EL DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES EN EL MARCO DE UNA PRESTACIÓN TRANSNACIONAL DE SERVICIOS: HACIA UN MARCO NORMATIVO EUROPEO MÁS SEGURO, JUSTO Y ESPECIALIZADO

1. El proceso de armonización indirecta: la labor del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [Subir]

El desplazamiento transnacional de trabajadores en el marco de una prestación de servicios implica el traslado de unos trabajadores que desempeñan su trabajo en un Estado miembro de la UE (Estado de origen) a otro país (Estado de acogida), para realizar un determinado servicio por un concreto periodo de tiempo. La cuestión que surge de inmediato es determinar qué normas del Estado de acogida deberán observar las empresas prestadoras de servicios que deseen desplazar a sus trabajadores a otro Estado, esto es, qué condiciones laborales habrán de cumplir. Este interrogante alcanza todo su sentido en el ámbito europeo, sobre todo si tenemos en cuenta que supeditar la prestación de servicios a la observancia de todos los requisitos exigidos para el establecimiento puede privar de eficacia a las disposiciones del TFUE destinadas a garantizar la libre prestación de servicios, tal y como ha admitido el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) en diversas decisiones.

De hecho, hasta 1996, fecha en la que se aprobó la Directiva 96/71, el TJUE fue el encargado de concretar qué normas estatales del Estado de acogida podían romper con la uniformidad de las condiciones del mercado y, por tanto, representaban serios obstáculos al comercio intracomunitario. El resultado de esta valoración fue la armonización de esta materia al margen de la actuación del legislador de la UE a través de diversas decisiones judiciales (por ejemplo, los asuntos Webb, Seco, Rush Portuguesa y Vander Elst^‍‍[12]). La aprobación de la Directiva 96/71 parecía, pues, el final del papel armonizador desempeñado hasta entonces por el TJUE al enumerar los obstáculos de carácter jurídico-laboral (art. 3) que podían imponer y limitar la libre prestación de servicios de una empresa establecida en un Estado miembro ( ‍Marchal Escalona, N. (2002). Algunas reflexiones sobre el régimen jurídico de los desplazamientos transnacionales de trabajadores en la Unión Europea. Revista Española de Derecho Internacional, 54 (2), 811-‍823.Marchal Escalona, 2002: 815-‍816). No obstante, la realidad fue bien distinta^‍‍[13]. De hecho, son múltiples las ocasiones en las que, con posterioridad a la Directiva 96/71, ha sido precisa la intervención del TJUE, como así se evidenció en los casos Climatec, Arblade, Mazolleni, Finalarte, Portugaia, Wolff, Comisión/República Federal de Alemania, Dos Santos Palhota, Tevfik Isbir, Prostejov, De Clercq y Sähköalojen Ammattiliitto ry^‍‍[14]. Una jurisprudencia en la que se hace patente la inclinación del TJUE por leer e interpretar los derechos sociales de los trabajadores desplazados a la luz de las exigencias económicas y mercantiles (por ejemplo, los casos Bundesdruckerei y Rüffer)^‍‍[15]. Aunque, afortunadamente, dicha línea parece, al menos momentáneamente, haber sido abandonada, según se deriva de la sentencia RegioPost GmbH dictada por el TJUE el 17 de noviembre de 2015 al admitir la «legitimad y operatividad» de las exigencias sociales establecidas en el Estado de acogida en las contrataciones públicas^‍‍[16] ( ‍Marchal Escalona, N. (2016). Las cláusulas sociales en los contratos públicos: ¿son contrarias al Derecho de la Unión Europea? Bitácora Millennium DIPr: Derecho Internacional Privado, 3, 1-‍18.Marchal Escalona, 2016: 1-‍18).

2. De la Directiva 96/71 a la Directiva 2014/67[Subir]

De lo anterior, resulta evidente que el dispositivo de protección del trabajador desplazado diseñado por el legislador de la UE a través de la Directiva 96/71 era claramente insuficiente. La falta de conceptos claros y precisos a la hora de definir ciertos términos y condiciones de aplicación de la Directiva 96/71 dificultaba en gran medida la aplicación efectiva de las garantías que esta incorpora ( ‍Fotinopoulou Basurko, O. (2017). Reflexiones en torno a la noción de habitualidad vs. temporalidad en las normas de Derecho internacional privado del trabajo europeas. En O. Fotinopoulou Basurko (coord.). El desplazamiento de trabajadores en el marco de la Unión Europea: presente y futuro (pp. 249-‍273). Barcelona: Atelier.Fotinopoulou Basurko, 2017: 258-‍262). Esta indeterminación coadyuvó, sin duda alguna, a la proliferación de abusos y comportamientos fraudulentos^‍‍[17], así como a la creación de empresas ficticias letter box companies ( ‍Muller, F. (2014). Cross-Border Mobility of ‘Bogus’ Self-Employed Workers: A Lack of Legal Framework Coupled with Protection of Economic Rights. European Labour Law Journal, 5, 306-‍321. Disponible en: https://doi.org/10.1177/201395251400500308.Muller, 2014: 306-‍321;  ‍Sørensen, K. E. (2015). The fight against letterbox companies in the internal market. Common Market Law Review, 52, 85-‍118.Sørensen, 2015: 85-‍118;  ‍Llobera Vila, M. (2018). La respuesta europea a las «empresas buzón»: normas y jurisprudencia en el ámbito social, tributario y de transporte. Cuadernos de Derecho Transnacional, 10 (2), 536-‍566.Llobera Vila, 2018: 536-‍56). Este escenario justifica por qué el legislador de la UE adoptó en la Directiva 2014/67 un marco jurídico más seguro con medidas capaces de garantizar de forma efectiva la protección de los trabajadores desplazados. A tales efectos, la Directiva 2014/67 introduce a escala europea criterios comunes y uniformes para que las autoridades competentes de los distintos Estados miembros puedan determinar cuándo existe un auténtico desplazamiento transnacional de trabajadores en el marco de una prestación de servicios, cuándo el desplazamiento puede ser calificado de temporal (art. 4)^‍‍[18]. De la misma manera, para mejorar, implementar y garantizar la efectiva aplicación de lo dispuesto en la Directiva 96/71, la Directiva 2014/67 consideró necesario mejorar el acceso a la información sobre las condiciones de empleo (art. 5 de la Directiva 2014/67) a las que se refiere el art. 3 de la Directiva 96/71^‍‍[19] ( ‍Gil Pérez, M. (2017). Repensando el núcleo duro de condiciones de trabajo en el Estado de acogida y la protección de los trabajadores desplazados. En O. Fotinopoulou Basurko (coord.). El desplazamiento de trabajadores en el marco de la Unión Europea: presente y futuro (pp.173-188). Barcelona: Atelier.Gil Pérez, 2017: 173-‍188;  ‍López Rubia, M. E. (2017). El acceso a la información en el marco de las condiciones de empleo y la cooperación administrativa entre los Estados miembros en el contexto del desplazamiento de trabajadores. En O. Fotinopoulou Basurko (coord.). El desplazamiento de trabajadores en el marco de la Unión Europea: presente y futuro (pp. 305-‍322). Barcelona: Atelier.López Rubia, 2017: 305-‍322), fomentar la cooperación entre las autoridades de los diferentes Estados miembros (arts. 6 a 8 de la Directiva 2014/67), aumentar la efectividad y eficiencia de las inspecciones de trabajo (art 10 de la Directiva 2014/67), concretar qué formalidades administrativas y medidas de control exigidas por la ley del Estado de acogida son exigibles y compatibles con el derecho de la UE ex art. 9 de la Directiva 2014/67^‍‍[20] ( ‍Llobera Vila, M. (2017). El desplazamiento temporal de trabajadores y normas de protección del Estado de prestación temporal de servicios. Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, 132, 201-‍203.Llobera Vila, 2017:201-203), proteger de forma efectiva al trabajador (art. 11 de la Directiva 2014/67^‍‍[21]), así como facilitar la ejecución de sanciones y multas transfronterizas (art. 13 de la Directiva 2014/67).

1. Introducción[Subir]

Como hemos tenido oportunidad de analizar, son cinco los ejes sobre los que pivotaba la Directiva 2014/67 para mejorar, implementar y garantizar la aplicación de las garantías establecidas en la Directiva 96/71/CE. A tal fin, el nuevo derecho de la UE asigna obligaciones, fundamentalmente, a la Comisión Europea (arts. 8, 9.5, 12.7 y 24), a los Estados miembros, a las autoridades encargadas de aplicar sus disposiciones y a los interlocutores sociales (art. 5). Con todo, la clave del éxito de la mencionada directiva dependía, por una parte, de cómo se implementara en los diferentes Estados (medios humanos y materiales), y, por otra, de cómo se incorporaran sus disposiciones a los ordenamientos jurídicos internos. En España, esta tuvo lugar a través del Real Decreto Ley 9/2017^‍‍[22]. Dicha incorporación debe calificarse de tardía e incompleta, puesto que hay preceptos que no han sido incorporados en su totalidad, como sucede con el capítulo VI de la Directiva 2014/67 relativo a la «Ejecución transfronteriza de las sanciones y multas administrativas»^‍‍[23]. En otros supuestos, la transposición de las directrices contenidas en la directiva ha sido de mínimos, como ocurre con las cuestiones relativas a la cooperación administrativa o a la inspección de trabajo, previstas en el Criterio Técnico núm. 97/2016. No obstante, es de lamentar que el papel asignado a los interlocutores sociales quede muy lejos del rol activo llamado a ser asumido por imperativo de la Directiva 2014/67 (art. 6, apdo. 15). A continuación, procederemos a analizar y a valorar cómo el legislador español ha incorporado las principales obligaciones que dicha directiva establece a nuestro ordenamiento jurídico, para lo cual hemos adoptado un enfoque de derecho comparado.

2. Las obligaciones dirigidas a las autoridades encargadas de aplicar el nuevo derecho UE [Subir]

Uno de los aspectos problemáticos que planteaba la Directiva 96/71, como hemos apuntado, era la ausencia de conceptos claros y bien definidos, lo que generaba una gran inseguridad jurídica. A tales efectos, la Directiva 2014/67 formuló una lista indicativa, no exhaustiva, de aquellos elementos que pudieran servir a las autoridades competentes para identificar cuándo existe un verdadero desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios (art. 4). La práctica existente en los Estados al transponer esta disposición revela que, mientras que hay Estados que no la han incorporado en su ordenamiento (por ejemplo, los derechos inglés e irlandés), otros lo han hecho por referencia (por ejemplo, el derecho luxemburgués^‍‍[24]) o se han limitado a reproducir el texto de la directiva (por ejemplo, los derechos italiano y español^‍‍[25]). Con todo, y como la propia directiva admite, la valoración a realizar por las autoridades nacionales competentes para determinar cuándo existe un verdadero desplazamiento debe ser global, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, lo que comporta un amplio y discrecional margen de apreciación por parte de las autoridades nacionales. En dicha evaluación, las autoridades deben tener en cuenta los criterios adoptados por el nuevo derecho de la UE y la doctrina sentada por el TJUE, puesto que a partir de los mismos es, a nuestro juicio, factible diseñar un concepto de «trabajador desplazado». A tenor del cual, trabajador desplazado será todo trabajador, cualquiera que sea su nacionalidad, que preste sus servicios por cuenta ajena y de forma subordinada, con carácter retribuido —con independencia de cómo se caracterice la relación en los acuerdos contractuales o de otro tipo— dentro del ámbito de organización y dirección de un empresario que ejerza actividades sustantivas en el Estado miembro donde está establecido, y que sea desplazado a otro Estado miembro en ejecución de un contrato o a un establecimiento secundario por un periodo limitado de tiempo. Dicho desplazamiento, independientemente de cómo haya sido materializado contractualmente y de si el trabajador ha sido contratado a efectos de ser desplazado o no, debe ser fruto del poder de dirección inherente al empresario o de quién lo ejerza y deberá serlo por un periodo de tiempo determinado o determinable. La duración del mismo constituye un requisito de carácter fáctico, cuya concreción dependerá de las condiciones particulares del mismo, para cuyo cálculo se tendrá en cuenta los periodos previstos en que el puesto haya sido ocupado por el mismo o por el propio trabajador desplazado.

3. Las obligaciones de información, cooperación administrativa, comparecencia y presentación de documentos[Subir]

El texto de la Directiva 2014/67 apostaba decididamente por mejorar el acceso a la información (art. 5) —principio de información gratuita, pública, accesible y comprensible—, fomentar la cooperación y asistencia mutua entre las autoridades nacionales de los Estados miembros (arts. 6-‍8) y concretar las medidas de vigilancia y seguimiento que los Estados podían establecer para asegurar el efectivo y correcto cumplimiento de la Directiva 96/71 (art. 9).

Un análisis de derecho comparado evidencia que la incorporación de tales obligaciones a los ordenamientos jurídicos de los diferentes Estados ha diferido de un país a otro. En concreto, y a efectos de facilitar la cooperación administrativa, el Real Decreto Ley 9/2017 obliga al empresario que desplace trabajadores a España a comunicar con antelación la fecha en la que su desplazamiento va a producirse, así como, entre otros datos, la identificación de la empresa, la fecha y la duración del desplazamiento^‍‍[26]. Aunque tales requisitos eran ya contemplados y exigidos en el art. 5 de la Ley 45/1999, el Real Decreto Ley 9/2017 ha añadido a esta disposición dos nuevas previsiones, cumpliendo así con lo estipulado en el art. 9.1 e) y f) de la Directiva 2014/67. Se trata de aspectos que cuentan, sin duda alguna, con una regulación más profusa en la normativa de transposición francesa^‍‍[27].

Mención especial merece la regulación que el Real Decreto Ley 9/2017 dispone a cerca de los desplazamientos de trabajadores a España en el marco de un contrato de puesta a disposición. En tales casos, dicha comunicación deberá incluir, además, la acreditación de que el trabajador reúne los requisitos exigidos por la legislación de establecimiento para ponerlo a disposición de una empresa usuaria, así como la precisión de las necesidades temporales de dicha empresa, requerimientos estos que se hallaban ya previstos en el art. 5 de la Ley 45/1999 —modificado por el art. 6 del Real Decreto Ley 9/2017—, aunque no lo están en el texto de la directiva. La cuestión que se plantea, por tanto, es saber si tales exigencias resultarán de aplicación, puesto que, según lo estipulado en el art. 9.2 de la Directiva 2014/67, solo podrán imponerse aquellos otros requisitos distintos a los previstos en el art. 9.1 de la Directiva 2014/67 cuando surjan situaciones o nuevos elementos que evidencien que los requisitos administrativos y las medidas de control existentes resultan insuficientes para garantizar la supervisión efectiva del cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Directiva 96/71, y siempre que estos estén justificados y sean proporcionados, es decir, sean compatibles con el derecho de la Unión Europea. Del mismo modo, cabe significar lo establecido en la normativa de transposición italiana, que prescribe obligaciones concretas y precisas para los desplazamientos habidos en el sector del transporte por carretera (art. 1 bis del Decreto legislativo de 2016).

Por su parte, los empresarios que desplacen trabajadores a España deberán, según lo establecido en el art. 6 de la Ley 45/1999, modificado por el Real Decreto Ley 9/2017, comparecer y aportar cierta documentación a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Se incorpora así al ordenamiento español lo establecido en el art. 9.1 a), b) y c) de la Directiva 2017/67. Dicha documentación deberá presentarse traducida al castellano o a las lenguas cooficiales de los territorios donde se vayan a prestar los servicios [art. 9.1 d) de la Directiva 2014/67]. Este requerimiento de traducción es exigido también en derecho italiano, en el que se estipula, además, que dicha información deberá estar disponible tanto en inglés como en italiano (art. 7.2 del Decreto legislativo de 2016).

Mención especial merece uno de los requisitos enumerados en el art. 6 de la Ley 45/1999, modificado por el Real Decreto Ley 9/2017: la necesidad de acreditar la autorización para trabajar de los nacionales de terceros países de conformidad con la legislación del Estado de establecimiento, exigencia que contempla también la normativa francesa^‍‍[28], aunque no se halle expresamente prevista en el art. 9.1 de la Directiva 2014/67. La cuestión radica en determinar si dicha exigencia podría ser exigida. Según lo establecido en el art. 9.2 de la directiva, como hemos visto, solo podría serlo si superara el test de compatibilidad con el derecho de la UE.

Por lo que se refiere a la obligación de información que la directiva incorpora (art. 5), ni en la normativa de transposición inglesa (Regulations 6) ni en la irlandesa (Statutory Instruments) se establece nada al respecto. España aprueba en este aspecto, al disponer de una página web en la que se ofrece la información actualizada, tal y como se exige desde las instancias comunitarias. No obstante, consideramos un acierto la creación, como así ha hecho el legislador italiano, de un observatorio destinado a garantizar una mejor difusión entre empresas y trabajadores de las condiciones de trabajo y de empleo (art. 6 del Decreto legislativo de 2016).

1. Introducción[Subir]

A pesar de las indudables mejoras introducidas en la Directiva 2014/67, estas se revelaron insuficientes. Por lo que la Comisión pronto presentó una propuesta de reforma de la Directiva 96/71, cuya adopción ha tardado más de dos años, dada la división existente dentro de la UE entorno a su adopción y su contenido. La Directiva 2018/957 modifica el texto de la Directiva 96/71, como hemos visto, con un doble objetivo. Por una parte, incrementar la protección laboral del trabajador desplazado. Una cuestión que puede variar, como veremos, en función de que el trabajador desplazado sea calificado o no de larga duración, tal y como lo define la norma. A tales efectos, establece qué derechos laborales deben garantizar las empresas a los trabajadores que son desplazados a otros Estados, cuándo deben ser aplicados estos y en qué instrumentos normativos pueden estar previstos. Y, por otra parte, trata de combatir los abusos detectados en tales desplazamientos, para lo que prevé una serie de medidas.

2. Nueva categoría jurídica: del trabajador temporalmente desplazado en el marco de una prestación transnacional de servicios al trabajador desplazado de larga duración[Subir]

En el carácter temporal de la prestación de servicios reside actualmente la justificación del tratamiento diferenciado de los trabajadores desplazados respecto de los trabajadores migrantes. Por ello, es importante saber cuándo un trabajador debe ser considerado como trabajador temporalmente desplazado. Y es que, a pesar de los esfuerzos realizados en la Directiva 2014/67 para concretar dicha noción, no se logró acabar con la «inseguridad jurídica» que rodea a este tipo de desplazamientos. Ante este escenario, la propuesta de reforma de 2016 daba un paso más. Fijaba el límite máximo temporal que un trabajador podía estar desplazado en otro Estado miembro para que el desplazamiento pudiera ser calificado de temporal. De forma que, transcurrido dicho plazo de tiempo, la ley aplicable a dicha relación laboral sería la del Estado de acogida (art. 1 de la propuesta de directiva de 2016)^‍‍[29].

La Directiva 2018/957 establece que en caso de que los desplazamientos se prolonguen durante más de doce meses, los Estados miembros de acogida deben velar por que las empresas que desplazan trabajadores a su territorio garanticen a dichos trabajadores un conjunto de condiciones de trabajo adicionales que se aplican obligatoriamente a los trabajadores en el Estado miembro donde se efectúa el trabajo (art. 3.1 bis). Un periodo que el legislador de la Unión estima que puede prorrogarse a dieciocho meses cuando el prestador del servicio así lo notifique (art. 3.1 bis). Se introduce así una nueva categoría jurídica, a saber: la del trabajador desplazado de larga duración. Así, un trabajador temporalmente desplazado podrá pasar a ser desplazado de larga duración una vez que hayan transcurrido doce meses desde que se inició el desplazamiento, con posibilidad de ampliar dicho status seis meses más (hasta dieciocho meses). Después de este periodo, es decir, máximo 18 meses, debe entenderse que el trabajador desplazado estará sujeto en su totalidad a legislación laboral del país de acogida. De esta manera, el legislador de la UE soluciona, de forma definitiva, la cuestión de la temporalidad del desplazamiento y lo hace de forma negativa, es decir, señala el máximo de tiempo que un trabajador puede ser desplazado a otro Estado para ser considerado como trabajador temporal (sea de larga duración o no). En consecuencia, no podrá ser considerado como trabajador desplazado aquel que lo sea por más de dieciocho meses. Sin embargo, esta solución no está, a nuestro juicio, exenta de problemas por dos razones. La primera, porque con el establecimiento de una fecha determinada se corre el riesgo de que dicha solución no se ajuste a determinados tipos de desplazamiento y genere, además, comportamientos fraudulentos por parte de los empresarios. Y, la segunda, por los problemas de coordinación e imbricación que dicha solución puede generar entre el Reglamento Roma I ( ‍Mankowski, P. (2009). Employment Contracts under Article 8 of the Rome I Regulation. En F. Ferrari y S. Leible (eds.). Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe (pp. 204-‍207). Munich: Sellier European Law Publishers. Mankowski, 2009: 204-‍207;  ‍Henze, M. (2017). Die Anknüpfung von mobilen Arbeitsverhältnissen anhand des Art. 8 Rom I-Verordnung. Baden Baden: Nomos. Disponible en: https://doi.org/10.5771/9783845282992.Henze, 2017;  ‍De Götzen E. (2014). Contratto di lavoro, criteri di collegamento e legge applicabile: luci e ombre del Regolamento (CE) n. 593/2008. Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2014, 3, 540-‍544.De Götzen, 2014: 540-‍544) y el texto de la de directiva. De hecho, este ha sido uno de los argumentos esgrimidos por Hungría (asunto C-620/18) en el recurso de anulación que ha presentado contra la mencionada directiva. Y ello porque para la directiva es evidente que, si un trabajador no puede ser calificado de temporal, su régimen laboral estará sometido en su totalidad la ley del Estado de acogida, lo que supondría, por tanto, una modificación del régimen laboral aplicable de dicho trabajador. No obstante, el hecho de que se produzca o no un cambio en la ley aplicable al contrato de trabajo, no puede depender de los criterios adoptados en el texto de una directiva, sino de lo que establezca, a tales efectos, el propio reglamento europeo y de cómo en él se interprete el criterio de la «temporalidad». No olvidemos que son dos textos que persiguen objetivos bien distintos. Mientras que el primero cubre las necesidades que se derivan del correcto funcionamiento del mercado interior, el Reglamento Roma I tiene eficacia universal (art. 2) y está destinado a generar mayor seguridad jurídica en las transacciones comerciales transfronterizas y eliminar los problemas de forum shopping. Por lo tanto, los criterios establecidos en la primera no pueden servir a priori para resolver los problemas de aplicación e interpretación de la segunda, salvo que se produzca una modificación del reglamento en tal sentido o que por vía interpretativa el TJUE adopte los criterios establecidos en el texto de la directiva para resolver los problemas interpretativos que dicha noción suscita en el Reglamento Roma I. La cuestión no resulta baladí, pues dicho concepto es más amplio en este texto normativo. Este debe ser interpretado a tenor de lo establecido en su considerando 36. A tenor del cual, la realización del trabajo en otro país se considera temporal cuando se supone que el trabajador va a reanudar su trabajo en el país de origen tras realizar su tarea en el extranjero. Por lo que, podría darse el caso de que el periodo de desplazamiento fuera superior a dieciocho meses, y que el trabajador tuviera ánimo de regresar. Dicho trabajador sería calificado como temporal al amparo de lo establecido en el Reglamento Roma I, pero no así para la directiva. Para sortear dicha contradicción, el legislador de la UE debería haber incluido una cláusula estipulando que el régimen laboral de aquellos trabajadores que no pudieran ser calificados de «desplazados» sería el previsto en dicho reglamento.

3. La protección laboral del trabajador desplazado en la Directiva 2018/957 [Subir]

4. Coordinación, cooperación, transparencia, corresponsabilidad y seguridad jurídica contra el abuso y fraude empresarial[Subir]

Para proteger de forma efectiva al trabajador desplazado, la Directiva 2018/957 adopta también una serie de medidas para acabar con el fraude y el abuso tan frecuentes en este ámbito. A tales efectos, reitera la necesidad de reforzar la coordinación y la cooperación entre las autoridades y organismos competentes de los Estados miembros (art. 4.2 de la Directiva 96/71 modificado por la Directiva 2018/957) y reconoce la corresponsabilidad del Estado de origen y del de acogida en las labores de vigilancia, control y ejecución de las obligaciones contempladas en la directiva (art. 5 de la Directiva 96/71 modificado por la Directiva 2018/957). Y es que del cumplimiento y la ejecución efectiva y eficiente de las disposiciones de la directiva dependerá su éxito. Por ello, consideramos un acierto el esfuerzo realizado por el legislador de la UE en la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se crea la Autoridad Laboral Europea^‍‍[42], en la que se pretende crear un organismo europeo que vele por el cumplimiento de los textos jurídicos que afecten al contenido y ámbito laboral y que refuerce los controles y la coordinación entre los Estados miembros ( ‍Monereo Pérez, J. L y Ortega Lozano, P. G. (2018). Sobre unas condiciones laborales equivalentes en la Unión Europea: a propósito de la Directiva (UE) 2018/957 de desplazamiento de trabajadores y la propuesta de Reglamento por la que se crea la Autoridad Laboral Europea. La Ley Unión Europea, 62, 1-‍14.Monereo y Ortega, 2018: 1-‍14).

De la misma manera, el legislador de la UE, conocedor de la importancia que tiene que los trabajadores conozcan cuáles son las garantías sociales de las que pueden disfrutar de forma accesible y trasparente, impone en la directiva a los Estados miembros la obligación de publicar la información sobre las condiciones de trabajo en el sitio web nacional oficial único, los elementos constitutivos de la remuneración que sean obligatorios, así como el conjunto adicional de condiciones de trabajo aplicables a los trabajadores desplazados de larga duración (de doce a dieciocho meses)^‍‍[43].

Por su parte, las situaciones de fraude o abusos detectados en este tipo de desplazamientos justifican la adopción de medidas concretas tendentes a reforzar la dimensión transnacional de las inspecciones, investigaciones e intercambios de información entre las autoridades u organismos competentes de los Estados miembros afectados. A tal fin, en el marco de la cooperación administrativa prevista en las directivas 96/71 y 2014/67 (art.7.4), las autoridades u organismos competentes deben disponer de los medios necesarios para alertar de la existencia de las mencionadas situaciones. De forma que, cuando tras una evaluación global realizada por un Estado miembro, de conformidad con el art. 4 de la Directiva 2014/67, se compruebe que una empresa está creando, de manera indebida o fraudulenta, la impresión de que la situación de un trabajador entra en el ámbito de aplicación de la presente directiva, dicho Estado miembro velará por que el trabajador se beneficie de la legislación y las prácticas aplicables (Directiva 2018/957).

Mención especial merecen las medidas adoptadas en la Directiva 2018/957 para evitar los llamados desplazamientos sucesivos, que conforman realmente supuestos de desplazamientos permanentes, aunque encubiertos de forma fraudulenta como desplazamientos temporales repetidos. Sin duda, una práctica que produce efectos negativos en el funcionamiento del mercado interior y perjudica, considerablemente, a los derechos que los trabajadores desplazados pueden gozar. Para evitar tales prácticas, la Directiva 2018/957 estipula que cuando una empresa sustituya a un trabajador desplazado por otro trabajador que realice el mismo trabajo en el mismo lugar, la duración del desplazamiento será la duración acumulada de los periodos de desplazamiento de cada uno de los trabajadores desplazados de que se trate. Añade, además, que el concepto de «mismo trabajo en el mismo lugar» se determinará teniendo en cuenta, entre otros elementos, la naturaleza del servicio que se preste, el trabajo que se realice y la dirección o direcciones del lugar de trabajo (art. 1). A pesar de la bondad de esta disposición, es evidente que, para acabar con estos comportamientos fraudulentos, es preciso, a nuestro juicio, contar con mecanismos de vigilancia adecuados, con una cooperación administrativa adecuada y coordinada que permitan controlar y acabar con estas situaciones de abuso. Este es el principal reto que tendrán que cumplir los diferentes Estados miembros.

5. La piedra de toque del nuevo derecho de Europa: el desplazamiento de los trabajadores del sector de transporte por carretera[Subir]

El transporte en la Europa en la que vivimos es inseparable del mercado interior, ya que constituye una actividad fundamental para la libre circulación de las personas, los bienes y los servicios. Pero dicho componente económico requiere un reverso social, que asegure unas condiciones laborales dignas y adecuadas en un sector en el que la competencia desleal, el dumping social y las prácticas empresariales abusivas (registros de flotas de vehículos en Estados miembros con costes más bajos, creación de empresas buzón, falsos autónomos, etc.) están muy presentes. A ello coadyuva, sin duda alguna, el hecho de que los derechos laborales de estos trabajadores no cuenten con una regulación propia y específica. De hecho, una de las polémicas más enconadas que existen en este ámbito es determinar si a este tipo de trabajadores les resulta de aplicación o no la Directiva 96/71. Para la Comisión, tales trabajadores están comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 96/71, siempre que la prestación de servicios sea realizada por cuenta y dirección de una empresa que presta servicios a un cliente y que el desplazamiento de tales trabajadores sea parte de dicha prestación^‍‍[44]. De forma que en aquellos casos en los que tales condiciones no sean observadas, la Directiva 96/71 no resulta de aplicación. Sí lo serían, empero, al transporte de cabotaje, es decir, a las prestaciones realizadas por transportistas no residentes que, con motivo de un desplazamiento internacional, se encuentran en un país de acogida y que, en lugar de volver con el vehículo vacío, efectúan un transporte ulterior dentro de dicho país antes de alcanzar la frontera [art. 8.2 del Reglamento (CE) núm. 1072/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009 por el que se establecen normas comunes de acceso al mercado del transporte internacional de mercancías por carretera^‍‍[45]].

A tenor de lo expuesto, y con la excepción apuntada, no cabe duda de que los trabajadores transnacionales en el sector del transporte y, en concreto, en el de transporte por carretera, quedan actualmente sometidos a las disposiciones de la Directiva 96/71 [considerando 17 del Reglamento (CE) núm. 1072/2009 y art. 3 de la Directiva 2018/957]. Una decisión que ha provocado las críticas de los sindicatos europeos porque, para estos, la Directiva 96/71 constituye, precisamente, el origen del dumping social que sufre el sector.

Con todo, constituye una movilidad no exenta de problemas ( ‍Mankowski, P. (2017). Die Unionsrechtskonformität des Mindestlohngesetzes — unter besonderer Berücksichtigung des grenzüberschreitenden Straßenverkehrs Prof. Dr., Hamburg Rechtsgutachten, erstellt im Auftrag des Deutschen Gewerkschaftsbunds und des Bundesverbands Güterkraftverkehr Logistik und Entsorgung (BGL) e.V. 11. April 2017, 1-‍42.Mankowski, 2017, 1-‍42). Y es que el legislador de la UE no ha dispuesto cómo debe ser aplicada la Directiva 96/71 a este sector; siendo múltiples los problemas a los que se enfrentan los Gobiernos, las empresas y los sindicatos a la hora de exigir el cumplimiento y control de esta normativa ( ‍Llobera Vila, M. (2018). La respuesta europea a las «empresas buzón»: normas y jurisprudencia en el ámbito social, tributario y de transporte. Cuadernos de Derecho Transnacional, 10 (2), 536-‍566.Llobera, 2018: 517). De hecho, en la propuesta de directiva de reforma de la Directiva 96/71 de 2016 se hacía eco de las dificultades de aplicación que planteaban la Directiva 96/71 en el sector del transporte internacional por carretera (considerando 10).

A la luz de lo anterior, resulta evidente que urge mejorar las condiciones laborales y sociales de los trabajadores en este sector, propugnando una mayor claridad y respeto de las normas aplicables. La cuestión que se encuentra en el centro del debate político es saber si para ello es preciso formular una norma que regule de forma expresa y concreta el régimen laboral de estos trabajadores o si, por el contrario, es factible adaptando el texto de la Directiva 96/71 a tales supuestos. La Comisión es partidaria de esta última opción. Así, en 2017, presentó una propuesta de directiva para facilitar la aplicación de lo dispuesto en la Directiva 96/71 y en la Directiva 2014/67 a los supuestos de desplazamiento de trabajadores en el sector del transporte por carretera. El objetivo de la misma era garantizar el equilibrio entre unas condiciones de trabajo adecuadas para los conductores y la libertad de los operadores para prestar servicios transfronterizos. Cuestión que, para la Comisión, pasa por saber cuándo existe vínculo suficiente con el Estado miembro de acogida, a efectos de aplicar la normativa europea de desplazamiento. Y, por otra, adecuar las disposiciones sobre el desplazamiento de trabajadores y los requisitos administrativos que son exigidos en estos casos a los supuestos de movilidad de los trabajadores en el sector del transporte internacional por carretera, en la medida en que estas generan cargas reglamentarias excesivas y crea obstáculos injustificados a la prestación de servicios transfronterizos.

En concreto, la propuesta de directiva de 2017 en el sector del transporte establece que la normativa europea de desplazamiento establecida en el Estado miembro de acogida, y en particular lo dispuesto en materia de salario y las vacaciones anuales mínimas, deberá ser aplicada a los trabajadores en el sector del transporte por carretera que realicen transportes internacionales, según se definen en los reglamentos (CE) núm. 1072/2009 y (CE) núm. 1073/2009^‍‍[46], a los tres días de su llegada al país de destino (art. 2). Para calcular dicho plazo de tiempo, la Comisión sugiere que menos de seis horas en un Estado cuenten por medio día, frente a un día cuando sean más de seis horas. Este umbral temporal, según establece la propia propuesta, no debe aplicarse a los transportes de cabotaje tal como se definen en los reglamentos (CE) núm. 1072/2009 y (CE) núm. 1073/2009, ya que todo el transporte se realiza en el Estado miembro de acogida. Además, con objeto de garantizar un control eficaz y eficiente del cumplimiento de dicha normativa y evitar también unas cargas administrativas desproporcionadas en este sector, la propuesta de directiva de 2017 enumera de forma taxativa los requisitos administrativos y de control específicos que se podrán exigir en el sector del transporte por carretera (art. 4).

Sin embargo, algunos Estados miembros, por ejemplo España y Dinamarca, así como distintas asociaciones europeas (por ejemplo ASTIC^‍‍[47] y ITD^‍‍[48]), se han mostrado reacios a que estos trabajadores sean considerados como trabajadores desplazados en el marco de una prestación internacional de servicios y, por tanto, estén incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 96/71. A su juicio, esta normativa está pensada para un tipo de trabajador que no tiene la alta movilidad que caracteriza a los trabajadores en el ámbito del transporte internacional. No hay que olvidar que los transportistas europeos pueden llegar a atravesar en una sola jornada tres y hasta cuatro fronteras de diferentes Estados miembros de la UE, por lo que para aquellos carece de lógica aplicar una normativa diseñada para trabajadores que realizan actividades laborales durante periodos de tiempo más dilatados (meses o años) en un Estado distinto al de origen del trabajador. Por el contrario, son partidarios de que el estatus laboral de estos trabajadores sea regulado en una norma específica acabando así no solo con los abusos de las empresas transportistas, sino con las soluciones unilaterales desarrolladas hasta la fecha por los Estados miembros (por ejemplo, Francia y Alemania). En concreto, contemplan la elaboración de un reglamento en el que se estipule que las condiciones laborales aplicables a estos trabajadores fueran las del Estado en el que el transportista hubiera contratado el mayor porcentaje de cargas. De esta manera, el control sería más sencillo y efectivo y, por tanto, el trabajador como la empresa tendrían una norma clara a la que adherirse para determinar el coste laboral^‍‍[49].

A nuestro juicio, la regulación de las condiciones laborales de los trabajadores en el sector del transporte por carretera, a través de un reglamento europeo, quizás, no sea la opción más aconsejable. Con todo, somos conscientes de la necesidad de formular y consensuar una regulación propia y específica que contemple las condiciones aplicables a los mismos, teniendo presente la alta movilidad que caracteriza a este tipo de trabajadores, lo que requiere de un análisis más exhaustivo de los intereses y las circunstancias que caracterizan a este tipo de trabajadores.