RESUMEN
El autor se propone construir una dogmática constitucionalmente adecuada de la transparencia en el sistema constitucional español. Analiza las principales líneas interpretativas tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, y critica lo que él considera un exceso de constructivismo jurídico consistente en la invención de un derecho fundamental a la transparencia o de un principio constitucional a la transparencia que a su juicio no existen en el caso de la Constitución española. Esto no impide la construcción de un marco constitucional de la transparencia como expresión e instrumento necesario del ejercicio de los derechos fundamentales a recibir información y a participar en los asuntos públicos, y como medio para la más óptima realización de los principios del Estado democrático y de derecho. En este contexto, la transparencia se erige en un valor constitucional que se materializa de esta forma.
Palabras clave: Transparencia; derecho a recibir información; derecho a saber; publicidad; información pública; acceso a la información; publicidad activa.
ABSTRACT
The author tries to construct a constitutionally adequate dogmatic of transparency in the Spanish constitutional system. It analyzes the main interpretive lines of doctrine and jurisprudence, and criticizes what he considers an excess of legal constructivism consisting of the invention of a fundamental right to transparency or a constitutional principle to transparency, that in his opinion do not exist in the case of the Spanish Constitution. However, it is possible the construction of a constitutional framework of transparency as an expression and necessary instrument of the exercise of fundamental rights to receive information and participate in public affairs, and for the most optimal realization of the principles of the democratic State and the Rule of Law. In this context, transparency becomes a constitutional value that materializes in this way.
Keywords: Transparency; right to be informed; right to know; publicity; public Information; access to information; publicity by Sate.
SUMARIO
«El conocimiento es poder».
Francis Bacon[1]
Resulta paradójico que en casi la totalidad de los sistemas constitucionales contemporáneos
de tradición occidental no exista la mención expresa ni a un principio ni a un derecho
constitucional a la transparencia, a pesar de ser el instituto jurídico más esgrimido,
exigido y manido en el derecho público actual. Sin embrago, es habitual apelar a los
principios democrático y del Estado de derecho, a la libertad de información y a los
principios constitucionales que articulan jurídicamente la acción de la Administración
pública (interdicción de la arbitrariedad, eficacia y objetividad) para deducir de
ellos un principio constitucional de transparencia, y en algunos casos un derecho
fundamental a la transparencia o, en su versión restringida, un derecho fundamental
de acceso a la información pública
Esta circunstancia ha conducido en no pocas ocasiones a construir una teoría de la
transparencia fundada más en el voluntarismo constructivista (constitucional) que
en sólidos cimientos jurídicos Ackerman ( Ackerman, B. A. (1988). Del realismo al constructivismo jurídico. Barcelona: Ariel.
Villa, V. (1999). Constructivismo y Teoría del Derecho. Doxa. 22, 285-302. Disponible en: https://doi.org/10.14198/DOXA1999.22.11 Pinelli, C. (2012). Nel lungo andare. Una costituzione alla prova dell’esperienza. Scritti scelti 1985-2011.
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Si, como bien dice el Tribunal Constitucional español (en adelante, TC), el límite
infranqueable de la interpretación de la Constitución es siempre la literalidad de
sus preceptos (SSTC 22/1985, FJ 5; 222/1992 FJ 2; 341/1993, FJ 2; con los matices
que apuntó la STC 88/2003), no se puede concluir en principio, a la vista de la letra
de la Constitución española de 1978 (en adelante, CE), que nuestro sistema constitucional
albergue un principio, o un derecho constitucional, fundamental o no, a la transparencia.
No obstante, la inexistencia constitucional de una referencia expresa a la transparencia
no conlleva que carezca de un marco constitucional en la CE, que lo tiene. La tesis
que se va a defender en este trabajo es que la transparencia no posee un contenido
constitucionalmente definido, sino que es un instituto jurídico que adopta la forma
de valor constitucional latente en el principio constitucional «de publicidad»; o
dicho de otro modo, en la prohibición general del secreto estatal Un «valor» constitucional no es más que un argumento ponderativo constitucionalmente
respaldado que permite al juez adoptar una decisión y construir una regla jurídica
dando preferencia en su juicio a ese «valor» que se impone sobre otros elementos en
presencia. En lo que ahora importa, el valor constitucional «transparencia» autoriza
al juez a formular reglas jurídicas para el caso concreto en el que da preferencia
a la satisfacción de lo que considere «transparente» (interpretado de forma constitucionalmente
conforme) frente a otros elementos de juicio jurídico (seguridad nacional, orden público,
derecho a la intimidad, etc.). Sobre los «valores» jurídicos con carácter general,
Atienza y Manero ( Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J. (1996). Las piezas del derecho: teoría de los enunciados jurídico. Barcelona: Ariel.
Ni en uno solo de sus preceptos la CE menciona el término «transparencia». El término «publicidad» solo se nombra en relación con la de las normas jurídicas (art. 9.3 CE), de las actuaciones judiciales (art. 120.1 y 3 CE) y del proceso judicial (art. 24.2 CE), de las sesiones plenarias del Congreso de los Diputados y del Senado (art. 80 CE) y de las sentencias del TC. En esa medida, resulta especialmente relevante lo que pueda resultar de una interpretación sistemática de los preceptos constitucionales. La transparencia no es un concepto material, sino argumentativo y procesal. La transparencia, en el caso de la CE, es un valor constitucional que resulta de la prohibición del secreto que se infiere de la garantía institucional del proceso de comunicación pública, de los principios constitucionales democrático y del Estado de derecho, y del derecho fundamental a recibir libremente información veraz del art. 20.1 d) CE, que convierten al Estado en una fuente de información accesible a cualquiera.
El propio concepto de transparencia es confuso. El lenguaje natural nos ofrece poca ayuda para su esclarecimiento jurídico. «Transparencia», en el Diccionario de la Real Academia Española, expresa la calidad de ser transparente, que consiste, en lo que aquí pueda ser pertinente, en que permite ver a través suyo o lo que se deja adivinar o vislumbrar sin declararse o manifestarse. Menos ayuda nos ofrece si cabe el Diccionario del español jurídico de la Real Academia, pues dice que «transparencia» es un principio general que rige el funcionamiento del sistema institucional de la Unión Europea para hacerlo más comprensible y sometido al escrutinio de los ciudadanos, cuya principal expresión es el derecho subjetivo de acceso a los documentos de sus instituciones y órganos.
En el ordenamiento español, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTBG) tampoco define qué es la transparencia; se limita a regular los medios para alcanzarla: divulgar información pública y garantizar su accesibilidad. Su art. 1 expresa su «objeto» del siguiente modo: «Esta Ley tiene por objeto ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento».
Algunas normas autonómicas, por su parte, tratan de definir qué es la transparencia:
Valor esencial del sistema de Gobierno Abierto, que impregna toda la actividad y organización de los sujetos obligados que tienen el deber de poner a disposición de la ciudadanía, legítima propietaria de la información pública, bien de manera proactiva, bien previa solicitud, la información pública que posean y de dar a conocer el proceso y las decisiones adoptadas de acuerdo a su competencia, así como las acciones en el ejercicio de sus funciones y la evaluación de las mismas, (art. 4 de la Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno).
Otras recogen el denominado «principio de transparencia», que definen en estos términos: «La información pública es en principio accesible» (art. 1 de la Ley de Cantabria 1/2018, de 21 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública). Y se tiene por información pública «los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones» (art. 13 LTBG).
Así las cosas, la transparencia, en nuestra opinión, es una construcción conceptual para alcanzar un fin: que el Estado sea transparente. El fundamento constitucional de esta tesis es el principio general de que todo aquello que afecte al Estado debe ser público; es decir, de conocimiento general y universal. Este principio deriva de la inexistencia de una habilitación constitucional general al Estado para establecer materias reservadas, sustraídas al conocimiento público y por consiguiente inaccesibles a cualquiera. La CE no garantiza una privacidad estatal, ni permite el secreto de Estado. El Estado solo puede regular esa privacidad como límite al principio constitucional de publicidad. Así lo expresa Villaverde Menéndez ( Villaverde Menéndez, I. (1994). Estado democrático e información: el derecho a ser informado. Oviedo: Junta General del Principado de Asturias.1994: 363):
No hay «asuntos de Estado» en el Estado democrático, porque, por definición, los asuntos
del Estado democrático lo son de todos, del demos. Los poderes públicos no tienen
asuntos «propios» que, al igual que los particulares, puedan sustraer a conocimiento
público. La vinculación positiva a la Constitución de los poderes públicos impone
al Estado su publicidad y transparencia, puesto que la Constitución no contempla una
competencia del Estado que le permita disfrutar de su propia «privacidad», e impide
que el gobierno en el ejercicio de sus competencias y facultades (artículo 97), e
incluso el legislador mismo, la establezca de forma genérica o libérrima. (Negrita
del autor de la cita) En sentido no siempre coincidente con Villaverde Menéndez, Sánchez Ferro ( Sánchez Ferro, S. (2006). El secreto de Estado. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Como ya hemos sostenido en otro trabajo, el principio democrático de la CE (art. 1
CE) impide que el Estado tenga asuntos propios sustraídos al conocimiento de todos,
pues lo asuntos de Estado, que somos todos, a todos atañen —«lo que afecta a todos,
por todos debe ser conocido», Villaverde Menéndez ( Villaverde Menéndez, I. (1994). Estado democrático e información: el derecho a ser informado. Oviedo: Junta General del Principado de Asturias.1994, 365)—; y además subjetivamente concreta la prohibición de secretismo en el derecho a
recibir libremente información del art. 20.1 d) CE que le impone al Estado el deber
de abstenerse de impedir el acceso de cualquiera a la información pública. En este
argumentario, información pública es toda la que ya circula en el proceso de comunicación
pública con independencia de que su fuente sea pública o privada (información publicada,
en el sentido de difundida), o debiera poder circular porque ninguna norma lo prohíbe
(información accesible). Prohibición que solo puede sustentarse en la garantía de
un derecho o bien digno de protección constitucional, puesto que del principio constitucional
de publicidad se puede únicamente inferir la presunción iuris tantum de que toda información referida al Estado, poseída por el Estado o producida por
el Estado es pública y por tanto accesible a cualquiera No obstante, en dogmáticas como la alemana se ha distinguido entre Transparenz y Öffentlichkeit (y su derivado Öffentlichkeitarbeit, que tiene que ver con lo que la LTBG denomina «publicidad activa»). Es decir, entre
la transparencia como lo que debe ser conocido por cualquiera y la Öffentlichkeit como lo que debe ser público. Este último término, Öffentlichkeit, es de muy difícil traducción al español. Hace mención a un concepto más general que
la transparencia, e incluso que nuestra «publicidad», y que está referido a lo «público»
y la «publificación» de ciertos ámbitos, es decir, a lo que a todos atañe, y en esa
medida susceptible de estar sujeto a una potestad pública como expresión jurídico-administrativa
del demos. Véanse Bröhmer ( Bröhmer, J. (2004). Transparenz als Verfassungsprinzip. Grundgesetz und Europäische Union. Tübingen: Mohr Siebeck.
Martens, W. (1969). Öffentlichkei als Rechtsbegriff. Bad Homburg: Ghelen.
Velasco Caballero, F. (1998). La información administrativa al público. Madrid: Montecorvo.
La transparencia se erige así en un «valor» constitucional por su condición de «valiosa»
para el efectivo ejercicio de determinados derechos constitucionales y la materialización
del principio democrático y el Estado de derecho Para Bröhmer ( Bröhmer, J. (2004). Transparenz als Verfassungsprinzip. Grundgesetz und Europäische Union. Tübingen: Mohr Siebeck.
Schauer, F. (2011). Transparency, Three Dimensions. University of Illinois Law Review, 4, 1339-1357.
Sweeney, R.J. (2014). Constitutional Transparency. En J. Forssbaeck and L. Oxelheim
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Un valor jurídico no es más que la denominación que recibe un criterio de valoración
de diversas circunstancias para ordenarlas por preferencias (véase nota 4). Ordenación
y selección a la que el ordenamiento atribuye consecuencias jurídicas. Así, el valor
libertad ofrece al juez un criterio para dar preferencia en su protección a las conductas
que constituyen la manifestación de una autodeterminación individual de la propia
vida frente a determinados actos de los poderes públicos o de otros individuos que,
pese a estar jurídicamente autorizados a ejecutarlos, son menos «valiosos» que la
libertad individual; por ejemplo, no autorizar la alimentación forzosa de un recluso
en huelga de hambre por las autoridades sanitarias del centro penitenciario, de tal
modo que se prefiere optimizar la libertad del recluso, concretada en una huelga de
hambre en ejercicio de su libertad ideológica y de expresión, en detrimento del deber
positivo de los poderes públicos de velar por la salud de aquel que está bajo su custodia-garantía
de su derecho a la vida. Un valor jurídico actúa como una norma que dota de relevancia
jurídica el juicio de valor de quien deba aplicarlo para establecer las reglas normativas
que rigen determinado ámbito de la realidad; o dicho en otros término, atribuye a
ese sujeto la competencia para convertir en norma sus juicios de valor sobre determinadas
conductas, dotando de plena legitimidad jurídica a su decisión (si el juez considera
más valioso proteger la libertad del recluso, prohibirá a los médicos alimentarle
forzosamente).
Existe una dificultad técnica no menor en relación con la ubicación en el sistema
constitucional español del valor «transparencia», dado que no aparece enumerado en
el art. 1.1 CE al mencionar los valores superiores del ordenamiento jurídico (libertad,
justicia, igualdad y pluralismo político). Esta circunstancia acaso nos permita sostener
que, mientras estos valores superiores se precisan en los principios y derechos constitucionales,
de manera que estos deben interpretarse a la luz de aquellos (por ejemplo, no sería
constitucionalmente conforme interpretar la libertad de expresión del art. 20 de forma
que limite el pluralismo político; o dicho de otro modo, habría que interpretar la
libertad de expresión de manera que se excluya cualquier resultado contrario al pluralismo
político). En el caso del valor «transparencia», este se infiere de principios y derechos
constitucionales cuya delimitación define el contenido de ese valor, de manera que
la transparencia «valiosa» en la CE es la que sirve a la satisfacción, por ejemplo,
del derecho a recibir información.
La LTBG ha amparado sus disposiciones en materia de transparencia en la reserva de
ley contenida en el art. 105 b) CE, no sin un vivo debate sobre el acierto de esta
opción entre aquellos que sostienen que la transparencia debería tener su amparo en
el «derecho a saber» de los ciudadanos, que cabía deducir del derecho a comunicar
y recibir libremente información del art. 201.1 d) CE y el derecho también fundamental
a participar en los asuntos públicos del art. 23.1 CE, y los que se alinean con el
legislador ubicando la transparencia en una expresión extendida y de rango legal del
derecho de acceso a los archivos y registros públicos del mencionado art. 105 b) CE
( Villaverde Menéndez, I. (1994). Estado democrático e información: el derecho a ser informado. Oviedo: Junta General del Principado de Asturias.Villaverde Menéndez, 1994, 347 y ss.) Guichot ( Guichot Reina, E. (2014). Transparencia aspectos generales. En E. Guichot Reina (ed.).
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Mestre Delgado, J. (1998). El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (análisis del artículo
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No obstante, esta tesis, hoy pacífica, no afirma en rigor la existencia de un derecho fundamental autónomo de acceso a los archivos y registros públicos, y menos aún de acceso a la información pública o de forma más genérica a la transparencia, que ni siquiera se mencionan en la CE, ubicado en el art. 105 b) CE. Lo que dice es que el derecho constitucional de configuración legal establecido en el art. 105 b) CE posee un contenido constitucional mínimo que, en el caso de ser instrumento para el más eficaz ejercicio de los derechos fundamentales de los arts. 20.1 y 23 CE, se integra en estos. El asunto entonces es saber si el derecho de acceso a la información pública se integra como un derecho de prestación o no. Algo se dirá sobre esto más abajo ( Fernández Ramos, S. (2017). El derecho fundamental de acceso a la información pública. Cuadernos Manuel Giménez Abad, 13, 188-202.Fernández Ramos, 2017; Rams Ramos, L. (2013). La transformación del derecho de acceso en España: de derecho de configuración legal a derecho fundamental. Revista Española de Derecho Administrativo, 160, 155-188.Rams Ramos, 2013).
La doctrina del Tribunal Supremo (en adelante, TS) relativa al contenido constitucional mínimo que posee el derecho de acceso a los archivos y registros públicos del citado art. 105 b) CE, a pesar de su condición de derecho de configuración legal, ha sumido esta línea argumental (por todas las SSTS 8241/2000, de 14 de noviembre y 3359/2003, de 19 de mayo). El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) lo ha hecho el integrar ese acceso en el art. 10 del Convenio (por todas, caso Magyar Helsinki Bizottság vs. Hungría —demanda núm. 18030/11—, sentencia de la Gran Sala de 8 de noviembre de 2016). Dice el TS en su Sentencia 8241/2000, FJ 5:
El derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos de los llamados de la tercera generación. Está enraizado en el principio de transparencia administrativa, el cual responde a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos. Este derecho está reconocido por la Constitución en el artículo 105.b), con arreglo al cual: «La ley regulará: a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten [...].
Aun cuando este precepto pudiera pensarse que condiciona la aplicación de este derecho a su desarrollo legislativo, el Tribunal Constitucional, considerando su valor sustantivo, ha estimado, en aplicación del principio de la fuerza normativa directa de la Constitución, que dicho precepto es aplicable directamente sin necesidad de esperar a su desarrollo legislativo, que se ha llevado a cabo, básicamente en el artículo 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. En efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional 18/1981, de 8 de junio, declara que «la reserva de Ley que efectúa en este punto [el caso contemplado se refiere al apartado c) del artículo] el artículo 105 de la Norma Fundamental no tiene el significado de diferir la aplicación de los derechos fundamentales y libertades públicas hasta el momento en que se dicte una Ley posterior a la Constitución, ya que en todo caso sus principios son de aplicación inmediata».
Resulta, pues, evidente, que, en aplicación directa de la norma constitucional, este derecho exige, con el fin de respetar su núcleo esencial integrado por el haz de facultades que lo hacen recognoscible y la efectividad de los intereses del administrado a que responde, que se haga en un grado razonable asequible a los particulares, superando las limitaciones derivadas de su posición de inferioridad material frente a los poderes públicos, el adquirir conocimiento de los datos y documentos que puedan legítimamente interesarles, sin otras limitaciones que las que el propio precepto constitucional contempla («en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas») y las derivadas de las normas generales de procedimiento y de los principios de proporcionalidad, racionalidad y buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de todo derecho.
Esta es la tesis que parece haber hecho suya el legislador de la transparencia en la LTBG.
Desde luego, el principio democrático y el del Estado de derecho constituyen dos soportes
constitucionales de primer orden para asentar en la CE un deber general de publicidad
de los poderes públicos. Informar a la ciudadanía y que la ciudadanía esté informada,
o pueda estarlo, constituyen dos piezas esenciales del sistema democrático, cuya óptima
participación democrática se soporta en un proceso de comunicación pública, abierto
y plural. Y los son también del Estado de derecho, donde la seguridad jurídica, entendida
como previsibilidad del comportamiento de los poderes públicos (así el TC en su STC
273/2000, de 15 de noviembre, FJ 10), es indispensable para la confianza que debe
generar el sistema político en su conjunto Sobre la conexión entre democracia y proceso de comunicación pública-acceso libre
a la información, véanse Bröhmer ( Bröhmer, J. (2004). Transparenz als Verfassungsprinzip. Grundgesetz und Europäische Union. Tübingen: Mohr Siebeck.
Marcic, R. (1969). Die Öffentlichkeit als Prinzip der Demokratie. Frankfurt: Europäiseche Verlaganstalt.
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Stiglitz, J. E. (2001). On Liberty, the Right to Know, and Public Discourse: The Role
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Villaverde Menéndez, I. (1994). Estado democrático e información: el derecho a ser informado. Oviedo: Junta General del Principado de Asturias.
Sweeney, R.J. (2014). Constitutional Transparency. En J. Forssbaeck and L. Oxelheim
(eds.). The Oxford Handbook of Economic and Institutional Transparency. Oxford; New York: Oxford University Press.
La participación de los ciudadanos en los asuntos públicos a través de los procedimientos
de toma de decisiones políticas y normativas, y la seguridad jurídica, unido al pluralismo
político indispensable para la realización del Estado democrático, imponen un principio
general de publicidad como medio de fortalecimiento de la apertura, libertad y pluralidad
del proceso de comunicación pública en el que se realiza la garantía institucional
del pluralismo, indispensable para un sistema democrático sano y eficiente. Sobre
el Estado pesa, por mor del art. 9.2 CE, el deber positivo de fomentar el disfrute
efectivo de los derechos a recibir libremente información y a participar en los asuntos
públicos, y remover los obstáculos que puedan oponérseles. Es aquí donde la publicidad
activa de los poderes públicos puede encontrar su amparo constitucional, porque ese
deber positivo de protección y fomento se puede materializar en la transformación
del Estado, que ya es una fuente de información accesible a cualquiera (principio
de publicidad), en un medio de difusión de la información relevante para el más eficiente
funcionamiento de aquel proceso de comunicación pública, indispensable para el sistema
democrático —Villaverde Menéndez ( Villaverde Menéndez, I. (1994). Estado democrático e información: el derecho a ser informado. Oviedo: Junta General del Principado de Asturias.1994); Schudson ( Schudson, M. (2015). The Rise of the Right to Know: Politics and the Culture of Transparency, 1945-1975.
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La jurisprudencia del TC, que nada ha dicho sobre este extremo en particular, limitando sus afirmaciones sobre la importancia de la publicidad de la actuación de los poderes públicos para el sistema democrático (STC 161/2013 FJ 9), plantea alguna dificultad y no se alinea con esa conexión entre principio democrático, derecho fundamental a participar en los asuntos públicos y publicidad activa de los poderes públicos. El TC ha hecho una interpretación muy restrictiva del derecho fundamental del art. 23.1 CE, que prácticamente lo limita a la garantía de la libre e igual participación en los procesos electorales y en los instrumentos de democracia directa previstos expresamente en la CE. En términos tan estrictos se expresó el TC en la STC 31/2015, de 25 de febrero (FJ 2), recordando la STC 119/1995, de 17 de julio (FJ 3), según la cual el derecho de participación política «no es cauce para la instrumentación de cualquier derecho de participación, sino específicamente para el ejercicio del derecho de participación política, es decir, de aquella participación que normalmente se ejerce a través de representantes y que, excepcionalmente, puede ser directamente ejercida por el pueblo». Sin embargo, y en referencia al referéndum, ha dicho el TC, con cita de la anterior sentencia, que «el fenómeno participativo que tanta importancia ha tenido y sigue teniendo en las democracias actuales y al que fue especialmente sensible nuestro constituyente, (que lo ha formalizado como) un mandato de carácter general a los poderes constituidos para que promuevan la participación en distintos ámbitos» (arts. 9.2 y 48 CE) o como un verdadero derecho subjetivo (así, por ejemplo, arts. 27.5 y 7, 105 y 125 CE). Para añadir que
las formas de participación no reconducibles a las que se conectan con el derecho
fundamental reconocido en el art. 23.2 CE son «formas de participación que difieren
[de aquéllas] no sólo en cuanto a su justificación u origen, sino también respecto
de su eficacia jurídica que, por otra parte, dependerá en la mayoría de los casos
de lo que disponga el legislador (aunque en su labor configuradora esté sometido a
límites como los derivados de la interdicción de la arbitrariedad —art. 9.3 CE— y
del derecho de igualdad —art. 14 CE). No puede aceptarse, sin embargo, que sean manifestaciones
del derecho de participación que garantiza el art. 23.1 de la Constitución, pues no
sólo se hallan contempladas en preceptos diferentes de la Constitución, sino que tales
preceptos obedecen a manifestaciones de una ratio bien distinta: en el art. 23.1 CE
se trata de las modalidades —representativa y directa— de lo que en el mundo occidental
se conoce por democracia política, forma de participación inorgánica que expresa la
voluntad general» (STC 119/1995, de 17 de julio, FJ 4), en la que no tienen cabida
otras formas de participación en las que se articulan voluntades particulares o colectivas,
pero no generales, esto es, no imputables al cuerpo electoral Tesis que también sostuvo en las SSTC 103/2008, de 11 de septiembre y 31/2010, de
28 de junio.
No menos dificultosa es la conexión con el Estado de derecho y el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 93 CE), pues, aunque el TC, como hemos dicho, le ha provisto de una dimensión subjetiva, lo cierto es que la previsibilidad y conocimiento del actuar de los poderes públicos se ha ligado siempre a la necesidad de que el individuo sepa a qué atenerse en su relación con el Estado y las consecuencias previsibles de su comportamiento. Por ello, el Estado de derecho en la CE, para el TC, se ha expresado en la publicidad de las normas (art. 9.2 CE), de las actuaciones judiciales y de la Administración pública (arts. 103 y 120 CE) y en la legalidad sancionadora del art. 25 CE. Nunca ha derivado de este principio estructural un deber general de publicidad o una garantía constitucional del libre acceso de las personas a la información poseída por los poderes públicos, si no está ligada como elemento necesario para el disfrute de otro derecho constitucional o en el marco de un procedimiento judicial o administrativo en el que se porta un interés legítimo.
Quizá hayan sido estas dificultades las que han impelido a tratar de sortearlas con
la construcción (invención) de un derecho fundamental a la transparencia, o en una
versión menos ambiciosa, al acceso a la información pública —Cotino Hueso ( Cotino Hueso, L. (2014). El derecho fundamental de acceso a la información, la transparencia
de los poderes públicos y el Gobierno Abierto. Retos y oportunidades. En J. Valero
Torrijos y M. Fernández Salmerón (coords.). Régimen jurídico de la transparencia en el sector público (pp. 37-71). Cizur Menor: Aranzadi-Thomson.2014); Fernández Ramos ( Fernández Ramos, S. (2017). El derecho fundamental de acceso a la información pública.
Cuadernos Manuel Giménez Abad, 13, 188-202.2017); Rams Ramos ( Rams Ramos, L. (2013). La transformación del derecho de acceso en España: de derecho
de configuración legal a derecho fundamental. Revista Española de Derecho Administrativo, 160, 155-188.2013); Rey Martínez ( Rey Martínez, F. (2014). Quod omnes tangit ab omnibus cognitum esse debet: el derecho
de acceso a la información pública como derecho fundamental. Revista Jurídica de Castilla León, 33, 1-19.2014); Rollnert Liern ( Rollnert Liern, G. (2014). El derecho de acceso a la información pública como derecho
fundamental: una valoración del debate doctrinal a propósito de la Ley de Transparencia.
Teoría y Realidad Constitucional, 34, 349-368. Disponible en:
Se ha sostenido que, al igual que se dedujo del art. 18.4 CE y de la reserva de ley
en él contenida respecto de los límites al uso de la informática, la existencia de
un derecho fundamental a la protección de datos personales, con cita inexcusable de
las SSTC 254/1993, de 20 de julio (FFJJ 6 y ss.), 290/2000, de 30 noviembre (FJ 7) No estará de más recordar el voto particular del magistrado Jiménez de Parga, que
llama la atención sobre, justamente, la inexistencia del derecho fundamental a la
protección de datos en la CE; aunque en su voto concurrente termina por alojar el
nuevo derecho en la dignidad humana del art 10.1 CE. Consúltese Rey Martínez ( Rey Martínez, F. (2013). ¿Cómo nacen los derechos fundamentales? Posibilidades y límites
de la creación judicial de derechos. En F. Rey Martínez. La dignidad humana en serio. Desafíos actuales de los derechos fundamentales (pp. 79 y ss.). México: Porrúa.
Sin embargo, este argumento tiene un inconveniente. Al contrario de lo sucedido en
el caso del derecho fundamental a la protección de datos personales, no existe ningún
convenio internacional en materia de derechos humanos que contenga un derecho a la
transparencia, salvo lo dispuesto en el muy limitado art. 42 de la Carta Europea de
Derechos Fundamentales (en adelante, CEDF) o lo que pudiera resultar una vez entre
en vigor del «Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos»
de 18 de junio de 2009. Pero este artículo no permite deducir un contenido general
importable al sistema constitucional española a través del expediente del art. 10.2
CE, como se hizo en el caso de las citadas sentencias del TC en relación con el derecho
fundamental a la protección de datos y el «Convenio para la protección de las personas
con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal», hecho en
Estrasburgo el 28 enero 1981. El precepto europeo se refiere únicamente al derecho
de acceso a los documentos en poder de los órganos e instituciones de la Unión Europea:
«Derecho de acceso a los documentos. Todo ciudadano de la Unión y toda persona física
o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho
a acceder a los documentos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión,
cualquiera que sea su soporte». No existe aquí un derecho humano de carácter general
y universal que permita, en nuestra opinión, sostener que por mandato del art. 10.2
CE el intérprete constitucional español, en una suerte de interpretación evolutiva
de la CE, deba incorporar al elenco de los derechos fundamentales establecidos en
la CE el de transparencia (o el de acceso a los documentos públicos, dado que el convenio
del Consejo de Europa se limita a fijar directrices a los Estados miembros) En este punto se discrepa de Guichot Reina ( Guichot Reina, E. (2014). Transparencia aspectos generales. En E. Guichot Reina (ed.).
Transparencia, acceso a la Información pública y buen gobierno. Estudio de la Ley
19/2013, de 9 de diciembre (pp. 35-62). Madrid: Tecnos.
Alonso Timón, A. (2012). El principio de transparencia como elemento vertebrador del
Estado Social y Democrático de Derecho. Asamblea. Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, 27, 27-62.
En este sentido también parece pronunciarse el TS, que se ha mostrado especialmente reservado y cauto en este punto. Baste aquí recordar las palabras paradigmáticas de su escepticismo dogmático sobre la existencia incluso de un «derecho fundamental a obtener información» de su Sentencia 3886/2012, de 29 de mayo, Sala III, cuyo FD 4 afirma: «De cuanto se acaba de exponer resulta que, aun admitiendo a efectos puramente argumentativos que los arts. 20.1.d) y 23.1 CE engloban el derecho a obtener información de los poderes públicos —algo que dista de ser evidente—, la sentencia impugnada no los ha infringido, ya que lo solicitado por la recurrente no era información».
Esa falta de evidencia a la que alude el TS se nos antoja referida no a la inexistencia de un derecho constitucional a obtener información de los poderes públicos, sino a su constricción al ámbito constitucional propio de los preceptos citados. Ese derecho a obtener información, como henos visto, sería un instrumento para el mejor y más eficaz ejercicio del derecho a comunicar y recibir libremente información del art. 20.1 d) CE y a participar en los asuntos públicos del art. 23 CE, pero a través de los cauces y mecanismos de participación democrática directa e indirecta que regula la propia CE, como ha sostenido el TC reiteradamente. De lo que el TS duda es de la existencia de un derecho fundamental autónomo y con contenido propio de acceso a la información en posesión de los poderes públicos, y en consecuencia de un más extenso derecho fundamental general y autónomo a la transparencia, fuera de la resultante del contenido y objeto constitucionales de aquellos otros dos. No obstante, por un lado, esta STS de 2012 resuelve un caso en el que en realidad no se estaba discutiendo sobre el acceso a información pública, sino sobre si el acceso podía extenderse a una suerte de explicación del poder público requerido sobre cierta información; y por otro lado, la misma Sala III del TS ha sostenido en otras ocasiones (y con distinto ponente) que en efecto existe un derecho constitucional de acceso a la información pública deducible de aquellos preceptos (SSTS Sala III, 2206/1999, de 30 de noviembre; 8241/2000, 14 de noviembre, y la tan citada 3359/2003, de 19 de mayo).
Pero ni siquiera apelando al «diálogo entre tribunales» o a la tutela multinivel de los derechos fundamentales cabría extraer de la jurisprudencia del TEDH o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) un argumento relevante y decisivo en relación con la existencia de un derecho humano o fundamental a la transparencia. En el primer caso, porque el TEDH siempre ha ligado la transparencia a la protección del derecho instrumental de acceso a la información en posesión de los poderes públicos como parte integrante del derecho a recibir información del art. 10 CEDH, que a su vez siempre lo ha conectado a la protección de un robusto debate público sobre la acción del poder público indispensable en una sociedad democrática. Las SSTEDH Társaság a Szabadságlogokért c. Hungría, de 14 de julio de 2007; Kenedi c. Hungría, de 26 de agosto de 2009; Youth Initiative for Human Rights c. Serbia, de 25 de junio de 2013, y la más reciente en el caso Magyar Helsinki Bizottság v. Hungía, de 8 de noviembre de 2016 insertan en el contenido de la libertad de expresión e información el derecho a recibirla ligado al ejercicio profesional del periodismo. Las tres últimas han extendido el reconocimiento de ese derecho de acceso a información pública a un historiador en el marco de una investigación histórica, y a dos ONG. El problema del argumento del TEDH es que vincula el acceso a la información pública al propósito de informar a la opinión pública sobre asuntos de interés general, de manera que si no existe ese interés general de la información cuyo acceso se pretende, o no existe o no se acredita el propósito de informarse para informar, la garantía otorgada por el TEDH puede que se debilitase o simplemente no se diese. Cierto que no se ha pronunciado aún hasta la fecha sobre semejante hipótesis.
Todas aquellas resoluciones del TEDH tienen un denominador común: ligar el acceso
a la información en poder de los poderes públicos al derecho a recibir libremente
información del art. 10.1 CEDH como instrumento indispensable para un robusto debate
público de los asuntos de interés general, esencial para una sociedad democrática.
Y parece también que el TEDH ha ido progresivamente extendiendo la garantía del acceso
más allá del periodismo profesional a simples individuos o colectivos. En efecto,
el TEDH ampara a quien pretende acceder a información en posesión de los poderes públicos
con la finalidad de suscitar un debate público sobre un asunto de interés general
o acceder a documentos para la investigación histórica (delitos relativos al consumo
de drogas, a los servicios secretos de un Estado, personas sometidas a vigilancia
electrónica, o a la lista de abogados de oficio a disposición de las comisarías de
policía) frente a lo que constituyen formas encubiertas de censura, como el propio
TEDH señala, impidiéndolo mediante prohibiciones, o sujetándolo a condiciones sumamente
restrictivas o de imposible cumplimiento El TEDH ha tendido a privilegiar la posición de los periodistas en el acceso a la
información pública con el argumento de que su derecho a acceder a las fuentes de
información para poder ejercer su derecho a informar está especialmente reforzado
por su condición de mandatarios del público en su «función» desveladora de la verdad
e ilustradora de la opinión pública (doctrina de los watchdogs). Así, la transparencia se emplea como un argumento para reforzar, en ocasiones hasta
el privilegio, la posición jurídica del periodista en el acceso a la información pública.
A nuestro juicio este argumentario es incorrecto. No es este el lugar para abordar
este asunto, baste con señalar ahora que el derecho de acceso se garantiza a todo
individuo, y la condición de periodista profesional, o cualquier otra profesión ligada
a la difusión de información, implica una presunción iuris tantum de que el fin de su actividad es difundir información veraz y de relevancia pública.
Sobre la posición del periodista como mandatario público y su crítica véase Villaverde
Menéndez ( Villaverde Menéndez, I. (1994). Estado democrático e información: el derecho a ser informado. Oviedo: Junta General del Principado de Asturias.
Otro tanto es posible decir de la jurisprudencia del TJUE Véanse Guichot Reina ( Guichot Reina, E. (2011). Transparencia y acceso a la información en el Derecho europeo. Sevilla: Global Law Press.
Ballester Martínez, B. (2011). La forja jurisprudencial del derecho a la transparencia.
Teoría y Realidad Constitucional, 28, 385-406. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.28.2011.6965
A veces lo evidente nos resulta oculto. La transparencia en la CE es el resultado
del simple hecho de que el Estado carece de privacidad; es decir, ninguna norma constitucional
habilita al Estado para ocultar la información que está en su poder ( Villaverde Menéndez, I. (1994). Estado democrático e información: el derecho a ser informado. Oviedo: Junta General del Principado de Asturias.Villaverde Menéndez, 1994: 299 y ss.). Por tanto, el punto de partida es que toda esa información pública es, en principio,
accesible a cualquiera. El problema es que esa ausencia de habilitación constitucional
no impide que la ley o el reglamento puedan disponer lo contrario y limitar o prohibir
esa accesibilidad general y universal. La ausencia de un principio o derecho constitucional
de la transparencia expresamente establecido en la CE, cuyo único contenido constitucional,
pues, queda constreñido a su condición de instrumento para el ejercicio de otros derechos
fundamentales o la más eficiente realización de ciertos principios constitucionales,
provoca esta paradójica consecuencia: la ley e incluso el reglamento podría limitar
el flujo de información pública, salvo que afecten directamente a aquellos principios
o a aquellos derechos fundamentales Somos muy conscientes de que estas afirmaciones son genéricas y que en el caso del
legislador esa vinculación positiva posee un sentido y alcance muy distinto del que
en cambio tiene la del Gobierno y la Administración pública. Véase Medina Guerrero
( Medina Guerrero, M. (1996). La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: MacGraw-Hill.
En la CE, a nuestro juicio, el derecho de acceso a la información pública se construye como una autorización constitucional, universal y general, con reserva de prohibición que solo puede desarrollar el legislador orgánico, por cuanto es contenido del derecho fundamental a recibir libremente información por cualquier medio de difusión. Este derecho fundamental también tiene como sujeto pasivo a los poderes públicos, convertidos en fuentes pasivas de información. Sin embargo, el legislador, incluso el reglamentario, posee un mayor margen de maniobra para el caso de la «publicidad activa», en palabras de la LTBG; esto es, para definir el contenido y alcance de su deber activo de información al público, en la medida en que la publicidad activa constituye el objeto soportado por los principios constitucionales mencionados, con un contenido constitucional mínimo consistente en el deber positivo de protección del libre, plural y abierto proceso de comunicación pública, asegurando el flujo de información relevante para la formación de una ciudadanía informada y en condiciones de participar en los procesos de toma de decisiones relativas al poder público.
Si toda la información en posesión del Estado es por definición pública, y, en consecuencia, de acceso general, lo que técnicamente aporta el concepto «transparencia» al principio de publicidad es la obligación del Estado de establecer un régimen jurídico que, por un lado, fortalezca la publicidad formalmente, al exigirle proactividad en la difusión de su actividad (permítasenos la redundancia), y materialmente, la extienda a toda información o dato en su poder, lo haya producido o no él, se contenga o no en un expediente administrativo (de este modo se iría más allá de la mera difusión de normas jurídicas con eficacia ad extra y/o erga onmnes, o de los «documentos» contenidos en un expediente administrativo); y por otro, de regula los términos en los que debe darse tanto la difusión de esa información cuanto su acceso.
El salto cualitativo en esta materia consiste en elevar ese régimen jurídico al rango de mandato constitucional, de manera que no esté en manos del Estado decidir si altera los términos de aquella vinculación positiva en materia de publicidad, debilitándola o mutando la vinculación negativa de la persona a una vinculación positiva y sujeta a lo que el Estado decida sobre qué información es accesible y divulgable sin restricción constitucional alguna, o de cualidad menor y muy limitada (por ejemplo, la publicidad de las normas o de la actuaciones judiciales, prevista expresamente y en términos taxativos por los arts. 9.3 y 120.1 CE). Es ahí donde el rigor obliga a afirmar que en la CE no existe ese mandato, como tampoco existe un derecho fundamental a la transparencia.
Ahora bien, sí que nuestra CE contiene una garantía institucional del pluralismo y un derecho fundamental a recibir libremente información por cualquier «medio de difusión», con las consiguientes consecuencias. La primera es que el Estado no puede alterar la regla general de publicidad y accesibilidad, es decir, nuestro sistema constitucional lo que establece es un permiso general y universal de acceso a la información en posesión del Estado con reserva de prohibición sujeta a los estrictos términos que la CE impone a la limitación de todo derecho fundamental, en este caso a recibir libremente información; en segundo lugar, el Estado es una fuente de información y un medio de difusión más, y por tanto, una fuente de información de acceso general que solo puede regular el flujo de la información pública (en los términos más arriba citados) para ordenar su accesibilidad en condiciones de igualdad por cualquier persona (condiciones de tiempo, modo y lugar del acceso y difusión de información en posesión del Estado) o para restringir su accesibilidad en aplicación de límites constitucionalmente previstos —en el caso español, los que resulten de los arts. 18, 20.4 y 105 b) CE, para la protección de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen, a la protección de los datos personales, a la infancia y juventud, la defensa y seguridad nacionales, y la prevención y persecución de los delitos— ( Velasco Caballero, F. (1998). La información administrativa al público. Madrid: Montecorvo.Velasco Caballero: 1998, 79 y ss.).
Si es así, la LTBG no puede ser sino una norma reguladora del ejercicio del derecho
de acceso a la información pública, como manifestación concreta del objeto y contenido
del derecho a recibir información del art. 20.1 d) CE y del derecho de acceso a archivos
y registros públicos (cuando la información esté contenida en ellos) del art. 105
b) CE —derecho de acceso a la información—; y la norma reguladora del deber de difusión
de información pública a cargo del Estado —publicidad activa—, como garantía orgánico-procedimental
tanto del derecho fundamental a recibir libremente información como de la garantía
institucional del pluralismo que impone al Estado el deber general y universal de
introducir en el proceso de comunicación pública toda aquella información de interés
general, que lo es en tanto resulta necesaria para la formación de la opinión individual
y colectiva de los ciudadanos, removiendo así los obstáculos que lo impidan y favoreciendo
el más efectivo disfrute —ambos principios del art. 9.1 y 2 CE— de su derecho a participar
en los asuntos públicos —art. 23.1 CE en relación con el principio democrático, artículo
1.1 CE— y a expresar su opinión o a comunicar información libremente —artículo 20.1
a) y d) CE—. Este es el marco constitucional de la transparencia en la CE Por este motivo, la regulación de los límites al acceso a la información contenida
en la LTBG son, en nuestra opinión, inconstitucionales por razones formales, al estar
contenidos en una norma con rango de ley ordinaria, cuando debía tener la forma de
orgánica; y por razones materiales, al contener límites que carecen de soporte constitucional,
y los que pudieran tenerlo, por carecer de la precisión necesaria.
Dos son las cuestiones que se suscitan ahora con especial urgencia. Por un lado, la dimensión prestacional de la transparencia, y por otro lado el contenido constitucional de la publicidad activa. No es éste ni el lugar ni el momento de extenderse en ambas cuestiones. Quede apuntado aquí que en rigor el acceso a la información pública no constituye una prestación en sentido técnico por mucho que, en efecto, ese acceso requiera una acción del poder público. A nuestro juicio, el derecho de acceso impone al Estado el deber de abstenerse de todo impedimento o límite obstativo al acceso de la información pública solicitada, lo que resulta del derecho de libertad a recibir información del art. 20.1 d) CE. Que el hacer efectivo el acceso conlleve una actividad material del poder público (exhibición del documento, entrega de la información al solicitante, búsqueda de la información…) no supone que el derecho de acceso sea un derecho prestacional, porque toda esa actividad material no es sino el contenido y resultado de la obligación del poder público de no impedir el acceso a la información solicitada en ejercicio del derecho de acceso a la información pública amparado en el derecho a recibir libremente información por cualquier medio de difusión ( Velasco Caballero, F. (1998). La información administrativa al público. Madrid: Montecorvo.Velasco Caballero, 1998: 126 y ss.). Cosa distinta es que el poder público, en su deber positivo de protección de este derecho, arbitre garantías orgánico-procedimentales para su efectivo disfrute (que es lo que en buena medida hace la LTBG al regular el procedimiento de ejercicio del derecho de acceso y crear el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno).
Otra cuestión es la relativa al alcance del deber de publicidad activa y su contenido
constitucional. Ligarlo al Estado de derecho supone a nuestro juicio una restricción
de su alcance en tanto y en rigor, el principio del Estado de derecho impondría en
realidad el deber de informar en relación con la actividad del poder público que requiera
su previo conocimiento por la persona para poder prever tanto el comportamiento del
poder público como las consecuencias de su propio comportamiento. De este modo, pudiera
ser que la publicidad activa quedase reducida a la publicidad de las normas, de la
actividad judicial y de la actividad parlamentaria. Más extenso podría ser el objeto
del deber de publicidad activa si se ligase al principio democrático. Lo que ocurre
es que el principio democrático encuentra en la publicidad activa, incluso en el acceso,
un instrumento de realización de esa participación, y como tal ofrece un muy útil
criterio de ponderación en caso de conflicto, pero solo para la circunstancia de que
aquella información resulte relevante para el interés general y cuya relevancia resulte
acreditada para la participación del ciudadano en los procesos de toma de decisión
democráticos, que son los delimitados por la propia CE y no otros. En esa medida es
el legislador quien establece qué es relevante y qué no, y el TC podría controlar
esta decisión teniendo presente el «valor» constitucional de la transparencia, sin
perder de vista el amplio margen de apreciación que tiene el legislador en este punto Bröhmer ( Bröhmer, J. (2004). Transparenz als Verfassungsprinzip. Grundgesetz und Europäische Union. Tübingen: Mohr Siebeck.
Sweeney, R.J. (2014). Constitutional Transparency. En J. Forssbaeck and L. Oxelheim
(eds.). The Oxford Handbook of Economic and Institutional Transparency. Oxford; New York: Oxford University Press.
Schwarz Jr., F.O.A. (2015). Democracy in the Dark: The Seduction of Government Secrecy. New York: The New Press.
Steffani, W. (1973). Parlamentarische Demokratie — Zur Problematik von Effizienz,
Transparenz und Partizipation. En AA.VV. Parlamentarismus ohne Transparenz (pp. 17-47). Opladen: Westdeutscher Verlag. Disponible en: https://doi.org/10.1007/978-3-322-88711-5_2 Marcic, R. (1969). Die Öffentlichkeit als Prinzip der Demokratie. Frankfurt: Europäiseche Verlaganstalt.
Häberle, P. (1970). Struktur und Funktion der Öffentlichkeit im demokratischen Staat.
Politische Bildung, 3, 3 y ss.
Barile, P. (1987). Democrazia e Segreto. Quaderni Costituzionali, 1, 29-50.
Pero ambas cuestiones, y otras muchas, deberán ser objeto de otras investigaciones.
[1] |
Citado por Schauer ( Schauer, F. (2011). Transparency, Three Dimensions. University of Illinois Law Review, 4, 1339-1357.2011: 1347, nota 41): «And the ubiquitous “information is power” derives from Francis Bacon’s “knowledge is power,” the common translation of nam et ipsa scientia potestas est. JOHN BARTLETT, FAMILIAR QUOTATIONS 111 (Christopher Morley & Louella D. Everett eds., 12th ed. 1950) (quoting FRANCIS BACON, Haeresibus, in MEDITACIONES SACRAE (1597))». Este trabajo se gestó con ocasión del curso celebrado en la UIMP-Santander en el verano de 2017. Agradezco a su organizador, y a los colegas que en él intervinieron, especialmente a Gómez Puente, Orduña Prada, Guichot Reina, Darbishire y Fernández Ramos, sus observaciones y sugerencias. |
[2] |
Una visión general de derecho comparado en Blanke y Perlingeiro ( Blanke, H-J. y Perlingeiro, R. (eds.). (2018). The Right of Access to Public Information. An International Comparative Legal Survey.
Heidelberg; Berlin: Springer. Disponible en:
|
[3] |
Ackerman ( Ackerman, B. A. (1988). Del realismo al constructivismo jurídico. Barcelona: Ariel.1988); Villa ( Villa, V. (1999). Constructivismo y Teoría del Derecho. Doxa. 22, 285-302. Disponible en:
|
[4] |
Un «valor» constitucional no es más que un argumento ponderativo constitucionalmente respaldado que permite al juez adoptar una decisión y construir una regla jurídica dando preferencia en su juicio a ese «valor» que se impone sobre otros elementos en presencia. En lo que ahora importa, el valor constitucional «transparencia» autoriza al juez a formular reglas jurídicas para el caso concreto en el que da preferencia a la satisfacción de lo que considere «transparente» (interpretado de forma constitucionalmente conforme) frente a otros elementos de juicio jurídico (seguridad nacional, orden público, derecho a la intimidad, etc.). Sobre los «valores» jurídicos con carácter general, Atienza y Manero ( Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J. (1996). Las piezas del derecho: teoría de los enunciados jurídico. Barcelona: Ariel. 1996: 136-142). |
[5] |
En sentido no siempre coincidente con Villaverde Menéndez, Sánchez Ferro ( Sánchez Ferro, S. (2006). El secreto de Estado. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.2006: 73 y ss.). |
[6] |
No obstante, en dogmáticas como la alemana se ha distinguido entre Transparenz y Öffentlichkeit (y su derivado Öffentlichkeitarbeit, que tiene que ver con lo que la LTBG denomina «publicidad activa»). Es decir, entre la transparencia como lo que debe ser conocido por cualquiera y la Öffentlichkeit como lo que debe ser público. Este último término, Öffentlichkeit, es de muy difícil traducción al español. Hace mención a un concepto más general que la transparencia, e incluso que nuestra «publicidad», y que está referido a lo «público» y la «publificación» de ciertos ámbitos, es decir, a lo que a todos atañe, y en esa medida susceptible de estar sujeto a una potestad pública como expresión jurídico-administrativa del demos. Véanse Bröhmer ( Bröhmer, J. (2004). Transparenz als Verfassungsprinzip. Grundgesetz und Europäische Union. Tübingen: Mohr Siebeck.2004: 19) y Martens ( Martens, W. (1969). Öffentlichkei als Rechtsbegriff. Bad Homburg: Ghelen.1969). En España el análisis de la Öffentlichkeit y la Öffentlichkeitarbeit como acción administrativa lo ha hecho Velasco Caballero ( Velasco Caballero, F. (1998). La información administrativa al público. Madrid: Montecorvo.1998). |
[7] |
Para Bröhmer ( Bröhmer, J. (2004). Transparenz als Verfassungsprinzip. Grundgesetz und Europäische Union. Tübingen: Mohr Siebeck.2004: 18), la transparencia como concepto constitucional consiste en la accesibilidad de una pluralidad de informaciones de toda clase jurídicamente relevantes porque son o pueden ser pertinentes para hacer accesible a los sujetos jurídicos interesados el acceso a determinados procedimientos. Menos específicos, pero en un sentido similar, Schauer ( Schauer, F. (2011). Transparency, Three Dimensions. University of Illinois Law Review, 4, 1339-1357.2011: 1344 y ss.) y Sweeny ( Sweeney, R.J. (2014). Constitutional Transparency. En J. Forssbaeck and L. Oxelheim (eds.). The Oxford Handbook of Economic and Institutional Transparency. Oxford; New York: Oxford University Press.2014). Este último insiste en la correlación entre transparencia y predectibilidad de la conducta pública. |
[8] |
Un valor jurídico no es más que la denominación que recibe un criterio de valoración de diversas circunstancias para ordenarlas por preferencias (véase nota 4). Ordenación y selección a la que el ordenamiento atribuye consecuencias jurídicas. Así, el valor libertad ofrece al juez un criterio para dar preferencia en su protección a las conductas que constituyen la manifestación de una autodeterminación individual de la propia vida frente a determinados actos de los poderes públicos o de otros individuos que, pese a estar jurídicamente autorizados a ejecutarlos, son menos «valiosos» que la libertad individual; por ejemplo, no autorizar la alimentación forzosa de un recluso en huelga de hambre por las autoridades sanitarias del centro penitenciario, de tal modo que se prefiere optimizar la libertad del recluso, concretada en una huelga de hambre en ejercicio de su libertad ideológica y de expresión, en detrimento del deber positivo de los poderes públicos de velar por la salud de aquel que está bajo su custodia-garantía de su derecho a la vida. Un valor jurídico actúa como una norma que dota de relevancia jurídica el juicio de valor de quien deba aplicarlo para establecer las reglas normativas que rigen determinado ámbito de la realidad; o dicho en otros término, atribuye a ese sujeto la competencia para convertir en norma sus juicios de valor sobre determinadas conductas, dotando de plena legitimidad jurídica a su decisión (si el juez considera más valioso proteger la libertad del recluso, prohibirá a los médicos alimentarle forzosamente). |
[9] |
Existe una dificultad técnica no menor en relación con la ubicación en el sistema constitucional español del valor «transparencia», dado que no aparece enumerado en el art. 1.1 CE al mencionar los valores superiores del ordenamiento jurídico (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político). Esta circunstancia acaso nos permita sostener que, mientras estos valores superiores se precisan en los principios y derechos constitucionales, de manera que estos deben interpretarse a la luz de aquellos (por ejemplo, no sería constitucionalmente conforme interpretar la libertad de expresión del art. 20 de forma que limite el pluralismo político; o dicho de otro modo, habría que interpretar la libertad de expresión de manera que se excluya cualquier resultado contrario al pluralismo político). En el caso del valor «transparencia», este se infiere de principios y derechos constitucionales cuya delimitación define el contenido de ese valor, de manera que la transparencia «valiosa» en la CE es la que sirve a la satisfacción, por ejemplo, del derecho a recibir información. |
[10] |
Guichot ( Guichot Reina, E. (2014). Transparencia aspectos generales. En E. Guichot Reina (ed.).
Transparencia, acceso a la Información pública y buen gobierno. Estudio de la Ley
19/2013, de 9 de diciembre (pp. 35-62). Madrid: Tecnos.2014: 36 y ss.) se hace eco del debate doctrinal y del debate parlamentario en la tramitación de
la LTBG en relación con la reflexión sobre si la transparencia debe ser o no un derecho
fundamental. También se hacen eco de la polémica Rey Martínez ( Rey Martínez, F. (2014). Quod omnes tangit ab omnibus cognitum esse debet: el derecho
de acceso a la información pública como derecho fundamental. Revista Jurídica de Castilla León, 33, 1-19.2014), Pomed Sánchez ( Pomed Sánchez, L.(2016). Transparencia. Fundamentos: Cuadernos monográficos de teoría del estado, derecho público e historia
constitucional, 9, 169-214. 2016); Rams Ramos ( Rams Ramos, L. (2008). El derecho de acceso a archivos y registros administrativos. Madrid: Reus. 2008); Rollnert Liern ( Rollnert Liern, G. (2014). El derecho de acceso a la información pública como derecho
fundamental: una valoración del debate doctrinal a propósito de la Ley de Transparencia.
Teoría y Realidad Constitucional, 34, 349-368. Disponible en:
|
[11] |
Fernández Ramos ( Fernández Ramos, S. (1997). El derecho de acceso a la documentación administrativa. Madrid: Marcial Pons.1997); Pomed Sánchez ( Pomed Sánchez, L. (1989). El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos. Madrid: INAP.1989 y Pomed Sánchez, L.(2016). Transparencia. Fundamentos: Cuadernos monográficos de teoría del estado, derecho público e historia constitucional, 9, 169-214. 2016); Mestre Delgado ( Mestre Delgado, J. (1998). El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (análisis del artículo 105 b) de la Constitución). Madrid: Civitas.1998). |
[12] |
Sobre la conexión entre democracia y proceso de comunicación pública-acceso libre a la información, véanse Bröhmer ( Bröhmer, J. (2004). Transparenz als Verfassungsprinzip. Grundgesetz und Europäische Union. Tübingen: Mohr Siebeck.2004: 38 y ss.); Marcic ( Marcic, R. (1969). Die Öffentlichkeit als Prinzip der Demokratie. Frankfurt: Europäiseche Verlaganstalt.1969: 267 y ss.); Habermas ( Habermas, J. (1968). Strukturwandel der Öffentlichkeit. Untersuchungen zu einer Kategorie der bürgerlichen Gesellschaft. Neuwid; Berlin: Luchterhand.1968); Häberle ( Häberle, P. (1970). Struktur und Funktion der Öffentlichkeit im demokratischen Staat. Politische Bildung, 3, 3 y ss.1970: 3 y ss.); Barile ( Barile, P. (1987). Democrazia e Segreto. Quaderni Costituzionali, 1, 29-50.1987: 29 y ss.); Stiglitz ( Stiglitz, J. E. (2001). On Liberty, the Right to Know, and Public Discourse: The Role of Transparency in Public Life. En Ha-Joon Chang (ed.). The Rebel Within (pp. 1 y ss.). London: Anthem. 2001); Villaverde Menéndez ( Villaverde Menéndez, I. (1994). Estado democrático e información: el derecho a ser informado. Oviedo: Junta General del Principado de Asturias.1994: 35 y ss., 295-296, 325 y ss., 348 y ss.). Sobre la conexión entre acceso a la información y previsibilidad-seguridad jurídica, Sweeney ( Sweeney, R.J. (2014). Constitutional Transparency. En J. Forssbaeck and L. Oxelheim (eds.). The Oxford Handbook of Economic and Institutional Transparency. Oxford; New York: Oxford University Press.2014: 33 y ss.). |
[13] |
Tesis que también sostuvo en las SSTC 103/2008, de 11 de septiembre y 31/2010, de 28 de junio. |
[14] |
No estará de más recordar el voto particular del magistrado Jiménez de Parga, que llama la atención sobre, justamente, la inexistencia del derecho fundamental a la protección de datos en la CE; aunque en su voto concurrente termina por alojar el nuevo derecho en la dignidad humana del art 10.1 CE. Consúltese Rey Martínez ( Rey Martínez, F. (2013). ¿Cómo nacen los derechos fundamentales? Posibilidades y límites de la creación judicial de derechos. En F. Rey Martínez. La dignidad humana en serio. Desafíos actuales de los derechos fundamentales (pp. 79 y ss.). México: Porrúa.2013). |
[15] |
En este punto se discrepa de Guichot Reina ( Guichot Reina, E. (2014). Transparencia aspectos generales. En E. Guichot Reina (ed.). Transparencia, acceso a la Información pública y buen gobierno. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre (pp. 35-62). Madrid: Tecnos.2014: 43 y ss., especialmente, 46). Tampoco el Dictamen 707/2012, de 19 de julio, del Consejo de Estado sobre el anteproyecto de la LTBG apunta en esa dirección, sin perjuicio de que conecte la transparencia a los derechos y principios constitucionales más arriba mencionados. Un análisis detenido del dictamen puede verse en el trabajo citado de Alonso Timón ( Alonso Timón, A. (2012). El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de Derecho. Asamblea. Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, 27, 27-62.2012). |
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El TEDH ha tendido a privilegiar la posición de los periodistas en el acceso a la información pública con el argumento de que su derecho a acceder a las fuentes de información para poder ejercer su derecho a informar está especialmente reforzado por su condición de mandatarios del público en su «función» desveladora de la verdad e ilustradora de la opinión pública (doctrina de los watchdogs). Así, la transparencia se emplea como un argumento para reforzar, en ocasiones hasta el privilegio, la posición jurídica del periodista en el acceso a la información pública. A nuestro juicio este argumentario es incorrecto. No es este el lugar para abordar este asunto, baste con señalar ahora que el derecho de acceso se garantiza a todo individuo, y la condición de periodista profesional, o cualquier otra profesión ligada a la difusión de información, implica una presunción iuris tantum de que el fin de su actividad es difundir información veraz y de relevancia pública. Sobre la posición del periodista como mandatario público y su crítica véase Villaverde Menéndez ( Villaverde Menéndez, I. (1994). Estado democrático e información: el derecho a ser informado. Oviedo: Junta General del Principado de Asturias.1994, 284 y ss.). |
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Véanse Guichot Reina ( Guichot Reina, E. (2011). Transparencia y acceso a la información en el Derecho europeo. Sevilla: Global Law Press. 2011) y Ballester Martínez ( Ballester Martínez, B. (2011). La forja jurisprudencial del derecho a la transparencia.
Teoría y Realidad Constitucional, 28, 385-406. Disponible en:
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Somos muy conscientes de que estas afirmaciones son genéricas y que en el caso del legislador esa vinculación positiva posee un sentido y alcance muy distinto del que en cambio tiene la del Gobierno y la Administración pública. Véase Medina Guerrero ( Medina Guerrero, M. (1996). La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: MacGraw-Hill.1996). |
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Por este motivo, la regulación de los límites al acceso a la información contenida en la LTBG son, en nuestra opinión, inconstitucionales por razones formales, al estar contenidos en una norma con rango de ley ordinaria, cuando debía tener la forma de orgánica; y por razones materiales, al contener límites que carecen de soporte constitucional, y los que pudieran tenerlo, por carecer de la precisión necesaria. |
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Bröhmer ( Bröhmer, J. (2004). Transparenz als Verfassungsprinzip. Grundgesetz und Europäische Union. Tübingen: Mohr Siebeck.2004: 146 y ss.); Sweeney ( Sweeney, R.J. (2014). Constitutional Transparency. En J. Forssbaeck and L. Oxelheim
(eds.). The Oxford Handbook of Economic and Institutional Transparency. Oxford; New York: Oxford University Press.2014); Schwartz ( Schwarz Jr., F.O.A. (2015). Democracy in the Dark: The Seduction of Government Secrecy. New York: The New Press.2015); Steffani ( Steffani, W. (1973). Parlamentarische Demokratie — Zur Problematik von Effizienz,
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