasco.

Con la reforma operada,

En definitiva, el Tribunal declara la constitucionalidad de la ley con base en los dos argumentos examinados: la habilitación constitucional del legislador orgánico para crear «nuevos» procesos constitucionales y la legitimidad constitucional del fin perseguido con ellos: la «protección de la foralidad».

Estos dos argumentos prevalecen sobre las dos consistentes objeciones planteadas por los recurrentes: la prohibición constitucional de desfigurar los procesos constitucionales directamente establecidos por el constituyente (sin que se acepte que la creación formal de nuevos procesos pueda servir para eludir fraudulentamente dicha prohibición) y la ilegitimidad constitucional de la finalidad de la ley consistente en reducir el ámbito de la jurisdicción ordinaria y el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva (sin que pueda aceptarse que dichos sacrificios se encuentren amparados por los derechos históricos de los territorios forales). Objeciones que la doctrina ya había apuntado ( ‍Muñoz Machado, S. (2011). Crítica de la exclusión de las normas forales fiscales de los Territorios Históricos vascos del control jurisdiccional contencioso-administrativo. En J. M. Criado Gámez (dir.). El blindaje de las Normas Forales fiscales (pp. 19-‍58). Madrid: Iustel.Muñoz Machado, 2011;  ‍Merino Merchán, J. F. (2010). Cuestiones que plantea la LO 1/2010. En E. Álvarez Conde (dir.). El privilegio jurisdiccional de las normas forales fiscales vascas (pp. 81-‍92). Madrid: IDP.Merino Merchán, 2010: 85;  ‍Díez-Picazo, L. (2010). Notas sobre el blindaje de las Normas Forales Fiscales. En E. Álvarez Conde (dir.). El privilegio jurisdiccional de las normas forales fiscales vascas (pp. 65-‍80). Madrid: IDP.Díez-Picazo, 2010: 73). Al análisis de esta última objeción se dedica el apartado e) del FJ 3.

4. La violación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE)[Subir]

Los recurrentes consideran que el cambio de régimen impugnatorio de las NFF llevado a cabo por la LO 1/2010, atribuyendo la competencia para su control al Tribunal Constitucional, implica una disminución constitucionalmente inaceptable de las garantías establecidas a favor de las personas físicas y jurídicas afectadas por dichas normas, así como una importante limitación para que las comunidades autónomas vecinas puedan recurrirlas, por carecer de legitimación tanto para entablar recursos de inconstitucionalidad (art. 32.2 LOTC) como para impugnarlas ahora ante los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa [arts. 9.4 LOPJ y 3 d) LJCA].

En nuestra opinión, esta es la cuestión —material y sustantiva— crucial del proceso. Y desde la que debería haberse enfocado la resolución del recurso. La desfiguración del modelo de jurisdicción constitucional y la reducción del ámbito de la jurisdicción ordinaria que hemos examinado —y que el Tribunal considera conforme con la Constitución siempre que la ley se interprete en los términos anteriormente expuestos— producen efectos indiscutibles sobre el derecho a la tutela judicial efectiva. Derecho constitucionalmente configurado como garantía de todos los demás derechos y cuya afectación negativa hubiera requerido una mucho más consistente motivación, por el legislador primero y por el Tribunal después. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha enfocado el caso desde la lógica del derecho a la tutela judicial efectiva, sino desde la óptica de la defensa de la foralidad. El Tribunal no ha actuado como jurisdicción de la libertad, sino como jurisdicción de la foralidad. Aunque se trate de un recurso de inconstitucionalidad y no de amparo, el derecho a la tutela judicial efectiva debería haber ocupado un lugar más destacado en el esquema argumentativo general utilizado por Tribunal Constitucional. Ese lugar lo ocupó, como hemos visto, la protección de la foralidad.

La foralidad está garantizada por la Constitución. El Tribunal, como defensor de la Constitución, lo es también de la foralidad. Pero esta tiene unos límites. El Tribunal, en esta sentencia, ha expandido la foralidad hasta el punto de afectar negativamente al derecho a la tutela judicial efectiva.

Esta es la principal objeción constitucional de cuantas se plantean a la ley que nos ocupa. Criado Gámez ( ‍Criado Gámez, J. M. (2011). El blindaje de las normas forales fiscales y el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. En J. M. Criado Gámez (dir.). El blindaje de las Normas Forales fiscales (pp. 227-‍254). Madrid: Iustel.2011: 248) ha advertido «la notable desproporción entre los fines que persigue la ley y los medios que utiliza». La reforma afecta al derecho a la tutela judicial efectiva. Incide, de forma evidente, en el art. 24 CE y esa afectación o incidencia resulta negativa. Las garantías disminuyen. Y esto es algo que lejos de negarlo, el legislador orgánico reconoce expresamente. Esta es la finalidad de la ley: proteger las NFF de posibles impugnaciones. En este contexto, el Tribunal no puede negar la evidencia. La atribución al mismo del control de constitucionalidad de las NFF supone una opción legislativa que «incide de forma directa, aunque no necesariamente ilegítima, en el derecho a la tutela judicial efectiva, pues impide, en parte, el control de la jurisdicción contencioso-administrativa a que se someten el resto de las normas forales». El Tribunal considera legítima y constitucional la disminución de garantías que la reforma implica, y la «incidencia directa» de dicha disminución sobre el art. 24 CE. La legitimidad de la incidencia se fundamenta —como hemos visto— en la finalidad de la ley que no es otra que «paliar el déficit de protección de la foralidad».

Desde la perspectiva de los derechos fundamentales —fundamento de legitimidad de todo el ordenamiento y clave de bóveda de su unidad como nos recordaba Rubio Llorente— nos encontramos ante uno de los pronunciamientos más desafortunados de nuestro Tribunal. Para proteger la foralidad se desprotege a los ciudadanos. Este era el objetivo del legislador y el Tribunal lo avala. «La atribución de la competencia a este Tribunal Constitucional para efectuar aquel control cuenta, como hemos comprobado con anterioridad, con una justificación objetiva suficiente desde el punto de vista constitucional». Paliar el presunto déficit de protección de la foralidad derivado del hecho de que, a diferencia de las normas fiscales estatales y navarra —que gozan del rango de ley—, las de los territorios históricos eran impugnables ante la jurisdicción contenciosa.

Ahora bien, una cosa es aceptar que esa concreta justificación de la ley sea constitucional y otra muy distinta es negar —como hace el Tribunal a continuación— que existan otras justificaciones y efectos de la reforma, cuya constitucionalidad pueda discutirse. Para el Tribunal,

Efectivamente, la interpretación de la norma efectuada por el Tribunal y la propia lógica del Estado de derecho, así como los imperativos del derecho de la Unión Europea, evitan que pueda hablarse de inmunidad de las NFF respecto a la jurisdicción ordinaria. Pero ello no quiere decir que la intención del legislador no fuera, precisamente, la que el Tribunal, en un innecesario juicio de intenciones, rechaza que fuera. El Tribunal subraya que así se iguala a los destinatarios de las NFF con los de las normas fiscales estatales y navarras y que, en ningún caso, se produce indefensión. Tiene razón el Tribunal cuando dice que no hay indefensión, pero sí hay disminución de garantías. El Tribunal lo reconoce, pero, incomprensiblemente, lo acepta, como una consecuencia constitucionalmente legítima de la ley recurrida

El Tribunal recuerda —una vez más— cómo la finalidad de la norma es equiparar el régimen impugnatorio de las NFF a las leyes fiscales aprobadas por el Estado o por la Comunidad Foral de Navarra. Pero este es un argumento político o de oportunidad, no estrictamente jurídico, del que no cabe deducir, sin más, la constitucionalidad de la reforma. El régimen impugnatorio de las NFF era hasta ahora diferente del de las leyes fiscales del Estado y de Navarra porque se trataba de normas de distinto rango. Ese es el problema al que el Tribunal no se enfrenta con el rigor que cabe esperar de él. En todo caso, el Tribunal convierte esa «equiparación» del régimen impugnatorio en un argumento a favor de la compatibilidad de la reforma con el art. 24. Si el régimen impugnatorio de las leyes fiscales estatales y navarras no vulnera el derecho a la tutela judicial, una reforma como la operada por la ley impugnada cuya finalidad es extender dicho régimen a las NFF tampoco lo vulnera.

Ocurre, sin embargo, que, en el caso de las normas con rango de ley, su enjuiciamiento ha sido expresamente atribuido por la Constitución al Tribunal Constitucional. Y el de las normas reglamentarias a la jurisdicción ordinaria. En ese contexto, la ley impugnada altera ese modelo con una finalidad clara: disminuir las posibilidades impugnatorias y con ello el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva ( ‍Díez-Picazo, L. (2010). Notas sobre el blindaje de las Normas Forales Fiscales. En E. Álvarez Conde (dir.). El privilegio jurisdiccional de las normas forales fiscales vascas (pp. 65-‍80). Madrid: IDP.Díez-Picazo, 2010: 73).

Con la única excepción que ahora vamos a exponer —y que no supone violación del art. 24CE—, nunca hasta ahora se había excluido el control jurisdiccional de normas reglamentarias. Como ha subrayado Muñoz Machado ( ‍Muñoz Machado, S. (2011). Crítica de la exclusión de las normas forales fiscales de los Territorios Históricos vascos del control jurisdiccional contencioso-administrativo. En J. M. Criado Gámez (dir.). El blindaje de las Normas Forales fiscales (pp. 19-‍58). Madrid: Iustel.2011: 32 y ss.), el único ámbito orgánico y funcional en el que se ha consagrado legalmente la exclusión del control jurisdiccional es el de las resoluciones de la Comisión arbitral prevista en el art. 39 del Estatuto vasco. Sus decisiones —que resuelven los conflictos que se susciten entre las instituciones autonómicas y las de cada uno de sus territorios históricos declarando quien es el titular de la competencia— no son recurribles, pero si una institución no acata la decisión y dicta un acto o norma sobre una materia en la que la Comisión no le ha reconocido competencia, ese acto o norma sí es impugnable por la jurisdicción contencioso-administrativa. Fácilmente se comprende que esta exclusión no afecta al derecho a la tutela judicial puesto que los interesados en el conflicto son las instituciones y no directamente los ciudadanos. Estos mantienen el derecho de impugnar los actos o normas forales directamente. Por ello la doctrina ha defendido razonablemente la constitucionalidad de esta exclusión ( ‍Cobreros, E. (2009). Estudios sobre la Comisión Arbitral. Oñati: IVAP.Cobreros, 2009).

La exclusión no es contraria al art. 24 CE. La doctrina del Tribunal Constitucional es que las personas jurídicas públicas son titulares del derecho al proceso, pero solo frente a los jueces y tribunales, no en relación con el legislador. Este puede restringir, por tanto, el acceso al proceso a las personas públicas, pero para lo que no está facultado es para extender esa exclusión a las personas físicas o jurídicas de carácter privado^‍‍[9]. En la sentencia que comentamos, el Tribunal se desmarca de esa doctrina al aceptar que el legislador pueda restringir también —en determinados casos— el derecho al proceso de las personas privadas.

El Tribunal, para salvar tanto la constitucionalidad de la norma como su conformidad con su consolidada jurisprudencia sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, formula un razonamiento claramente contradictorio. La premisa es cierta: «La atribución del control de una disposición sin rango legal al Tribunal Constitucional no puede servir como instrumento dirigido a evitar o disminuir la protección de los derechos e intereses legítimos amparados por la legalidad ordinaria»^‍‍[10]. A nuestro juicio, y por las razones expuestas que coinciden en buena medida con las planteadas por los recurrentes, esto es lo que hace la LO 1/2010.

Tras esta premisa cierta, el Tribunal no rechaza que, en este caso, se produzca una «disminución de las garantías». Pero considera que esa disminución no supone «un sacrificio desproporcionado»:

Es cierto que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva de los titulares de derechos e intereses legítimos afectados por una norma no requiere, necesariamente, de un pronunciamiento de los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero quienes antes de la reforma podían acudir a dicha jurisdicción y ahora ya no pueden hacerlo, ven mermadas sus garantías. El Tribunal considera esa merma un «sacrificio proporcionado». Este razonamiento es el que subyace en toda la sentencia: en el conflicto entre derechos fundamentales y foralidad, el Tribunal «sacrifica» el derecho a la tutela judicial efectiva (obviamente, solo en parte, en la medida en que acepta una merma o disminución de su alcance) en el altar de la foralidad. Pero ese sacrificio no solo no es directamente deducible ni exigible del texto constitucional, sino que, dada la posición central y nuclear que ocupan los derechos en la Constitución^‍‍[11], resulta, a nuestro juicio, inaceptable.

Tras rechazar que la reforma vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva de las personas titulares de derechos e intereses legítimos, el Tribunal debe examinar el mismo problema en relación con las comunidades autónomas. La reforma priva a las comunidades autónomas de la posibilidad de impugnar las NFF de forma directa, por carecer de legitimación para entablar recursos de inconstitucionalidad (art. 32.2 LOTC) y para impugnarlas, por razón de su inconstitucionalidad, ante los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa [arts. 9.4 LOPJ y 3 d) LJCA]. El Tribunal considera que esta privación no es inconstitucional. En este caso, se trata de una conclusión que no se aparta de su doctrina sobre el art. 24 y las personas jurídicas públicas.

El Tribunal rechaza así, de forma categórica, que la ley impugnada vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva. Admite que se ha producido una restricción o limitación del derecho, pero la considera razonable y proporcionada. Todo sea por paliar el «déficit de protección de la foralidad» (FJ 3 e).