SUMARIO
En la búsqueda de racionalidad y certeza para un brexit cada vez más desnortado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se presentaba como una referencia segura si se le daba la oportunidad. Afortunadamente, ya la ha tenido en cuatro ocasiones[2] que ha aprovechado para aclarar diversos extremos en relación con el art. 50 TUE, disposición saludada mayoritariamente de forma positiva en el momento de su introducción por el Tratado de Lisboa y objeto después de múltiples análisis y comentarios cuando su primera puesta en práctica empezó a generar algunas incertidumbres y a poner de relieve ciertas imprevisiones[3].
El Tribunal no ha defraudado las expectativas y ha proporcionado respuestas mediante las que contribuye de forma útil a despejar las incógnitas, confirmando una vez más su papel fundamental en la construcción de la integración europea. En la tarea ya han participado tanto el Tribunal General (TG) como el Tribunal de Justicia (TJ), aunque es este último el que se ha enfrentado a sus dimensiones más complejas y controvertidas. Desde una perspectiva procesal, el hecho de que la cuestión prejudicial haya sido el vehículo principal para la llegada del brexit a la institución jurisdiccional abre paso a análisis sobre la admisibilidad; desde una dimensión material, son varios los aspectos sobre los que el TJUE se ha pronunciado, precisando tanto el alcance del derecho del Estado miembro que opta por retirarse como el papel de las instituciones. El calado de alguna de las aportaciones permite afirmar su envergadura constitucional.
El recurso a la cuestión prejudicial como fórmula para obtener pronunciamientos del TJUE sobre esta disposición se ha venido apuntando desde el principio del brexit y los hechos lo han confirmado, pues de los cuatro asuntos resueltos hasta el presente, tres lo han sido por esa vía[4]. Inevitablemente, esto nos coloca ante el tema de la admisibilidad del planteamiento, en particular ante la exigencia tantas veces reiterada por el TJ de que haya una controversia auténtica pendiente ante el órgano jurisdiccional nacional y que la respuesta sea relevante para la solución de la misma, de forma que no puede tratarse de una cuestión hipotética; todo ello con el fin de asegurar que no se desvirtúe la función conferida al TJUE por el art. 267 TFUE.
En el asunto Wightman, el magistrado en funciones de primera instancia del Tribunal Superior de Justicia de Escocia consideró que la cuestión planteada por los demandantes —si el Reino Unido podría retirar unilateralmente la notificación formulada sobre la base del art. 50.2 TUE— era hipotética y académica, por lo que rechazó la solicitud de control judicial. Después de que la sala de apelación autorizase la continuación del procedimiento, en su desestimación de la demanda el magistrado volvió a insistir en el carácter hipotético, señalando que: “The facts upon which the CJEU would be asked to give an answer could not at this stage be ascertained, simply because they have not occurred”[5]; en cambio, los tres magistrados que adoptaron el auto de la sala de apelación, sección primera, por el que se acogió la solicitud de planteamiento de la cuestión prejudicial, negaron que la cuestión fuera hipotética.
Como ya había hecho a lo largo del procedimiento nacional, el Gobierno del Reino Unido defendió la inadmisibilidad basándose en la inexistencia de litigio concreto y el carácter hipotético de la cuestión, subrayando
que no se ha adoptado, ni se ha planteado siquiera, ningún proyecto para revocar la notificación de la intención del Reino Unido de retirarse de la Unión, que no hay ningún litigio principal y que con la cuestión prejudicial planteada lo que se pretende realmente obtener es un dictamen consultivo en una materia de entidad constitucional, como es la correcta interpretación del artículo 50 TUE y de los actos adoptados sobre la base de esta disposición[6].
La propia Comisión manifestó sus dudas, y aunque no formuló objeción de admisibilidad, consideró que la resolución que adoptase el órgano jurisdiccional remitente tras recibir la respuesta del Tribunal de Justicia a su cuestión prejudicial no produciría ningún efecto vinculante para las partes del litigio principal, de modo que se trataba de una cuestión hipotética.
Sin embargo, el TJ —al igual que el abogado general— se refugia en su doctrina de la presunción de pertinencia y no cuestiona la apreciación del órgano jurisdiccional remitente, entendiendo que existe efectivamente un litigio pendiente y que la cuestión prejudicial es pertinente porque versa sobre la interpretación de una disposición del derecho de la Unión, concluyendo que «no resulta evidente que la cuestión prejudicial planteada en relación con la interpretación del artículo 50 TUE carezca de relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal ni que verse sobre un problema hipotético».
La dimensión de la admisibilidad en el caso Wightman confirma de nuevo la flexibilización de la jurisprudencia Foglia, cuya rigidez inicial ha sido criticada por la doctrina en diversas ocasiones[7] y respecto a la cual en una recapitulación reciente sobre la evolución de la posición del Tribunal ya se reconoce que «after those first cases, in fact, the principles remained on paper only» ( Wahl, N. y Prete, L. (2018).The gatekeepers of Article 267 TFEU: On jurisdiction and admissibility of references for preliminary rulings. Common Market Law Review, 55, 511-548.Wahl y Prete, 2018: 532). En el supuesto que nos ocupa, este extremo es particularmente interesante si tenemos en cuenta que el objetivo principal de los demandantes era el planteamiento de la cuestión prejudicial de interpretación del art. 50 TUE en lo que atañe a la revocación unilateral de la notificación de retirada, sobre la que incluso proporcionaban la redacción, partiendo además de la presunción de que la posición del Gobierno británico era contraria a tal interpretación, lo que este rechazaba esgrimiendo que la única postura que había manifestado era que no retiraría la notificación, por lo que no había litigio. En sus conclusiones, el abogado general reconoció expresamente que la pregunta al TJ «constituye el objeto mismo del litigio»[8].
Si ante estos datos a alguien se le podría ocurrir evocar las consideraciones sobre el «carácter artificial de la construcción» efectuadas por el Tribunal en el asunto Foglia Novello, está claro que en Wightman el TJ no ha querido verlo así. Las razones pueden estar en esa paulatina suavización jurisprudencial que acabamos de apuntar y también en las características particulares del procedimiento de control de legalidad tal como se regula en el derecho escocés. Así lo apuntó el abogado general M. Campos Sánchez Bordona cuando dijo que «no cabe ahora poner en duda que el mecanismo procesal de la judicial review tal como se aplica en Escocia, legitima en este caso singular […] tanto el planteamiento del reenvío prejudicial como el ulterior fallo del tribunal que lo ha propuesto»[9].
Todavía en relación con la admisibilidad del reenvío prejudicial en el asunto Wightman, hay un aspecto particular que merece ser comentado. En efecto, al justificar la pertinencia de la cuestión prejudicial planteada, el TJ asume los argumentos del Tribunal Superior de Justicia de Escocia, entre los que figura el de que
uno de los demandantes del litigio principal y las dos personas que han intervenido en el mismo litigio, en cuanto miembros del Parlamento del Reino Unido, habrán de pronunciarse sobre la retirada del Reino Unido de la Unión y concretamente, con arreglo al artículo 13 de la Ley para la retirada de la Unión Europea de 2018, sobre la ratificación del acuerdo negociado entre el Gobierno del Reino Unido y la Unión en virtud del artículo 50 TUE. El órgano jurisdiccional remitente precisa que, en su condición de miembros del Parlamento del Reino Unido, tienen interés en la respuesta que pueda darse a esta cuestión jurídica, por cuanto les permitirá hacerse una idea cabal de las opciones de que disponen a la hora de ejercer su mandato parlamentario[10].
El Tribunal acepta implícitamente este razonamiento, del mismo modo que lo había hecho
el abogado general[11], lo que ha propiciado la consideración de que «une question préjudicielle peut donc
trouver le fondement de sa recevabilité dans son fonction de conseil auprès des parlamentaires
nationaux. Il n s’agit pas seulement d’éclairer la juridiction de renvoi, mais encore
les parties au litige» ( Pignarre,P. E. (2019). La Cour de Justice de l’Union Européenne et le Brexit. Blogdroiteuropeen [blog] Working Paper 1/2019, enero 2019. Disponible en
También en el posterior asunto M.A., S.A., A.Z. se plantearon dudas de admisibilidad, pues Irlanda sostuvo que, puesto que las consecuencias jurídicas de una eventual retirada del Reino Unido de la Unión no se conocen aún, las cuestiones relativas a tales consecuencias sobre el Reglamento Dublín III debían considerarse hipotéticas, pero en la sentencia de 23 de enero de 2019 el TJ se ampara de nuevo en la presunción de pertinencia para responder a las cuestiones planteadas por el Tribunal Superior de Irlanda (High Court).
Es comprensible que el Tribunal Superior de Irlanda se haya mostrado especialmente sensible con las repercusiones jurídicas del brexit, habiéndose dirigido ya dos veces al TJUE expresando sus dudas sobre la posibilidad de seguir aplicando la normativa comunitaria en determinados ámbitos vinculados a los derechos de las personas en el período que va entre la notificación y la retirada efectiva, ya se produzca esta con o sin acuerdo.
En el asunto RO, refiriéndose a la orden de detención europea, el Tribunal advirtió de que la notificación no produce el efecto de suspender la aplicación del derecho de la Unión en el Estado miembro que la ha efectuado, el cual sigue plenamente en vigor en ese Estado hasta la retirada efectiva, de forma que el mero hecho de que un Estado miembro notifique su intención de retirarse de la Unión con arreglo al art. 50 TUE no constituye una circunstancia excepcional que pueda justificar la negativa a ejecutar una orden de detención europea emitida por ese Estado miembro.
En sus conclusiones, el abogado general M. Spuznar había zanjado la cuestión desde el principio:
Somos conscientes de que no sabemos prácticamente nada sobre la futura relación jurídica entre la Unión Europea y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (en lo sucesivo, «Reino Unido»).
Pero, ¿es ello relevante a efectos de la ejecución de una orden de detención europea (en lo sucesivo, «ODE») emitida desde el Reino Unido a Irlanda y que se ha dictado antes de la fecha prevista para el Brexit? No, no es relevante. Una ODE debe seguir ejecutándose. Igual que antes[12].
Esta decisión dejó expedito el camino para que cuando el mismo Tribunal Superior de Irlanda quiso saber si la notificación de retirada del Reino Unido tenía alguna incidencia sobre la aplicación del art. 17, apdo. 1, del Reglamento Dublín III, el TJ respondiera en los mismos términos. Poco antes, en el asunto Wightman, el TJ también había apuntado que la notificación de la intención de retirarse «no interrumpe ni altera» el estatuto del Estado miembro y que «hasta la retirada, el Estado dispone de todos los derechos y sigue sometido a todas las obligaciones previstas por los Tratados».
Si bien esta interpretación se desprende sin dificultad del propio texto de la disposición, no deja de resultar curioso que en ninguno de los dos casos el TJ consideró oportuno traer a colación la cláusula 25 de las Orientaciones del Consejo Europeo consecutivas a la notificación del Reino Unido en virtud del art. 50 TUE, de 29 de abril de 2017, según la cual «hasta el momento en que abandone la Unión, el Reino Unido sigue siendo miembro de pleno derecho de la Unión Europea, y está sujeto a todos los derechos y obligaciones establecidos en los Tratados y con arreglo a la legislación de la UE, incluido el principio de cooperación leal»[13].
Mientras que en el asunto RO el TJ ya enunció las fases del procedimiento a tenor del art. 50 TUE, ha sido el TG el que ha aclarado el valor de uno de los actos institucionales adoptados tras la activación de la mencionada disposición. Lo ha hecho en el asunto Schindler con ocasión del recurso de anulación presentado por varios ciudadanos del Reino Unido residentes en otro Estado miembro contra la Decisión del Consejo, de 22 de mayo de 2017, por la que se autoriza la apertura de las negociaciones con el Reino Unido para el acuerdo de retirada.
En el contexto del análisis de la legitimación activa de los particulares, el TG señala que la decisión impugnada no produce directamente efectos jurídicos en la situación jurídica de los demandantes porque debe distinguirse de la decisión del Reino Unido de retirarse de la Unión y del acto de notificación de la intención de retirarse, siendo este y no la decisión impugnada el que activó el procedimiento de retirada y el que inició el cómputo del plazo de dos años, de forma que la anulación de la decisión impugnada no conllevaría ni la anulación del acto de notificación de la intención de retirarse ni la suspensión del mencionado plazo.
Por otra parte, el Tribunal precisa que mientras que en lo que respecta a los derechos de los ciudadanos del Reino Unido en la Europa de los veintisiete con posterioridad a la fecha de retirada la decisión impugnada constituye un mero acto de trámite del eventual acuerdo definitivo, en cambio no es una mera medida intermedia o un acto de trámite antes de que el Reino Unido se retire de la Unión en lo que atañe a las relaciones entre la Unión y sus Estados miembros, así como a las relaciones entre las instituciones de la Unión, pues para todos ellos despliega efectos jurídicos, en particular respecto de la Comisión.
A su vez, recuerda que las directrices de negociación que figuran en el anexo de la decisión, cuyo único destinatario es la Comisión, se limitan a precisar los objetivos de la Unión en las negociaciones con el Reino Unido y no definen necesariamente las posiciones definitivas de la Unión en las negociaciones, pues podrán modificarse y completarse según se considere necesario en el transcurso de las negociaciones, en particular para plasmar la evolución de las orientaciones del Consejo Europeo.
En ese mismo asunto Schindler, el TG inició la tarea de precisar las características de los actos del Estado miembro que opta por abandonar la Unión. Lo hizo en relación con la decisión de retirada, apuntando que se trata de una decisión unilateral que no está supeditada a que las instituciones de la Unión lo autoricen. Por ello,
si bien el artículo 50 TUE, apartado 1, dispone que la decisión mediante la que un Estado miembro decida retirarse de la Unión ha de adoptarse de conformidad con sus normas constitucionales, ello no significa que la decisión de retirarse dé lugar a que las instituciones de la Unión hayan de adoptar una decisión de aceptación mediante la que verifiquen que dicho Estado ha cumplido dichas normas. En efecto, ni ha lugar a tal decisión de aceptación por parte del Consejo o de cualquier otra institución de la Unión ni está contemplada en las disposiciones del artículo 50 TUE[14].
Explicita así el TG un aspecto pacífico de la disposición, que luego reiterará el TJ —sin citar el precedente proporcionado por el otro grado de jurisdicción— en el asunto Wightman, incluyendo a los Estados miembros entre los entes cuya posición no es relevante a los fines de la decisión de retirada:
El Estado miembro de que se trate no está obligado a tomar esta decisión en concertación con los demás Estados miembros ni tampoco con las instituciones de la Unión. La decisión de retirada es estrictamente voluntad del Estado miembro, dentro del respeto de sus normas constitucionales, y manifestación exclusiva de su soberanía[15].
La cuestión planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Escocia en el asunto Wightman era tan clara y precisa que —a diferencia de lo que sucede en muchos otros casos— el TJ no necesitó reformularla:
Si un Estado miembro ha notificado al Consejo Europeo, con arreglo al artículo 50 [TUE], su intención de retirarse de la Unión Europea, ¿permite el Derecho de la Unión que dicho Estado miembro revoque unilateralmente la notificación y, en caso afirmativo, qué requisitos deben cumplirse y cuáles serían los efectos en relación con la permanencia del Estado miembro en la Unión Europea?
Aceptada mediante auto de 19 de octubre de 2018 la solicitud de aplicación del procedimiento acelerado[16], el Tribunal resuelve en menos de tres meses, plazo más propio del aún más abreviado procedimiento prejudicial de urgencia. La sentencia de 10 de diciembre de 2018, dictada por el Pleno y de cuya argumentación en cuanto al fondo nos ocuparemos a continuación, tiene una innegable trascendencia constitucional y decanta el nutrido debate doctrinal sobre el tema[17]. En ella, el TJ se ocupa primero de la existencia de un derecho de revocación para luego concretar si su ejercicio puede ser unilateral, al tiempo que precisa el plazo temporal durante el que puede llevarse a cabo y los requisitos para su puesta en práctica. El Tribunal asume en buena medida las elaboradas conclusiones del abogado general M. Campos Sánchez-Bordona y no es aventurado apreciar que las observaciones escritas de los demandantes en el litigio principal, que contaron con el asesoramiento del profesor Eeckhout[18], también han sido tenidas en cuenta en la elaboración de la decisión.
Partiendo de la premisa de la autonomía del derecho de la Unión, la sentencia enuncia como principios de interpretación el texto, su objetivo, contexto y génesis; una vez alcanzadas las conclusiones, acude de forma complementaria a la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados.
Siguiendo al abogado general, el Tribunal retiene del texto del art. 50.2 TUE el uso del término «intención», entendiendo que «por su propia naturaleza, las intenciones no son definitivas ni irrevocables»; a su vez, valora que «el artículo 50 TUE se propone lograr un doble objetivo: consagrar el derecho soberano del Estado miembro a retirarse de la Unión y establecer un procedimiento que permita que esta retirada se produzca de manera ordenada». De acuerdo también con el abogado general, estima que «el carácter soberano del derecho de retirada consagrado en el artículo 50 TUE, apartado 1, milita en favor de la existencia del derecho del Estado miembro a revocar la notificación de su intención de retirarse de la Unión».
Por su parte, el recurso al contexto permite al TJ recordar los objetivos de creación de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa y la intención de eliminar barreras; también, los valores de libertad y democracia, a los que los Estados se adhieren libre y voluntariamente, así como la vocación de convertir la ciudadanía de la Unión en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros[19]. De todo ello deduce que obligar a retirarse a un Estado que se ha retractado de su decisión sería contrario a los objetivos y a los valores consagrados en los Tratados.
Aunque reconocieron el derecho de revocación de la notificación, el Consejo y la Comisión negaban que este derecho tuviera carácter unilateral, esgrimiendo como razones el riesgo de abusos en el procedimiento y la utilización de la revocación como táctica de negociación, lo que les llevaba a considerar que aquella debía ser aceptada por el Consejo Europeo por unanimidad[20]. El Tribunal lo rechaza sin paliativos:
En cuanto a la propuesta del Consejo y de la Comisión de que el derecho del Estado miembro a revocar la notificación de su intención de retirada se someta a la aprobación por unanimidad del Consejo Europeo, tal exigencia transformaría un derecho unilateral soberano en un derecho condicional sometido a un procedimiento de aprobación. Ahora bien, un procedimiento de aprobación de este tipo sería incompatible con el principio… de que no puede obligarse a un Estado miembro a retirarse de la Unión contra su voluntad[21].
En su argumentación, la afirmación del carácter unilateral del derecho de revocación de la notificación de retirada se vincula con el derecho soberano del Estado que según el TJ consagra el art. 50 TUE y se ve corroborada por la génesis de la disposición que la sentencia trae a colación para señalar que al redactar la cláusula de retirada que figuraba en el Proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa se rechazaron todas las enmiendas dirigidas a obstaculizar la decisión de retirada precisamente para salvaguardar el carácter voluntario y unilateral de la decisión. De esta forma, pone fin a las controversias políticas y jurídicas y deja sentado que esta disposición no puede convertirse en un mecanismo de expulsión.
En su respuesta a la cuestión prejudicial, el Tribunal enuncia tres tipos de requisitos, unos vinculados al sistema interno del Estado que ha notificado la retirada, otro de carácter formal y otros de corte sustantivo. Lo hace no obstante sin justificarlos expresamente y sin precisar su significado.
En primer lugar, se refiere a la adopción por el Estado de la decisión de revocación «de conformidad con sus normas constitucionales». Esta expresión se recoge en la declaración final de la sentencia y aparece antes en otras seis ocasiones[22]; en cambio, dicha declaración no incluye la referencia a un «proceso democrático» que había apuntado previamente dos veces[23], lo que seguramente proporcionará motivos de discusión en los debates sobre la celebración de un segundo referéndum. En sus conclusiones, el abogado general apuntó que:
Aunque este es, más bien, un problema cuya solución compete a cada Estado, si las normas constitucionales internas reclaman, por ejemplo, la autorización parlamentaria como requisito previo a la notificación de la intención de retirada de la Unión (así ocurre en el Reino Unido, según la sentencia Miller), me parece lógico que la revocación de dicha notificación demande también esa misma aprobación parlamentaria. Así se impide la notificación por parte del Estado miembro de revocaciones espurias y también las revocaciones ambiguas y poco claras, de las que no sea posible deducir con nitidez la posición del Estado miembro[24].
En segundo lugar, la revocación debe notificarse por escrito al Consejo Europeo, exigencia lógica para todo acto relativo a un tratado y coherente con la forma de notificación de la intención de retirada que no requiere mayor comentario.
Finalmente, las condiciones sustantivas se concretan en que la revocación debe ser «de manera unívoca e incondicional», entendiendo por tal que tenga por objeto «confirmar la pertenencia de dicho Estado miembro a la Unión en términos inalterados por cuanto respecta a su estatuto de Estado miembro» de forma que «pone fin al procedimiento de retirada». Es evidente que estas precisiones van dirigidas a atajar los temores de un uso abusivo del art. 50 TUE por parte del Estado que ha notificado su retirada, bien para ampliar los plazos temporales, bien como táctica de negociación, tal como apuntaron el Consejo y la Comisión durante el procedimiento y venían señalando también diversos expertos como argumento contra la unilateralidad.
La interpretación de la revocación como un derecho unilateral que no tiene que ser
aprobado por el Consejo Europeo requería algún complemento tranquilizador. Pero el
TJ no ha tenido a bien desarrollar el contenido y —sobre todo— las consecuencias de
estas cautelas que se limita a enunciar. En opinión de Peers ( Peers, S. (2018). Brexit: you can U-turn if you want to. The CJEU judgement in Wightman.
EU Law Analysis [blog], 10-12-2018. Disponible en:
The requirement of an ‘unequivocal and unconditional’ revocation, ending the withdrawal process on unchanged terms, suggests that the notification of revocation must confirm that the UK is not intending to renegotiate its membership or to send another notification shortly afterward. Implicitly if the UK revocation arguably did either of those things then the legal question would arise of what the European Council could do about it. It could either refuse to accept the notification, with the result that the UK might then challenge that decision; or it could simply decide to cross that bridge when it came to it, either refusing to renegotiate membership or (more problematically) to accept a fresh notification of withdrawal if that followed shortly after a revocation of the first notice (again, that decision could then be challenged)[25].
En este orden de ideas, tiene interés recordar que el abogado general señalaba como límite al ejercicio del derecho de revocación unilateral el marcado por los principios de buena fe y de cooperación leal[26] e incluso en la respuesta que proponía incluía la exigencia de que la revocación «no suponga una práctica abusiva», pero sin concretar tampoco las posibles vías de reacción en caso de vulneración[27].
A lo largo de la sentencia, el Tribunal señala en cuatro ocasiones el tiempo de que dispone el Estado para revocar su notificación de retirada. Utilizando siempre los mismos términos, afirma que
un Estado miembro que se retracte de su decisión de retirarse de la Unión podrá revocar dicha notificación mientras no haya entrado en vigor un acuerdo de retirada que haya celebrado con la Unión o, a falta de tal acuerdo, mientras no haya expirado el plazo de dos años previsto en el artículo 50 TUE, apartado 3, eventualmente prorrogado conforme a esta última disposición[28].
En esta dirección, el art. 68 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados
le sirve también al Tribunal para confirmar su interpretación. En el debate doctrinal,
diversos sectores doctrinales venían invocando esta disposición en apoyo de la unilateralidad
de la revocación[29], aunque algunos añadían las cautelas de que sería así siempre que la citada disposición
recoja el derecho consuetudinario y si se acepta que este derecho consuetudinario
de los tratados se aplica a los Tratados constitutivos ( Odermatt, J. (2017). Brexit and International Law: Disentangling Legal Orders. Emory International Law Review, 31, 1051-1073.Odermatt, 2017: 1065-1066)[30]. Otros defendían lo contrario, argumentando que el carácter de lex specialis del art. 50 TUE impide la aplicación de la —hipotética- norma consuetudinaria ( Rylatt, J., (2016). The Irrevocability of an Article 50 Notification: Lex Specialis
and the Irrelevance of the Purported Customary Right to Unilaterally Revoke. U.K. Const.L.Blog [blog], 27-7-2016. Disponible en:
El abogado general confirió cierto protagonismo al art. 68 de la Convención de Viena. Pese a considerar «difícil que el Tribunal de Justicia pudiera declarar como norma consuetudinaria en vigor el contenido del artículo» y no encontrar «viable su uso como base jurídica para que un Estado miembro se retire de la Unión al margen del procedimiento del artículo 50 TUE», al que califica de lex specialis, apunta primero que «brinda al intérprete una fuente de inspiración no desdeñable», añade después que proporciona «pautas hermenéuticas» y acaba afirmando que no encuentra razón alguna para no aplicarlo «por analogía».
De forma mucho más parca, en su sentencia el TJ cita también el art. 68 CVDT, pero no para insistir en el carácter unilateral de la revocación, sino para corroborar el tiempo de que dispone el Estado para proceder a la revocación, apoyándose en que el art. 68 de la Convención de Viena establece, en términos claros e incondicionales, que las notificaciones de retirada previstas en los arts. 65 y 67 de dicha Convención podrán ser revocadas en cualquier momento antes de que surtan efecto.
En una conocida contribución sobre el art. 50 TUE, Eeckhout y Frantziou ( Eeckhout, P. y Frantziou, E. (2017). Brexit and Article 50 TEU: A constitutionalist reading. Common Market Law Review, 54, 695-734.2017: 696) proponían una interpretación constitucional de esa disposición que explicaban así:
Withdrawal requires compliance with EU constitutional law, which comprises respect for national constitutional requirements as well as key EU values, such as democracy, the rule of law, the protection of fundamental rights including non-discrimination on ground of nationality, and EU citizenship.
El asunto Wightman ha proporcionado la oportunidad de proponer al TJ esta lectura, que encontró desarrollo en las observaciones escritas de los demandantes en el litigio principal y fue acogida por el Tribunal. Consciente del calado que esta dimensión tenía en el caso, el abogado general manifestó que la interpretación que proponía, favorable a la revocabilidad unilateral de la notificación de retirada, «es la que mejor concilia el respeto de la identidad constitucional de los Estados miembros con el objetivo del desarrollo del proceso de integración».
El Tribunal ancla el examen de la cuestión planteada en la «estructura constitucional de la Unión», que es la que justifica sus características esenciales y la autonomía de su derecho. Partiendo de este enfoque, sobresale en la decisión el protagonismo de la soberanía del Estado, tanto para retirarse de la Unión como para revocar la notificación de retirada[32] junto con la consideración de la identidad nacional del Estado, presente en las diversas referencias a la conformidad con las normas constitucionales. La contrapartida a esta vertiente estatalista se encuentra en la toma en consideración de los objetivos de la Unión, de sus valores y del estatuto de ciudadanía de la Unión.
Aunque una primera aproximación basada exclusivamente en las referencias cuantitativas a una y otra dimensión podría dar la impresión de un cierto desequilibrio argumental a favor del derecho soberano del Estado, un análisis más reposado permite disipar esta apreciación atendiendo al menos a dos consideraciones. La primera, el papel central del Estado en el proceso de integración; la segunda, el carácter libre y voluntario de la participación en el mismo, aspecto que también forma parte de los rasgos constitucionales y que justifica que el TJ considere que «si no puede obligarse a un Estado a adherirse a la Unión contra su voluntad, tampoco se le puede obligar a retirarse de la Unión contra su voluntad»[33], resultado que se produciría si la notificación de retirada no pudiera revocarse. La conclusión de que este desenlace «sería contrario a los objetivos y a los valores» de la UE es la máxima expresión de la perspectiva constitucional que impregna la posición del Tribunal.
En última instancia, en la argumentación de la sentencia afloran los rasgos plurales de la arquitectura constitucional de la UE, en los que coexisten la estatalidad y la supranacionalidad; ambos se proyectan en el art. 50 TUE y explican la aparente paradoja que encierra el resultado alcanzado por el Tribunal, en el que el reconocimiento del derecho soberano de revocación unilateral sirve al mismo tiempo para preservar la integración[34].
Se ha dicho que con la sentencia en el asunto Wightman el Tribunal se ha investido como actor político ( Pignarre,P. E. (2019). La Cour de Justice de l’Union Européenne et le Brexit. Blogdroiteuropeen [blog] Working Paper 1/2019, enero 2019. Disponible en
Campos Sánchez-Bordona ya se había adelantado a esta previsible crítica advirtiendo que:
Al zanjar, en estos términos, la pregunta prejudicial, el Tribunal de Justicia no se extralimita en la función que le atribuyen los artículos 19 TUE y 267 TFUE. Su interpretación del artículo 50 TUE no implica una interferencia en el proceso político de negociación de la retirada del Reino Unido de la Unión. Es más, sirve para clarificar, desde el punto de vista del derecho de la Unión, los contornos jurídicos de esa retirada, de la que son protagonistas activos los poderes ejecutivo y legislativo del Reino Unido.
Y añadiendo que «el Tribunal de Justicia no puede hacer dejación de sus obligaciones… solo por el hecho de que esa respuesta pueda leerse en clave política, y no estrictamente jurisdiccional, por unas u otras partes»[36].
Como se ha puesto de relieve, la decisión del TJ se apoya en el conjunto de los Tratados como carta constitucional de la Unión y lleva a cabo una interpretación ajustada a los diversos rasgos que la caracterizan. Utiliza además el sentido común, que como señalara Rodríguez Iglesias ( Rodríguez Iglesias, G. C. (2001). Discurso del doctorando. Acto de investidura como Doctores Honoris Causa a los Excelentísimos Señores Don Julio Diego González Campos y Gil Carlos Rodríguez Iglesias (pp. 57-66). Meres-Siero: Eujoa.2001) constituye un elemento esencial tanto de la teoría jurídica como de la práctica del derecho. Con todo ello, alcanza una solución constructiva que sin desbordar el plano jurídico puede abrir paso a decisiones políticas. Esta sentencia, junto con las otras tres decisiones que también se han ocupado del art. 50 TUE, confirman el papel del TJUE como guardián de los intereses comunes y garante de las prerrogativas nacionales al que se refiriera de forma pionera Pescatore ( Pescatore, P. (1965). La Cour en tant que juridiction fédérale et constitutionnelle. En Dix ans de jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes (pp. 520-558). Köln: Carl Heymans Verlag.1965: 522) en su día.
El Tribunal no ha querido rehuir un tema tan complejo como el brexit, que está tensionando el proceso de integración y ha colocado a la UE en una situación hasta ahora desconocida. La importante dimensión política de la retirada del Reino Unido no excluye una vertiente jurídica que requería clarificación y el TJUE ha sabido asumir su responsabilidad. Al valorar su aportación, conviene recordar que —como Antonio Machado nos transmitió por medio de Juan de Mairena— es más difícil estar a la altura de las circunstancias que au dessus de la mêlée.
| [1] |
Catedrática de Derecho Internacional Público de la Universidad de Oviedo. La autora dedica esta contribución a la memoria de Gil Carlos Rodríguez Iglesias, maestro eminente y amigo entrañable. |
| [2] |
Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de septiembre de 2018, RO, C-327/18 PPU, EU:C:2018:733; Sentencia del Tribunal General de 26 de noviembre de 2018, Schindler, T-458/17, EU:T:2018:838 (en la actualidad recurrida en casación, C-755/18 P); Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de diciembre de 2018, Wightman, C-621/18, EU:C:2018:999; Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 enero 2019, M.A., S.A., A.Z., C-661/17, EU:C:2019: 53. |
| [3] |
Sarmiento ( Sarmiento, D. (2016a). Un manual de instrucciones que se autodestruye en cinco segundos.
El País, 24-6-2016. Disponible en
|
| [4] |
En 2017 tuvo lugar un primer intento de conseguir el planteamiento de cuestión prejudicial
sobre la posibilidad de revocar unilateralmente la notificación de retirada por parte
del Tribunal Superior de Irlanda; fue promovido por un grupo de abogados y activistas
anti-brexit pero acabaron desistiendo, entre otras cosas por la oposición del Gobierno irlandés.
Véase Maugham ( Maugham, J. (2017). Brexit Litigation to commence in Irish courts. Waiting for Godot [blog], 12-1-2017. Disponible en:
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| [5] |
Resolución de 8 junio 2018, apdo. 73 (disponible en: https://bit.ly/2T5yLI4). |
| [6] |
Apdo. 20 de la sentencia. Añadió que «no existe ningún litigio concreto, dado que la cuestión prejudicial se refiere a hechos que no se han producido y que no es seguro que se produzcan» (ibid., apdo. 21). |
| [7] |
Véase a título de ejemplo Ruiz-Jarabo Colomer y López Escudero ( Ruiz-Jarabo Colomer, D. y López Escudero, M. (1997). La jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales. Revista del Poder Judicial, 47, 83-114.1997: 96); también, Lenaerts et al. ( Lenaerts, K., Arts, D. y Maselis, I. (2014). Procedural Law of the European Union. Oxford: Oxford University Press.2014: 93). |
| [8] |
Conclusiones del abogado general Campos Sánchez-Bordona, Wightman, C-621/18, EU:C:2018:978, punto 39. |
| [9] |
Con todo, en los puntos 54-56 de sus conclusiones el abogado general se vio obligado a aclarar una aparente contradicción entre su posición en el asunto Wightman y la mantenida previamente en el caso American Express, donde propuso —sin éxito— la inadmisión por entender que había «un artificio procesal montado, de común acuerdo, con el único fin de obtener el pronunciamiento del Tribunal de Justicia, sin que haya una controversia real entre demandante y demandado» (Conclusiones del abogado general Campos Sánchez-Bordona, American Express, C-304/16, EU:C:2017:524, punto 47). Es cierto que en Wightman el artificio —dicho sea a efectos dialécticos— no era compartido. En su sentencia en el caso Wightman, el TJ también tuvo presente la especificidad del derecho escocés cuando apuntó que «la naturaleza declarativa de la acción ejercitada en el litigio principal no obsta a que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre una cuestión prejudicial, siempre que el Derecho nacional autorice la acción» (apdo. 31). |
| [10] |
Apdo. 29 de la sentencia. |
| [11] |
En efecto, el abogado general también resaltó, entre las razones por las que propuso la admisión de la cuestión prejudicial, el hecho de que «la respuesta permitirá a los diputados del Parlamento del Reino Unido hacerse una idea de las opciones existentes antes de emitir su voto», llegando a reconocer que dicha respuesta «permitirá a los miembros del Parlamento británico saber si disponen de una tercera vía y no solo de las alternativas que tienen abiertas en la actualidad (rechazo o aprobación del acuerdo de retirada y pronunciamiento sobre la actuación del Gobierno británico en ausencia de dicho acuerdo). Esta tercera vía admitiría que el Parlamento instara al Gobierno británico a revocar la notificación de la intención de retirada, con lo que el Reino Unido continuaría siendo parte de los Tratados constitutivos de la Unión Europea y miembro de esta» y que «el pronunciamiento del tribunal de remisión puede desplegar efectos jurídicos, en la medida en que autorizaría a los litigantes que son miembros del Parlamento británico para tomar una iniciativa, fundada en el derecho de la Unión, en favor de la revocación unilateral de la notificación de la intención de retirada» (Conclusiones del abogado general Campos Sánchez-Bordona, Wightman, C-621/18, EU:C:2018:978, puntos 43, 45 y 47). |
| [12] |
Conclusiones del abogado general Spuznar, RO, C-327/18 PPU, EU:C:2018:644, puntos 1-2. |
| [13] |
EUCO XT 20004/17. Ya en la declaración de los líderes de la UE y la Presidencia neerlandesa sobre el resultado del referéndum en el Reino Unido, de 24 de junio de 2016, se afirmaba que «according to the Treaties which the United Kingdom has ratified, EU law continues to apply to the full to and in the United Kingdom until it is no longer a Member” (disponible en: https://bit.ly/2GEJnrC) |
| [14] |
Sentencia del Tribunal General de 26 de noviembre de 2018, Schindler, T-458/17, EU:T:2018:838, apartado 58. |
| [15] |
Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de diciembre de 2018, Wightman, C-621/18, EU:ECLI:C:2018:999, apartado 50. |
| [16] |
EU:C:2018:851. |
| [17] |
Para la cita de los autores favorables y contrarios a la revocabilidad de la notificación de la retirada, nos remitimos a la nota 32 de las conclusiones del abogado general. |
| [18] |
Su posicionamiento doctrinal a favor de la revocabilidad ya era conocido; véase Eeckhout y Frantziou, (2017). Las observaciones escritas están disponibles en: https://bit.ly/2XfZ6lI. |
| [19] |
El TJ entiende que «la eventual retirada de un Estado miembro de la Unión puede afectar
de modo considerable a los derechos de todos los ciudadanos de la Unión, incluido,
en particular, el derecho a la libre circulación, tanto en lo que respecta a los nacionales
del Estado miembro de que se trate como a los nacionales de los demás Estados miembros»
(apdo. 64), lo que ha llevado a Sarmiento ( Sarmiento, D. (2018). Brexit and EU Citizenship After Wightman, Despite our Differences [blog], 12-12-2018. Disponible en:
|
| [20] |
En la misma línea de exigir un pronunciamiento del Consejo Europeo se habían manifestado
algunos autores: Sarmiento ( Sarmiento, D. (2016b). Miller, Brexit and the (maybe not to so evil) Court of Justice.
Verfassungsblog [blog] 8-11-2016). Disponible en:
|
| [21] |
Apdo. 72 de la sentencia. El abogado general había apuntado que «lo que no creo compatible con el artículo 50 TUE es la posibilidad de revocación de la notificación de la intención de retirada solo mediante decisión unánime del Consejo Europeo», añadiendo: «Aceptar que el Consejo Europeo debiera tener la última palabra sobre la revocación de la notificación de la intención de retirada por unanimidad incrementa el riesgo de que el Estado miembro salga de la Unión en contra de su voluntad. Bastaría que uno de los restantes 27 Estados miembros impidiese la decisión unánime del Consejo Europeo (en formato artículo 50 TUE) para frustrar la voluntad del Estado que ha comunicado su deseo de permanecer en la Unión. Dicho Estado abandonaría (expulsado) la Unión en el plazo de dos años desde la notificación de la intención de retirada, en contra de su voluntad de continuar en esta organización internacional» (conclusiones del abogado general Campos Sánchez-Bordona, Wightman, C-621/18, EU:C:2018:978, puntos 165 y 169). |
| [22] |
Apdos. 50, 58, 66, 67, 73 y 75 de la sentencia. |
| [23] |
En el apdo. 66 alude a la voluntad de retractarse «expresada en un proceso democrático de conformidad con sus normas constitucionales» y en el 67 a «un Estado miembro que, tras notificar su intención de retirada de conformidad con sus normas constitucionales y a resultas de un proceso democrático, decida revocar la notificación de tal intención en el marco de un proceso de este tipo». |
| [24] |
Punto 145. |
| [25] |
Según McCrea ( McCrea, R. (2018). Brexit II? The legal issues of revoking the notification to leave
the EU but then notifying to leave again. EU Law Analysis [blog], 20-12-2018. Disponible en:
|
| [26] |
La exigencia de buena fe figuraba en el texto de la pregunta que los demandantes propusieron
al Tribunal Superior de Justicia de Escocia para formular en el reenvío prejudicial
(véase la Resolución de 8 de junio de 2018, apdo. 9) y es invocada en ocho ocasiones
en sus observaciones escritas ante el TJ. Diversos autores se han referido también
a la buena fe; es el caso de Craig ( Craig, P. (2016a). Brexit: A Drama in Six Acts. European Law Review, 41. 447-468.2016a: 464). Para Mangas Martín ( Mangas Martín, A. (2018). Cuestiones jurídicas del Brexit: notificación, plazos, formación
de la voluntad, orientaciones y revocación. En M. J. Cervell Hortal, J. F. Escudero
Espinosa y E. López Jacoiste (coords.). AEDI (Liber Amicorum Romualdo Bermejo García, Cesáreo Gutiérrez Espada. El Derecho
Internacional en un mundo cambiante entre el inmovilismo y la ruptura) (pp. 813-831). Disponible en:
|
| [27] |
Campos Sánchez-Bordona se inclinaba por confiar en los controles vinculados a los procedimientos constitucionales internos. De manera similar, en sus observaciones escritas los demandantes consideraban que «the duty of sincere cooperation and doctrine of abuse of right provide adequate safeguards». |
| [28] |
Apdos. 57, 69, 73 y 75 de la sentencia. De manera más restrictiva, el abogado general afirmaba que respecto al límite temporal que la revocación «solo será posible dentro del plazo de dos años de negociación que se abre con la notificación de la intención de retirada al Consejo Europeo. Lógicamente, una vez concluido el acuerdo de retirada… deviene imposible la revocación de la notificación»; en su propuesta al TJ, sugiere admitir la revocación unilateral «hasta el momento en el que se concluya el acuerdo de retirada» (conclusiones del abogado general Campos Sánchez-Bordona, Wightman, C-621/18, EU:C:2018:978, puntos 147 y 170). |
| [29] |
Este argumento ha sido sostenido por Craig ( Craig, P. (2016b). Brexit: Foundational Constitutional and Interpretative Principles:
II. OxHRH Blog [blog], 28-10-2016. Disponible en:
|
| [30] |
Tras estudiar los trabajos preparatorios de la disposición y su relación con otros
artículos, Sari ( Sari, A. (2017). Reversing a Withdrawal Notification under Article 50 TEU: Can a Member
State Change its Mind? European Law Review, (4), 451-473.2017: 466-469) afirma el carácter consuetudinario del art. 68; Streeten ( Streeten, C. (2016). Putting the Toothpaste Back in the Tube: Can an Article 50 Notification
Be Revoked? U.K. Const.L.Blog [blog], 13-7-2016. Disponible en:
|
| [31] |
Partiendo de una valoración positiva de la regulación contenida en el art. 50 TUE,
Gatti ( Gatti, M. (2017). Art. 50 TEU: A Well-Designed Secession Clause. European Papers, 2 (1), 159-181.2017) sostiene que «since the withdrawal from the EU is regulated by Art. 50 TEU (lex specialis), and that provision never acknowledges the right to unilaterally terminate the procedure,
it appears inappropriate to postulate the implicit existence of such a right on the
basis of international law (lex generalis). Even assuming that Art. 68 of the 1969 Vienna Convention corresponds to international
customary law (which is not certain), one might use it to fill a gap in the Art. 50
procedure only if such a gap existed, which is not the case». Perakis ( Perakis, M. (2018). Does the Principle of the Autonomy of the EU Legal Order Allow
for a Member State to Revoke the Notification of Its Withdrawal from the EU? European Law Blog [blog], 31-10-2018. Disponible en:
|
| [32] |
«La decisión de retirada es estrictamente voluntad del Estado miembro […] y manifestación exclusiva de su soberanía» (apdo. 50); «el artículo 59 TUE se propone lograr un doble objetivo: consagrar el derecho soberano del Estado miembro» (apdo. 56); «el carácter soberano del derecho de retirada consagrado en el artículo 50 TUE» (apdo. 57); «la revocación por el Estado miembro […] refleja su decisión soberana de mantener el estatuto de Estado miembro de la Unión» (apdo. 59); «la propuesta del Consejo y de la Comisión de que el derecho del Estado miembro a revocar la notificación de su intención de retirada se someta a la aprobación por unanimidad del Consejo Europeo […] transformaría un derecho unilateral soberano en un derecho condicional» (apdo. 72). |
| [33] |
Hillion ( Hillion, C. (2018). Withdrawal under Article 50 TEU: An Integration-Friendly Process. Common Market Law Review, 55 (2/3), 29-56.2018: 53) ha resaltado esta característica en relación con el art. 50 TUE, entendiendo que reposa en la premisa democrática de que la UE se basa en la pertenencia voluntaria por lo que visto desde esta perspectiva «withdrawal is not an expresión of disintegration, but a manifestation of the premises on which the Union is based». |
| [34] |
Una explicación del significado dual del resultado puede verse en Cannizzaro ( Cannizzaro, E. (2019). Extra Unionem Nulla Salus? The UK Withdrawal and the European
Constitutional Moment. European Papers, 3 (3), 1041-1043. Disponible en:
|
| [35] |
Según este autor, «l’arrêt rendu par la Cour de Justice ne peut être appréhendé par
le seul prisme juridique. Il constitue une prise de position politique, l’aménagement
par le droit, de la possibilité d’un autre chemin» ( Pignarre,P. E. (2019). La Cour de Justice de l’Union Européenne et le Brexit. Blogdroiteuropeen [blog] Working Paper 1/2019, enero 2019. Disponible en
|
| [36] |
Conclusiones del abogado general Campos Sánchez-Bordona, Wightman, C-621/18, EU:C:2018:978,
puntos 52-53. Estas explicaciones no evitaron que Hardan ( Hardan, O. (2018). Can an Art. 50 TEU withdrawal notice be revoked? How Advocate General
Bordona offered a legal Trojan horse to Union law. Verfassungsblog [blog], 7-12-2018. Disponible en
|
|
Boland, V. (2017). Legal Challenge to Brexit in Irish courts abandoned. Financial Times, 29-5-2017. |
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Bowcott, O. (2017). Crowfounded legal challenge over article 50 abandoned. The Guardian, 30-5-2017. Disponible en: https://bit.ly/2r7q29e. |
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Cannizzaro, E. (2019). Extra Unionem Nulla Salus? The UK Withdrawal and the European Constitutional Moment. European Papers, 3 (3), 1041-1043. Disponible en: https://bit.ly/2SND9fs. |
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Craig, P. (2016a). Brexit: A Drama in Six Acts. European Law Review, 41. 447-468. |
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Craig, P. (2016b). Brexit: Foundational Constitutional and Interpretative Principles: II. OxHRH Blog [blog], 28-10-2016. Disponible en: https://bit.ly/2g80fdG. |
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