RESUMEN
Dos recientes sentencias de 2017 de la Corte Constitucional de Colombia han supuesto una ampliación de los sujetos titulares del derecho a la eutanasia, declarado como fundamental por la Corte en 1997: de su configuración inicial como un derecho de libertad de los enfermos terminales capaces de decidir, anclado en el necesario respeto a su dignidad/autonomía moral, se ha pasado a atribuirlo también —sobre la base de una interpretación de la dignidad centrada en la evitación del sufrimiento y no tanto en la idea de autonomía— a niños, niñas y adolescentes terminales que atraviesen graves padecimientos (lo que supone que en caso de ser totalmente incapaces el derecho sería ejercitado por sus padres). El presente trabajo analiza el fondo de esta jurisprudencia y destaca (además de la necesidad de separar el debate sobre la «buena muerte» en relación con pacientes competentes y los que no lo son) lo que se considera una discutible utilización del lábil concepto de dignidad como parámetro de enjuiciamiento de la constitucionalidad de las normas.
Palabras clave: Eutanasia; suicidio asistido; dignidad; autonomía; derecho a morir.
ABSTRACT
Two recent 2017 decisions of Colombia’s Constitutional Court have widened the scope of the right to euthanasia, first declared by the Court in its 1997 ruling. From its initial configuration as a fundamental liberty right, based upon the dignity/autonomy of terminally ill, competent patients, it has come to be attributed (on the basis of an idea of dignity centered on the avoidance of suffering and not so much on the autonomy notions of the first decision) to terminally ill and seriously suffering girls, boys and teenagers (which means that in cases of their complete lack of competence the right is exercised by their parents). This paper analyses the core of this jurisprudence and highlights (in addition to the need to distinguish between competent and non-competent patients when discussing “good death” matters) what is considered a questionable use of the labile concept of dignity as a parameter for judging the constitutionality of laws.
Keywords: Euthanasia; assisted-suicide; dignity; autonomy; right to die.
SUMARIO
En un contexto como el actual, en el que especialmente en temas de derechos fundamentales asistimos a lo que se ha denominado una cierta «globalización judicial» —entendida, sin perjuicio de las peculiaridades de cada ordenamiento jurídico, como una intensificación del intercambio de ideas y experiencias entre jurisdicciones constitucionales de distintos países, que a menudo desemboca en influencias recíprocas—, parece interesante contribuir a dar a conocer las últimas decisiones de la Corte Constitucional de Colombia relativas al «derecho fundamental a la muerte digna», que pivotan sobre nociones centrales (autonomía individual, dignidad) comunes a los ordenamientos constitucionales de las sociedades occidentales[1].
El interés intrínseco de esta jurisprudencia, que ha dado lugar en el ordenamiento
jurídico colombiano a una situación sin precedentes en el panorama del Derecho comparado,
reside, al menos, en dos razones: en primer lugar, en que permite constatar, según
creo, algunas dificultades inherentes al hecho de que el reconocimiento del derecho
a solicitar ayuda externa para morir sea fruto del cuestionamiento de la constitucionalidad
de las normas que la incriminan y no de una decisión del legislador democrático (dificultades
en el caso colombiano evidenciadas, aunque no solo, en los desencuentros muy notables
entre la propia Corte Constitucional, el legislador y últimamente también el Ministerio
de Salud); y en segundo lugar, en que en esta jurisprudencia de la Corte colombiana
puede apreciarse una utilización a mi juicio muy poco clara del siempre lábil y maleable
concepto de dignidad, que desde su inicial conexión preferente con la idea de autonomía
individual (base en la sentencia de 1997 de la declaración de inaplicabilidad de la
prohibición penal del homicidio piadoso solicitado por el enfermo) ha pasado después
a concebirse sobre todo en clave de una especie de «derecho a no sufrir», lo que ha
conducido al Alto Tribunal, en dos sentencias de 2017, a ordenar al legislador (y
en su defecto, al Ministerio de Salud) incluir en la regulación de la eutanasia los
supuestos de niños, niñas y adolescentes en situación terminal que padecen sufrimientos
muy severos (donde los padres, en caso de menores no maduros, ejercerían un mal llamado
«consentimiento sustituto») La multiplicidad de formas que en los textos constitucionales (por lo general, posteriores
a la Segunda Guerra Mundial) adopta la consagración normativa de la dignidad es sobradamente
conocida (derecho fundamental per se, valor superior, principio, etc.); al margen del diverso grado de prescriptibilidad
que ello pueda comportar, todas ellas comparten, sin embargo, una enorme indefinición
en cuanto al contenido de aquello que se consagra, inherente al propio concepto de
dignidad —por todos, Chueca Rodríguez ( Chueca Rodríguez, R. (2015). La marginalidad jurídica de la dignidad humana. En R.
Chueca (dir.). Dignidad humana y derecho fundamental (pp. 25-52). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
En la pasada legislatura se inició la tramitación parlamentaria de una Proposición
de la ley orgánica de regulación de la eutanasia (BOCD, XII Legislatura, Serie B, Núm. 270-2, 2 de julio de 2018) que parece plausiblemente
augurar que será reiniciada.
Para no llamar a engaño al lector, y para evitar que mi postura crítica con esta jurisprudencia
genere una impresión equivocada sobre la que con carácter general sostengo respecto
a la eutanasia y el suicidio asistido, me parece conveniente adelantar ya algunas
de las conclusiones de estas páginas, así como sintetizar ciertos presupuestos de
partida desarrollados en otros trabajos. Mi punto de vista es decididamente favorable
a la derogación de las normas vigentes que criminalizan estas conductas y a que el
ordenamiento garantice un derecho de los ciudadanos a recibir ayuda para adelantar
su muerte cuando libremente así lo decidan en contextos de grave enfermedad o discapacidad
e intensos sufrimientos ( Tomás-Valiente Lanuza, C. (1999). La disponibilidad de la propia vida en el Derecho penal. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.Tomás-Valiente Lanuza, 1999: 113-124 y 149-153); y aunque existen argumentos nada despreciables en favor de la declaración de inconstitucionalidad
de dicha incriminación (por coartar la autonomía individual en un aspecto tan fundamental
e íntimo de nuestra existencia) Al margen de encontrarse estrechamente ligada a las peculiaridades constitucionales
estadounidenses, un puesto de privilegio en esta línea sigue ocupando la construcción
de Dworkin ( Dworkin, R. (1998). El dominio de la vida. Barcelona: Ariel.
Tomás-Valiente Lanuza ( Tomás-Valiente Lanuza, C. (1999). La disponibilidad de la propia vida en el Derecho penal. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Ruiz Miguel, A. (2010). Autonomía individual y derecho a la propia muerte. Revista Española de Derecho Constitucional, 89, 11-43.
Chueca Rodríguez, R. (2009). El marco constitucional del final de la propia vida.
Revista Española de Derecho Constitucional, 85, 99-123.
Du Bois-Pedain, A. (2007). Is there a human right to die? En B. Brooks-Gordon, F.
Ebtehaj, J. Herring, M. Johnson y M. Richards. (eds.). Death Rites and Rights. Oxford; Portland: Hart Publishing.
Ferreres Comella, V. (2007). Justicia constitucional y democracia. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
La comprensión del conjunto de la jurisprudencia constitucional colombiana sobre este
tema requiere remontarse a la Sentencia seminal C-239/97, en la que la Corte declaró
parcialmente inaplicable el art. 326 del Código Penal entonces vigente (el Decreto
100 de 1980), que tipificaba el que el propio Código denominaba homicidio por piedad
(«el que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes
de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis meses
a tres años»). El fallo resultaba sorprendente, ya de entrada, a la vista de la fundamentación
del recurso (la «demanda de inexiquibilidad» en la terminología procesal colombiana).
Y es que en este no se sostenía la inconstitucionalidad del precepto por constituir
un exceso ilegítimo de intervención penal limitadora de la autonomía del ciudadano
enfermo, sino precisamente por todo lo contrario: lo que se pretendía era la anulación
del art. 326 por motivos diametralmente opuestos, esto es, por considerarlo incurso
en un defecto de protección penal de la vida, al prever unas penas excesivamente benignas
que a juicio del actor comportaban una especie de legalización encubierta del homicidio
de enfermos y discapacitados Sobre los deberes positivos estatales de protección penal me permito remitir a Tomás-Valiente
Lanuza ( Tomás-Valiente Lanuza, C. (2016). Deberes positivos del Estado y Derecho penal en
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. InDret, 3.
Sentencia C-239/1997, II, B.
Dejemos en cualquier caso al margen esta peculiaridad de la sentencia (que a mi entender
colocó al Estado en una posición de inferioridad procesal, puesto que al introducir
la Corte una perspectiva totalmente diferente a la del recurso no se dio a aquel la
oportunidad de defender la constitucionalidad del precepto en esos nuevos términos) La Corte asigna a la prohibición penal una ratio religiosa —lo que como es obvio facilita enormemente su posterior argumentación— sin
dar al Estado la posibilidad de defender ninguna otra fundamentación constitucionalmente
admisible. Sobre esta cuestión del argumento religioso véase Aguirre et al. ( Aguirre Román, J., Silva Rojas, A. y Pabón Mantilla, A. P. (2015). Eutanasia, estado
constitucional y democracia: la validez de los argumentos religiosos en las decisiones
de la Corte Constitucional Colombiana a la luz de la propuesta de Habermas sobre el
rol de la religión en la esfera pública. Opinión Jurídica, 14 (27), 53-71. Disponible en: https://doi.org/10.29375/01208578.1999 De los que me he ocupado con cierta extensión en Tomás-Valiente Lanuza ( Tomás-Valiente Lanuza, C. (2014a). La dignidad humana y sus consecuencias normativas
en la argumentación jurídica: ¿un concepto útil? Revista Española de Derecho Constitucional, 102, 167-208.
Sentencia C-239/1997, II.C.1
Junto a ello, la sentencia alude extensamente a la idea del sufrimiento, y también
la liga a la misma noción de dignidad: constantemente se refiere a la idea de «morir
de forma digna», que identifica con la de «morir sin sufrimiento» (así, por ejemplo,
cuando recalca que «frente a los enfermos terminales que experimentan intensos sufrimientos,
este deber estatal [de protección de la vida] cede frente al consentimiento informado
del paciente que desea morir en forma digna», o cuando se refiere a la persona que
sufre, ya en todo caso en un proceso terminal, «dolores insoportables, incompatibles
con su idea de dignidad») Sentencia C-239/1997, II.C.3. La evitación del sufrimiento se liga también al «principio
de solidaridad» del art. 95 de la Constitución colombiana, entendido como deber de
socorrer a quien se encuentra en una situación de necesidad.
Ibid. Sentencia C-239/1997, III.
Este derecho a la muerte digna, declarado por la sentencia como verdadero derecho fundamental, se asienta, por tanto, sobre dos pilares, autonomía individual y evitación del sufrimiento insoportable (anudado a su vez a la condición de enfermo terminal), que según la sentencia han de concurrir conjuntamente. La concreta articulación de estos factores con la dignidad no termina sin embargo de ser del todo aclarada por la Corte; pues si bien la argumentación se asienta, como ya se ha visto, sobre la dignidad en tanto fuente de la autonomía moral del individuo (que sería uno de sus contenidos básicos), en otros, en cambio, parece conferirse a la autonomía un espacio propio e identificar la dignidad más con la idea de derecho a no sufrir de modo insoportable. Con todo, la omnipresencia de la noción de dignidad en toda la argumentación de la sentencia permite entender que ambos factores (autonomía y derecho a no sufrir) son considerados por la Corte como emanaciones o contenidos básicos de aquella, y sobre ellos se construye el derecho fundamental.
Precisamente la interrelación de lo que podríamos llamar estas dos lógicas —la de
la autonomía y la del sufrimiento insoportable— en el seno de la dignidad devendrá
en punto clave de la jurisprudencia de la Corte sobre este tema: pues si bien en la
sentencia de 1997 se insiste en el peso irrenunciable de la primera En su bosquejo de lo que debería ser la futura regulación del derecho, insistió la
Corte en que el primero de ellos debería ser una «verificación rigurosa […] de la
situación real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequívoca de morir» (sentencia C-239-97, II, D; la cursiva es nuestra). Previamente había insistido (II.
C.3) en que «el consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado inequívocamente
por una persona con capacidad de comprender la situación en que se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la persona posee información seria y fiable
acerca de su enfermedad y de las opciones terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la capacidad intelectual suficiente para tomar la decisión» (cursiva nuestra).
Resulta inmediatamente evidente que cualquier reconocimiento (sea en la jurisprudencia constitucional o por la legalidad ordinaria) del derecho a recibir ayuda externa para adelantar la propia muerte ha de enfrentarse a la cuestión de la delimitación material de las situaciones (de enfermedad, de sufrimiento) que a la postre determinan a quién se atribuye su titularidad. Cuanta mayor relevancia jurídica (sobre todo si es considerada derecho fundamental) se atribuya a la autonomía individual y al deber de respetarla, más aguda es la paradoja y mayor el esfuerzo argumental necesario para justificar una delimitación restrictiva de su ámbito de operatividad como la acogida en la sentencia C-239/97 al acotarlo a los enfermos terminales.
La resolución constituye, ciertamente, un buen ejemplo de esta contradicción y de
un modo nada satisfactorio de abordarla. En efecto: al argumentar la fuerza de la
autonomía moral del individuo como base del derecho, la Corte insiste en una comprensión
acentuadamente antipaternalista del papel del Estado —al que parece concederse poco
margen para limitar la libertad de los ciudadanos en aras de su supuesto bienestar
o protección—, que de hecho ya había venido impregnando su jurisprudencia sobre temas
más o menos conexos con el que nos ocupa Son conocidas las sentencias de la Corte colombiana sobre rechazos de tratamiento,
consumo de drogas u obligación de portar casco o cinturón de seguridad (en la que
realiza un test de proporcionalidad que modera el antipaternalismo de partida). Una
útil panorámica sobre el activismo de la Corte en estos y otros ámbitos ofrece su
exmagistrado Cepeda-Espinosa ( Cepeda-Espinosa, M. J. (2004). Judicial Activism in a Violent Context: The Origin,
Role, and Impact of the Colombian Constitutional Court. Washington University Global Studies Law Review, 3, 529.
Díaz Amado, E. (2017). La despenalización de la eutanasia en Colombia: contexto, bases
y críticas. Revista de Bioética y Derecho, 40, 125-140.
En el caso de la muerte digna, la Sala de Revisión, al igual que la Sala Plena en la Sentencia C-239 de 1997, considera que su principal propósito es permitir que la vida no consista en la subsistencia vital de una persona sino que vaya mucho más allá. Esos aspectos adicionales son propios de un sujeto dotado de dignidad que como agente moral, puede llevar a cabo su proyecto de vida. Cuando ello no sucede, las personas no viven con dignidad. Mucho más si padece de una enfermedad que le provoca intenso sufrimiento al paciente. En estos casos, ¿quién si no es la propia persona la que debe decidir cuál debería ser el futuro de su vida? ¿Por qué obligar a alguien a vivir, en contra de su voluntad, si las personas como sujetos derechos pueden disponer ellos mismos de su propia vida?
Lejos de ser preguntas abiertas, los interrogantes planteados muestran la estrecha
relación que tiene el derecho a la muerte digna con la dignidad humana. En criterio
de esta Sala, morir dignamente involucra aspectos que garantizan que luego de un ejercicio
sensato e informado de toma de decisiones, la persona pueda optar por dejar de vivir
una vida con sufrimientos y dolores intensos. Le permite alejarse de tratamientos
tortuosos que en vez de causar mejoras en su salud, lo único que hacen es atentar
contra la dignidad de los pacientes. Cada persona sabe qué es lo mejor para cada uno
y el Estado no debe adoptar posiciones paternalistas que interfieran desproporcionadamente
en lo que cada cual considera indigno Sentencia T-970/14, II, 5.3 (el pasaje ilustra a la vez la integración del concepto
de dignidad con el doble componente de autonomía y derecho a no sufrir).
Ahora bien: si se parte de modo tan intenso de la premisa de la autonomía individual
para decidir sobre la propia vida, no termina de justificarse por qué se impone el
parámetro objetivo que asigna la titularidad del derecho tan solo a los enfermos terminales Esta objeción se ha formulado tanto desde la discrepancia con el fondo de la sentencia
(así, en el voto particular del magistrado Hernández Galindo), como desde la perspectiva
favorable al reconocimiento del derecho, que sin embargo se entiende excesivamente
limitado por la Corte —Lozano Villegas ( Lozano Villegas, G. (2001). La eutanasia activa en Colombia. Algunas reflexiones sobre
la jurisprudencia constitucional. Revista Derecho del Estado,11, 95.
García Pereáñez, J. A. (2016). Consideraciones del bioderecho sobre la eutanasia en
Colombia. Revista Latinoamericana de Bioética, 17 (1), 200-221. Disponible en: https://doi.org/10.18359/rlbi.2637 Michlowski, S. (2009). Legalising Active voluntary euthanasia through the courts:
some lessons from Colombia. Medical Law Review, 17 (2), 183-218. Disponible en: https://doi.org/10.1093/medlaw/fwp006 Bien es cierto que la atribución contenida en la sentencia puede interpretarse como
de mínimos: respecto de los pacientes terminales hablaríamos necesariamente de un
derecho fundamental pero nada impediría al legislador, en un ulterior desarrollo normativo,
ampliarla a este otro tipo de pacientes o a otros grupos de casos como los que a día
de hoy ya se encuentran incluidos en la legislación de Países Bajos y Bélgica (véase
infra IV). Pero si el legislador —como hasta el momento sucede— no recoge estos supuestos,
parece previsible que antes o después termine presentándose alguna reclamación ante
la Corte.
El exhorto final dirigido por la Corte al legislador colombiano en 1997 no hizo mella
en este último; aunque se presentaron hasta cuatro proyectos en el Congreso, lo cierto
es que en el año 2000 se aprobó incluso una reforma del Código Penal que expresamente
seguía considerando delictivas conductas que de acuerdo con la sentencia se encontraban
amparadas por el derecho a la muerte digna Arts. 106 y 107 del nuevo Código Penal, aprobado por Ley 599 de 2000, de 24 de julio.
Se plantea aquí la interesante cuestión (más compleja de lo que inicialmente podría
parecer) de hasta qué punto puede el legislador reiterar preceptos previamente anulados
por el TC. Sobre ello, con un criterio flexible, Viver Pi-Sunyer ( Viver Pi-Sunyer, C. (2013). Los efectos vinculantes de las sentencias del Tribunal
Constitucional sobre el legislador: ¿puede éste reiterar preceptos legales que previamente
han sido declarados inconstitucionales? Revista Española de Derecho Constitucional, 97, 13-44.
Sentencia T-970-14, II, 5.3, o 7.1.4. Sentencia T-970-14, II, 7.2. Auto 098 de 27 de mayo de 2015. De 20 de abril, disponible en
Sin duda, lo anómalo de todo este iter suscita numerosos interrogantes sobre el eterno problema del equilibrio de poderes entre legislador y jurisdicción constitucional, pues ciertamente en esta sentencia se intensifica la arrogación por la Corte de un papel normador que en puridad debería corresponder al primero (y en el que la intervención del Ejecutivo debiera por cierto ser solo secundaria); pero críticas al margen (unas críticas que en realidad habrían de retrotraerse ya a la sentencia del 97), lo cierto es que la sentencia de 2014 es una consecuencia lógica de la emitida diecisiete años atrás, que se orienta a lograr la efectividad de un derecho declarado como fundamental. Lo que ya no lo es, aunque en la argumentación de la Corte pueda parecerlo, es la mención a una cuestión que en esta sentencia de 2014 pasa casi inadvertida pero que posteriormente —a la luz de dos posteriores sentencias de 2017— se ha revelado capital: me refiero al consentimiento que la sentencia denomina «por sustitución», cuya mención inicial y posterior desarrollo en la jurisprudencia de la Corte pasamos a tratar a continuación.
Tras dos sentencias también del mismo año pero de importancia menor (una de las cuales
confirma que la denegación de la eutanasia a un anciano de noventa años con depresión
severa no vulnera el derecho fundamental Sentencia T-322/17, de 12 de mayo. Sentencia T-423/17, de 4 de julio, en la que la Corte ordena al ministerio crear
mecanismos de agilización del procedimiento.
En esta sentencia se añade, además, el problema de determinar si se encontraba o
no en estado terminal en el momento en que sus padres plantean la petición de que
se adelante su fallecimiento.
El tema, como se decía, se mencionó ya, pero solo brevemente, en la Sentencia T-970/14. En efecto, en su diseño de la regulación que el ministerio habría de aprobar, señaló la Corte (por cierto sin aportar fundamentación ulterior alguna) que
el consentimiento también puede ser sustituto. Esta manera de manifestar el consentimiento
ocurre cuando la persona que sufre de una enfermedad terminal, se encuentra en imposibilidad
fáctica para manifestar su consentimiento. En esos casos y en aras de no prolongar
su sufrimiento, la familia, podrá sustituir su consentimiento. En esos eventos, se
llevará a cabo el mismo procedimiento establecido en el párrafo anterior, pero el
comité interdisciplinario deberá ser más estricto en el cumplimiento de los requisitos Sentencia T-970/14, II, 7.2.9.
Así dejaba las cosas la Corte en la sentencia citada. El ministerio, por su parte, no recogió el guante: si bien al regular las competencias de los comités el art.7.8 de la Resolución 1216 de 2015 les asignaba la de «verificar, en el caso del consentimiento sustituto, si existe alguna circunstancia que llegue a viciar la validez y eficacia del mismo», lo cierto es que en la regulación concreta del procedimiento de solicitud y práctica de la eutanasia la intervención de las personas legitimadas para dar el consentimiento por sustitución se previó como instrumento de activación del procedimiento solo si la persona incapaz hubiera dejado previamente constancia expresa de su voluntad en un documento de voluntades anticipadas (art. 15) —en la línea de las regulaciones despenalizadoras vigentes en Países Bajos, Bélgica y Luxemburgo, que expresamente contemplan esta posibilidad—; en relación con incapaces, solo estos supuestos se consideran, en suma, un ejercicio expreso (aunque previo) de autonomía. Casos como los analizados en las sentencias T-544/17 y T-721/17, relativos a adolescentes con profundas minusvalías psíquicas que nunca habían manifestado voluntad alguna ni hubieran podido hacerlo, no se encontraban comprendidos por la regulación administrativa.
Es cierto, y conviene hacerlo notar, que el objeto de ambas sentencias no se limita
exclusivamente al problema de si a estos enfermos les debió ser reconocido el derecho
a recibir eutanasia activa. Especialmente en la sentencia T-721/17 la Corte insiste
en que este último constituye tan solo uno de los diversos contenidos del derecho
fundamental a morir dignamente, que además del anterior incorporaría también el derecho
de todo enfermo a decidir sobre el propio tratamiento y a rechazar medidas terapéuticas,
y los derechos a la limitación del esfuerzo terapéutico inútil y a recibir los cuidados
paliativos necesarios para aliviar el sufrimiento Sentencia T-721/17, V.6.1.8. En el caso de la Sentencia T-544/17, más que en el aspecto de la falta de cuidados
paliativos (aunque también se mencionan), el no haber procurado un tratamiento adecuado
a la dramática situación del adolescente se considera vulnerador, con carácter más
general, del derecho a la salud (II.44-45).
Designados a lo largo de todo el texto con el acrónimo NNA.
Pues bien: es en este punto clave en el que el juego de equilibrios entre las dos
bases del derecho declarado en la sentencia de 1997 (autonomía de la voluntad y derecho
a no sufrir) se ve trastocado en favor del peso decisivo del segundo. La lógica de
la Corte es tan sencilla como (a mi juicio) tramposa: se explica que los fundamentos
de su jurisprudencia anterior «se han centrado en destacar la especial relevancia
que cobra la dignidad humana cuando un enfermo en fase terminal padece intensos dolores
y sufrimientos, y cómo el sometimiento a estas circunstancias constituye un trato
inhumano», y a partir de aquí se insiste en que «considerar que solo son titulares
del derecho los mayores de edad […] llevaría a admitir tratos crueles e inhumanos
de los menores de edad, y la afectación de su dignidad» Sentencia T-544, II.37. Igualmente en II.50. Todo ello en sentencia T-544/17, II.38.
En este desplazamiento de la argumentación hacia lo que aquí denominamos «el factor
sufrimiento» la Corte insiste en que nada en su jurisprudencia anterior permite negar
a los menores la titularidad del derecho, y que «el hecho de que los pronunciamientos
de la Corte Constitucional se hayan emitido en el marco de casos en los que estaban
involucradas personas mayores de 18 años es una contingencia, que no comporta una
limitación del alcance del derecho fundamental a la muerte digna fundada en la edad».
Ha de recordarse, sin embargo, que aun sin excluirlos expresamente (a los menores
ni a incapaces en general), la sentencia seminal de 1997 sí había insistido repetidamente
en la necesidad de comprobar, como presupuesto del derecho, la madurez de juicio del
enfermo y su capacidad de entender su situación Véanse las contundentes afirmaciones reproducidas supra nota 14.
Pues bien, una vez ampliada de esta forma la titularidad del derecho, la Corte considera,
como ya hizo en la sentencia de 2014 con carácter general, que la falta de una regulación
específica para los enfermos terminales niños, niñas y adolescentes les impide el
ejercicio del derecho fundamental, por lo que ordena al Ministerio de Salud que establezca
un protocolo al respecto (en un plazo de cuatro meses), a lo que se añade la reiteración
del exhorto al legislador para que en un plazo máximo de dos años promulgue una regulación
del derecho a la muerte digna tanto para mayores como menores de edad Sentencia 544/17, II.55.
La previsión del consentimiento informado establecido en la sentencia C-239 de 1997 en el marco del ejercicio del derecho a la muerte digna debe evaluarse, de forma particular, de cara a los titulares del derecho. En efecto, aunque por regla general los NNA expresan el consentimiento a través de sus representantes es necesario que en estos casos se consulte, de forma prevalente, su voluntad siempre que el desarrollo psicológico, emocional y cognitivo del NNA lo permitan.
En este punto es indispensable la experticia de los profesionales que pueden evaluar el nivel de desarrollo cognitivo de los NNA, que pueden determinar la mejor manera de darles información y que deben manejar la concurrencia con el consentimiento de ambos padres, que siempre será obligatorio. En los casos en los que la representación legal sea ejercida por otros individuos o que los NNA se encuentren bajo la protección del Estado, la valoración del consentimiento sustituto deberá ser estricta.
Asimismo, y de forma subsidiaria deberá analizarse el consentimiento sustituto por imposibilidad fáctica para manifestar la voluntad derivada de una condición de salud o del desarrollo cognitivo del NNA. En estos eventos, los padres, personas o entidades que se encuentren legalmente a cargo pueden sustituir el consentimiento y se llevará a cabo el mismo procedimiento, pero el comité interdisciplinario deberá ser más riguroso en el cumplimiento de los requisitos y en el análisis de la situación.
En síntesis, el consentimiento informado del paciente como presupuesto para el ejercicio
del derecho a la muerte digna de acuerdo con la sentencia C-239 de 1997 debe ser expresado
directamente por los NNA cuando su desarrollo cognitivo, psicológico y emocional lo
permitan. En los casos en los que el NNA se encuentra en imposibilidad fáctica para
manifestar su voluntad se evaluará el consentimiento sustituto de forma estricta Sentencia 544/17, II.54. Además de por la indefinición inherente al concepto de dignidad,
el salto lógico de la sentencia al atribuir el derecho a los niños, niñas y adolescentes
puede haberse visto favorecido por el hecho de que el derecho al adelantamiento de
la muerte de enfermos capaces para decidir solo se había reconocido (y así se mantiene)
para situaciones de terminalidad, lo que trasladado al ámbito de los incapaces podría
dar la impresión de que se reconoce únicamente para situaciones extremas muy acotadas.
El concepto de terminalidad habitualmente manejado en medicina, sin embargo, es el
de un pronóstico de muerte próxima en un plazo inferior a unos seis meses, y desde
luego no coincide con el de encontrarse ya en un proceso próximo a la agonía (que
es el contexto en el que comúnmente se admite la sedación).
De todo lo anterior se desprende, pues (en una síntesis que en este momento pretendemos puramente objetiva del núcleo central de la sentencia), que según la Corte el Estado colombiano se encuentra constitucionalmente obligado a regular, como expresión del mismo derecho fundamental a la muerte digna sentado por la Sentencia C-239/97, la práctica de la eutanasia activa —siempre que concurra una situación de terminalidad y sufrimiento insoportable— a menores psicológica y cognitivamente maduros para consentir (cosa que también deben hacer ambos progenitores o quienes ejerzan su representación legal) y a menores que no puedan expresar voluntad alguna, caso este último en el que la petición de la práctica de la eutanasia, que será evaluada de forma especialmente estricta, será presentada por sus progenitores o representantes legales. Se reconozca o no, y aunque no se enuncie expresamente —formalmente se trata de una sentencia de las denominadas de tutela, y no de constitucionalidad como la de 1997—, la sentencia viene de facto a ampliar el objeto de la declaración de «inexequibilidad» dictada veinte años atrás, que de afectar inicialmente al homicidio solicitado por enfermos terminales mentalmente capaces pasa a comprender ahora el de niños, niñas y adolescentes enfermos terminales solicitado por ellos (cuando se les reconozca madurez suficiente) o por sus representantes legales (cuando no la tengan).
En contra de lo que podría pensarse, los desencuentros entre la Corte Constitucional
y el Gobierno colombiano no pueden darse ni mucho menos por concluidos con las sentencias
de 2017 y la resolución ministerial subsiguiente. Y ello porque si bien el Ministerio
de Salud, en cumplimiento de lo ordenado, emite en efecto su Resolución 825, por medio
de la cual se reglamenta el procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con
dignidad de niños, niñas y adolescentes De 9 de marzo de 2018, disponible en
Salta a la vista que la resolución ministerial, fruto de la Sentencia T-544/17, excluye
los supuestos que dieron lugar a esta última y que claramente la Corte quiso comprender;
de ahí que no resulte en exceso aventurado prever futuras reclamaciones ante la jurisdicción
constitucional que culminen en una nueva orden al ministerio/legislador para que la
figura del consentimiento sustituto se regule de forma que los incluya. Por supuesto,
a todo ello se añade la cuestión, hasta ahora no mencionada, de la atribución de la
titularidad del derecho a los enfermos terminales con intensos sufrimientos mayores
de edad e incapaces (sean personas devenidas incapaces pero que no ejercieron su autonomía
previamente, sean incapaces absolutos que nunca han gozado de esta posibilidad Recordemos que la situación de los enfermos adultos incapaces pero que sí dejaron
declaración previa de voluntad en un documento de voluntades anticipadas sí se halla
expresamente prevista en la Resolución 1215 de 2015, art. 15.
Parece difícil imaginar una situación más caótica que la descrita.
Al margen de lo anterior, la sentencia debería explicar de modo más convincente que
a través de meras ficciones bienintencionadas (como la de que el menor incapaz quiere
«ejercer su derecho a la muerte digna» y que son sus padres los que expresan su voluntad) Sentencia T-544/17, II.55. Este tipo de ficciones se han empleado con frecuencia
por doctrina y jurisprudencia (especialmente norteamericanas) en el contexto de las
decisiones sobre la continuación de tratamiento médico de incompetentes, en el que
desde antiguo se han confrontado con el estándar de los mejores intereses del paciente.
Sobre ello con cierta amplitud Tomás-Valiente Lanuza ( Tomás-Valiente Lanuza, C. (1999). La disponibilidad de la propia vida en el Derecho penal. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Acusación que ya se le ha dirigido a la Corte tras la publicación de las sentencias.
A título de ejemplo véase
En el contexto del amplio margen de apreciación que el TEDH suele reconocer a los
Estados en la regulación de problemas relacionados con el principio y final de la
vida, este enfoque es considerado compatible con el CEDH en la reciente Gard and others v the United Kingdom, de 27 de junio de 2017.
Las críticas que se han ido formulando a lo largo de la exposición anterior deben ahora ser completadas con una serie de reflexiones de carácter más general.
El giro apreciable en las últimas sentencias de la Corte colombiana evidencia en primer
lugar, según creo, lo problemático de la utilización del concepto de «dignidad» por
la jurisdicción constitucional cuando sirve de base, como en este caso, para crear
ex novo derechos fundamentales no expresamente contemplados por el constituyente, erigiéndolo
en canon de constitucionalidad autónomo de normas adoptadas por el legislador democrático
que se considera que los vulneran (pues como se ha dicho, aun sin disponerlo así expresamente,
de la Sentencia T-544/17 se desprende la inaplicabilidad por inconstitucional de la
prohibición del adelantamiento de la muerte de niños, niñas y adolescentes en una
situación terminal con graves sufrimientos, inicialmente típica de homicidio). En
otro lugar hemos profundizado en la ambigüedad del concepto (especialmente patente
en el discurso bioético, en el que con no poca frecuencia se emplea en sentidos diametralmente
opuestos Arruego Rodríguez ( Arruego Rodríguez, G. (2015). El recurso al concepto de dignidad humana en la argumentación
biojurídica. En R. Chueca (dir.). Dignidad humana y derecho fundamental (pp. 415-444). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Tomás-Valiente Lanuza, C. (2014a). La dignidad humana y sus consecuencias normativas
en la argumentación jurídica: ¿un concepto útil? Revista Española de Derecho Constitucional, 102, 167-208.
Presno Linera, M. Á. (2015). Dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad.
En R. Chueca (dir.). Dignidad humana y derecho fundamental, (pp. 361-393). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
En esta línea, entre otros, Bastida Freijedo ( Bastida Freijedo, F. J. (2004). Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución Española. Madrid: Tecnos. Disponible en: https://doi.org/10.18172/redur.3856 Pascual Medrano, A. (2015). La dignidad humana como principio jurídico del ordenamiento
constitucional español. En R. Chueca (dir.). Dignidad humana y derecho fundamental (pp. 295-333). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Entre nosotros destaca en esta línea Gómez Tomillo ( Gómez Tomillo, M. (2005). Tratamientos paliativos e integridad moral en el contexto
de la eutanasia activa indirecta. La Ley, 4, 1342-1356.
Birnbacher, D. (2001). Instrumentalisierung und Menschenwürde. Philosophische Anmerkungen
zur Debatte um Embryonen— und Stammzellforschung. Jahrbuch der Universität Düsseldorf, 243-257.
Seatzu, F. y Fanni, S. (2016). The right to palliative care: a ‘mirage’ in the jurisprudence
of the ECTHR and IACTHR? Cuadernos de Derecho Transnacional, 8 (1), 5.
De modo paralelo, resulta claro que la idea de dignidad entendida como prohibición
de cosificación del ser humano —que se produce cuando su cuerpo se convierte en una
especie de campo de batalla contra la muerte— se encuentra en la base de la prohibición
del encarnizamiento terapéutico, donde opera íntimamente ligada a la prohibición de
tratos degradantes.
Un derecho construido sobre la autonomía individual como el sentado por la Sentencia C-239/97 excluye lógicamente a los que no reúnen las condiciones (por inmadurez psicológica o por incapacidad absoluta) para ejercerla; solo en casos de incapacidad sobrevenida en que la persona dejó previamente expresada su voluntad puede apreciarse un ejercicio de autonomía del enfermo amparable en aquel. El debate sobre la legalización del suicidio y la eutanasia, tal y como se presenta en todas las sociedades occidentales, pivota sobre la libertad individual; presupuesta una decisión autónoma —actual o previa— del enfermo (y sin ocultar la obviedad de que la apreciación de esta cualidad ha de enfrentarse a no pocas zonas grises), la cuestión clave pasa a ser la delimitación de las circunstancias objetivas de enfermedad/discapacidad física y sufrimiento en que consideramos adecuado, como sociedad, garantizar el acceso a la ayuda a morir. Los ordenamientos que han afrontado la legalización de estas prácticas perfilan de modos muy diferentes estas situaciones que habilitan al ejercicio del derecho; la tendencia de los últimos años, empero, es la de ir ampliando el espectro, pues aunque nunca se prescinda por completo de algún criterio delimitador, el ejercicio de autonomía individual (ya sea simultáneo o —en determinados contextos— previo a la ayuda a morir) inherente al derecho permite argumentar coherentemente la necesidad de abandonar el restrictivo criterio de la terminalidad.
Salvo posturas más radicalmente antipaternalistas, que postulan el reconocimiento del derecho a obtener ayuda a morir sea cual sea la situación médica de quien la solicita y sin que ninguna instancia «externa» más allá del individuo afectado haya de evaluar el sufrimiento padecido, su clase (físico o psíquico) o intensidad, las argumentaciones favorables a regular la ayuda a morir suelen admitir —aunque la base sobre la que se sustente sea la autonomía— su acotación a determinadas situaciones de enfermedad y sufrimiento, aquellas en las que intersubjetivamente podemos comprender la muerte más como un bien que como un daño, y en las que como sociedad podemos entender que el apoyo asistencial, incluso el óptimo, no resulte suficiente.
Los contados sistemas jurídicos con normativa al respecto afrontan la cuestión, como
se ha dicho, de modo muy diverso: la opción más restrictiva de acotar el derecho a
las enfermedades en estadio terminal es la acogida por los estados de los Estados
Unidos que cuentan con normativa despenalizadora, y también en este momento por la
ley canadiense Una opción que ha originado fuerte contestación, máxime si se tiene en cuenta que
la sentencia Carter no limitaba el derecho a estas situaciones (de hecho, en el momento de escribirse
estas líneas ya se han interpuesto recursos por enfermos excluidos de la configuración
legal del derecho): otro ejemplo (no tan extremo como el colombiano) de los desencuentros
juez constitucional-legislador en nuestra materia.
La Proposición de LO 2018 reguladora de la eutanasia, por su parte, ocupa un espectro
intermedio, pues además de las situaciones de enfermedad grave e incurable con pronóstico
de vida limitado, incluye las de discapacidad grave crónica (art. 5 de acuerdo con
las definiciones de estos conceptos en art. 3) pero ninguna de las otras situaciones
admitidas en la práctica en el Benelux, salvo quizás la segunda de las detalladas
supra en el texto (véase art. 6 de la Proposición).
Ello se ha reconocido en varios grupos de situaciones: 1) inicio de un proceso de
pérdida de facultades cognitivas (diagnóstico de Alzheimer o demencia), donde el padecimiento
psicológico muy intenso deriva de ser el enfermo —todavía competente— consciente de
ello y del terrible deterioro que le aguarda; 2) situaciones de demencia acompañada
de un severo sufrimiento, si previamente el enfermo dejó expresada su voluntad de
que en tal caso se adelantara su muerte; 3) determinadas condiciones psiquiátricas
(se ha admitido en enfermos bipolares o depresivos crónicos severos) que provocan
un intensísimo sufrimiento psíquico pero que se entiende que no por ello eliminan
la competencia del enfermo para decidir que no quiere seguir padeciéndolo; 4) aunque
no se haya consolidado en la práctica, se debate también intensamente si el derecho
debería extenderse a lo que a veces se denomina el sufrimiento existencial o cansancio
vital De esta ampliación de lo permitido en Países Bajos y Bélgica me he ocupado en otro
lugar, al que me permito remitir al lector: Tomás-Valiente Lanuza ( Tomás-Valiente Lanuza, C. (2014b). La despenalización del suicidio asistido y la eutanasia
en Europa: cuestiones abiertas. Revista Derecho a Morir Dignamente, 67, 15-23.
La búsqueda de criterios razonables que orienten la solución de los problemas suscitados
respecto a las personas incapaces gravemente enfermas que padecen intensamente conforma
un debate paralelo al anterior, con el que sin embargo no debe confundirse. Al incurrir
en esta confusión, la Corte Constitucional colombiana presta a mi juicio un flaco
servicio a las posturas partidarias de la legalización del suicidio asistido y la
eutanasia, pues pareciera dar la razón a quienes esgrimen una determinada variante
de argumentos del tipo «pendiente resbaladiza», según los cuales una legalización
de las conductas solicitadas está inevitablemente llamada a dar pie a la de las que
no lo sean al no existir una base conceptual sólida para diferenciarlas Lo que a veces se denomina la «variante lógica» de este tipo de argumentaciones,
bien representada ya en su momento, entre otros muchos, por Tröndle ( Tröndle, H. (1987). Warum ist die Sterbehilfe ein rechtliches Problem? Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 99 (1), 25-48. Disponible en: https://doi.org/10.1515/zstw.1987.99.1.25 Tomás-Valiente Lanuza, C. (1999). La disponibilidad de la propia vida en el Derecho penal. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Lo anterior no impide reconocer que ambos contextos (los de pacientes autónomos o
competentes que solicitan el adelantamiento de su muerte —incluidos aquí los que dejaron
previamente dispuesta su voluntad— y los de pacientes incompetentes en situaciones
extremas sobre las que inevitablemente han de adoptarse decisiones en uno u otro sentido)
presentan sin duda un aspecto común: la búsqueda de soluciones adecuadas al padecimiento
intenso de un ser humano enfermo. Una búsqueda que tiene lugar en un momento de profundo
cambio cultural en las sociedades occidentales, en las que —tras décadas de progreso
tecnológico con sus ventajas indudables (avances muy notables en el control del dolor)
y otras más cuestionables (posibilidad de sacar adelante a pacientes que habrán de
sobrevivir con enormes minusvalías físicas y/o físicas)— se ha dejado de ver ningún
sentido al sufrimiento sin esperanza de mejora y se asume como deseable o incluso
preceptiva su evitación Sobre la interrelación entre avance tecnológico, transformaciones culturales en la
comprensión de la vida y la muerte, derechos fundamentales e intervención legislativa,
véase Chueca Rodríguez ( Chueca Rodríguez, R. (2009). El marco constitucional del final de la propia vida.
Revista Española de Derecho Constitucional, 85, 99-123.
A partir de esta nueva comprensión, en la discusión sobre cómo lograr una buena muerte
de los pacientes incapaces han ido cristalizando diversos criterios que habrán de
entrar en juego en función de la concreta situación planteada (limitación del esfuerzo
terapéutico, retirada de mecanismos artificiales de soporte vital, recurso a la sedación
cuando no es posible otra forma de aliviar síntomas refractarios, etc.), practicados
en forma variable en cada ordenamiento jurídico como fruto de una interacción constante
entre diversos factores (intervención legislativa, una lex artis médica en evolución, labor de asesoramiento de los comités de ética de los centros
hospitalarios) y sobre la base de estándares de decisión (los mejores intereses del
paciente, la voluntad de sus representantes legales) acogidos también de forma diversa En el particular supuesto de las personas sumidas en estados de inconsciencia irreversible
se plantea el criterio de la retirada del soporte vital pero también, en los casos
en que no exista, de la alimentación/hidratación artificial, un contexto en el que
juega un importante papel, precisamente, la ausencia de intereses de experiencia (dolor,
sufrimiento, bienestar, placer) por parte del paciente.
[1] |
Sobre los rasgos de esa «globalización judicial», interesante Slaughter ( Slaughter, A-M. (2015). A New World Order. New Jersey: Princeton University Press.2005: 65 y ss.). Aunque no vaya a ser objeto de este trabajo, no puede dejar de mencionarse la sentencia
Carter v Canadá, de 6 de febrero de 2015 (2015 SCC 5) del Tribunal Supremo del Canadá, segunda jurisdicción
constitucional, después de la colombiana, en declarar como fundamental el derecho
de los enfermos a recibir ayuda activa para morir (sea en la forma de suicidio asistido
o eutanasia) y en anular la prohibición penal de estas conductas, lo que ha resultado
finalmente en la aprobación de la Ley de 17 de junio de 2016 reguladora del derecho.
Un completo análisis y crítica puede encontrarse en Rey Martínez ( Rey Martínez, F. (2015). La ayuda médica a morir como derecho fundamental (Comentario
crítico de la sentencia de la Corte Suprema de Canadá de 6 de febrero de 2015, asunto
Carter v. Canadá). Diario La Ley, 8512, 1.2015), que llama la atención sobre la influencia que la sentencia está llamada a desplegar
en el debate, o en Gimbel García ( Gimbel García, J. F. (2016). Eutanasia y suicidio asistido en Canadá. Una panorámica
de la sentencia Carter v. Canadá y del consiguiente Proyecto de Ley C-14 presentado por el Gobierno canadiense. Revista de Derecho de la UNED, 19, 351-378. Disponible en:
En estas páginas adoptamos la terminología absolutamente asentada en la actualidad en la literatura filosófico-jurídica, que distingue entre suicidio asistido o médicamente asistido (el enfermo es quien se produce la muerte con ayuda externa) y eutanasia (el adelantamiento de la muerte, inicialmente típico de homicidio, es causado por el médico). |
[2] |
La multiplicidad de formas que en los textos constitucionales (por lo general, posteriores a la Segunda Guerra Mundial) adopta la consagración normativa de la dignidad es sobradamente conocida (derecho fundamental per se, valor superior, principio, etc.); al margen del diverso grado de prescriptibilidad que ello pueda comportar, todas ellas comparten, sin embargo, una enorme indefinición en cuanto al contenido de aquello que se consagra, inherente al propio concepto de dignidad —por todos, Chueca Rodríguez ( Chueca Rodríguez, R. (2015). La marginalidad jurídica de la dignidad humana. En R. Chueca (dir.). Dignidad humana y derecho fundamental (pp. 25-52). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.2015)—. Dicha vaguedad resulta clave en la construcción jurisprudencial que analizaremos, lo que nos permitirá realizar una serie de consideraciones que exceden el caso colombiano. |
[3] |
En la pasada legislatura se inició la tramitación parlamentaria de una Proposición de la ley orgánica de regulación de la eutanasia (BOCD, XII Legislatura, Serie B, Núm. 270-2, 2 de julio de 2018) que parece plausiblemente augurar que será reiniciada. |
[4] |
Al margen de encontrarse estrechamente ligada a las peculiaridades constitucionales estadounidenses, un puesto de privilegio en esta línea sigue ocupando la construcción de Dworkin ( Dworkin, R. (1998). El dominio de la vida. Barcelona: Ariel.1998). |
[5] |
Tomás-Valiente Lanuza ( Tomás-Valiente Lanuza, C. (1999). La disponibilidad de la propia vida en el Derecho penal. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.1999: 295 y ss., 379 y ss.). Una línea similar puede encontrarse en Ruiz Miguel ( Ruiz Miguel, A. (2010). Autonomía individual y derecho a la propia muerte. Revista Española de Derecho Constitucional, 89, 11-43.2010: 37-40), con una excepción importante para el caso de las situaciones trágicas —parálisis totales o similares— en las que el enfermo no puede suicidarse por sí mismo, a las que entiende que debe darse cobijo constitucional a través del amparo sin que ello signifique la inconstitucionalidad directa de la incriminación del resto de los casos; más brevemente, y también desde una perspectiva favorable a la legalización, Chueca Rodríguez ( Chueca Rodríguez, R. (2009). El marco constitucional del final de la propia vida. Revista Española de Derecho Constitucional, 85, 99-123.2009: 122). Una clarificadora visión de conjunto ofrece Du Bois-Pedain ( Du Bois-Pedain, A. (2007). Is there a human right to die? En B. Brooks-Gordon, F. Ebtehaj, J. Herring, M. Johnson y M. Richards. (eds.). Death Rites and Rights. Oxford; Portland: Hart Publishing.2007: 86-87). Sobre la objeción democrática o contramayoriaria, por todos, Ferreres Comella ( Ferreres Comella, V. (2007). Justicia constitucional y democracia. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.2007: 43 y ss.). |
[6] |
Sobre los deberes positivos estatales de protección penal me permito remitir a Tomás-Valiente Lanuza ( Tomás-Valiente Lanuza, C. (2016). Deberes positivos del Estado y Derecho penal en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. InDret, 3.2016). Es por cierto del todo previsible que, en caso de ser finalmente aprobada en nuestro país, la ley orgánica de regulación de la eutanasia termine siendo recurrida ante el Tribunal Constitucional, recurso que probablemente se estructuraría en torno a la idea de la vulneración de los deberes estatales positivos de protección (penal) de la vida —prolijamente desarrollados, mucho más que por nuestro TC, en la jurisprudencia del TEDH—. Aunque no sea este el objeto de estas líneas, interesa mencionar que nada en la copiosa jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo sobre los deberes de protección de la vida (como tampoco en la del TC) permite apuntalar la idea de que la despenalización vulnere per se el art. 2 del CEDH (ni el art. 15 CE). Siempre que se articule un sistema adecuado de garantías que evite prácticas incorrectas o abusivas (como por otra parte sucede desde hace años en el ámbito del rechazo del paciente a un tratamiento médico), no hay tacha alguna de inconstitucionalidad —y por cierto, la proposición, de 2018 era extremadamente garantista en este sentido—. |
[7] |
Sentencia C-239/1997, II, B. |
[8] |
La Corte asigna a la prohibición penal una ratio religiosa —lo que como es obvio facilita enormemente su posterior argumentación— sin
dar al Estado la posibilidad de defender ninguna otra fundamentación constitucionalmente
admisible. Sobre esta cuestión del argumento religioso véase Aguirre et al. ( Aguirre Román, J., Silva Rojas, A. y Pabón Mantilla, A. P. (2015). Eutanasia, estado
constitucional y democracia: la validez de los argumentos religiosos en las decisiones
de la Corte Constitucional Colombiana a la luz de la propuesta de Habermas sobre el
rol de la religión en la esfera pública. Opinión Jurídica, 14 (27), 53-71. Disponible en:
|
[9] |
De los que me he ocupado con cierta extensión en Tomás-Valiente Lanuza ( Tomás-Valiente Lanuza, C. (2014a). La dignidad humana y sus consecuencias normativas en la argumentación jurídica: ¿un concepto útil? Revista Española de Derecho Constitucional, 102, 167-208.2014a). |
[10] |
Sentencia C-239/1997, II.C.1 |
[11] |
Sentencia C-239/1997, II.C.3. La evitación del sufrimiento se liga también al «principio de solidaridad» del art. 95 de la Constitución colombiana, entendido como deber de socorrer a quien se encuentra en una situación de necesidad. |
[12] |
Ibid. |
[13] |
Sentencia C-239/1997, III. |
[14] |
En su bosquejo de lo que debería ser la futura regulación del derecho, insistió la Corte en que el primero de ellos debería ser una «verificación rigurosa […] de la situación real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequívoca de morir» (sentencia C-239-97, II, D; la cursiva es nuestra). Previamente había insistido (II. C.3) en que «el consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado inequívocamente por una persona con capacidad de comprender la situación en que se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la persona posee información seria y fiable acerca de su enfermedad y de las opciones terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la capacidad intelectual suficiente para tomar la decisión» (cursiva nuestra). |
[15] |
Son conocidas las sentencias de la Corte colombiana sobre rechazos de tratamiento, consumo de drogas u obligación de portar casco o cinturón de seguridad (en la que realiza un test de proporcionalidad que modera el antipaternalismo de partida). Una útil panorámica sobre el activismo de la Corte en estos y otros ámbitos ofrece su exmagistrado Cepeda-Espinosa ( Cepeda-Espinosa, M. J. (2004). Judicial Activism in a Violent Context: The Origin, Role, and Impact of the Colombian Constitutional Court. Washington University Global Studies Law Review, 3, 529.2004: 578-585). Contextualiza la Sentencia C-239-97 en el conjunto de la jurisprudencia de la Corte y también en otros aspectos interesantes de la sociedad colombiana, como el acceso a los cuidados paliativos Díaz Amado ( Díaz Amado, E. (2017). La despenalización de la eutanasia en Colombia: contexto, bases y críticas. Revista de Bioética y Derecho, 40, 125-140.2017). |
[16] |
Sentencia T-970/14, II, 5.3 (el pasaje ilustra a la vez la integración del concepto de dignidad con el doble componente de autonomía y derecho a no sufrir). |
[17] |
Esta objeción se ha formulado tanto desde la discrepancia con el fondo de la sentencia
(así, en el voto particular del magistrado Hernández Galindo), como desde la perspectiva
favorable al reconocimiento del derecho, que sin embargo se entiende excesivamente
limitado por la Corte —Lozano Villegas ( Lozano Villegas, G. (2001). La eutanasia activa en Colombia. Algunas reflexiones sobre
la jurisprudencia constitucional. Revista Derecho del Estado,11, 95.2001: 100); García Pereáñez ( García Pereáñez, J. A. (2016). Consideraciones del bioderecho sobre la eutanasia en
Colombia. Revista Latinoamericana de Bioética, 17 (1), 200-221. Disponible en:
|
[18] |
Bien es cierto que la atribución contenida en la sentencia puede interpretarse como de mínimos: respecto de los pacientes terminales hablaríamos necesariamente de un derecho fundamental pero nada impediría al legislador, en un ulterior desarrollo normativo, ampliarla a este otro tipo de pacientes o a otros grupos de casos como los que a día de hoy ya se encuentran incluidos en la legislación de Países Bajos y Bélgica (véase infra IV). Pero si el legislador —como hasta el momento sucede— no recoge estos supuestos, parece previsible que antes o después termine presentándose alguna reclamación ante la Corte. |
[19] |
Arts. 106 y 107 del nuevo Código Penal, aprobado por Ley 599 de 2000, de 24 de julio. Se plantea aquí la interesante cuestión (más compleja de lo que inicialmente podría parecer) de hasta qué punto puede el legislador reiterar preceptos previamente anulados por el TC. Sobre ello, con un criterio flexible, Viver Pi-Sunyer ( Viver Pi-Sunyer, C. (2013). Los efectos vinculantes de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre el legislador: ¿puede éste reiterar preceptos legales que previamente han sido declarados inconstitucionales? Revista Española de Derecho Constitucional, 97, 13-44.2013). |
[20] |
Sentencia T-970-14, II, 5.3, o 7.1.4. |
[21] |
Sentencia T-970-14, II, 7.2. |
[22] |
Auto 098 de 27 de mayo de 2015. |
[23] |
De 20 de abril, disponible en https://bit.ly/1FkuLC9. A los efectos de este trabajo no interesa detenerse en las particularidades del procedimiento diseñado por la resolución. Baste apuntar que los centros hospitalarios están obligados a disponer de un así llamado «Comité científico-interdisciplinario para el derecho a morir con dignidad», competente para recibir las peticiones de ayuda para morir y para valorar los requisitos de estado terminal y firmeza de la voluntad del paciente. |
[24] |
Sentencia T-322/17, de 12 de mayo. |
[25] |
Sentencia T-423/17, de 4 de julio, en la que la Corte ordena al ministerio crear mecanismos de agilización del procedimiento. |
[26] |
En esta sentencia se añade, además, el problema de determinar si se encontraba o no en estado terminal en el momento en que sus padres plantean la petición de que se adelante su fallecimiento. |
[27] |
Sentencia T-970/14, II, 7.2.9. |
[28] |
Sentencia T-721/17, V.6.1.8. |
[29] |
En el caso de la Sentencia T-544/17, más que en el aspecto de la falta de cuidados paliativos (aunque también se mencionan), el no haber procurado un tratamiento adecuado a la dramática situación del adolescente se considera vulnerador, con carácter más general, del derecho a la salud (II.44-45). |
[30] |
Designados a lo largo de todo el texto con el acrónimo NNA. |
[31] |
Sentencia T-544, II.37. Igualmente en II.50. |
[32] |
Todo ello en sentencia T-544/17, II.38. |
[33] |
Véanse las contundentes afirmaciones reproducidas supra nota 14. |
[34] |
Sentencia 544/17, II.55. |
[35] |
Sentencia 544/17, II.54. Además de por la indefinición inherente al concepto de dignidad, el salto lógico de la sentencia al atribuir el derecho a los niños, niñas y adolescentes puede haberse visto favorecido por el hecho de que el derecho al adelantamiento de la muerte de enfermos capaces para decidir solo se había reconocido (y así se mantiene) para situaciones de terminalidad, lo que trasladado al ámbito de los incapaces podría dar la impresión de que se reconoce únicamente para situaciones extremas muy acotadas. El concepto de terminalidad habitualmente manejado en medicina, sin embargo, es el de un pronóstico de muerte próxima en un plazo inferior a unos seis meses, y desde luego no coincide con el de encontrarse ya en un proceso próximo a la agonía (que es el contexto en el que comúnmente se admite la sedación). |
[36] |
De 9 de marzo de 2018, disponible en https://bit.ly/2Fpf1qE. La resolución abarca también aspectos en los que no entraremos aquí, como la necesidad de garantizar a los enfermos un tratamiento integral que en todo caso incluya de modo preferente los cuidados paliativos. |
[37] |
Recordemos que la situación de los enfermos adultos incapaces pero que sí dejaron declaración previa de voluntad en un documento de voluntades anticipadas sí se halla expresamente prevista en la Resolución 1215 de 2015, art. 15. |
[38] |
Sentencia T-544/17, II.55. Este tipo de ficciones se han empleado con frecuencia por doctrina y jurisprudencia (especialmente norteamericanas) en el contexto de las decisiones sobre la continuación de tratamiento médico de incompetentes, en el que desde antiguo se han confrontado con el estándar de los mejores intereses del paciente. Sobre ello con cierta amplitud Tomás-Valiente Lanuza ( Tomás-Valiente Lanuza, C. (1999). La disponibilidad de la propia vida en el Derecho penal. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.1999: 178-198). |
[39] |
Acusación que ya se le ha dirigido a la Corte tras la publicación de las sentencias. A título de ejemplo véase https://bit.ly/2WUZcOw. |
[40] |
En el contexto del amplio margen de apreciación que el TEDH suele reconocer a los Estados en la regulación de problemas relacionados con el principio y final de la vida, este enfoque es considerado compatible con el CEDH en la reciente Gard and others v the United Kingdom, de 27 de junio de 2017. |
[41] |
Arruego Rodríguez ( Arruego Rodríguez, G. (2015). El recurso al concepto de dignidad humana en la argumentación biojurídica. En R. Chueca (dir.). Dignidad humana y derecho fundamental (pp. 415-444). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.2015), Tomás-Valiente Lanuza ( Tomás-Valiente Lanuza, C. (2014a). La dignidad humana y sus consecuencias normativas en la argumentación jurídica: ¿un concepto útil? Revista Española de Derecho Constitucional, 102, 167-208.2014a). Aunque no sea este el caso en las sentencias que nos ocupan, donde se lo hace valer como fuente directa de nuevos derechos fundamentales, en el debate bioético de los últimos años resulta patente un uso del concepto restrictivo de derechos de libertad del individuo; además de los anteriores, insiste en ello últimamente Presno Linera ( Presno Linera, M. Á. (2015). Dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad. En R. Chueca (dir.). Dignidad humana y derecho fundamental, (pp. 361-393). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.2015: 376-93). |
[42] |
En esta línea, entre otros, Bastida Freijedo ( Bastida Freijedo, F. J. (2004). Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución Española. Madrid: Tecnos. Disponible en:
|
[43] |
Entre nosotros destaca en esta línea Gómez Tomillo ( Gómez Tomillo, M. (2005). Tratamientos paliativos e integridad moral en el contexto de la eutanasia activa indirecta. La Ley, 4, 1342-1356.2005); en la ingente bibliografía alemana, incide en esta vertiente de la dignidad, entre otros, Birnbacher ( Birnbacher, D. (2001). Instrumentalisierung und Menschenwürde. Philosophische Anmerkungen zur Debatte um Embryonen— und Stammzellforschung. Jahrbuch der Universität Düsseldorf, 243-257.2001: 247). La consideración del tratamiento paliativo como un verdadero derecho humano derivado de los grandes pilares mencionados en el texto se halla cada vez más extendida; sobre su reconocimiento en instrumentos y recomendaciones de organismos internacionales, con un repaso crítico a la jurisprudencia del TEDH al respecto, véasae Seatzu y Fanni ( Seatzu, F. y Fanni, S. (2016). The right to palliative care: a ‘mirage’ in the jurisprudence of the ECTHR and IACTHR? Cuadernos de Derecho Transnacional, 8 (1), 5.2016: 10-13). En lo que a España respecta, varias comunidades autónomas cuentan, como es sobradamente conocido, con regulaciones positivas del derecho, y aunque finalmente decayera por la convocatoria electoral, al inicio de 2019 llegó a estar muy avanzada la tramitación en el Congreso de los Diputados de su regulación a nivel estatal a través de la Proposición de ley de derechos y garantías de la dignidad de la persona ante el proceso final de su vida, BOCG, XII Legislatura, Serie B, Núm. 66-1, 16 de diciembre de 2016. De modo paralelo, resulta claro que la idea de dignidad entendida como prohibición de cosificación del ser humano —que se produce cuando su cuerpo se convierte en una especie de campo de batalla contra la muerte— se encuentra en la base de la prohibición del encarnizamiento terapéutico, donde opera íntimamente ligada a la prohibición de tratos degradantes. |
[44] |
Una opción que ha originado fuerte contestación, máxime si se tiene en cuenta que la sentencia Carter no limitaba el derecho a estas situaciones (de hecho, en el momento de escribirse estas líneas ya se han interpuesto recursos por enfermos excluidos de la configuración legal del derecho): otro ejemplo (no tan extremo como el colombiano) de los desencuentros juez constitucional-legislador en nuestra materia. |
[45] |
La Proposición de LO 2018 reguladora de la eutanasia, por su parte, ocupa un espectro intermedio, pues además de las situaciones de enfermedad grave e incurable con pronóstico de vida limitado, incluye las de discapacidad grave crónica (art. 5 de acuerdo con las definiciones de estos conceptos en art. 3) pero ninguna de las otras situaciones admitidas en la práctica en el Benelux, salvo quizás la segunda de las detalladas supra en el texto (véase art. 6 de la Proposición). |
[46] |
De esta ampliación de lo permitido en Países Bajos y Bélgica me he ocupado en otro lugar, al que me permito remitir al lector: Tomás-Valiente Lanuza ( Tomás-Valiente Lanuza, C. (2014b). La despenalización del suicidio asistido y la eutanasia en Europa: cuestiones abiertas. Revista Derecho a Morir Dignamente, 67, 15-23.2014b). |
[47] |
Lo que a veces se denomina la «variante lógica» de este tipo de argumentaciones,
bien representada ya en su momento, entre otros muchos, por Tröndle ( Tröndle, H. (1987). Warum ist die Sterbehilfe ein rechtliches Problem? Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 99 (1), 25-48. Disponible en:
|
[48] |
Sobre la interrelación entre avance tecnológico, transformaciones culturales en la comprensión de la vida y la muerte, derechos fundamentales e intervención legislativa, véase Chueca Rodríguez ( Chueca Rodríguez, R. (2009). El marco constitucional del final de la propia vida. Revista Española de Derecho Constitucional, 85, 99-123.2009). |
[49] |
En el particular supuesto de las personas sumidas en estados de inconsciencia irreversible se plantea el criterio de la retirada del soporte vital pero también, en los casos en que no exista, de la alimentación/hidratación artificial, un contexto en el que juega un importante papel, precisamente, la ausencia de intereses de experiencia (dolor, sufrimiento, bienestar, placer) por parte del paciente. |
Aguirre Román, J., Silva Rojas, A. y Pabón Mantilla, A. P. (2015). Eutanasia, estado constitucional y democracia: la validez de los argumentos religiosos en las decisiones de la Corte Constitucional Colombiana a la luz de la propuesta de Habermas sobre el rol de la religión en la esfera pública. Opinión Jurídica, 14 (27), 53-71. Disponible en: https://doi.org/10.29375/01208578.1999. |
|
Arruego Rodríguez, G. (2015). El recurso al concepto de dignidad humana en la argumentación biojurídica. En R. Chueca (dir.). Dignidad humana y derecho fundamental (pp. 415-444). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. |
|
Bastida Freijedo, F. J. (2004). Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución Española. Madrid: Tecnos. Disponible en: https://doi.org/10.18172/redur.3856. |
|
Birnbacher, D. (2001). Instrumentalisierung und Menschenwürde. Philosophische Anmerkungen zur Debatte um Embryonen— und Stammzellforschung. Jahrbuch der Universität Düsseldorf, 243-257. |
|
Du Bois-Pedain, A. (2007). Is there a human right to die? En B. Brooks-Gordon, F. Ebtehaj, J. Herring, M. Johnson y M. Richards. (eds.). Death Rites and Rights. Oxford; Portland: Hart Publishing. |
|
Cepeda-Espinosa, M. J. (2004). Judicial Activism in a Violent Context: The Origin, Role, and Impact of the Colombian Constitutional Court. Washington University Global Studies Law Review, 3, 529. |
|
Chueca Rodríguez, R. (2015). La marginalidad jurídica de la dignidad humana. En R. Chueca (dir.). Dignidad humana y derecho fundamental (pp. 25-52). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. |
|
Chueca Rodríguez, R. (2009). El marco constitucional del final de la propia vida. Revista Española de Derecho Constitucional, 85, 99-123. |
|
Díaz Amado, E. (2017). La despenalización de la eutanasia en Colombia: contexto, bases y críticas. Revista de Bioética y Derecho, 40, 125-140. |
|
Dworkin, R. (1998). El dominio de la vida. Barcelona: Ariel. |
|
Ferreres Comella, V. (2007). Justicia constitucional y democracia. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. |
|
Gimbel García, J. F. (2016). Eutanasia y suicidio asistido en Canadá. Una panorámica de la sentencia Carter v. Canadá y del consiguiente Proyecto de Ley C-14 presentado por el Gobierno canadiense. Revista de Derecho de la UNED, 19, 351-378. Disponible en: https://doi.org/10.5944/rduned.19.2016.18491. |
|
García Pereáñez, J. A. (2016). Consideraciones del bioderecho sobre la eutanasia en Colombia. Revista Latinoamericana de Bioética, 17 (1), 200-221. Disponible en: https://doi.org/10.18359/rlbi.2637. |
|
Gómez Tomillo, M. (2005). Tratamientos paliativos e integridad moral en el contexto de la eutanasia activa indirecta. La Ley, 4, 1342-1356. |
|
Lozano Villegas, G. (2001). La eutanasia activa en Colombia. Algunas reflexiones sobre la jurisprudencia constitucional. Revista Derecho del Estado,11, 95. |
|
Michlowski, S. (2009). Legalising Active voluntary euthanasia through the courts: some lessons from Colombia. Medical Law Review, 17 (2), 183-218. Disponible en: https://doi.org/10.1093/medlaw/fwp006. |
|
Pascual Medrano, A. (2015). La dignidad humana como principio jurídico del ordenamiento constitucional español. En R. Chueca (dir.). Dignidad humana y derecho fundamental (pp. 295-333). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. |
|
Presno Linera, M. Á. (2015). Dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad. En R. Chueca (dir.). Dignidad humana y derecho fundamental, (pp. 361-393). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. |
|
Rey Martínez, F. (2015). La ayuda médica a morir como derecho fundamental (Comentario crítico de la sentencia de la Corte Suprema de Canadá de 6 de febrero de 2015, asunto Carter v. Canadá). Diario La Ley, 8512, 1. |
|
Ruiz Miguel, A. (2010). Autonomía individual y derecho a la propia muerte. Revista Española de Derecho Constitucional, 89, 11-43. |
|
Slaughter, A-M. (2015). A New World Order. New Jersey: Princeton University Press. |
|
Seatzu, F. y Fanni, S. (2016). The right to palliative care: a ‘mirage’ in the jurisprudence of the ECTHR and IACTHR? Cuadernos de Derecho Transnacional, 8 (1), 5. |
|
Tomás-Valiente Lanuza, C. (2016). Deberes positivos del Estado y Derecho penal en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. InDret, 3. |
|
Tomás-Valiente Lanuza, C. (2014a). La dignidad humana y sus consecuencias normativas en la argumentación jurídica: ¿un concepto útil? Revista Española de Derecho Constitucional, 102, 167-208. |
|
Tomás-Valiente Lanuza, C. (2014b). La despenalización del suicidio asistido y la eutanasia en Europa: cuestiones abiertas. Revista Derecho a Morir Dignamente, 67, 15-23. |
|
Tomás-Valiente Lanuza, C. (1999). La disponibilidad de la propia vida en el Derecho penal. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. |
|
Tröndle, H. (1987). Warum ist die Sterbehilfe ein rechtliches Problem? Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 99 (1), 25-48. Disponible en: https://doi.org/10.1515/zstw.1987.99.1.25. |
|
Viver Pi-Sunyer, C. (2013). Los efectos vinculantes de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre el legislador: ¿puede éste reiterar preceptos legales que previamente han sido declarados inconstitucionales? Revista Española de Derecho Constitucional, 97, 13-44. |