LA MOCIÓN DE CENSURA AL ALCALDE A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
(Comentario a la STC 151/2017, de 21 de diciembre)^‍‍[1]

I. INTRODUCCIÓN: CONTEXTO NORMATIVO, JURISPRUDENCIAL Y POLÍTICO AL TIEMPO DE DICTARSE LA STC 151/2017[Subir]

En consonancia con nuestra forma de gobierno parlamentaria, el título V de la Constitución española regula las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales. En concreto, el art. 113 CE prevé la posibilidad de que el Congreso de los Diputados pueda exigir la responsabilidad política del Gobierno mediante la adopción por mayoría absoluta de la moción de censura, que podrá ser propuesta, al menos, por un décimo de los diputados, y siempre que se incluya un candidato alternativo a la presidencia del Gobierno, nota esta que es propia del parlamentarismo racionalizado de inspiración germánica, como lo es el nuestro^‍‍[2]. Al tratarse de una moción constructiva, mediante la misma no solo se cumple con aquella facultad, la de controlar y exigir responsabilidad política del Gobierno, sino que también a través de ella se procede, por una vía que se puede caracterizar de extraordinaria, a la elección e investidura de un nuevo presidente del Gobierno, tal y como dispone el art. 114.2 CE^‍‍[3].

La Constitución no prevé algo así en el ámbito local. Sin embargo, ya una ley preconstitucional que regulaba las elecciones locales (Ley 39/1978, de 17 de julio), contemplaba, en relación con las diputaciones provinciales, la posibilidad de que su presidente pudiera ser «destituido de su cargo por acuerdo de la Corporación, adoptado por las dos terceras partes del número de Diputados» (art. 34.3)^‍‍[4].

Esta previsión legal, sin embargo, solo se refería a las diputaciones provinciales, sin que existiera una regulación similar en relación con los municipios, lo que fue considerado por la jurisprudencia constitucional como una laguna (STC 5/1983, de 4 de febrero, y ATC 52/1983, de 9 de febrero). Ante esta situación, los tribunales de lo contencioso-administrativo entendieron que en el ámbito del Gobierno municipal también cabía la moción de censura a los alcaldes por parte de los concejales, aplicando analógicamente la normativa referida que regulaba tal cuestión en relación con los presidentes provinciales, con apoyo en el principio del contrarius actus, de forma que sostuvieron que quien es competente para elegir al alcalde también lo es para destituirlo (SSTS de 14 de julio de 1983; 27 de marzo y 10 de octubre de 1984).

Posteriormente, el legislador básico del régimen local incluyó esta facultad de control y exigencia de responsabilidad tanto en relación con el alcalde como con el presidente provincial [arts. 22.3 y 33.3 Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL)]^‍‍[5], si bien se remitía a lo que a tal efecto dispusiera la legislación de régimen electoral general para la regulación del régimen jurídico de dichas mociones de censura^‍‍[6], cosa que efectivamente sucedió meses más tarde con la aprobación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG), que en su art. 197 regula tal cuestión^‍‍[7].

En su primigenia redacción, este precepto preveía la posibilidad de destituir al alcalde de su cargo mediante moción de censura adoptada por la mayoría absoluta del número de concejales, exigiendo, con carácter previo, que la misma fuera suscrita, al menos, por la tercera parte de los mismos, y que incluyera el nombre del candidato propuesto para alcalde, quien quedaría proclamado como tal en caso de prosperar la moción.

Años más tarde, esta regulación se vio «endurecida» con motivo de la reforma de la LOREG mediante la Ley Orgánica 8/1991, de 13 de marzo. A partir de ahora, se exige que la moción sea suscrita, al menos, por la mayoría absoluta de los concejales, y que la misma sea votada en un Pleno convocado a tal efecto en el plazo de quince días desde su presentación.

Ante la falta de efectividad de estas medidas para evitar sustituciones de alcaldes como consecuencia del planteamiento de una moción de censura suscrita y votada por concejales pertenecientes al mismo grupo político del alcalde o que hubieran abandonado su grupo de origen, que aun no siendo muy numerosas, sí provocaban un gran eco mediático y malestar ciudadano, el 7 de julio de 1998 se suscribió por parte del Ministerio de Administraciones Públicas y los principales partidos políticos un código de conducta política, el llamado «pacto o acuerdo antitransfuguismo»^‍‍[8] (que dos años más tarde, el 26 de septiembre de 2000, se vería renovado). Mediante el mismo se pretendía poner freno a tales prácticas, que se consideraban nocivas para la confianza de los ciudadanos en las instituciones locales representativas, en la medida en que podían acabar desestabilizando o provocando cambios en los Gobiernos municipales susceptibles de ser considerados como un fraude de la voluntad popular. Las medidas que constituyen el contenido de dichos acuerdos son muy variadas, si bien su valor es meramente político^‍‍[9]. Entre otras cosas, se preveía llevar a efecto una reforma de la LOREG orientada a tal objetivo^‍‍[10], pero lo cierto es que esta no llegó a producirse en los términos acordados en el pacto.

Por el contrario, la modificación de esta norma, llevada a efecto a través de la Ley Orgánica 8/1999, de 21 de abril, se tradujo tan solo en la introducción de la cuestión de confianza en el ámbito local, así como en la incorporación de una regulación más exigente, precisa y detallada del régimen jurídico de la moción de censura, con el fin primordial de evitar prácticas destinadas a dificultar o entorpecer su normal desarrollo por parte del alcalde censurable, como, por ejemplo, la no convocatoria del Pleno que debe discutirla y votarla. Entre otras cosas, en esta nueva normativa se establece que una vez propuesta la moción por, al menos, la mayoría absoluta del número legal de concejales^‍‍[11], se deberá convocar de manera automática el Pleno para las 12 horas del décimo día hábil siguiente al de su registro, ostentando la presidencia del mismo una mesa de edad, procediéndose después a su votación, y prosperando la misma cuando vote a su favor la mayoría absoluta del número legal de miembros del Ayuntamiento.

Con idéntica fecha, tuvo lugar una reforma de la LRBRL mediante la Ley 11/1999, de 21 de abril, en virtud de la cual se incluyó un apdo. 3 en el art. 73, del siguiente tenor: «A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las Corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y obligaciones que se establezcan». De este modo, los grupos políticos pasan a convertirse en la pieza central de la organización y funcionamiento de las corporaciones locales^‍‍[12], lo que, como veremos seguidamente, tiene gran relevancia en relación con la moción de censura.

Unos años más tarde fue modificado, de nuevo, el art. 73.3 LRBRL, mediante la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del Gobierno local. En concreto, a los efectos que aquí nos interesan, esta modificación supuso la introducción de la figura de los llamados «miembros no adscritos»: aquellos que no se integren «en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia». Además, en su último párrafo, este precepto prevé que «cuando la mayoría de los concejales de un grupo político municipal abandonen la formación política que presentó la candidatura por la que concurrieron a las elecciones o sean expulsados de la misma, serán los concejales que permanezcan en la citada formación política los legítimos integrantes de dicho grupo político a todos los efectos». Efectos que, por lo que se refiere al ejercicio de los derechos económicos y políticos, se encuentra regulado en el Reglamento Orgánico de cada corporación.

Los intentos de continuar en esta línea política de evitación o limitación de los efectos que para la estabilidad de los Gobiernos municipales provocan las prácticas de transfuguismo explican que el 23 de mayo de 2006 se renovara el acuerdo político a través de la conocida II adenda, incluyendo en ella, entre otras cosas, una definición de «tránsfuga»^‍‍[13].

Cinco años después, a través de la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, se aprobó una nueva reforma del art. 197 LOREG, de la que cabe destacar lo siguiente: se mantiene la necesidad de que la moción de censura sea propuesta, al menos, por la mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación, y que se incluya un candidato a la alcaldía, si bien se introducen dos importantes condiciones adicionales en los párrs. segundo y tercero del apdo. 1.a), con el fin de continuar dificultando las prácticas de transfuguismo, que atacan directamente al corazón del sistema democrático representativo, en tanto que ponen en riesgo la estabilidad municipal y tratan de modificar la voluntad popular.

De acuerdo con el párr. segundo del art. 197.1.a) LOREG: «En el caso de que alguno de los proponentes de la moción de censura formara o haya formado parte del grupo político municipal al que pertenece el Alcalde cuya censura se propone, la mayoría exigida en el párrafo anterior se verá incrementada en el mismo número de concejales que se encuentren en tales circunstancias».

Y de conformidad con el párrafo tercero: «Este mismo supuesto será de aplicación cuando alguno de los concejales proponentes de la moción haya dejado de pertenecer, por cualquier causa, al grupo político municipal al que se adscribió al inicio de su mandato».

Así pues, a tenor de esta nueva regulación, cuando la moción de censura sea suscrita por algún concejal que «formara o haya formado parte del grupo político municipal al que pertenece el Alcalde» o que «haya dejado de pertenecer, por cualquier causa, al grupo político municipal al que se adscribió al inicio de su mandato», su apoyo a la moción motivará, ope legis, una elevación del número de concejales necesarios para proponerla.

Este «quórum de procedibilidad» debe cumplirse no solo en el momento de presentación de la moción, según acabamos de ver, sino también al tiempo de la celebración del Pleno en que la misma se ha de votar, correspondiendo a la mesa de edad que lo presida constatar tal cosa, según dispone el apdo. e) del susodicho art. 197.1 LOREG.

Igualmente relevante es que con esta reforma de 2011 se suprime el apdo. f) de este precepto, que disponía que «el candidato incluido en la moción de censura quedará proclamado Alcalde si ésta prosperase con el voto favorable de la mayoría absoluta del número de concejales que legalmente componen la Corporación». De lo que cabe deducir que a partir de ahora la moción de censura prosperará simplemente con que vote a favor de ella la mayoría simple de los concejales que participen en la sesión correspondiente, dado que según el art. 47.1 LRBRL esta es la regla general. Lo que se ve corroborado por el hecho de que no otra cosa se dispone en el apdo. 2 de este precepto, que es el que requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las corporaciones para la adopción de acuerdos en las materias que el mismo enumera, entre las que no se encuentra la votación de una moción de censura^‍‍[14].

De este modo, las medidas legislativas adoptadas en 2011 con el fin de continuar combatiendo el transfuguismo son de sentido contradictorio, pues si por un lado se endurece el llamado «quórum de procedibilidad», por el otro se suaviza el de votación, sin que se alcance bien a comprender por qué^‍‍[15].

Sea como fuere, esta es la regulación vigente en el momento en que la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, plantea la cuestión de inconstitucionalidad núm. 5210/2014, respecto del art. 197.1.a) párr. tercero en relación con el párr. segundo de la LOREG, por posible vulneración del art. 23.2 CE. Cuestión que resuelve la Sentencia 151/2017, de 21 de diciembre, objeto del presente comentario.

II. ANTECEDENTES DE LA STC 151/2017[Subir]

Resumidos de manera muy sucinta, y centrándonos tan solo en aquellos aspectos relevantes para el presente comentario, estos son los antecedentes que dieron lugar a la STC 15/2017: tras las elecciones locales celebradas el 22 de mayo de 2011, el 11 de junio tuvo lugar la sesión pública de constitución del Ayuntamiento de Tacoronte (Tenerife), siendo proclamado alcalde-presidente de la corporación local don Álvaro Agustín Dávila González (de Coalición Canaria-PNC), con trece votos a favor de los veintiún miembros electos. Se constituyeron cuatro grupos políticos: Coalición Canaria-PNC (con siete concejales), Grupo Popular y Grupo Socialista (con seis concejales cada uno) y Grupo Municipal Mixto (con dos concejales de la candidatura de Alternativa Sí se puede por Tenerife).

El 11 de octubre de 2013, once concejales (los seis del Grupo Popular y cinco del Grupo Socialista) presentan una moción de censura contra el alcalde y apoyan otra candidatura firmada por todos ellos y encabezada por don Rodolfo León Martín, concejal socialista.

Dos días más tarde, el 13 de octubre, el secretario de Organización del PSOE-Canarias comunicó a la Secretaría General del Ayuntamiento de Tacoronte la expulsión provisional del partido de los concejales socialistas firmantes de la moción, señalando que el Grupo Municipal Socialista quedaría compuesto exclusivamente por el concejal no firmante de la misma, don Carlos Medina Dorta. Cinco días después, el 18 de octubre, se comunicó a la Secretaría General del Ayuntamiento la expulsión definitiva del partido político de dichos concejales.

El 22 de octubre se celebró la sesión en la que se aprobó la moción de censura, con once votos a favor, ocho en contra y dos abstenciones, siendo proclamado alcalde el candidato propuesto, don Rodolfo León Martín.

El alcalde censurado, don Álvaro Agustín Dávila González, interpuso recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales contra los acuerdos adoptados el 22 de octubre por la mesa de edad y el Pleno del Ayuntamiento de Tacoronte, mediante los que se dispuso la tramitación, sometimiento a votación y aprobación de la moción de censura, alegando la vulneración del art. 23.2 CE. La demanda se basaba en el incumplimiento de las exigencias de mayoría reforzada del art. 197.1.a) párr. tercero LOREG, y en la no verificación de dicha mayoría por la mesa de edad, tal y como preceptúa el subapdo. e) del artículo antedicho.

Según el demandante, era necesario un número de proponentes en el momento de la celebración del Pleno de, al menos, dieciséis miembros de la corporación, dado que a la mayoría absoluta ordinaria (once) había que sumar un número igual al de los firmantes de la moción que pasaron a la condición de no adscritos (según el art. 73.3 LRBRL) tras la expulsión del Grupo Municipal Socialista (cinco); quórum que no se cumplía.

Por su parte, la mesa de edad había considerado que las expulsiones no eran firmes y que la limitación de derechos de los representantes debía interpretarse, ex art. 23 CE, de manera restrictiva, por lo que concluyó que se cumplía el requisito de la mayoría requerida en el art. 197.1.a) LOREG.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia el 5 de febrero de 2014, en la que consideró que es causa de transfuguismo, subsumible en el párr. tercero del art. 197.1.a) LOREG, la pérdida de la condición de miembro de un partido político debida a una expulsión por razones disciplinarias, sin que el tenor literal de ese precepto («haya dejado de pertenecer por cualquier causa») pueda reducirse a supuestos de abandono voluntario del grupo político. De este modo, el juzgado acogió la pretensión de la parte actora (anulación de los acuerdos de 22 de octubre y restitución en su cargo de alcalde-presidente), al entender que se había visto vulnerado el art. 23.2 CE.

Contra esta sentencia interpusieron recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias los cinco concejales expulsados del PSOE, alegando, entre otras cosas, la existencia de irregularidades en el procedimiento interno sancionatorio, la falta de firmeza de las expulsiones y su carácter no ejecutivo, así como la interpretación errónea del párr. tercero del art. 197.1.a) LOREG efectuada por la sentencia de instancia, dado que el mismo solo es aplicable a supuestos de abandono voluntario del grupo político, no así a casos de expulsión, menos aún cuando es la mayoría del grupo la que sostiene la moción.

Tras la tramitación del recurso, y dentro del plazo para dictar sentencia, la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias acordó conferir un plazo de diez días a las partes y al Ministerio Fiscal para que, de conformidad con el art. 35.2 LOTC, formularan alegaciones sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 197.1.a) LOREG por infringir el art. 23.2 CE, «al privar del derecho al ejercicio del cargo público a los concejales disidentes con las instrucciones de los órganos directivos de sus partidos con ocasión de la votación de las mociones de censura, porque establece medidas equivalentes a la privación del derecho a voto en los plenos donde se decide la moción de censura».

Pese a que tanto las partes como el Ministerio Fiscal lo consideraran innecesario, la Sala del TSJ decide plantear la referida cuestión de inconstitucionalidad, cosa que hace mediante auto de 31 de julio de 2014, apoyándose en la siguientes consideración de fondo:

— La Sala entiende que la medida cuestionada del párr. tercero del art. 197.1.a) LOREG, establecida para combatir el transfuguismo, supone limitaciones al ejercicio del cargo público de los concejales que dejan de pertenecer a la formación política por la que concurrieron a las elecciones, pasando a la condición de no adscritos; limitaciones que afectan al núcleo esencial de la función representativa que constitucionalmente tienen atribuida (art. 23.2 CE); en concreto, a la facultad de control de la acción del Gobierno a través del apoyo de mociones de censura. Y es que el incremento de la mayoría absoluta requerida con carácter general, según la Sala, convertiría la posibilidad de que dichos concejales patrocinen una moción de censura en algo meramente nominal, privando a sus apoyos de efecto alguno.

Admitida a trámite la cuestión de inconstitucionalidad por providencia de 3 de febrero de 2015, en el trámite de alegaciones el abogado del Estado solicita que se dicte sentencia desestimatoria de la misma, al entender que, dada la prevalencia del principio representativo y el límite de no defraudar la voluntad popular, en una democracia representativa «el derecho preponderante debe serlo el que se predique más directamente del titular de la soberanía, no tanto el del mandatario que la ejerce por cuenta de aquel. Ni tampoco el del partido político», que no sería sino una mera entidad instrumental del titular de la soberanía. Y esto es —según el abogado del Estado— justamente lo que persigue la norma controvertida [el art. 197.1.a) párrafo tercero LOREG], garantizar esa prevalencia, en cuanto que se encomienda a salvaguardar la voluntad colectiva del cuerpo electoral con una limitación razonable a la actuación de los concejales electos.

Por su parte, el fiscal general del Estado interesó asimismo la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad por entender que «la restricción impuesta en el precepto cuestionado no resulta desproporcionada, responde a un fin legítimo […] y no resulta un impedimento artificial, sino relacionado con la adscripción política y adecuado y limitado al número de Concejales afectados».

Finalmente, la representación procesal de don Álvaro Agustín Dávila González, el alcalde censurado, en sus alegaciones concluye que en el acto de la elección el ciudadano elector no deposita su confianza ni confiere su representación a una persona concreta, sino a una candidatura, máxime cuando rige en las elecciones municipales el sistema de lista cerrada o bloqueada; vinculación entre el candidato electo y la candidatura o lista electoral que no se diluye con ocasión de la elección, sino que se proyecta a lo largo de todo el mandato a través del grupo parlamentario o grupo político, siendo esto precisamente lo que persigue el precepto cuestionado, cuya constitucionalidad, por tanto, queda a salvo.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA STC 151/2017[Subir]

A la luz de todas las consideraciones y alegaciones efectuadas por la Sala del TSJ de Canarias, y demás partes concurrentes en el proceso, el Tribunal Constitucional entiende que

IV. Valoración crítica de la STC 151/2017[Subir]

Prácticamente desde el mismo momento en que la democracia local comenzó su andadura tras la aprobación de la Constitución en 1978, con la celebración de las primeras elecciones municipales, el 3 de abril de 1979, es posible encontrar supuestos de abandono por parte de un concejal de su grupo político de procedencia. Esta circunstancia acabaría teniendo consecuencias directas sobre la estabilidad de los Gobiernos locales, una vez que, según hemos visto supra, fue aceptada por la jurisdicción contencioso-administrativa la posibilidad de la destitución de alcaldes, cuando así lo acordasen, al menos, dos tercios de los miembros de la corporación, aplicando por analogía la normativa ya existente en relación con las diputaciones (Ley 39/1978, de 17 de julio) con base en el principio contrarius actus ( ‍Sanz Pérez, Á. L. (2012). Régimen local versus régimen electoral: la moción de censura al alcalde. Revista Aranzadi Doctrinal, 4, 89-96.Sanz Pérez, 2012: 91).

Esta práctica, poco tiempo después, se vería elevada a ley, mediante el reconocimiento de la moción de censura en la legislación básica de régimen local aprobada en 1985 y su correspondiente remisión a la LOREG del mismo año. Eso explica que desde muy temprano el Tribunal Constitucional tuviera que enfrentarse a la cuestión relativa a la titularidad del cargo público una vez que un concejal abandona su grupo político (reflejo en lo institucional del correspondiente abandono del partido político por el que se presentó a las elecciones).

Así, en la Sentencia 10/1983, de 2 de febrero, al enjuiciar el art. 11.7 de la referida Ley 39/1978, el Tribunal deja clara la doctrina clásica de la representación política, cuando afirma que

Ese tipo de actuaciones (el abandono por parte de un concejal de su grupo político, que desemboca en una remoción del alcalde a través de una moción de censura), pese a que no sean muy frecuentes, sin embargo, desde un comienzo, son vistas con recelo tanto por los propios partidos políticos, como por la ciudadanía, al entender que con ellas no solo se traiciona una elemental regla de lealtad política al partido de origen, el mismo que posibilitó que esa persona pudiera presentarse por su lista y fuera elegido concejal, sino que, además, ofrece una imagen de los Gobiernos locales muy negativa, vinculada al «tráfico de votos» o al intercambio de favores, a la corrupción, en definitiva, que acaba erosionando la confianza de los ciudadanos en el propio sistema democrático representativo. Y ello, muchas veces, con independencia de cuál haya sido la razón de fondo que ha llevado a ese concreto concejal a abandonar su partido o grupo político.

La misma caracterización de este fenómeno como «transfuguismo», un término cargado de un fuerte sentido peyorativo, ofrece una buena idea de ello, incluso mucho antes de que el primer acuerdo entre las fuerzas políticas para combatir este fenómeno, en 1998, tuviera lugar^‍‍[16].

Según hemos tenido ocasión de ver, el legislador solo reaccionaría frente a esta práctica considerada indeseable años después de que el primer pacto antitransfuguismo (renovado en 2000) fuera aprobado. Hasta 2003 no se introducirá, por medio de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del Gobierno local, la figura de los llamados «concejales no adscritos» en el art. 73.3 LRBRL^‍‍[17], entendiendo por tales aquellos que no se integren «en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia»^‍‍[18]. Un precepto ciertamente controvertido, pues, entre otras cosas, en tanto norma básica que es, debería haber cumplido con su función de establecer un mínimo común denominador, un estatus común, para todos los miembros de las corporaciones locales, cosa que no hace ( ‍Alonso Mas, M. J. (2005). El discutible régimen jurídico de los concejales no adscritos. Revista de Administración Pública, 168, 95-130.Alonso Mas, 2005: 129).

Por otro lado, y pese a la frecuente identificación que se realiza, lo cierto es que «tránsfuga» y «concejal no adscrito», de acuerdo con la regulación vigente, no son exactamente lo mismo^‍‍[19]. Como acabamos de ver, de conformidad con el art. 73.3. LRBRL, «concejales no adscritos» son aquellos que «no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia»^‍‍[20]. Por su parte, si tomamos como referencia la definición de «tránsfuga» contenida en la II adenda al acuerdo antitransfuguismo, de 23 de mayo de 2006^‍‍[21], comprobaremos que la misma no es plenamente coincidente con la de concejal no adscrito. Y esta definición, aunque tiene simplemente el valor del texto en el que se encuentra inserta, un mero acuerdo político, parece que es, sin embargo, la que se «esconde» detrás de las referencias que los párrs. segundo y tercero del art. 197.1.a) LOREG hacen a los concejales proponentes de una moción de censura que formaran o hayan formado parte del grupo político municipal al que pertenece el alcalde cuya censura se propone, o que hayan dejado de pertenecer, por cualquier causa, al grupo político municipal al que se adscribieron al inicio de su mandato.

De este modo, la definición que se ofrece de los concejales no adscritos en el art. 73.3 LRBRL es más descriptiva, en la medida en que, por un lado, se dedica a identificar quiénes son estos, y, por el otro, establece un límite al alcance de sus «derechos económicos y políticos», que «no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y [que] se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación» (párr. segundo)^‍‍[22].

Por su parte, la referencia a los concejales proponentes de una moción de censura de los párrs. segundo y tercero del art. 197.1.a) LOREG, además de no ser, según acabamos de ver, plenamente coincidente con la del art. 73.3 LRBRL, conlleva una carga negativa mucho más evidente, en la medida en que su sola condición de tales sitúa a estos representantes en una peor posición a la hora de ejercer la facultad de exigencia de responsabilidad del Gobierno municipal a través de la moción de censura al alcalde. En buena lógica, parecería que los concejales a que se refiere el art. 197.1.a) LOREG son los considerados «tránsfugas». Y, sin embargo, quizás eso sea mucho suponer, pues podría haber motivaciones por parte de alguno/s de esos concejales que no fueran merecedoras de reproche, sino todo lo contrario, si es que entendemos —como resulta, por otro lado, lógico— que la decisión de un concejal de abandonar su grupo político no siempre puede ser considerada una «traición» (término usado en el acuerdo antitransfuguismo), sino consecuencia lógica, por ejemplo, de un distanciamiento del grupo político del programa con el que el partido correspondiente se presentó a las elecciones. El problema es que esta posibilidad no se contempla en el referido pacto antitransfuguismo. Es más, se deja en manos de la propia formación política aclarar las posibles dudas que pudiera haber acerca de si algún miembro de su lista y/o grupo político ha incurrido en transfuguismo por haberse apartado de la disciplina de partido.

Esto explica las críticas que despertó esta regulación, pues el art. 197.1.a) LOREG, con sus graves consecuencias en términos jurídico-fundamentales, se aplica tanto a los concejales no adscritos tránsfugas como a aquellos otros que, en los términos vistos del acuerdo, no pueden ser considerados tránsfugas. Y de ahí que la STC 151/2017, de 21 de diciembre, tenga que abordar inevitablemente esta cuestión, fallando como lo hace, esto es, reconociendo que no todo abandono (o expulsión) de un concejal de su grupo político de procedencia constituye una manifestación de transfuguismo, ni busca, en consecuencia, alterar la voluntad popular y/o desestabilizar la vida municipal^‍‍[23]. Razón que lleva al Tribunal a entender que el art. 197.1.a) párr. tercero LOREG supone una vulneración del derecho fundamental a la participación política reconocido en el art. 23.2 CE, en tanto que exige una mayoría reforzada de proponentes de la moción de censura cuando entre ellos haya algún concejal que pertenezca o haya dejado de pertenecer al grupo político del alcalde o que no esté adscrito a ninguno.

Por más que este derecho fundamental precise de ser configurado legalmente, el mismo posee un contenido característico, que es el que se habría visto vulnerado por la disposición impugnada, en concreto, el llamado ius in officium, que —según el propio Tribunal Constitucional— comprende no solo el derecho a acceder al cargo público en condiciones de igualdad, sino también a permanecer en él y a ejercer las facultades propias del mismo, legalmente reconocidas, sin perturbaciones ilegítimas, lo que, a su vez, entronca con la prohibición de mandato imperativo (STC 10/1983, de 21 de febrero, FJ 3).

La dimensión pasiva del derecho de participación política, que es la amparada por el art. 23.2 CE, se traduce en el ejercicio de la función representativa, que en sus aspectos nucleares, como ha recordado el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones, está encomendada en exclusiva a quienes ostentan tales cargos públicos,

Así pues, estaba diáfanamente claro que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional existente a la fecha de dictarse la STC 151/2017, el 21 de diciembre de 2017, el derecho de representación política es un derecho fundamental que corresponde, en este caso, a todos los concejales, incluidos, por supuesto, los no adscritos, y que no se encuentra sometido a mandato imperativo alguno (del partido o del grupo político correspondiente). La participación en la moción de censura es, por tanto, un derecho individual de cada concejal como representante público que es; no se trata de una iniciativa que deba formularse a través de los grupos políticos. La diferencia es trascendental, pues explica que el endurecimiento de las condiciones de ejercicio a los no adscritos no pueda sino ser entendido como una limitación injustificable del núcleo de su función representativa ( ‍Alonso Mas, M. J. (2018). Los miembros no adscritos de las entidades locales ante la formulación de la moción de censura: una discutible aplicación del principio de proporcionalidad. Revista de Administración Pública, 206, 149-178. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/rap.206.05Alonso Mas, 2018: 165).

Aunque no se llegue a decir con estos precisos términos en la sentencia, la clave de la argumentación se encuentra en el hecho de que el control del Gobierno municipal mediante el ejercicio de la moción de censura forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental de participación política del art. 23.2 CE, derecho que corresponde a todos y cada uno de los concejales, estén o no adscritos. Siendo esto así, la conclusión no puede ser otra que aquella a la que llega el Tribunal: el incremento del número de concejales proponentes de la moción de censura en igual número al de concejales no adscritos (o pertenecientes al grupo político del alcalde a censurar), verificable no solo en el mismo momento de la propuesta sino también en el instante previo a la votación en el Pleno, tal y como prevén los apdos. a) y e) del art. 197.1 LOREG, priva a estos de la posibilidad de ejercer, como los demás concejales, aquella facultad de control gubernamental, por más que la razón que se ofrezca para justificar tales medidas sea una tan plausible como la lucha contra el transfuguismo, a fin de asegurar el no torcimiento de la voluntad popular y la estabilidad municipal, que se vería en riesgo mediante la modificación de las mayorías de gobierno hasta ese momento existentes.

Si el titular del derecho fundamental de participación política en su dimensión pasiva (art. 23.2 CE) es el cargo electo (diputado, senador o concejal), la importancia del partido político por el que se presente a las elecciones (o del grupo parlamentario o político en que se integre una vez elegido), aun siendo políticamente relevante, en tanto que a través de tales partidos o grupos se articula el pluralismo político y se organiza, en buena medida, el funcionamiento de los órganos (cámaras legislativas o plenos de ayuntamientos) en que se integran, no puede servir de justificación para privar a aquel de la libertad que necesariamente le corresponde en el ejercicio de su función representativa, ni, lógicamente, para colocarle en una posición desigual a este respecto en relación con el resto de cargos electos, por el solo hecho de que se haya desvinculado de aquel partido o grupo político.

Por otro lado, y aunque el Tribunal no se refiera a ello en la sentencia objeto de este comentario, tampoco se puede ignorar que el concejal es titular del derecho fundamental a la libertad ideológica (art. 16.1 CE), tal y como sí afirmó el propio Tribunal, entre otras, en su Sentencia 101/1983, así como del derecho de asociación (art. 22.1 CE), del que también forma parte, en su vertiente negativa, el derecho a no asociarse o a abandonar una asociación a la que se pertenece, incluyendo aquí, lógicamente, a los partidos políticos, pues aunque, dada la trascendencia política de sus funciones, los mismos pueden poseer una regulación distinta de la general de las asociaciones, en todo caso la misma ha de respetar el contenido esencial del derecho de asociación (STC 48/2003, de 12 de marzo), del que forma parte la referida libertad negativa. En consecuencia, resultaría difícilmente justificable que la ley atribuyera a la decisión de abandonar un partido político «efectos jurídicos desfavorables, ya que eso es tanto como penalizar el ejercicio de aquel derecho»^‍‍[25]. Razonamiento este que se podría extender igualmente al abandono de un grupo político, en tanto que reflejo institucional del partido político.

En otro orden de cosas, y aunque tampoco el Tribunal haga referencia a ello en la sentencia analizada, resulta muy cuestionable que, de acuerdo con lo previsto en el apdo. e) del art. 197.1 LOREG, la mayoría absoluta requerida para la presentación de la moción de censura se pueda convertir en mayoría reforzada si los concejales que la presentaron, antes de proceder a su votación, son expulsados de su partido, convirtiéndose así en no adscritos. Parece que el legislador ha previsto en el apdo. e) una condición que deja completamente en manos de los partidos políticos determinar, en último término, cuál es la mayoría que se precisa para que pueda procederse a la votación de una moción de censura, algo que, por afectar al núcleo del derecho fundamental del art. 23.2 CE, carece de justificación alguna.

Por otra parte, la garantía de igualdad a que apela el art. 23.2 CE, concreción del principio de igualdad contenido en el art. 14 CE, y, por tanto, lex specialis^‍‍[26], constituye también un límite infranqueable para el legislador: la diferenciación que se pueda establecer entre los concejales adscritos y los que no lo estén en el específico campo del control del Gobierno a través de la moción de censura con el fin de asegurar los objetivos mencionados (estabilidad gubernamental, respeto a la voluntad popular, etc.) no puede afectar al núcleo de la función representativa^‍‍[27]. En directa sintonía con ello, el Tribunal Constitucional acentúa la importancia de que la actuación del representante (concejal, en este caso) no esté sujeta a mandato ajeno alguno que provenga de los propios electores o del partido o grupo político en que aquel esté o haya estado integrado.

A la vista de los argumentos aportados hasta el momento por el Tribunal (y de aquellos otros aquí enunciados a los que podría haber acudido), su razonamiento podría haberse detenido en este punto, en la medida en que disponía ya de elementos de juicio suficientes para ofrecer una respuesta a la cuestión planteada. Sin embargo, en su enjuiciamiento de la constitucionalidad del art. 197.1.a) párr. tercero LOREG, el Tribunal decide someter este precepto al conocido control de proporcionalidad, con su triple juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, para verificar si existe alguna causa que justifique la restricción que impone el precepto cuestionado. Tras hacerlo, llega a la conclusión de que tal medida limitativa de las facultades de los concejales no adscritos contenida en ese precepto supera los dos primeros tests, pero no así el tercero, en tanto que aquel precepto equipara a todos los concejales que hayan dejado de pertenecer al grupo político al que se encontraban adscritos al comienzo de su mandato, sin diferenciar, por tanto, en razón de la causa que les ha llevado a la toma de esa decisión^‍‍[28].

En definitiva, parece que para el Tribunal lo determinante es el motivo que ha llevado a un concejal a abandonar su grupo político de origen (o a votar en un sentido u otro, si es que pertenece o ha pertenecido al grupo político del alcalde a censurar), dando por supuesto que existen motivos «buenos» y otros que no lo son (los que cabría encuadrar dentro de la categoría de «transfuguismo», porque persigan, por motivos espurios —corrupción, etc.—, la desestabilización de la vida municipal y la modificación de la voluntad popular). De este modo, cabría deducir del razonamiento del Tribunal que si el legislador hubiera diferenciado objetivamente entre unos y otros motivos, el precepto cuestionado habría superado sin problemas el control de constitucionalidad; pero al no hacerlo así, por considerar que cualquier ruptura de la vinculación entre el concejal y su grupo político es merecedora de una restricción de sus facultades representativas (de su ius in officium), no cabe sino afirmar la tacha de inconstitucionalidad de tal norma.

En el fondo, el Tribunal, pese a que sostenga lo contrario, está asumiendo con este argumento que el legislador puede definir una serie de motivos que justificarían la limitación del ius in officium del representante. Bastaría con que los mismos vinieran definidos en términos objetivos en la ley^‍‍[29]. El problema es que eso conllevaría una constricción, imposible de delimitar, de la función representativa, al tiempo que podría colocar al aplicador de la ley en la inaceptable posición de «juzgador de intenciones»^‍‍[30], lo que más allá de otros graves problemas^‍‍[31] chocaría de frente con los derechos y libertades fundamentales reconocido en el art. 16 CE, de los que, por supuesto, también es titular el representante público.

Por estas mismas razones, tampoco se puede compartir el alcance de la declaración de inconstitucionalidad acordada por el Tribunal Constitucional. Según este, procede declarar la inconstitucionalidad del precepto cuestionado [art. 149.1.a) párr. tercero LOREG]

Esa declaración de inconstitucionalidad no se extendería, ex art. 39.1 LOTC,

No se alcanza a comprender bien la limitación de esta declaración de inconstitucionalidad, porque, de acuerdo con el razonamiento aquí sostenido, la afectación del ius in officium prevista tanto en el párr. segundo como en el tercero del art. 197.1.a) LOREG carece de justificación posible. Y es que, en efecto, en ambos párrafos se establece una restricción a las facultades de control y exigencia de responsabilidad del Gobierno municipal vía moción de censura que corresponden a los concejales no adscritos, o a los que formaran parte del grupo municipal al que pertenezca el alcalde cuya censura se propone, que desvirtúan el ejercicio de la función representativa constitucionalmente garantizada como manifestación directa del derecho fundamental del art. 23.2 CE, y que, en consecuencia, no superan el juicio de constitucionalidad.

Finalmente, llama también la atención que el Tribunal no anude el pronunciamiento de inconstitucionalidad con la nulidad inmediata del precepto cuestionado, tal y como dispone con carácter general el art. 39.1 LOTC. Por el contrario, considera el Tribunal que esta

Tal y como señala la magistrada Encarnación Roca en su voto particular concurrente, no se alcanza a comprender bien, entre otras cosas porque la sentencia no lo explica,

Parece que el Tribunal «teme» que la inexistencia de un régimen jurídico alternativo que ofrezca una respuesta adecuada a los supuestos de transfuguismo pueda provocar situaciones indeseables, sin importarle tanto que pueda pervivir en el ordenamiento durante un largo de período de tiempo una norma que el mismo ha declarado inconstitucional por ser contraria, nada menos, que al contenido esencial de un derecho fundamental^‍‍[32]. Además, como apunta igualmente la Magistrada Roca, tampoco parece razonable que el propio Tribunal señale el camino al legislador para aprobar la regulación que ha de sustituir a la declarada inconstitucional, en tanto que estaría asumiendo una función que en absoluto le corresponde.

De manera parcialmente coincidente, el magistrado Andrés Ollero en su voto particular entiende que «la obvia inconstitucionalidad de la medida ha de acarrear su nulidad e inmediata expulsión del ordenamiento jurídico». Lo que no le impide reconocer que «la situación volvería así a ser la existente antes de la cuestionada reforma legal, con los ya señalados riesgos de transfuguismo a los que el legislador, en el plazo que considere oportuno, habrá de hacer frente recurriendo a criterios no personalizados sino de carácter objetivo», como, por ejemplo, «optar por una mayoría basada en criterios objetivos, como las de dos tercios o tres quintos»^‍‍[33].

Indudablemente, esta alternativa propuesta por el magistrado Ollero tendría la ventaja de convertir en criterio objetivo lo que ahora no lo es, en la medida en que ya no importaría la adscripción, o falta de ella, de los concejales proponentes de la moción de censura, colocándolos a todos en una posición de igualdad, como es la demandada por el art. 23.2 CE. No obstante, también podrían surgir dudas sobre la constitucionalidad de una medida como esta, en tanto que la misma, al elevar tan sensiblemente el quórum de procedibilidad, podría conllevar una restricción igualmente inaceptable de las funciones representativas que integran el contenido del derecho de participación política en su vertiente pasiva.

Tampoco se acaba de entender por qué cabe establecer dos quórums procedimentalmente diferenciados, para la presentación y ulterior tramitación previa a la votación, de la moción de censura, cuando, en realidad, ambos condicionan de igual modo la posibilidad de que esta prospere o no. Crítica esta, por cierto, que cabría hacer también a la fundamentación de la sentencia, en la medida en que en ella el Tribunal trata de diferenciar, como si fuesen cosas perfectamente separables, uno y otro quórum (el de procedibilidad y el de votación), cuando, en realidad, la mayor exigencia del primero condiciona absolutamente la menor gravedad del segundo, sin que se pueda, entonces, sostener, como hace el Tribunal, que

La pretensión de deslindar el quórum primero de procedibilidad (presentación de la moción de censura) del segundo (constatación del mismo por parte de la mesa de edad en el momento previo a la votación de la moción en el Pleno), para concluir que la duda de constitucionalidad deberá ceñirse solo a este último, no deja de ser una injustificable arbitrariedad, pues la inconstitucionalidad del segundo quórum no es sino una prolongación de la inconstitucionalidad del primero, por restringir de manera indebida el ius in officium del representante. Nada hubiera impedido al Tribunal Constitucional, ex art. 39.1 LOTC, declarar inconstitucional lo que es tal, contribuyendo así a depurar el ordenamiento jurídico de disposiciones contrarias a la Constitución^‍‍[34].

V. CONCLUSIÓN[Subir]

En la sentencia objeto de este comentario se pone de relieve cómo el régimen jurídico propio de un derecho fundamental, el de participación política en su vertiente pasiva (art. 23. CE), construido sobre la clásica teoría de la representación, en virtud de la cual el representante no está sujeto a mandato imperativo alguno, puede entrar en tensión, en la llamada democracia de partidos, con una realidad difícil de ignorar, a saber, que el voto de los electores va dirigido, con carácter general, a una determinada formación política, de forma que cuando alguno de los representantes elegido en su lista se aparta de su grupo político de origen y cambia el sentido de su voto, en un momento tan crítico como el que representa una moción de censura, puede ser entendido como una «traición», que se suele caracterizar bajo el término de «transfuguismo»^‍‍[35]. La ciudadanía, animada muchas veces por unos medios de comunicación que suelen poner el foco de atención sobre esos supuestos, por más excepcionales que sean, puede acabar percibiendo que una práctica como esa significa una quiebra de la voluntad popular, que puede acabar desestabilizando el Gobierno municipal^‍‍[36].

El intento de reaccionar frente a ella, a través de acuerdos políticos suscritos entre los propios partidos políticos, responde, por tanto, a un fin legítimo. Sin embargo, la cuestión problemática que aquí se discute apunta hacia la cuestionada constitucionalidad de las medidas adoptadas por el legislador para responder a tales situaciones, que por más que persigan un fin legítimo, en sí mismas no pueden ser contrarias al contenido esencial de un derecho fundamental, en este caso, el del art. 23.2 CE, del que forma parte el llamado ius in officium, en tanto que manifestación de la función representativa.

Y es precisamente esta prueba la que no supera el precepto impugnado [art. 197.1a) párr. tercero LOREG], por prever unas medidas que resultan contrarias a una facultad que forma parte de la esencia de la función representativa, la de control y exigencia de responsabilidad del Gobierno municipal a través de la moción de censura, en la medida en que establece unas condiciones de ejercicio de la misma claramente desiguales para un tipo de concejales que para otros, a partir de un dato, la permanencia o distanciamiento del grupo político de origen, que, por más relevancia política que pueda tener, es insuficiente para justificar esa desigualdad^‍‍[37].

A esa conclusión, acertada, en mi opinión, llega el Tribunal Constitucional en su Sentencia 151/2017, de 21 de diciembre, si bien los argumentos que emplea para tal fin no se pueden compartir en su totalidad, de igual modo que tampoco se puede compartir el sentido limitado del fallo y la no vinculación de la inconstitucionalidad de la norma a su nulidad inmediata.

Bibliografía