EL DERECHO AL RESPETO A LA VIDA FAMILIAR (ART. 8.1 CEDH): UNA APROXIMACIÓN IUSPRIVATISTA DESDE EL RECURSO DE AMPARO

1. La doctrina constitucional reiterada[Subir]

La relación entre el derecho al respeto a la vida privada y familiar (art. 8.1 CEDH) y el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE) ha sido definida por la doctrina constitucional: el ámbito del art. 18.1 CE no incluye un derecho a la vida familiar como el garantizado por el art. 8.1 CEDH. En este sentido es paradigmática la STC 236/2007, de 7 de noviembre: en negativo, en cuanto rechaza la coextensión de los dos derechos^‍‍[16], y en positivo, pues, con síntesis de la doctrina precedente, define los contenidos admitidos del derecho a la intimidad familiar protegido por el art. 18.1 CE, evidenciando su limitado alcance en lo atinente a la vertiente familiar^‍‍[17]. Por el contrario, la doctrina constitucional ha radicado los contenidos familiares en la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad. A título de ejemplo, recordemos la STC 60/2010, de 7 de octubre, que determina que el derecho constitucional afectado por la pena de alejamiento de la víctima y las evidentes consecuencias que provoca en las relaciones familiares es el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) y no el derecho a la intimidad familiar (art. 18.1 CE)^‍‍[18].

Esto es ya lugar común. Lo que conviene subrayar es la vigencia y actualidad de esta doctrina. En este sentido, resulta elocuente que la doctrina se reitere tras lo ocurrido con la STC 186/2013, de 4 de noviembre^‍‍[19]. Esta sentencia resuelve el recurso de amparo interpuesto con ocasión de la decisión judicial de expulsión que, sostenía la recurrente, no valoraba debidamente el arraigo familiar alegado^‍‍[20]. Apelando a la doctrina constitucional, la sentencia confirma la inexistencia de una dimensión familiar como la prevista en el art. 8.1. CEDH en el derecho a la intimidad familiar del art. 18.1 CE, en consecuencia, reconduce la protección constitucional del derecho a la vida familiar a los arts. 10.1 CE (derecho al libre desarrollo de la personalidad), 39.1 CE (protección social, económica y jurídica de la familia) y 39.4 CE (protección de los niños), y excluye su protección de la vía del amparo (art. 53.3 CE); al fin, el amparo es denegado y, en concreto, en lo atinente a la denuncia de vulneración del derecho a la vida familiar residenciado por la recurrente en el art. 18.1 CE, porque dicho derecho no está protegido «por ningún precepto constitucional exigible en este cauce procesal^‍‍[21]». Pues bien, el desenlace de la STC 186/2013, de 4 de noviembre, fue el siguiente: el recurrente acudió al TEDH, que decretó el archivo de la demanda por acuerdo amistoso por el que el Gobierno reconocía la violación del derecho y se comprometía a adoptar medidas individuales y generales^‍‍[22]. Que con posterioridad a estos hechos, que hacen reflexionar sobre los efectos negativos de la doctrina, el ATC 40/2017, de 28 de febrero, la reitere elimina cualquier veleidad.

2. Disidencias y excepciones[Subir]

Dicho lo cual, este categórico entendimiento presenta fracturas. La más gráfica es la disidencia frontal que se manifiesta en los votos particulares. Así, el voto particular a la STC 186/2013, de 4 de noviembre, reclama al Tribunal un discurso que conecte los principios rectores contenidos en el art. 39.1, 3 y 4 con el art. 18.1 CE y permita el análisis de la vulneración de un derecho sustantivo^‍‍[23]. Más incisivo, el voto particular al ATC 40/2017 reclama «reconsiderar» la doctrina porque carece de sustento argumental sólido y conduce a paradojas axiológicas sobre su contenido esencial^‍‍[24].

Pero, además, hay excepciones. Porque hay sentencias que sí se refieren a un derecho a la vida familiar incluido en el art. 18.1 CE. Así, en la STC 46/2014, de 7 de abril, FJ 7, al enjuiciar la motivación de la denegación de renovación de un permiso de residencia y trabajo que no pondera las circunstancias personales y familiares, se concluye la vulneración del art. 24.1 CE por falta de motivación, particularmente apreciable, dice la sentencia, «cuando estaba en juego […] el derecho a la intimidad familiar (art. 18 CE)». Es una afirmación expresada incidentalmente, al hilo de la valoración de la motivación, pero que, de forma que no deja lugar a duda, reconoce un contenido familiar en el art. 18.1 CE. Esta excepción cobra relevancia porque se repite en otras sentencias recientes: STC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6; STC 201/2016, de 28 de noviembre, FJ 3, y STC 29/2017, de 27 de febrero, FF. JJ. 3 y 5. Más explícita, la STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 7, invoca el art. 8 CEDH, del que afirma que «reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar (garantizado entre nosotros por el art. 18.1 CE)». En la misma línea, la STC 51/2011, de 14 de abril, FJ 8, se refiere al «derecho al respeto a la vida privada y familiar garantizado por el art. 8 CEDH (que se corresponde con el derecho a la intimidad personal y familiar proclamado por el art. 18.1 CE)»; y, en este caso, no de forma incidental^‍‍[25].

Mención aparte merece la STC 11/2016, de 1 febrero^‍‍[26]. Entre otros derechos sustantivos el recurso de amparo denunciaba la vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE) y el amparo se otorga por apreciar el Tribunal esta vulneración. Lo que resulta esencial en lo que aquí interesa es que la sentencia parte de la invocación de un piélago de sentencias del TEDH dictadas en aplicación del art. 8.1 CEDH para deducir: «A la vista de la doctrina del TEDH, que es criterio de interpretación de las normas constitucionales relativas a las libertades y derechos fundamentales (art. 10.2 CE), cabe afirmar que la pretensión de la demandante que da origen a las resoluciones impugnadas se incardina en el ámbito del derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el art. 18.1 CE^‍‍[27]». En síntesis, la sentencia opera una traslación directa del derecho al respeto a la vida privada y familiar, protegido por el art. 8.1 CEDH, al derecho a la intimidad personal y familiar, protegido por el art. 18.1 CE.

Para evaluar esta sentencia hay que tener en cuenta varios factores: se trata de una sentencia de Sala (Primera) y no de Pleno (como exigiría un cambio de doctrina), de una sala integrada por cinco magistrados (no seis), de los cuales, dos formularon voto discrepante, y uno, el ponente, formuló voto concurrente, pero los tres (de cinco), rechazaron la invocación del art. 18.1, con cita de la doctrina reiterada en cuanto a la diferente extensión del derecho ex arts. 18.1 CE y 8.1 CEDH^‍‍[28]. En estas condiciones la sentencia no puede operar un cambio de doctrina, como ha dejado claro el ATC 40/2017, de 28 de febrero^‍‍[29]. Por su parte, el voto particular al ATC 40/2017, FJ I.3, considera esta sentencia como manifestación de una transición, junto con otras sentencias del TC sobre contaminación acústica^‍‍[30]. Puede no compartirse esta calificación «transicional^‍‍[31]», pero, en todo caso, la reflexión es llamativa. En definitiva, la STC 11/2016 acaso ha de entenderse como lo que parece: una anomalía.

1. El derecho a la vida familiar como parámetro de motivación[Subir]

El derecho a la vida familiar ha encontrado un cauce de penetración en la doctrina constitucional a través de los derechos procesales; en particular, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en la vertiente de derecho a una resolución motivada. De esta suerte, si bien se niega un derecho fundamental autónomo, sí se reconoce que las relaciones personales y familiares integran «intereses jurídicos invocables ante la jurisdicción ordinaria según su particular configuración legal», lo que permite el enjuiciamiento desde la perspectiva de la razonabilidad y de la proscripción de la arbitrariedad^‍‍[32]. Esta solución se encuentra en sentencias con un fondo de derecho de extranjería y se comprende asociada con el desarrollo que el TEDH ha dado a una faceta concreta del derecho a la vida familiar: el derecho de la vida familiar de los extranjeros como límite a la expulsión^‍‍[33]. Es una lógica asumida igualmente por el TJUE en interpretación de las normas de la Unión Europea en materia de asilo e inmigración^‍‍[34]. Conforme a la jurisprudencia del TEDH, el derecho al respeto a la vida familiar en este contexto pasa por la proporcionalidad de la medida ( ‍López Guerra, L. (2017). European Convention on Human Rights and Family Life. Primary issues. En M. González Pascual y A. Torres Pérez (eds.). The Right to Family Life in the European Union (pp. 11-‍28). London: Routledge.López Guerra, 2017: 12); lo que constituye, en puridad, una clave interpretativa del art. 8.1 CEDH en general: la ponderación de la «necesidad» de la medida que interfiere en la vida familiar. Pues bien, conforme con esta interpretación el TC incorpora en su juicio sobre la motivación de la resolución la comprobación de la realización por el juez de la ponderación de las circunstancias familiares.

Tomemos dos SSTC en las que el Tribunal otorga el amparo por vicio de motivación, por no tener en cuenta las circunstancias familiares alegadas frente a la medida de expulsión del territorio español. Así, en el caso resuelto por la STC 140/2009, de 15 de junio, el recurrente tenía pareja en España, que disponía de un segundo permiso de residencia y con la que tenía cuatro hijos menores escolarizados. La sentencia otorga el amparo por falta de motivación y califica como arbitraria la decisión de expulsión que entendió irrelevantes las circunstancias familiares del recurrente para ponderar la medida de expulsión «máxime teniendo en cuenta que la situación personal alegada por el recurrente está en conexión con intereses de indudable relevancia constitucional, por lo que su ponderación, si así es solicitado, resulta obligada», a lo que acompaña, previa invocación del art. 10.2 CE, entre otros, cita de jurisprudencia TEDH en aplicación del art. 8.1 CEDH, así como del art. 39.1 y 4 CE^‍‍[35]. En el mismo sentido se desenvuelve la STC 131/2016, de 18 de julio. En el caso, el recurrente vivía en España con su esposa y sus dos hijos escolarizados, todos con permiso de residencia. La sentencia otorga el amparo por falta de motivación al constatar que nada de lo alegado por el recurrente fue tenido en cuenta, entre otros, sus circunstancias familiares^‍‍[36].

Sobre un asunto similar versa la repetida STC 186/2013, de 4 de noviembre, pero, en este caso, a diferencia de los anteriores, no se denunció vulneración del art. 24.1 CE. Precisamente por esta razón, bien que la STC recuerda la necesidad de que el juez pondere el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar y la necesidad de la medida, deniega el amparo. De la importancia del derecho fundamental a una resolución motivada como vía de penetración del derecho a la vida familiar da cuenta el hecho de que el voto particular a la sentencia dedica buena parte de su argumentación a negar el presupuesto y establecer que la vulneración del 24.1 sí se había denunciado^‍‍[37].

También en el ámbito de la extranjería, aunque con motivo de un recurso de amparo referido a la denegación de renovación de un permiso de residencia y trabajo, la STC 46/2014, de 7 de abril, otorga el amparo por vulneración del derecho a la motivación (art. 24.1 CE) ante la falta de consideración de las circunstancias personales y familiares alegadas; en el caso, la madre del recurrente tenía autorización de residencia permanente en España y el recurrente tenía dos hijos menores en España, sujetos a custodia compartida^‍‍[38].

La filtración del derecho a la vida familiar vía derecho a la motivación se consolida en resoluciones recientes. Así, la STC 201/2016, de 28 de noviembre, otorga el amparo por vulneración del derecho a la motivación, art. 24.1 CE, de las resoluciones judiciales que decretan la expulsión del extranjero sin considerar sus circunstancias personales y familiares (incapaz declarado judicialmente bajo tutela de su hermano en España); igual que la STC 29/2017, de 27 de febrero, respecto de las resoluciones que imponen la pena de expulsión del art. 89 CP (la recurrente extranjera estaba casada y residía en España con su marido e hijos menores)^‍‍[39]. En la misma línea, la STC 14/2017, de 30 de enero, o la STC 113/2018, de 29 de octubre, en las que la ausencia de ponderación de las circunstancias concurrentes (en estos casos, las familiares como coadyuvantes de otras personales) conduce a la estimación del amparo. En fin, la admisión y otorgamiento de estos amparos, que ya resuelven por aplicación de doctrina, ponen en evidencia la reiteración de doctrina constitucional^‍‍[40] que incluye la ponderación de las circunstancias familiares alegadas como requisito de motivación de las decisiones en el ámbito del derecho de extranjería que implican entrada o salida del territorio nacional^‍‍[41].

Hasta aquí el estado de la cuestión. Lo que se plantea es que, una vez admitido que la ponderación de las circunstancias familiares son condición de suficiencia y razonabilidad de la motivación, no se justifica una acotación material. La base constitucional que sostiene esta solución es la vinculación de las circunstancias familiares con intereses jurídicos que cobran trascendencia constitucional por su conexión, primero, con el principio de protección de la familia (art. 39.1 CE), sistemáticamente invocado en las sentencias precitadas, y, segundo, con el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), en el que la doctrina constitucional ha radicado el factor familiar. Con más motivo si, además, esta solución es deudora del mandato interpretativo del art. 10.2 CE, como resulta de la también sistemática invocación de este precepto en apoyo de un canon de motivación más exigente en estos casos. Si la realización de la ponderación por el juez de las circunstancias familiares en supuestos de expulsión, como contenido del derecho a la vida familiar del CEDH según la jurisprudencia del TEDH, es reconocida como condición constitucional de la motivación por mor del art. 10.2 CE, ha de serlo la consideración por el juez de los demás contenidos esenciales del derecho tal y como se conforman por el TEDH, y sin distinción de orden jurisdiccional o materia: en relación con las medidas de protección de menores, régimen de visitas, sustracción internacional de menores, etc.; contenidos esenciales que, sin ir más lejos, como hemos indicado, comparten un denominador común: la ponderación de la necesidad de la medida que interfiere en la vida familiar^‍‍[42]. Se trata, además, de la solución idónea si se quiere garantizar el estándar mínimo de protección del derecho ex art. 8.1 CEDH que la jurisdicción ordinaria está obligada a proteger.

Esta integración en el canon de razonabilidad constitucional de la motivación se ha impuesto en relación con otro elemento de juicio, con autonomía propia, pero imbricado en el derecho a la vida familiar: el interés superior del menor^‍‍[43]. En presencia del interés superior del menor la doctrina constitucional ha establecido que «el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional^‍‍[44]». De esta suerte, el juicio en sede constitucional de cualquier decisión que afecte a menores, en cualquier orden, exige constatar la ponderación del interés del menor, «siendo legal y constitucionalmente inviable» que sea ajena a ese criterio^‍‍[45]; y puede considerarse exigible una motivación reforzada^‍‍[46].

En definitiva, si se atiende a la fundamentación que sostiene la ponderación de las circunstancias familiares como condición de suficiencia y razonabilidad de la motivación, una limitación material de esta lógica no parece justificada. En consecuencia, una decisión judicial que interfiere en la vida familiar no debería soslayar la exteriorización de la ponderación de derechos, intereses o circunstancias que mantienen la necesidad de la medida y, esto es lo que interesa destacar, el control de motivación pasaría por comprobar que dicha ponderación se haya practicado. En cualquier orden jurisdiccional y sobre cualquier materia; pero, de forma significativa, cuando la decisión judicial verse sobre derecho de familia. Generalizar la utilización del derecho fundamental a una resolución motivada (art. 24.1) como cauce de penetración del derecho a la vida familiar minimizaría los efectos negativos a que conduce la distinta extensión que la doctrina constitucional reconoce a los arts. 18.1 CE y 8.1 CEDH^‍‍[47].

2. El derecho a la vida familiar como parámetro de razonabilidad del resultado[Subir]

El recurso al derecho a la vida familiar (art. 8.1 CEDH) como parámetro de enjuiciamiento del derecho fundamental a una resolución judicial motivada (art. 24.1 CE) adquiere un perfil específico en algunos casos, en los que sirve al Tribunal como argumento a mayor abundamiento para descartar la lesión mediante un test de razonabilidad del resultado, en una suerte de interpretación internacionalmente conforme mediata (por medio del derecho a la motivación) y que, como la interpretación conforme, incrementa la legitimidad de la decisión ( ‍Saiz Arnaiz, A. (2013). Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos: las razones para el diálogo. En Tribunal Constitucional y diálogo entre tribunales. Actas de las XVIII Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional (pp. 131-‍159). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.Saiz Arnaiz, 2013: 147)^‍‍[48]. Veámoslo en dos ejemplos, en esta ocasión sí, de derecho de familia, en los que el asunto de fondo era la sustracción internacional de menores. En la STC 127/2013, de 3 de junio, que descarta la vulneración del derecho fundamental a una resolución judicial motivada (art. 24.1 CE), la fundamentación culmina con un argumento en favor de la razonabilidad de la resolución impugnada, por un análisis de resultados: primero, en punto al interés superior del menor, y segundo, del derecho del padre a mantener relaciones con la menor, uno de los contenidos del derecho a la vida familiar, art. 8.1 CEDH, lo que «coadyuva a la garantía y ejercicio de los derechos del recurrente y entronca con el art. 39 CE y con el derecho al respeto a la vida privada y familiar» ex art. 8 CEDH^‍‍[49].

Con la misma lógica, la STC 16/2016, de 1 de febrero, que otorga el amparo por vulneración del derecho fundamental a una resolución judicial motivada (art. 24.1 CE), utiliza este juicio de compatibilidad al descartar la contradicción de la decisión judicial que ordena en apelación la restitución de la menor (en España, con la madre) con las resoluciones judiciales que establecieron medidas provisionales, que otorgaban la guarda y custodia a la madre, tras la denegación de la restitución en instancia. Así, afirma que aquellas medidas provisionales «sirvieron para estabilizar la frágil situación provisional de la menor, incursa en un procedimiento de restitución que se prolongaba, así como a preservar, en estas circunstancias complejas, su derecho a relacionarse con ambos progenitores [art. 8 CEDH] y de la misma manera, sirvieron al interés del padre que ha tenido un régimen de visitas en España durante la tramitación del procedimiento». También, al apreciar finalmente el vicio de motivación en la resolución judicial que ordena la restitución de la menor, la sentencia añade como argumento que es una conclusión acorde con las exigencias derivadas del derecho al respeto a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH)^‍‍[50].

El recurso al derecho a la vida familiar como parámetro de razonabilidad del resultado es ocasional. La generalización de un análisis de compatibilidad con el derecho a la vida familiar como parte del juicio a la motivación de las resoluciones que interfieren en la vida familiar y su exteriorización en la sentencia sería positivo; en particular, precisamente porque no se puede analizar como derecho sustantivo. Esta solución permite mantener abierto el diálogo con el TEDH, que puede constatar (desde la perspectiva del derecho subjetivo, también el recurrente) no solo que el derecho internacionalmente reconocido fue tomado en consideración, sino igualmente que, a juicio del TC español, fue debidamente protegido; lo que es relevante con vistas a un potencial recurso ante el TEDH.

En los ejemplos señalados el juicio de razonabilidad del resultado actúa como argumento a mayor abundamiento, en apoyo de la decisión del Tribunal. Por tanto, su generalización como elemento de análisis constitucional en sede de amparo no entraña dificultad práctica ni dogmática. Pero este puede ser su límite. El uso del derecho a la vida familiar como parámetro de la razonabilidad del resultado, aun de manera mediata, y con el pretexto del derecho fundamental a la motivación, implica un juicio incisivo del discurso de la resolución judicial cuestionada: no solo se constata que la resolución judicial lo tomó en consideración. La hipótesis de que el Tribunal declare la vulneración de derecho fundamental a una resolución judicial motivada (art. 24.1 CE) porque los resultados de la resolución judicial cuya motivación se cuestiona se consideren incompatibles con el derecho a la vida familiar ex art. 8.1 CEDH parece difícil en el momento actual de la doctrina constitucional; porque, en esencia, es realizar un análisis en clave de derecho fundamental sustantivo.

1. La objetivación del recurso de amparo[Subir]

Hemos empezado señalando algunos efectos negativos de la limitada aproximación en sede de recurso de amparo al derecho a la vida familiar. Para terminar, se propone reflexionar sobre el alcance real de estos efectos a la luz de dos factores. El primero y principal: la objetivación del amparo. Como es sabido, la LO 6/2007, de 24 de mayo, incorporó la especial trascendencia constitucional como requisito de admisión del amparo al objeto de combatir la atención desproporcionada del TC a su función de garante de derechos fundamentales. Unido a lo anterior, otorgaba un mayor protagonismo a la jurisdicción ordinaria en su responsabilidad de tutela de los derechos fundamentales mediante la ampliación del ámbito del incidente de nulidad de actuaciones. La objetivación del amparo no altera la responsabilidad de la jurisdicción ordinaria respecto a la defensa de los derechos fundamentales, pues siempre fue su primera garante; pero sí supone que, como regla general, será la única. A ello coadyuva la interpretación y aplicación estricta que hace el TC de la especial trascendencia como requisito de admisión y de su articulación con las demás causas de inadmisión, en particular, la verosimilitud de la lesión denunciada^‍‍[51]. En este sentido es significativo que el TC haya tenido que proceder a explicitar la causa de especial trascendencia que justifica la admisión de los recursos a impulso del TEDH^‍‍[52].

En este contexto, aun en la hipótesis de que se reconociera un derecho a la vida familiar en el ámbito del art. 18.1 CE, y aun de generalizarse el derecho a la vida familiar como parámetro de enjuiciamiento de la motivación, conviene preguntarse sobre el papel que el TC desempeñaría como garante del derecho por la vía del amparo cuando legislador y TC promueven la limitación de su función como garante de derechos en general. Es innegable la radical trascendencia de un hipotético reconocimiento de un derecho «fundamental» a la vida familiar. Pero el desarrollo de una doctrina constitucional sobre el derecho a la vida familiar por esta vía estaría condicionado por la efectiva admisión de recursos, al fin, por la sensibilidad del TC para apreciar no solo la vulneración del derecho, sino igualmente la especial trascendencia constitucional en estos casos, con un mayor protagonismo de los asuntos con un fondo de derecho de familia^‍‍[53]. Este panorama limitado se acentúa si, al rigor en la admisión del amparo, se añade la vis expansiva del TJUE en su función de garante último de los derechos reconocidos en la CDFUE, cuyo art. 7 sí reconoce un derecho a la vida familiar. En este marco legal, diálogo multinivel, prevención de condenas (perspectiva de derecho internacional) y mejor protección del derecho (perspectiva del derecho subjetivo) quedan en manos de la jurisdicción ordinaria.

En este sentido, la jurisprudencia del TS (Sala de lo Civil) ofrece un ejemplo digno de atención. La cuestión controvertida: la gestación subrogada. En el caso, los padres, cónyuges del mismo sexo y ambos españoles, solicitaron la inscripción, en el Registro Consular español en Los Ángeles, del nacimiento de dos recién nacidos mediante gestación subrogada como hijos del matrimonio. En casación se confirmó la cancelación de la inscripción por STS (Pleno de la Sala de lo Civil) de 6 de febrero de 2014. Frente a la STS se formuló incidente de nulidad de actuaciones, que fue desestimado por Auto del TS (Pleno de la Sala de lo Civil) de 2 de febrero de 2015^‍‍[54]. La gestación subrogada es una cuestión sensible, de importancia creciente y controvertida a nivel interno e internacional^‍‍[55], que merecería un análisis en clave constitucional, dado que, en esencia, se reduce a la compatibilidad o no de la figura con el orden público internacional español, esto es, con los valores y principios esenciales de nuestro ordenamiento, y su alcance. Pues bien, la fundamentación de la sentencia y el auto del TS realizan dicho análisis, y también el de la violación del art. 8.1 CEDH, que descartan previo examen de la jurisprudencia del TEDH. Al margen de la valoración del resultado material alcanzado^‍‍[56], lo que aquí interesa es que el TS dictó una «sentencia de amparo^‍‍[57]» y, lo más sugestivo, cómo utilizó el incidente de nulidad de actuaciones: tras la STS y pendiente el incidente planteado por la parte, el TEDH dictó las relevantes SSTEDH de 26 de junio de 2014, en los asuntos Mennesson c. Francia y Labassee c. Francia, y la STEDH, de 27 de enero de 2015, en el asunto Paradiso y Campanelli c. Italia^‍‍[58], y el TS recurrió el incidente como «el medio más idóneo para valorar si se ha producido una vulneración de derechos fundamentales conforme a la interpretación que de los mismos realiza dicho Tribunal»; hasta tal punto que, con este razonamiento, reabre una queja ya cerrada^‍‍[59], en un radical entendimiento finalista del incidente (e implícitamente, del papel del TS) como mecanismo de tutela de los derechos fundamentales.

2. La reparación del daño por violación del derecho tras la LO 7/2015, de 21 de julio[Subir]

Entre los efectos negativos del limitado acercamiento de la doctrina constitucional al derecho a la vida familiar hemos subrayado la imposibilidad de que el TC aborte una condena a España por violación del art. 8.1 CEDH en la oportunidad procesal que brindaría la interposición de un recurso de amparo y la correlativa protección de peor calidad del derecho subjetivo. Tradicionalmente esta consecuencia se agravaba por las dificultades para la ejecución de las condenas por el TEDH en el sistema español, en particular, cuando la sentencia comportaba la reapertura de un procedimiento judicial, terminado por sentencia firme con efecto de cosa juzgada^‍‍[60]. Pues bien, la LO 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ha mejorado notablemente la situación al establecer, con carácter general, la revisión ante el TS como cauce procesal para esta pretensión; en el orden civil, art. 510.2 LEC^‍‍[61]. Esta solución, además, sitúa la ejecución de las condenas por el TEDH en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en la vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción^‍‍[62] y, en consecuencia, del principio de interpretación pro actione, el canon de análisis más incisivo. Es una derivación, acaso impensada por el legislador, que ha seguido la solución adoptada en el orden penal por el TS mediante el Acuerdo del 21 de octubre de 2014^‍‍[63]. El TC, que ya lo había apuntado en la STC 70/2007, de 16 de abril, ha subrayado esta consecuencia en la STC 65/2016, de 11 de abril, FJ 4.

Aunque al establecer este cauce procesal mejora la expectativa de ejecución de la condena, el alcance en la práctica de esta reforma legislativa es relativo cuando está en juego el derecho a la vida familiar en procedimientos en el orden civil. En primer lugar, además de los costes económicos y de inseguridad jurídica que comporta para la víctima la reapertura del procedimiento, en el ámbito civil su adecuación como medida de reparación es cuestionable principalmente por la existencia de terceros de buena fe con más frecuencia que en los procesos penales ( ‍López Guerra, L. (2014). La ejecución de las sentencias del TEDH: del carácter declarativo a las directrices de ejecución. En Las jurisdicciones europeas y las jurisdicciones superiores de los Estados miembros. I Jornada-Seminario TC-TS, 21 de noviembre de 2014. Madrid: TC, policopiado.López Guerra, 2014: 4). Esta es una de las razones por las que algunos ordenamientos optan por otros métodos para procurar la restitución en el ámbito civil y por la que hay que admitir que la reapertura del procedimiento civil a resultas de la condena por el TEDH puede ser inviable^‍‍[64]. El art. 510.2 LEC es coherente con esta necesaria ponderación de los intereses en presencia, pues previene expresamente que la revisión no puede perjudicar los derechos adquiridos por los terceros de buena fe.

En segundo lugar, también su utilidad es cuestionable desde el punto de vista de la temporaneidad de la respuesta, pues en el marco del derecho a la vida familia, y de forma drástica si hay menores, el paso del tiempo convierte el daño en irreparable. De hecho, en la jurisprudencia del TEDH sobre derecho a la vida familiar, el cumplimiento o no de la obligación positiva de adopción de medidas adecuadas, que es parámetro para determinar la violación del derecho, se juzga en función de la celeridad/temporaneidad de la adopción^‍‍[65]. El caso resuelto por la precitada STC 65/2016, de 11 de abril, es paradigmático. El asunto parte de la declaración de desamparo y acogimiento preadoptivo de una menor. La madre se opuso y, agotada la vía judicial por amparo inadmitido en 2011, acudió al TEDH, que declaró la violación del art. 8.1 CEDH^‍‍[66]. Para canalizar la pretensión de ejecución de la condena (formulada antes de la reforma por la LO 7/2015), la recurrente planteó incidente de nulidad de actuaciones, que fue inadmitido. La recurrente vuelve en amparo contra la inadmisión del incidente, pretensión que es estimada por el TC^‍‍[67]. En lo que ahora interesa, la STEDH ya pone de manifiesto que la situación es «difícilmente reversible» a causa de los efectos perniciosos del paso del tiempo, decisivo de «la imposibilidad de cualquier reagrupamiento familiar entre la demandante y su hija», para concluir que se «deben tomar las medidas apropiadas en el interés superior de la niña» y condenar al pago de satisfacción equitativa^‍‍[68]. En definitiva, para el derecho a la vida familiar y el interés superior del menor el daño es irreversible. Hay que advertir que, simultáneamente a este iter procesal, se tramita procedimiento para la adopción de la menor, lo que abunda en lo claudicante de la situación^‍‍[69].

En todo caso, con estas limitaciones en la práctica para la reapertura del procedimiento en el orden civil la reforma ha mejorado la expectativa de ejecución de la hipotética sentencia de condena del TEDH por violación del derecho, por lo que el impacto negativo de la imposibilidad de acceso al amparo del derecho a la vida familiar se atenúa.