CRÓNICA DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, ENERO-ABRIL 2019

1. Derecho a la vida (artículo 2 del CEDH)[Subir]

Durante el primer cuatrimestre de 2019 se dictaron dos importantes sentencias de Gran Sala sobre el art. 2 del Convenio, Güzelyurtlu y otros contra Chipre y Turquía y Fernandes de Oliveira contra Portugal.

El primer caso que se expone, Güzelyurtlu y otros contra Chipre y Turquía^‍‍[2], es una sentencia de Gran Sala que resulta particularmente novedosa e importante para la jurisprudencia del TEDH debido a que define el alcance de la jurisdicción de los Estados y la competencia ratione loci del TEDH, y establece el deber de cooperar entre Estados como parte de las obligaciones «procesales» del art. 2 del Convenio.

El caso surge de una demanda interpuesta por siete nacionales de Chipre (de origen turcochipriota), que alegaron que ni las autoridades de Chipre ni las de la llamada República Turca del Norte de Chipre (en adelante, Chipre del Norte) habían llevado a cabo una investigación efectiva sobre el asesinato de tres familiares, cometido el 15 de enero de 2005, en la zona controlada por el Gobierno chipriota (República de Chipre). Los demandantes se quejaron de la falta de cooperación entre los Estados demandados para investigar los asesinatos y llevar a los sospechosos ante la justicia.

Tanto las autoridades de Chipre como las Chipre del Norte iniciaron investigaciones paralelas sobre los hechos. La investigación por parte de las autoridades chipriotas condujo a la identificación de varios sospechosos, contra los que se dictaron órdenes de arresto (y órdenes europeas de detención) y se difundieron alertas a través de Interpol. Los sospechosos habían huido a Chipre del Norte. Inicialmente fueron detenidos e interrogados por las autoridades turcochipriotas del norte de la isla, aunque después se les puso en libertad por falta de pruebas. Ambas investigaciones llegaron a un punto muerto y los expedientes se mantuvieron en suspenso a la espera de nuevos acontecimientos. Aunque las investigaciones permanecieron abiertas, no se llevaron a cabo actuaciones concretas con posterioridad a 2008. Las autoridades turcochipriotas se negaron a extraditar a los sospechosos a Chipre (territorio donde se habían producido los hechos) y exigieron que se les entregaran las pruebas del caso para poder juzgarlos en su territorio; mientras que las autoridades de Chipre rechazaron entregar las pruebas a las autoridades del norte, con el objeto de que se les extraditara a los sospechosos. Las autoridades de Chipre presentaron una solicitud de extradición en la embajada de Turquía en Atenas, que fue devuelta inmediatamente sin respuesta alguna por parte de las autoridades turcas. Los esfuerzos de mediación realizados por la Fuerza de las Naciones Unidas para el Mantenimiento de la Paz en Chipre (UNFICYP por sus siglas en inglés) no tuvieron éxito.

En primer lugar, dado que las muertes ocurrieron en territorio chipriota, Turquía sostuvo que no tenía ningún «vínculo jurisdiccional» con las víctimas. Esto dio a la Gran Sala la oportunidad de aclarar su jurisprudencia en materia de jurisdicción (art. 1 del Convenio) y de compatibilidad ratione loci de una queja concerniente al ámbito procesal del art. 2 (derecho a la vida) cuando las muertes ocurren fuera de la jurisdicción del Estado demandando.

La Gran Sala estimó que si las autoridades judiciales de un Estado (o aquellas con competencia para llevar a cabo la investigación) inician su propia investigación o procedimiento penal sobre una muerte producida fuera de la jurisdicción del Estado con arreglo a su derecho interno —por ejemplo, en virtud de las disposiciones relativas a la jurisdicción universal o sobre la base del principio de personalidad activa o pasiva—, la apertura de dicha investigación o procedimiento es suficiente para establecer un «vínculo jurisdiccional» a los efectos del art. 1 del Convenio entre dicho Estado y los familiares de la víctima que interpongan posteriormente una demanda ante el TEDH. Este principio está en consonancia con la obligación «procesal» del art. 2 del Convenio de llevar a cabo una investigación efectiva, que se ha convertido en una obligación independiente y autónoma que vincula al Estado incluso cuando el fallecimiento se haya producido fuera de su jurisdicción.

No obstante lo anterior, en casos en los que un Estado no haya iniciado un procedimiento o una investigación para esclarecer un asesinato, el TEDH también podrá estimar la existencia de un «vínculo jurisdiccional». Aunque la obligación procesal del art. 2 en principio solo surgirá con respecto al Estado bajo cuya jurisdicción se encuentre la persona fallecida en el momento de su muerte, la existencia de «características especiales» en un caso concreto podrán justificar una excepción a este principio^‍‍[3]. Ahora bien, el TEDH no consideró necesario definir en abstracto qué «características especiales» justificarían dicha excepción, que dependerán de las circunstancias particulares de cada caso y podrán variar considerablemente de un caso a otro.

En base a dichos principios, la Gran Sala concluyó que Turquía tenía jurisdicción sobre los hechos. Por un lado, las autoridades del norte de Chipre habían iniciado una investigación penal sobre el asesinato de los familiares de los demandantes en virtud de sus propias disposiciones de derecho interno, que otorgaban a sus tribunales jurisdicción sobre cualquier persona que hubiera cometido delitos en cualquier lugar de toda la isla de Chipre. De esta forma, existía un claro «vínculo jurisdiccional» entre los demandantes y Turquía, que —de acuerdo a reiterada jurisprudencia del TEDH— es el Estado responsable por los actos y omisiones de las autoridades de Chipre del Norte al ser este un territorio que la comunidad internacional no reconoce como Estado de acuerdo a derecho internacional y que considera ocupado por Turquía^‍‍[4]. Además, este último factor, junto con el hecho de que los sospechosos del asesinato hubieran huido al norte de la isla, circunstancia por la que Chipre se había visto impedida de continuar la investigación penal, hacían que, en cualquier caso, la situación de Chipre reuniera esas «características especiales» que justificarían la excepción de la regla general de atribución de jurisdicción.

En segundo lugar, en cuanto al fondo del asunto, la Gran Sala, tras hacer un repaso de su jurisprudencia relativa a la obligación de llevar a cabo una investigación efectiva, centra el análisis en la existencia y el alcance de un deber de cooperar como parte de las obligaciones procesales del art. 2 del Convenio. La Gran Sala entendió que en casos en los que para llevar a cabo una investigación efectiva sobre un asesinato ocurrido dentro de la jurisdicción de un Estado se requiera la participación de otro Estado, el carácter especial del Convenio hace que dichos Estados tengan la obligación de cooperar de forma efectiva con el objeto de esclarecer las circunstancias del asesinato y de llevar a los autores ante la justicia. Por consiguiente, el art. 2 del Convenio obliga a los Estados a cooperar entre sí, lo que genera al mismo tiempo tanto una obligación de solicitar asistencia como una obligación de prestarla. La naturaleza y el alcance de estas obligaciones dependerán de las circunstancias de cada caso concreto, siendo relevante, por ejemplo, si los principales elementos de prueba se encuentran en el territorio del Estado de que se trate o si los sospechosos han huido allí.

En línea con lo establecido por el TEDH en relación con el deber de investigar, la obligación de cooperar es una obligación de medios y no de resultado. Esto significa que los Estados deben adoptar todas las medidas razonables a su alcance para cooperar entre sí, agotando de buena fe todas las posibilidades que les ofrecen los instrumentos internacionales sobre asistencia judicial mutua y cooperación en materia penal que resulten aplicables. Es decir, la obligación procesal de cooperar se debe interpretar a la luz de los tratados o acuerdos internacionales aplicables entre los Estados de que se trate, de tal forma que esta obligación solo se vulnerará respecto del Estado que deba solicitar la cooperación si no ha puesto en marcha los mecanismos apropiados de cooperación con arreglo a los tratados internacionales pertinentes; y respecto del Estado requerido, si no ha respondido adecuadamente o no ha podido invocar ningún motivo legítimo para denegar la cooperación solicitada con arreglo a esos instrumentos.

En casos como el presente, en los que la obligación de cooperar implica a un Estado parte del Convenio (República de Chipre) y una entidad de facto (Chipre del Norte) que se encuentra bajo el control efectivo de otro Estado parte del Convenio (Turquía), y donde no existen relaciones diplomáticas entre las partes, se puede exigir a los Estados que utilicen otros canales de cooperación más informales o indirectos, por ejemplo a través de terceros Estados u organizaciones internacionales. Así, el TEDH podrá tomar en consideración aquellos canales de cooperación informales o ad hoc que sean utilizados por los Estados concernidos al margen de los mecanismos de cooperación previstos en los tratados internacionales pertinentes.

En lo que se refiere a los hechos del caso en cuestión, el TEDH consideró que las investigaciones se habían llevado a cabo de forma adecuada por parte de los Estados demandados. En cuanto a la cooperación entre los Estados, el TEDH consideró que Chipre había utilizado todos los medios razonables para lograr la entrega de los sospechosos. Dada la ausencia de relaciones diplomáticas entre Chipre y Turquía, el TEDH aceptó que la entrega de las solicitudes de extradición a través del personal de sus respectivas embajadas en Atenas era el único canal disponible para Chipre. Además, la entrega del expediente de investigación completo a las autoridades del norte de Chipre, sin garantías por parte de estas y con la posibilidad de que la prueba fuera utilizada para enjuiciar a los sospechosos allí, hubiera ido más allá de la mera cooperación. En esencia hubiera constituido la trasferencia de la causa a las autoridades del norte, con lo que Chipre hubiera renunciado a su jurisdicción penal sobre un asesinato cometido en la zona bajo su control, en favor de los tribunales de una entidad que no reconoce.

Turquía, por su parte, hizo caso omiso de las solicitudes de extradición, que devolvió sin respuesta. Las autoridades turcas debían haber indicado por qué consideraban que la extradición no era aceptable en virtud de su legislación o del Convenio Europeo de Extradición —que impone al Estado requerido la obligación de informar al Estado requirente de su decisión con respecto a la extradición y, en caso de rechazo, motivar dicha decisión—, ratificado tanto por Chipre como por Turquía. Así, por tanto, el TEDH estimó que Turquía no había hecho el mínimo esfuerzo que exigían las circunstancias del caso y, por lo tanto, no había cumplido con su obligación de cooperar con Chipre con el objeto de llevar a cabo una investigación efectiva del asesinato de los familiares de los demandantes. La Gran Sala concluyó que Turquía había vulnerado el art. 2 del Convenio por su falta de cooperación con las autoridades de la República de Chipre. Esta sentencia representa la primera vez que el TEDH determina que ha existido una violación del art. 2 del Convenio en su ámbito procesal basándose únicamente en la falta de cooperación del Estado demandado con otro Estado.

Otra de las sentencias destacadas en este número, dictada en el asunto Fernandes de Oliveira contra Portugal^‍‍[5], también se refirió al art. 2 del Convenio. En este caso el TEDH se pronunció sobre las obligaciones del Estado en un caso de presunta negligencia médica, como resultado del suicidio de un paciente que había sido ingresado (de forma voluntaria) en un hospital psiquiátrico público para recibir tratamiento tras un intento de suicidio anterior. El paciente se escapó de las instalaciones del hospital y se quitó la vida saltando a las vías del tren. Anteriormente había sido internado en el mismo hospital en varias ocasiones debido a sus trastornos mentales, agravados por el consumo de alcohol y medicamentos.

La demandante —madre del fallecido— se quejó de que las autoridades no habían protegido el derecho a la vida de su hijo. En particular, alegó que la actuación del hospital había sido negligente en la medida en que no había supervisado al paciente suficientemente, no había instalado una valla de seguridad adecuada para impedir que abandonara el recinto y no había previsto un procedimiento de emergencia adecuado. La Gran Sala concluyó que no había existido violación de las obligaciones positivas del Estado (en relación con el «aspecto material» del art. 2 del Convenio) por parte de Portugal —revocando así el pronunciamiento del TEDH dictado en primera instancia—^‍‍[6]. Sin embargo, estimó que se había producido una violación del aspecto procesal del art. 2 del Convenio como consecuencia de la excesiva duración del procedimiento judicial iniciado por el demandante contra la Administración para obtener compensación. El procedimiento había durado más de once años en dos instancias judiciales (Tribunal Contencioso-Administrativo y Tribunal Supremo), y únicamente se había escuchado a los testigos entre ocho y nueve años después del suicidio y entre seis y siete años después de que el demandante hubiera iniciado el procedimiento.

La sentencia resulta destacable en tanto que aclara el contenido de las obligaciones positivas del Estado en lo concerniente a la atención hospitalaria de pacientes psiquiátricos con riesgo de cometer suicidio. Estas obligaciones comprenden, primero, la obligación de establecer un marco normativo que obligue a los hospitales (ya sean públicos o privados) a adoptar medidas apropiadas para proteger la vida de los pacientes, y segundo, la obligación de tomar medidas preventivas para proteger a una persona de otra o, en determinadas circunstancias, incluso de sí misma.

En cuanto a la primera de las obligaciones positivas citadas —la de establecer un marco normativo adecuado—, la Gran Sala reiteró que el examen del marco normativo no se deberá realizar en abstracto, sino que deberá analizar la manera en que afectó al demandante o la persona fallecida. El mero hecho de que el marco regulador pudiera tener alguna deficiencia no es suficiente por sí mismo para plantear un problema con arreglo al art. 2 del Convenio: se debe demostrar que dicha deficiencia ha actuado en perjuicio del paciente. De la misma forma, incluso en casos donde haya existido negligencia médica, cuando un Estado haya adoptado las medidas adecuadas para asegurar altos estándares entre los profesionales de la sanidad y la protección de la vida de los pacientes, cuestiones como un error de apreciación o una coordinación negligente entre los profesionales sanitarios en el tratamiento de un paciente determinado podrían no ser suficientes por sí mismas para generar la responsabilidad del Estado con arreglo al art. 2 del Convenio. Ahora bien, en todo caso el Estado deberá contar con un sistema judicial independiente que permita determinar la causa de la muerte de los pacientes que se encuentran bajo cuidado sanitario y, en su caso, enjuiciar a los responsables.

La segunda obligación —adoptar medidas operativas preventivas— surge únicamente cuando las autoridades sabían o debieran haber sabido que la persona en cuestión planteaba un riesgo real e inmediato de suicidio, en cuyo caso se les exige que hagan todo lo que razonablemente se pueda esperar —sin imponer una carga imposible o desproporcionada a las autoridades— para evitar que el riesgo se materialice. Para valorar si existe un riesgo real e inmediato de suicidio se deberán tener en cuenta factores como el historial de problemas de salud mental, la gravedad de la enfermedad mental, intentos previos de suicidio o de autolesionarse, amenazas o ideas suicidas, o signos de sufrimiento físico o mental.

En el caso concreto, el TEDH estimó que la falta de vallas de seguridad alrededor del hospital psiquiátrico se ajustaba a la legislación nacional y a los estándares internacionales para el tratamiento de este tipo de pacientes, que abogan por el establecimiento de un régimen abierto donde los pacientes se puedan mover libremente. El marco normativo había proporcionado al hospital los medios necesarios para atender las necesidades médicas y psiquiátricas del fallecido. El TEDH tampoco encontró problema alguno con respecto al protocolo de vigilancia de pacientes hospitalizados de forma voluntaria, que tenía por objeto respetar la intimidad del paciente y tratarlo con el régimen menos restrictivo posible. Medidas excesivamente restrictivas sobre pacientes psiquiátricos pueden generar problemas bajo los arts. 3, 5 y 8 del Convenio, de tal forma que un régimen de vigilancia más intrusivo sobre el fallecido podría haberse considerado incompatible con esos derechos, particularmente teniendo en cuenta que el fallecido había sido internado voluntariamente. Por último, el TEDH estimó que el procedimiento de emergencia aplicado tras la desaparición del fallecido fue adecuado y, en cualquier caso, no había existido nexo causal alguno entre las deficiencias en el procedimiento alegadas por la demandante y la muerte de su hijo.

El TEDH también analizó si las autoridades sabían o deberían haber sabido la existencia de un riesgo real e inmediato de suicidio en el paciente. Aunque el fallecido había sido hospitalizado hasta en ocho ocasiones (siempre de forma voluntaria) a causa de problemas mentales graves y había intentado suicidarse tres semanas antes de su fallecimiento, el TEDH concluyó que no se había demostrado que las autoridades supieran o debieran haber sabido que había un riesgo inmediato para la vida del paciente durante los días anteriores a su muerte. El TEDH tomó en consideración los informes periciales obrantes en el expediente y destacó —al igual que los tribunales portugueses que habían conocido del caso— que el suicidio del paciente no había sido previsible —aunque ciertamente nunca se pueda excluir en este tipo de pacientes— ya que el fallecido no había presentado ideas suicidas ni muestras de sufrimiento físico o mental, su régimen de vigilancia se había adaptado a su estado mental y el tratamiento recibido había sido apropiado y proporcionado a las circunstancias.

2. Prohibición de la tortura (artículo 3 del CEDH) y derecho a la libertad y a la seguridad (artículo 5 del CEDH)[Subir]

En el caso Rooman contra Bélgica^‍‍[7] también recayó sentencia de Gran Sala, en la que el TEDH tuvo la ocasión de pronunciarse sobre la detención y el tratamiento recibido por una persona con problemas mentales en una institución psiquiátrica.

El demandante, de nacionalidad belga pero perteneciente a la minoría de habla alemana (idioma cooficial en Bélgica), había sido condenado por delitos sexuales y otros delitos graves. Mientras cumplía condena cometió nuevos delitos, razón por la cual fue ingresado en una institución psiquiátrica. Sobre la base de informes médicos, se decretó la reclusión obligatoria del demandante en un centro de protección social en la región francófona de Bélgica, donde ha permanecido desde 2004. En este centro no había personal de habla alemana, único idioma que el demandante comprendía y hablaba. Esta circunstancia tuvo el efecto de privar al demandante de un tratamiento adecuado para sus trastornos mentales (lo que, por otra parte, hacía imposible su puesta en libertad) y dificultaba su contacto con otros pacientes, el personal del centro y con el exterior. Las propias autoridades que estaban al cuidado del demandante reconocieron este hecho, indicando además que no había ninguna institución en Bélgica que pudiera cumplir los requisitos de seguridad e idioma derivados del perfil específico del demandante. El demandante solicitó la libertad condicional en varias ocasiones. En todos los casos fue denegada por las autoridades con el argumento de que su condición mental no había mejorado y representaba un riesgo para la sociedad, no dándose las condiciones necesarias para su reinserción social.

El demandante recurrió ante el TEDH, que dictó una primera sentencia de Sala^‍‍[8] en la que se condenó a Bélgica por una violación del art. 3 del Convenio debido a las condiciones de detención del demandante, que no había recibido un tratamiento adecuado debido a la falta de disponibilidad de terapeutas de habla alemana durante trece años (salvo durante algunos períodos breves). Sin embargo, la Sala estimó que no se había producido una violación del art. 5 del Convenio. El asunto fue remitido a la Gran Sala a petición del demandante.

Tras el pronunciamiento de la sentencia de la Sala, a partir de agosto de 2017, las autoridades belgas hicieron nuevos esfuerzos para proporcionar al demandante un tratamiento adecuado en alemán. Por ello, la Gran Sala finalmente dictaminó que Bélgica había violado los arts. 3 y 5 del Convenio como consecuencia de la falta de un tratamiento adecuado antes de agosto de 2017, pero que, por el contrario, no había vulnerado dichos artículos en lo que respecta a la atención sanitaria ofrecida desde entonces.

La Gran Sala, en primer lugar, resumió la jurisprudencia del TEDH sobre el art. 3 del Convenio en relación con la obligación de proporcionar un tratamiento médico adecuado para aquellas personas privadas de libertad que lo requieran; particularmente para aquellos que, como los detenidos con trastornos mentales, se encuentran en una posición particularmente vulnerable. En el caso concreto, la Gran Sala confirmó el razonamiento esgrimido previamente por la Sala, estimando que las autoridades belgas no habían ofrecido un tratamiento médico adecuado a la condición médica del demandante, al no haber tomado medidas apropiadas para garantizar una comunicación con el paciente que facilitara la administración eficaz de un tratamiento adecuado, particularmente teniendo en cuenta que el factor lingüístico era decisivo en todo tratamiento psiquiátrico. De esta forma, la Gran Sala reiteró que la detención del demandante durante más de trece años en un centro especializado, sin una esperanza realista de cambio por la falta de asistencia médica adecuada, fue de una adversidad particularmente aguda, que causó una angustia en el demandante de una intensidad que excedía el nivel de sufrimiento inevitable inherente a la detención. La Gran Sala desestimó los argumentos del Estado en relación con los supuestos obstáculos al tratamiento generados por el comportamiento del propio demandante, considerando que estos no eximían al Estado de sus obligaciones para con el demandante durante un período tan largo de privación de libertad. En lo que respecta al período posterior a agosto de 2017, la Gran Sala estimó que las autoridades belgas habían mostrado una voluntad real de remediar la situación mediante la adopción de medidas concretas, que a priori resultaban apropiadas para proporcionar un tratamiento adecuado.

En segundo lugar, en cuanto al art. 5 del Convenio, la sentencia es particularmente relevante porque revisa la jurisprudencia del propio TEDH relativa al art. 5(1)(e) del Convenio^‍‍[9], especialmente en relación con la privación de libertad de personas con trastornos mentales y la obligación de las autoridades de proporcionar un tratamiento apropiado. La Gran Sala consideró necesario clarificar y «pulir» la propia jurisprudencia del TEDH con el objeto de tener en cuenta las circunstancias particulares de las personas en confinamiento obligatorio.

De esta forma, el TEDH consideró que, a la luz de la evolución de su jurisprudencia y de los estándares internacionales actuales, era necesario reconocer expresamente, además de la función de protección social, el aspecto terapéutico de la privación de libertad bajo el apdo. (e) del art. 5(1) y, por lo tanto, reconocer explícitamente que las autoridades tienen la obligación de asegurar una terapia adecuada e individualizada, basada en las características específicas del confinamiento obligatorio —tales como las condiciones del régimen de detención, el tratamiento propuesto o la duración de la detención—. En opinión de la Gran Sala, existe un estrecho vínculo entre la «legalidad» de la detención de las personas que padecen trastornos mentales y la idoneidad del tratamiento dispensado a su estado mental. Así, toda detención de enfermos mentales debe tener una finalidad terapéutica, dirigida específicamente, y en la medida de lo posible, a curar o aliviar su estado de salud mental, lo que incluye, cuando proceda, la reducción o el control de su grado de peligrosidad. Independientemente de la instalación en la que se encuentren aquellas personas, tienen derecho a que se les proporcione un entorno médico adecuado acompañado de medidas terapéuticas reales. El nivel de atención requerido para esta categoría de detenidos debe ir más allá de la aten- ción básica. Lo importante es que el TEDH pueda verificar si se han puesto en marcha programas individualizados que tengan en cuenta la salud mental del detenido con el fin de prepararlo para su posible reinserción social^‍‍[10].

En cuanto al examen de las circunstancias concretas del caso, la Gran Sala también consideró que se había producido una violación del art. 5(1)(e) del Convenio durante el período comprendido entre principios de 2004 y agosto de 2017. El TEDH concluyó que a pesar de las reiteradas manifestaciones por parte de las autoridades médicas y de protección social en el sentido de que era esencial que el demandante recibiera tratamiento psiquiátrico en alemán para que tuviera la oportunidad de progresar y reinsertarse en la sociedad, no se adoptaron medidas para introducir dicho tratamiento. Esa falta de una terapia individualizada (adaptada al estado del demandante) durante un período de unos trece años constituyó una negligencia significativa. La Gran Sala consideró que, habida cuenta, por una parte, del carácter indefinido de la medida de internamiento y, por otra, del estado de salud del demandante y de las solicitudes que este formuló para obtener un tratamiento psiquiátrico y psicológico adecuado que le permitiera tener esperanza en su puesta en libertad, las medidas adoptadas por las autoridades fueron insuficientes para proporcionar un tratamiento terapéutico. En opinión del TEDH, la falta de tratamiento del demandante resultó tanto más injustificable en tanto que el demandante era capaz de comunicarse en un idioma que es una de las lenguas oficiales de Bélgica. Así, la falta de un tratamiento adecuado, la actividad de la Administración y, en resumen, la forma en la que la reclusión obligatoria fue ejecutada, que generó que el centro de protección social donde el demandante estaba recluido no fuera una institución adecuada para su condición médica, hizo que la detención del demandante se considerara «ilegal» y, por ello, contraria al Convenio.

3. Derecho al respeto a la vida privada y familiar (artículo 8 del CEDH) [Subir]

El 10 de abril del 2019 hemos asistido a un hito en el sistema de protección de derechos fundamentales del CEDH. Esta es la fecha de la primera opinión consultiva emitida por el TEDH tras la reciente entrada en vigor del Protocolo n.º 16 al Convenio, que, como ya se expuso en anteriores ediciones de la crónica de jurisprudencia, abre la posibilidad a que los órganos jurisdiccionales de mayor rango de los Estados que hayan ratificado el protocolo puedan solicitar al TEDH que emita opiniones consultivas sobre cuestiones relativas a la interpretación o a la aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio o sus protocolos. En este caso, la opinión consultiva, solicitada por el Tribunal de Casación francés, tenía relación con el reconocimiento en Derecho interno de una relación jurídica paterno-filial entre un niño nacido mediante gestación subrogada en el extranjero y la madre «comitente»^‍‍[11].

La presente solicitud se formuló en el marco de un procedimiento judicial iniciado con el objeto de que se revisara una sentencia dictada en 2010 por el Tribunal de Apelación de París —que había denegado la inscripción de dos niños en el registro francés de nacimientos— con motivo de la sentencia dictada por el TEDH en el caso Mennesson^‍‍[12], en la que el TEDH concluyó que se había violado el derecho a la vida privada de los niños —aunque sostuvo que no se había violado el derecho a la vida familiar de los niños y los padres comitentes—. En el caso Mennesson el TEDH examinó, desde el punto de vista del art. 8 del Convenio, la imposibilidad de dos niños nacidos en California a través de un acuerdo de gestación subrogada y de los padres comitentes de obtener el reconocimiento en Francia de la relación paterno-filial establecida legalmente en Estados Unidos.

El dictamen aborda, en primer lugar, si el derecho a la vida privada —en el sentido del art. 8 del Convenio— de un niño nacido en el extranjero a través de un acuerdo de gestación subrogada, que exige que la relación jurídica entre el niño y el padre comitente (cuando este sea el padre biológico) sea reconocida en la legislación nacional, exige también que la legislación nacional ofrezca la posibilidad de reconocer la relación jurídica paterno-filial con la madre comitente —designada como «madre legítima» en el certificado de nacimiento legalmente expedido en el extranjero—, en una situación en la que el niño fue concebido utilizando los óvulos de una tercera donante^‍‍[13]. En segundo lugar, el dictamen trata la cuestión de si el derecho del niño al respeto de su vida privada exige que tal reconocimiento se realice mediante la inscripción en el registro de nacimientos de los datos del certificado de nacimiento legalmente expedido en el extranjero, o si podría permitirse que se utilizaran otros medios, tales como la adopción del niño por parte de la madre comitente.

Para responder a estas cuestiones la Gran Sala comenzó por llevar a cabo un estudio comparado sobre la legislación en 43 Estados parte del Convenio. El estudio muestra que en 9 de esos 43 Estados se permiten los acuerdos de gestación subrogada, se toleran en otros 10, y están prohibidos explícita o implícitamente en los 24 Estados restantes. Además, en 31 de los Estados (incluidos 12 en los que se prohíben acuerdos de gestación subrogada) es posible para un padre comitente que es el padre biológico acreditar la paternidad con respecto a un niño nacido por medio de la gestación subrogada. En 19 de los 43 Estados (incluidos 7 que prohíben los acuerdos de gestación subrogada —España entre ellos—) es posible que la madre comitente acredite la maternidad de un niño nacido a través de un acuerdo de gestación subrogada con el que no esté genéticamente relacionada. Por otro lado, el procedimiento para establecer o reconocer una relación jurídica paterno-filial entre los niños nacidos a través de un acuerdo de gestación subrogada y los padres comitentes varía de un Estado a otro, e incluso pueden existir varios procedimientos diferentes dentro de un mismo Estado. Las vías disponibles incluyen el registro de certificados de nacimiento extranjero, la adopción o procedimientos judiciales que no impliquen la adopción^‍‍[14]. En este sentido, el TEDH estimó que a pesar de una cierta tendencia hacia la posibilidad de reconocer legalmente la relación entre los niños concebidos por medio de gestación subrogada en el extranjero y los padres comitentes, no existe consenso en Europa sobre esta cuestión.

En cuanto al fondo del asunto, el TEDH siguió la línea mantenida por su propia jurisprudencia^‍‍[15], que estima que para resolver este tipo de cuestiones, que afectan a la situación de un niño, el interés superior de este debe tener un peso fundamental. En opinión de la Gran Sala, la falta de reconocimiento en el derecho interno de la relación entre el niño y la madre comitente es perjudicial para el niño, ya que lo coloca en una situación de inseguridad jurídica con respecto a su identidad en la sociedad. En especial, considera que existe el riesgo de que a esos niños se les niegue el acceso a la nacionalidad de la madre comitente, que pueda resultarles más difícil permanecer en el país de residencia de la madre comitente, que sus derechos a heredar el patrimonio de la madre comitente puedan verse perjudicados, que se ponga en peligro la continuación de su relación con la madre si los padres se separan o el padre falleciera y que carezcan de protección en caso de que la madre comitente rechazara o dejara de ocuparse de ellos.

No obstante, en opinión de la Gran Sala, de ello no puede deducirse que los Estados estén obligados a optar por la inscripción de los datos de las partidas de nacimiento expedidas en el extranjero. La elección de los medios mediante los que se reconozca la relación jurídica entre el menor y los padres comitentes se encuentra dentro del margen de apreciación de los Estados. Lo esencial es que, de acuerdo con la valoración de las circunstancias concretas de cada caso, exista un mecanismo eficaz que permita reconocer la relación entre el niño y la madre comitente, lo antes posible y en todo caso cuando dicha relación se haya convertido en una realidad en la práctica.

En base a todo ello, la Gran Sala concluyó que en una situación como la planteada en la que un niño nacido en el extranjero a través de un acuerdo de gestación subrogada y concebido utilizando los gametos del padre comitente y de una tercera donante, y en la que la relación jurídica paterno-filial con el padre comitente ha sido reconocida en la legislación nacional: 1) el derecho a la vida privada del niño en el sentido del art. 8 del Convenio exige que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer una relación jurídica paterno-filial con la madre comitente, designada en el certificado de nacimiento legalmente expedido en el extranjero como «madre legítima»; y 2) el derecho a la vida privada del niño no exige que dicho reconocimiento se deba realizar por medio de la inscripción en el registro de nacimientos de los datos de la partida de nacimiento legalmente expedida en el extranjero, de tal forma que podrán utilizarse otros medios, tales como la adopción del niño por la madre comitente, siempre que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda ser aplicado de forma rápida y efectiva, de conformidad con el interés superior del niño.

Durante este período el TEDH también dictó una sentencia en el caso Beghal contra Reino Unido^‍‍[16], que resulta relevante por la cuestión que aborda, relativa a las potestades de la policía y agentes de fronteras a la hora de llevar a cabo controles fronterizos. La demandante, de nacionalidad francesa y residente habitual en el Reino Unido, había ido a Francia a visitar a su marido, donde se encontraba detenido por delitos de terrorismo. A su regreso al Reino Unido, en enero de 2011, agentes de control de fronteras del aeropuerto la pararon y condujeron a una sala para ser interrogada. Tanto la demandante como su equipaje fueron registrados. La demandante fue informada de que, a pesar de que no estaba bajo arresto ni era sospechosa de ser terrorista, se debía determinar si estaba involucrada en la «comisión, preparación o instigación de actos de terrorismo» de acuerdo con la ley contra el terrorismo. Esta ley facultaba a la policía, agentes de migración y funcionarios de aduanas a interrogar y registrar pasajeros en puertos, aeropuertos y estaciones de trenes internacionales sin necesidad de autorización previa y sin que existiera sospecha de participación en actividades terroristas. La demandante solicitó la presencia de su abogado y se negó a responder a la mayoría de las preguntas que se le formularon. Tras casi dos horas, se le permitió salir. Posteriormente la demandante fue condenada por el incumplimiento de una obligación impuesta por la ley contra el terrorismo, al no haber respondido a las preguntas de los agentes.

El TEDH destacó que aunque la actuación de los agentes de fronteras ciertamente había estado amparada por la ley contra el terrorismo, la cuestión principal que se suscitaba en el presente caso era determinar si en el momento de los hechos las salvaguardas previstas por la legislación del Reino Unido limitaban suficientemente las facultades de las autoridades, de tal forma que la demandante hubiera dispuesto de una protección adecuada contra una posible injerencia arbitraria en su derecho a la vida privada. Para ello, el TEDH tuvo en cuenta factores como el ámbito geográfico y temporal de las facultades de las autoridades, su discrecionalidad para decidir cuándo ejercer tales facultades, las restricciones al ejercicio de dichas facultades, la posibilidad de revisión judicial de las decisiones y la existencia de mecanismos de supervisión independiente sobre el uso de las facultades.

En base a estos factores, el TEDH concluyó que la legislación del Reino Unido no cumplía con los requisitos del art. 8 del Convenio y, por ende, se había vulnerado el derecho a la vida privada de la demandante. El TEDH consideró que, cuando la demandante fue retenida en el aeropuerto, la facultad de las autoridades de interrogar a personas de acuerdo con la ley antiterrorista no estaba suficientemente delimitada ni disponía de garantías jurídicas adecuadas contra posibles abusos por parte de las autoridades^‍‍[17].

El TEDH recalcó el amplio alcance de las medidas prescritas en la ley antiterrorista —de permanente aplicación en puertos y controles fronterizos— y la amplia discreción de la que disponían las autoridades —que podían ejercer sus facultades incluso cuando no había motivos para sospechar que la persona en cuestión había participado o instigado actividades terroristas—, a pesar de lo cual estimó que dichos factores no determinaban por sí mismos que el régimen fuera ilegal. El TEDH reiteró que los Estados gozan de un amplio margen de apreciación cuando se trata de cuestiones de seguridad nacional, y destacó que los puertos y los controles fronterizos constituyen un punto central para detectar y prevenir la circulación de terroristas y frustrar posibles ataques terroristas.

No obstante, el TEDH dio especial importancia al hecho de que el interrogatorio se pudiera extender hasta nueve horas, sin que se exigiera una «sospecha razonable» sobre la persona afectada, que tampoco se podía considerar formalmente detenida, y durante las cuales la persona se veía obligada a responder preguntas sin que tuviera derecho a la presencia de un abogado. Precisamente el hecho de que las autoridades a cargo del interrogatorio no debieran probar la existencia de una «sospecha razonable» hacía que la posibilidad de revisar judicialmente el ejercicio de tales facultades fuera limitada. Esta falta de garantías en la ley no podía compensarse con la existencia de un mecanismo independiente de supervisión, lo que hizo al TEDH apreciar que las facultades que la ley contra el terrorismo otorgaba a las autoridades británicas no eran compatibles con el principio de legalidad, de tal forma que no se podían considerar de «conformidad con la ley» de acuerdo con la jurisprudencia reiterada del TEDH.