TESTAMENTO Y ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD EN EL DERECHO ITALIANO

En Italia, véase la norma establecida en el art. 458 CC.; en España, véase el art. 1271 CC.; en Cuba, véase la norma en el art. 467 CC. En el curso de los trabajos hay algunas limitadas referencias a la doctrina española, que se hacen con el único propósito de destacar que, en muchos aspectos, a pesar de la presencia de diferentes disciplinas, la doctrina y la jurisprudencia se han enfrentado a problemas bastante similares. En este sentido, se debe considerar cualquier cita a la doctrina española que se encuentre en el resto del texto sabiendo que estas citas son inadecuadas para dar una imagen completa de la doctrina española.

En Italia, véanse las normas establecidas en el art. 587 CC sobre la noción de testamento y el art. 588 CC, sobre la institución de heredero y la ordenación de legado. En España, véanse las normas establecidas en el art. 667 CC sobre la noción de testamento y el art. 668 CC, sobre la diferencia entre el heredero y el legado. En Cuba, véanse las normas establecidas en art. 476 CC sobre la noción de testamento y el art. 468 CC, sobre institución de heredero y ordenación de legado.

A continuación, el término acto se utiliza en el sentido técnico de un acto jurídico en sentido amplio, es decir, como categoría que abarca tanto los actos jurídicos en sentido estricto como los negocios jurídicos. En el caso de que se pretenda hacer referencia específica a una de las dos categorías, incluida en la de «actos jurídicos en sentido amplio», me referiré expresamente a «actos jurídicos en sentido estricto» o a negocios jurídicos, o simplemente negocios.

Ver, recientemente, para el desarrollo de esta idea, Barba, 2018a: 3 y ss., al que se hace referencia para un cuadro completo de las citas de la doctrina italiana. En este artículo las citas de la doctrina italiana se reducen a las esenciales.

Cabe considerar que Italia, aunque haya ratificado esta Convención, aún no ha procedido a adaptar las normas del derecho civil, de modo que la norma del art. 12 de la Convención se encuentra sustancialmente sin una implementación adecuada.

La hipótesis concierne, sobre todo, a la ley española, en la cual el contador-partidor puede hacer una división de su patrimonio no solo por acto de última voluntad (art. 735 CC it.; art. 1056 CC es.), sino también por acto inter vivos (art. 1056 CC es.). Al igual que en la ley española, también en la ley cubana, la división de la herencia puede realizarse mediante acto entre vivos (art. 534 CC cu.). No es así en el derecho italiano.

De hecho, es el único criterio capaz de identificar las características de esta figura, ya que la expresión entre vivos no puede, por supuesto, identificar estos actos en virtud de su cumplimiento por parte de los seres vivos.

Podría objetarse que el testamento, como acto de última voluntad, producirá un efecto, al menos hacia su autor, ya que expresa un cierto conjunto de intereses que, en ausencia de revocación, pretende, después de la muerte de su autor, regular la sucesión de la persona. El hecho de que debería ser revocado sugeriría que produce, en cualquier caso, un cierto efecto. La circunstancia que debe revocarse y que, en ausencia de revocación, está destinada a regular la sucesión, no es una afirmación necesaria ni suficiente para decir que tal acto produce un efecto en el sentido técnico, es decir, una relación jurídica. La revocación, por lo tanto, no es un acto que carece de un efecto que ha producido algún efecto, sino un acto que impide la producción de un efecto que el acto aún no ha producido. Desde este punto de vista, parece necesario hablar sobre el acto de última voluntad, no de revocación, sino de retiro.

Véanse las interesantes consideraciones de Caccavale ( ‍Caccavale, C. (2014). Trasferimento di azienda mediante cessione post mortem a corrispettività condizionale. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane.2014: 17, 40, 49, 18 y ss.), quien señala la insuficiencia del instrumento testamentario cuando se hace la atribución con el fin de lograr un resultado, incluso si el mismo no debe interpretarse en términos de consideración, por una promesa de recompensa.

Recientemente, sobre la revocación del acto de última voluntad,  ‍D’Amico, G. (2017). Revocazione delle disposizioni testamentarie e disciplina applicabile. En Libertà di disporre e pianificazione ereditaria. Atti del 11° Convegno Nazionale 5-6-7 maggio 2016 (pp. 69-90). Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane.D’Amico, 2017: 69 y ss.

Rescigno, 1952: 3 y ss. También puede ser útil mencionar algunas obras de la doctrina española que, aunque se refieren al derecho español, han abordado un problema similar y han sido consideradas por la doctrina italiana:  ‍Jordano Barea, J. B. (1958). Interpretación del testamento. Barcelona: Bosch.Jordano Barea, 1958: 3 y ss.;  ‍Jordano Barea, J. B. (1999). El testamento y su interpretación. Granada: Comares.Jordano Barea, 1999: 3 y ss.;  ‍Jordano Barea, J. B. (1991). Comentario al Art. 675. En Comentario del Código Civil (vol. 1) (pp. 1967). Madrid: Ministerio de Justicia.Jordano Barea, 1991: 1697 y ss.;  ‍Espín Cánovas, D. (1991). Comentario al Art. 668. En Comentario del Código Civil (vol. 1) (pp. 1680). Madrid: Ministerio de Justicia.Espín Cánovas, 1991: 1680 y ss.;  ‍Cañizares Laso, A. (2011a). Comentario al Art. 668. En A. Cañizares Laso, P. de Pablo Contreras, F. J. Orduña Moreno y R. Valpuesta Fernández (cur.). Código Civil comentado (vol. 2) (pp. 288-290). Madrid: Thomson Reuters-Civitas.Cañizares Laso, 2011a: 288 y ss.;  ‍Cañizares Laso, A. (2011b). Comentario al Art. 675. En A. Cañizares Laso, P. de Pablo Contreras, F. J. Orduña Moreno y R. Valpuesta Fernández (cur.). Código Civil comentado (vol. 2) (pp. 307-312). Madrid: Thomson Reuters-Civitas.Cañizares Laso, 2011b: 307 y ss.;  ‍Miquel González, J. M. (2002). Notas sobre la voluntad del testador. Revista Jurídica Universidad Autónoma Madrid, 6, 163-190.Miquel González, 2002: 153 y ss.

Giampiccolo ( ‍Giampiccolo, G. (1954). Il contenuto atipico del testamento. Contributo ad una teoria dell’atto di ultima volontà. Milano: Giuffré.1954: 41): «[...] considerazione dell’oggetto dell’attribuzione come entità commisurata in tutti i suoi elementi (esistenza, consistenza, modo di essere) al tempo della morte dell’attribuente».

Giampiccolo ( ‍Giampiccolo, G. (1954). Il contenuto atipico del testamento. Contributo ad una teoria dell’atto di ultima volontà. Milano: Giuffré.1954: 42): «[...] considerazione della persona del beneficiario come esistente in quello stesso momento [quello della morte dell’attribuente]».

Una aceptación completa de la teoría de Giampiccolo ( ‍Giampiccolo, G. (1954). Il contenuto atipico del testamento. Contributo ad una teoria dell’atto di ultima volontà. Milano: Giuffré.1954) se puede leer en la decisión de Cass., de 16 de junio de 1966, n. 1547, en Foro it., 1966, I, c. 1513 y ss., y en Giust. civ., 1967, I, p. 1353 y ss., sobre la calificación de una donación con una cláusula si praemoriar, en virtud de la cual Tizia, un miembro fallido de una sociedad de facto que había tenido con su esposo, había procedido a la división y la asignación a sus cuatro hijos de sus bienes, estableciendo que «las asignaciones y particiones tendrán efecto después de su muerte».

El problema me parece que se ha abordado de forma similar en España, especialmente si consideramos la fuerte interrelación, también en términos de citas, entre italianos y españoles. Por todos, Jordano Barea ( ‍Jordano Barea, J. B. (1991). Comentario al Art. 675. En Comentario del Código Civil (vol. 1) (pp. 1967). Madrid: Ministerio de Justicia.1991: 1679), según el cual aceptar la idea de que las disposiciones son testamentarias en un sentido sustancial «implicaría seguir una concepción ecléctica del testamento, cifrada en combinar o conciliar las dos concepciones del mismo en sentido sustancial, amplio y estricto, tal como hace Cicu. Pero las disposiciones de carácter no patrimonial que la ley consiente sean contenidas en un testamento, son eficaces cuando figuran en un acto que tiene la forma del testamento (testamento en sentido formal), aunque falten disposiciones de carácter patrimonial (arg. ex arto 741 CC, tras la reforma de 1981, y STS 12-XI-64, entre otras)».

Es innegable que el valor normativo de nuestro ordenamiento jurídico es la persona humana y su dignidad. Por todos:  ‍Perlingieri, P. (2006). Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane.Perlingieri, P. 2006: 566 y ss. y 597 y s.;  ‍Perlingieri, P. (1975). Interpretazione e qualificazione: profili dell’individuazione normativa. Diritto e Giurisprudenza, 826.1975: 826 y ss., y  ‍Grossi, P. (2003). La formazione del giurista e l’esigenza di un odierno ripensamento metodológico. Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, 32 (1), 25-53.Grossi, 2003: 48. La situación en España no parece diferente, si consideramos la obra de Prieto Sanchís, 2017: 3 y ss., que ha sido traducida al italiano y que ha tenido una importante difusión en la doctrina italiana. Además, la homogeneidad de los temas y problemas que constituyen la base de la reflexión de Sanchís nos permite considerar sus reflexiones, especialmente las metodológicas, perfectamente coherentes también con el derecho italiano.

Según Prieto Sanchís ( ‍Prieto Sanchís, L. (2017). El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica. Madrid: Editorial Trotta.2017: 35), el verdadero desafío del neoconstitucionalismo al antiguo estado legislativo de la ley reside «no tanto en que exista una constitución que vertebre la organización política, ni siquiera en la presencia de un Tribunal Constitucional que controle la regularidad formal del ejercicio de los poderes públicos, sino más bien en el amplísimo abanico de principios sustantivos y de derechos a disposición de la jurisdicción ordinaria para ser utilizados en cualquier clase de proceso, y no ya solo en el recurso abstracto de inconstitucionalidad».

Perlingieri, P. ( ‍Perlingieri, P. (1972). La personalità umana nell’ordinamento giuridico. Napoli: Jovene.1972: 25): «[...] l’esigenza del rispetto della persona umana e del suo libero sviluppo incidono sulla nozione di ordine pubblico, sui limiti e la funzione dell’autonomia privata e sull’interpretazione degli atti che ne sono manifestazione, sull’individuazione dei confini dell’illecito e del suo fondamento, sulle configurazioni non soltanto dei rapporti familiari ma anche delle situazioni soggettive patrimoniali, sulla concezione e sulla tutela del rapporto di lavoro, sul giudizio di meritevolezza dell’associazionismo e dei suoi possibili scopi, indice, insomma, su tutto l’assetto del vivere in “comunità”». Véanse también Lipari ( ‍Lipari, N. (2004). Diritto e valori sociali. Legalità condivisa e dignità della persona. Roma: Studium.2004: 3 y ss.) y Rodotà ( ‍Rodotà, S. (2007). Dal soggetto alla persona. Napoli: Editoriale Scientifica.2007: 3 y ss.).

P. Perlingieri ( ‍Perlingieri, P. (1983). «Depatrimonializzazione» e diritto civile. Rassegna Diritto Civile, 1, 1-4.1983: 2) señala que, con la expresión, no muy elegante, «des-patrimonializzazione» del derecho civil pretendemos referirnos a una tendencia normativo-cultural en la conciencia de que no se proponen la expulsión ni la reducción cuantitativa del contenido patrimonial del sistema jurídico, ya que «il momento economico, quale aspetto della realtà sociale organizzata, è ineliminabile». Véanse Donisi ( ‍Donisi, C. (1980). Verso la «depatrimonializzazione» del diritto civile. Rassegna Diritto Civile, 3, 644-706.1980: 644 y ss.) y De Cupis ( ‍De Cupis, A. (1982). Sulla «depatrimonializzazione» del diritto privato. Rivista di Diritto Civile, 482-517.1982: 482 y ss.).

Para una representación efectiva de las consecuencias de un neoconstitucionalismo metodológico, Prieto Sanchís ( ‍Prieto Sanchís, L. (2017). El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica. Madrid: Editorial Trotta.2017: 55), quien, de manera compartible, explica la relación entre la ley y la moral, para evitar la superposición del neoconstitucionalismo con el derecho natural, en estos términos: «[…] la moral social que encarna el Derecho debe mantenerse separada de la moral crítica, a veces simplemente porque se sitúa en sus antípodas y, en el mejor de los casos, porque los procedimientos de creación y aplicación del Derecho de ningún modo están en condiciones reales de reproducir el genuino dialogo moral, supuesto que la moral se funde en un diálogo».

Considérese la lectura lúcida y persuasiva ofrecida por Prieto Sanchís ( ‍Prieto Sanchís, L. (2017). El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica. Madrid: Editorial Trotta.2017: 24), según el cual el Estado constitucional de derecho, predominantemente en la versión que se desarrolla en Europa después de la Segunda Guerra Mundial, constituye la base común para el llamado neoconstitucionalismo, que tiende a convertirse en una respuesta global en una nueva cultura jurídico-política, presente en todas las discusiones. Las novedades que aporta este modelo cultural se resumen, según el autor, en cuatro puntos fundamentales: el reconocimiento de la indiscutible fuerza normativa de la Constitución; la rematerialización constitucional, es decir, la incorporación al texto normativo no solo de normas formales, capaces de establecer quién manda y qué se manda, sino también normas sustanciales que pretenden trazar límites y restricciones a los poderes, a fin de establecer también lo que puede ser mandato y lo que debe ser mandado; la garantía judicial y la aplicación directa de la Constitución, asumiendo que el texto constitucional va más allá de los confines del mundo político y de la relación entre poderes, para invadir la articulación de todo el sistema, de modo que los derechos fundamentales tengan la vocación para regular todos los aspectos de la vida social, incluidas las relaciones entre individuos, y la rigidez constitucional.

Pino ( ‍Pino, G. (2010). Diritti e interpretazione. Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale. Bologna: Il Mulino.2010: 84 y ss.) advierte, en forma aguda, de que las consideraciones morales afectan la determinación de la validez material de las normas jurídicas.

Sobre el concepto de jerarquías normativas,  ‍Guastini, R. (1998). Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Giuffré.Guastini, 1998: 121 y ss.;  ‍Pino, G. (2016). Teoria analitica del diritto I. La norma giuridica. Pisa: Edizioni ETS.Pino, 2016: 169 y ss., y  ‍Pino, G. (2010). Diritti e interpretazione. Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale. Bologna: Il Mulino.Pino, 2010: 40-‍50. Para todos, en la demostración de que, según el principio de legalidad, debe prevalecer el criterio axiológico, P. Perlingieri ( ‍Perlingieri, P. (2010). Fonti del diritto e “ordinamento del caso concreto”. Rivista di Diritto Privato, 4, 7-28.2010: 27).

Prieto Sanchís ( ‍Prieto Sanchís, L. (2017). El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica. Madrid: Editorial Trotta.2017: 33) señala que a los ajustes filosóficos reducibles a los neoconstitucionalismos se plantea una objeción democrática, cuyo núcleo se resume de esta manera: «[…] pretende encadenar al Ulises legislador al palo de una constitución rematerializada que tiene respuesta para (casi) todo y que, por si fuera poco, deja en manos de los jueces la última palabra sobre las cuestiones controvertidas». Esta es, como se sabe, la disputa sobre la previsibilidad de la ley. Debe agregarse que la certeza del derecho no es un hecho predeterminado, sino un resultado de la interpretación y que lo que realmente es decisivo y significativo, al menos según mi perspectiva, no es la repetición o la repetitividad de una decisión, sino la controlabilidad de esta.

Grossi, 2003: 46. Sobre la abrogación del art. 12 de las disposiciones sobre la ley en general (esta es la ley italiana sobre la interpretación de la ley) y su insuficiencia para expresar una hermenéutica consistente con el sistema actual de fuentes, por todos, por muchos años, P. Perlingieri ( ‍Perlingieri, P. (1975). Interpretazione e qualificazione: profili dell’individuazione normativa. Diritto e Giurisprudenza, 826.1975: 826 y ss.;  ‍Perlingieri, P. (1985b). L’interpretazione della legge come sistematica ed assiologica. Il brocardo in claris non fit interpretatio, il ruolo dell’art. 12 disp. prel. c.c. e la nuova scuola dell’esegesi. Rassegna Diritto Civile, 990-1017.1985b: 990).

Sobre la decodificación,  ‍Irti, N. (1979). L’età della decodificazione. Milano: Giuffré.Irti, 1979: 3 y ss.

Sobre la interconexión entre derecho y cultura,  ‍Falzea, A. (1996). Introduzione alle scienza giuridiche. I il concetto di diritto. Milano: Giuffrè.Falzea, 1996: 396 y ss.;  ‍Grossi, P. (2003). La formazione del giurista e l’esigenza di un odierno ripensamento metodológico. Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, 32 (1), 25-53.Grossi, 2003: 36, y  ‍Rodotà, S. (1967). Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile. Rivista di Diritto Commerciale, 3-4, 83-96.Rodotà, 1967: 83 y ss.

Sobre los eventos de las relaciones jurídicas, por todos,  ‍Allara, M. (1950). Vicende del rapporto giuridico, fattispecie, fatti giuridici. Torino: Giappichelli.Allara, 1950: 3 y ss.

Sobre la complejidad de los eventos de las relaciones jurídicas relacionados con la sucesión hereditaria, ver  ‍Stolfi, G. (1949). Note sul concetto di successione. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 535.Stolfi, 1949: 535 y ss. Más recientemente,  ‍Barba, V. (2011). Note per uno studio intorno al significato della parola eredità. Rassegna diritto civile, 2, 347-399.Barba, 2011: 347 y ss.

 ‍Barba, V. (2015). I patti successori e il divieto di disposizione della delazione. Tra storia e funzioni. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane.Barba, 2015: 172 y ss.;  ‍Perlingieri, G. (2016). La disposizione testamentaria di arbitrato. Riflessioni in tema di tipicità e atipicità nel testamento. Rassegna Diritto Civile, 2, 459-516.Perlingieri, G., 2016: 511. En un sentido parcialmente diferente,  ‍Bilotti, E. (2016). Interesse della famiglia e interesse dell’impresa nella successione ereditaria. Diritto delle Successioni e della Famiglia, 2, 351-370.Bilotti, 2016: 351 y ss.

Sobre el patrimonio digital,  ‍Mastroberardino, F. (2019). Il patrimonio digitale. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane.Mastroberardino, 2019: 169 y ss.

En este sentido, a modo de mero ejemplo, consideremos la hipótesis de la disposición testamentaria de novación, o de renuncia al crédito o la disposición testamentaria de excepción de compensación. Para más aclaraciones y detalles, consúltese  ‍Barba, V. (2018a). Contenuto del testamento e atti di ultima volontà. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane.Barba, 2018a: 238 y ss., 260 y ss., y 269 y ss.

Me parece que esta cuestión ha sido advertida y abordada en la legislación española en términos similares a los de la legislación italiana. Solo con este fin, y sin pretender ser exhaustivos, se hace referencia a este trabajo, en un intento de demostrar la similitud de los problemas. Cañizares Laso ( ‍Cañizares Laso, A. (2011c). Comentario al Art. 667. En A. Cañizares Laso, P. de Pablo Contreras, F. J. Orduña Moreno y R. Valpuesta Fernández (cur.) Código Civil comentado. (vol. 2) (pp. 285-287). Madrid: Thomson Reuters-Civitas.2011c: 285): «[…] minoritariamente se ha sostenido que en realidad el testamento no es un negocio jurídico, sino que se trata de una simple forma documental apta para acoger una pluralidad de negocios a causa de muerte. Mayoritariamente, en cambio, se sostiene un concepto sustancial y amplio del testamento que atendiendo únicamente a la sustancialidad del acto testamentario se caracteriza como un negocio jurídico susceptible de comprender disposiciones tanto patrimoniales como no patrimoniales, a pesar del art. 667 CC. Finalmente algunos autores, influidos en general por la doctrina italiana, han sostenido dos concepciones del testamento: un concepto sustancial y otro meramente formal. Desde un punto de vista sustancial, el testamento sería un negocio jurídico mortis causa por el que se dispone de los bienes; y desde un punto de vista formal, las disposiciones carentes de contenido patrimonial utilizarían la forma testamentaria, aunque el hecho de estar incluidas en un testamento no las convierta en verdaderas disposiciones testamentarias conservando de este modo su propia naturaleza».

La referencia es para  ‍Giampiccolo, G. (1954). Il contenuto atipico del testamento. Contributo ad una teoria dell’atto di ultima volontà. Milano: Giuffré.Giampiccolo, 1954: 326 y s., que ha hecho esta expresión absolutamente esencial en el estudio del testamento.

Según Giampiccolo ( ‍Giampiccolo, G. (1954). Il contenuto atipico del testamento. Contributo ad una teoria dell’atto di ultima volontà. Milano: Giuffré.1954: 10 y s., y 15-‍20), deben considerarse disposiciones testamentarias atípicas todas aquellas que, incluso en presencia de una disposición legislativa expresa o de una disciplina específica, no importan una institución de heredero o legatario y que no son complementarias ni complementarias de ellas. Así, por ejemplo, el reconocimiento del hijo extramatrimonial, el establecimiento de una fundación, la designación del tutor o protector, la rehabilitación del indigno, la revocación del testamento, la revocación de la revocación, la confesión, las disposiciones sobre los funerales y sobre el destino del cadáver, las disposiciones sobre la publicación post mortem de la obra intelectual, las disposiciones para excluir a alguien del cargo de tutor o protector, la revocación de la fundación, las declaraciones de ciencia (a modo de ejemplo, la confesión) y, finalmente, todas las declaraciones implícitas.

Jordano Barea ( ‍Jordano Barea, J. B. (1991). Comentario al Art. 675. En Comentario del Código Civil (vol. 1) (pp. 1967). Madrid: Ministerio de Justicia.1991: 1679): «[…] el total sistema jurídico español se desprende no un sentido amplio del testamento en cuanto negocio, sino que evidentemente resulta confirmado, desde el punto de vista técnico-jurídico, el limitado y preciso concepto del artículo que comentamos. A la vista de los arts. 658, 667, 668 I, 669, 670, 687 y 737 CC y de las citadas decisiones jurisprudenciales, podemos afirmar que en nuestro Derecho el testamento es el negocio jurídico unilateral, unipersonal, personalísimo, no recepticio, formal o solemne, normalmente gratuito, que opera mediante la institución de heredero o el legado».

Si v.  ‍Álvarez Lata, N. (2002). Algunas cuestiones sobre el contenido atípico del testamento. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 6, 113-132.Álvarez Lata, 2002: 113 y ss.

Este problema, que, en comparación con otras disposiciones no patrimoniales, podría tener un significado limitado, ya que era frecuente y habitual que las disposiciones con contenido no patrimonial, como, por ejemplo, el reconocimiento del hijo extramatrimonial, o el nombramiento de un tutor o curador, estuviesen contenidas en un testamento con el cual el sujeto también había dispuesto de sus bienes, estaba destinado a adquirir un significado muy diferente en el caso de la revocación del testamento. El problema se planteaba, por lo tanto, cuando el testador se limitaba a revocar un testamento anterior, sin dictar ninguna regulación diferente de sus bienes, cuando, es decir, el único contenido del testamento era la revocación. En presencia de estos casos se dijo, para algunos, que el testamento no puede considerarse válido y, por lo tanto, que esa disposición de revocación, en ausencia de un contenido patrimonial del testamento, no puede revocar el precedente. La inconsistencia de tal solución y, sobre todo, la insatisfacción de este resultado ha llevado a la mejor jurisprudencia italiana a un replanteamiento de este asunto. Al no poder superar la regla que establece la ineficacia del testamento que no tiene contenido patrimonial, la doctrina ha afirmado la naturaleza patrimonial de la disposición expresa de revocación. De hecho, se ha argumentado que la revocación expresa del testamento es una disposición con contenido patrimonial, ya que se reduce en la institución del heredero de las personas nombradas con un testamento anterior al revocado o, en su defecto, en la designación de los herederos según la ley.

Me parece que el tema ha encontrado desarrollos similares en la literatura española. Jordano Barea ( ‍Jordano Barea, J. B. (1991). Comentario al Art. 675. En Comentario del Código Civil (vol. 1) (pp. 1967). Madrid: Ministerio de Justicia.1991: 1678) señala: «[…] hay tres concepciones fundamentales del testamento: 1) en sentido formal; 2) en sentido sustancial y amplio; 3) en sentido sustancial y estricto». En sentido formal, no indica un negocio jurídico, sino una simple forma documental, apta para acoger en sí una pluralidad de negocios de última voluntad admitidos por el ordenamiento jurídico. En sentido sustancial y estrecho, que es el significado preferido del autor y elegido por la jurisprudencia española, indica la escritura con la que dispone del patrimonio por el tiempo posterior a la muerte y, por lo tanto, un acto con contenido exclusivamente patrimonial-atributivo (ver nota 36). En sentido sustancial y amplio, se identifica con el acto de última voluntad.

En este sentido,( ‍Azzariti, F. S., Martínez, G. y Azzariti, G. (1973) Successioni per causa di morte e donazione. Padova: Cedam.Azzariti et al. 1973: 399 y s.), quienes consideran, incluso, un «absurdo» suponer que las disposiciones de contenido no patrimonial pueden estar contenidas en el testamento cuando la ley, expresamente, no prevé esta posibilidad.

Se conocen los términos dentro de los cuales se sostuvo el debate sobre la validez de la figura. El principal obstáculo para la admisibilidad de un contrato de mandato con efectos diferidos en el momento de la muerte del mandante es, históricamente, la regla mandatum morte finitur recogida en el art. 1722, n. 4 CC it. Regla que, aunque, históricamente, ha sugerido a una destacada doctrina ( ‍Criscuoli, G. (1965). Le obbligazioni testamentarie. Milano: Giuffré.Criscuoli, 1965: 556 y ss.;  ‍Betti, E. (1960). Teoria generale del negozio giuridico. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese.Betti, 1960: 320) negar la validez de la figura, hoy, con cierta permisibilidad, no se considera dirimente y obstaculizadora. De hecho, se dice que esta regla, diferente por ratio y alcance aplicativo de la que establece la extinción del mandato en caso de incapacidad del mandante ( ‍Putortì, V. (2012). Mandato post mortem e divieto di patti successorî. Obbligazioni e Contratti, 11, 737-746.Putortì, 2012: 738), así como de la que establece la extinción por fallecimiento del mandatario, tiene una naturaleza derogable. Tiene la función de evitar que los herederos del mandante estén obligados, en la administración de la herencia, de las elecciones hechas por el mandante y, por lo tanto, se establece para proteger los intereses individuales, pero no los metaindividuales. Afirmada la derogabilidad de la regla mandatum morte finitur, la validez de un mandato post mortem está vinculada a la disciplina que prohíbe los pactos sucesorios, debiendo establecerse cuando el mandato asume una conformación mortis causa y, por lo tanto, cuando debe decirse nulo y cuando, en cambio, la muerte del mandante es solo una modalidad cronológica del efecto y el mandato puede ser válido. Sobre este punto, la doctrina ( ‍Gallo, P. (2012). Il contratto fiduciario. En R. Calvo y A. Ciatti (coords.). I contratti di destinazione patrimoniale (pp. 35-66). Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese.Gallo, 2012: 55), también respaldada por la jurisprudencia, afirma la validez del mandato post mortem cuando el mandatario está obligado a realizar un acto meramente ejecutivo, relacionado con un bien, o un conjunto de bienes, de los cuales el mandante ya ha transferido la propiedad al mandatario; mientras que el contrato no es válido cuando el mandatario está obligado a realizar un acto jurídico que implica la transferencia de un derecho del cual el mandante ha retenido la propiedad. De acuerdo con este criterio general, se dice que el mandato post mortem exequendum es válido, mientras que el mandato mortis causa no es válido.

Así, Cicu ( ‍Cicu, A. (1951). Il testamento. Milano: Giuffré.1951: 286): «[...] la legge conosce un concetto ampio e uno ristretto di testamento. Nel concetto ristretto è testamento quello che è definito nel primo comma dell’art. 587. Nel concetto piú ampio è testamento ogni atto di ultima volontà, abbia o no ripercussione sui beni».

Así, Gangi ( ‍Gangi, C. (1952). La successione testamentaria nel vigente diritto italiano (vol. 1). Milano: Giuffré.1952: 31), que disputa la idea de Cicu, afirmando que el Código acepta el concepto tradicional de testamento, es decir, como un acto de disposición de bienes.

Así, Allara ( ‍Allara, M. (1951). La revocazione delle disposizioni testamentarie. Torino: Giappichelli.1951: 207 y s.): «[...] ci sia consentito di rilevare la scarsa tecnicità dei concetti e la superficialità dei compilatori del nuovo codice. Non è vero, in primo luogo, che il nuovo codice abbia introdotto una nuova concezione del testamento. La parola “testamento” ha, in primo luogo, il preciso significato che risulta dal primo comma dell’art. 587 c.c. […]; in secondo luogo e come è noto, la parola “testamento” viene riferita al documento testamentario. In altre parole il termine “testamento” va inteso in senso negoziale ed in senso documentale e ciò si verifica sia nei riguardi del codice abrogato sia nei riguardi del codice nuovo; il secondo comma dell’art. 587 del nuovo codice non ci dà una seconda concezione di testamento, come negozio che contiene delle disposizioni di carattere non patrimoniale; il capoverso dell’art. 587 c.c. non sancisce affatto che l’atto contenete disposizioni non patrimoniali assume la qualifica di testamento, ma si limita a stabilire una semplice uguaglianza di forme tra atti sostanzialmente diversi».

Sobre el criterio de la razonabilidad, por todos,  ‍Perlingieri, G. (2015). Profili applicativi della ragionevolezza nel diritto civile. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane.Perlingieri, G., 2015: 3 y ss.

Por todos,  ‍García Rubio, M. P. (1989). La distribución de toda la herencia en legados (un supuesto de herencia sin heredero). Madrid: Civitas; Universidad de León.García Rubio, 1989: 1 y ss. En la legislación española, el caso está expresamente regulado con el fin de cobrar a los legatarios la responsabilidad del pago de las deudas hereditarias, aunque prorrata y dentro de los límites del valor del legado. En la ley italiana, el caso no está expresamente regulado, por lo que, aplicando los principios generales, la responsabilidad es del heredero, que debe ser identificado de acuerdo con las normas sobre la sucesión legítima. Con el resultado paradójico de que en Italia estamos ante un heredero que, aunque no adquiera ningún bien, sigue siendo responsable de las deudas y cargas hereditarias. Creo que la solución española es mucho mejor que la italiana.

Sobre el tema, las convincentes consideraciones de  ‍Migliaccio, E. (2017). Collazione, imputazione e preterizione divisoria. Rassegna di Diritto Civile, 1, 86-114.Migliaccio, 2017: 86 y ss.

Por todos, Pino ( ‍Pino, G. (2016). Teoria analitica del diritto I. La norma giuridica. Pisa: Edizioni ETS.2016: 122), quien advierte de que la justicia de un ordenamiento jurídico varía según si se toma en cuenta cualquier ideología ético-política, o la que el sistema jurídico eligió, inmediata y directamente, como parámetro de referencia.

Por todos,  ‍Torres García, T. F. y García Rubio, M. P. (2014). La libertad de testar. El principio de igualdad, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad en el derecho de sucesiones. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo.Torres García et al., 2014: 3 y ss.

Véanse las consideraciones de Azzariti ( ‍Azzariti, G. (2016) Contro il revisionismo constituzionale. Bari: Laterza.2016: 45): «[...] la peculiarità del paradigma costituzionale è che il fine di conservare un “ordine all’ordinamento” si persegue assegnando ai principi costituzionali, che si pongono a fondamento di legittimazione dei poteri e alla base della legalità complessiva dell’operato delle norme, il compito di garantire una superiore unità: quella costituzionale appunto […] Un’unità del pluralismo che è resa possibile grazie ad alcuni valori storico-politici di civiltà da tutti accolti».

Álvarez Lata ( ‍Álvarez Lata, N. (2002). Algunas cuestiones sobre el contenido atípico del testamento. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 6, 113-132.2002: 114) aclara perfectamente los términos del problema: «De acuerdo todos en que el testamento puede albergar determinadas disposiciones no patrimoniales —que no constituyen su contenido normal, ligado con la institución de heredero y su ordenación—, si consideramos que tales clausulas son también testamento —en sentido material— habrán de aplicárseles todos y cada uno de los caracteres definidores del testamento y sus requisitos (esencial revocabilidad y formas de revocación, eficacia mortis causa, requisitos de capacidad del testador, vicios del consentimiento testamentario, etc.). En el caso de que se estime que el testamento no es sino un vehículo formal de incorporación de tales disposiciones, éstas seguirán su régimen jurídico —correspondiente a su naturaleza como los negocios que son—, vinculándose, eso sí, a las exigencias de forma del testamento». En la perspectiva apoyada en el texto, según la cual el acto de última voluntad es, por definición, unilateral y no produce ningún efecto antes de la muerte de su autor, es obvio que no existe ningún problema sobre la revocabilidad de los actos de última voluntad diferentes del testamento, ya que la revocabilidad constituye un perfil disciplinario propio del testamento, y más bien de todos los actos de última voluntad. En cualquier caso, incluso para la perspectiva generalmente aceptada, no creo que un problema de disciplina pueda plantearse en términos generales y abstractos, incluso si se lleva a cabo para actos de última voluntad, ya que el objetivo del jurista es siempre identificar la disciplina que tiene que aplicar en el caso, evaluando los intereses concretos y rescindiendo de las abstracciones conceptuales, que pueden sacrificar los intereses de las personas sobre el altar de los dogmas.

Para un análisis más amplio de la historia de la norma del art. 458 CC it. y de su actual función, véase  ‍Barba, V. (2015). I patti successori e il divieto di disposizione della delazione. Tra storia e funzioni. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane.Barba, 2015: 3 y ss., e ivi extensa bibliografía.

La propuesta de ley n. 1151 de marzo de 2019 delega al Gobierno que apruebe una modificación del Código Civil dirigida a permitir la estipulación de pactos sobre sucesiones futuras destinadas a la devolución de los bienes del patrimonio hereditario, o para permitir la renuncia irrevocable de sucesivos a la sucesión general o, en particular, los activos, sin perjuicio de la cuota de reserva prevista en los arts. 536 y siguientes del Código Civil. Debe considerarse que esta es solo una propuesta de ley y aún no es una ley.

Interesantes ideas reconstructivas, también desde una perspectiva comparativa, se deben a  ‍Fusaro, A. (2013). Uno sguardo comparatistico sui patti successori e sulla distribuzione negoziata della ricchezza di impresa. Rivista di Diritto Privato, 3, 355-374.Fusaro, 2013: 391 y ss.

Es significativa la sentencia del Tribunal de Udine, de 20 de octubre 2014, en Nuova giur. civ. comm., 2015, I, p. 375 y ss., que ha afirmado la validez —excluyendo el contraste con la prohibición del art. 458 CC it.— de la cláusula contenida en un contrato de préstamo, donde se prevé que el prestatario sea liberado de cualquier deuda residual en la fecha de la muerte del prestamista.

Más ampliamente ver,  ‍Barba, V. (2015). I patti successori e il divieto di disposizione della delazione. Tra storia e funzioni. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane.Barba, 2015: 171 y ss.

La identificación de estas razones como la base de los diferentes tipos de pactos sucesorios se debe a  ‍Caccavale, C. (2006). Contratto e successioni. En V. Roppo (cur.). Trattato del contratto, Interferenze (vol. 6) (pp. 403-632). Milano: Giuffrè Editore.Caccavale, 2006: 405 y ss.

Como es bien sabido, el concepto de «delación» debe mantenerse separado del concepto de «vocación». El último atribuye al llamado el poder de aceptar la herencia. El primero, sin embargo, es el efecto de la vocación, ya que determina la puesta a disposición de la herencia (entendida como cuota de herencia o legado) a un sujeto determinado o determinable, dando así el derecho a adquirir los derechos relacionados a la sucesión de qua agiutur. Aunque los dos momentos pueden coincidir, incluso si nunca se superponen desde un punto de vista lógico, hay casos en que los dos momentos son cronológicamente bastante distintos. El ejemplo clásico que generalmente se propone es el del llamado bajo una condición suspensiva, con respecto a la cual la vocación opera en el momento de la apertura de la sucesión, mientras que la delación (como el efecto de la vocación) ocurre solo cuando se verifica la condición. Por todos,  ‍Cariota Ferrara, L. (1958). Le successioni per causa di morte, I, Parte generale, 2, Le specie – I soggetti. Napoli: Morano.Cariota Ferrara, 1958: 104 y ss., y 108, y  ‍Perlingieri, G. (2002). Atti dispositivi «nulli» e acquisto dell’eredità. Contributo allo studio della gestione conservativa. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane.Perlingieri G., 2002: 18. En un sentido parcialmente diferente  ‍Cicu, A. (1947). Le successioni. Parte generale - Successione legittima e dei legittimari – Testamento. Milano: Giuffré.Cicu, 1947: 56, y  ‍Ferri, L. (1997). Disposizioni generali sulle successioni. Art. 456-511. En F. Galgano (cur.). Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca. Bologna: Zanichelli Editore.Ferri, 1997: 160 y s.

Para Cañizares Laso ( ‍Cañizares Laso, A. (2011c). Comentario al Art. 667. En A. Cañizares Laso, P. de Pablo Contreras, F. J. Orduña Moreno y R. Valpuesta Fernández (cur.) Código Civil comentado. (vol. 2) (pp. 285-287). Madrid: Thomson Reuters-Civitas.2011c: 284), la norma sobre la voluntad «no define el testamento, sino que encierra una autentica norma que expresa el único cauce posible para disponer de los bienes para después de la muerte en nuestro Derecho».

La norma contemplada en el art. 588 CC it., lejos de describir las únicas disposiciones que pueden constituir contenido del testamento, sirve para indicar aquellos actos de última voluntad que deben hacerse, por necesidad, con el testamento. Leyendo juntos los arts. 587 y 588 CC it. (o 667 y 668 CC es.), no se puede decir que el testamento (sustancial) debe limitarse al contenido atributivo-patrimonial, es decir, la institución de heredero o la ordinación de legado, pero se debe concluir que el testamento es el único acto de última voluntad al que es reservada la posibilidad de contener instituciones de heredero u ordinaciones de legado. Con la aclaración de que todos los demás perfiles sucesorios de la persona y, en particular, los que no son patrimoniales, y en cualquier caso, aquellos que no inciden en la delación, pueden ser regulados también por actos de última voluntad diferentes del testamento, cuya forma debe ser evaluada, a menos que sea establecida expresamente por la ley, en razón de los intereses regulados y de su función.

En esta perspectiva, poco o nada importa verificar si se ha perjudicado el derecho de revocación, si se compromete la exclusividad de la decisión, si la muerte ha sido una ocasión para la especulación económica, si existe la necesidad de proteger al joven sin experiencia, si el acto debe considerarse imprudente, si es una regulación de sucesión pura o impura. Es necesario y suficiente verificar si el negocio, concretamente celebrado, se resuelve o no, en un acto de disposición de la delación.

Cabe señalar, para comprender el alcance efectivo de la aplicación de la ley extranjera, que el criterio de residencia habitual tiene una marcada vocación sustancial. Como queda claro en el considerando n. 23, ocurre una residencia sustancial acompañada de una evaluación general de las circunstancias de la vida de la persona, teniendo en cuenta todos los elementos de hechos relevantes. Por lo tanto, impone la denegación de la aplicación de la ley extranjera cuando se crea el momento de conexión ad artem, con el fin de restar la aplicación de la ley nacional del de cuius, sin ninguna razón sustancial, capaz de justificar la aplicación de una ley diferente, o, para permanecer en el caso de los pactos sucesorios, para negar la aplicación de la ley extranjera cuando el momento de conexión se constituye con el propósito exclusivo o predominante de hacer que un acuerdo sea válido y efectivo.

Explica muy bien el valor normativo de los derechos fundamentales en los Estados constitucionales de derecho modernos y su influencia en la ideología de las fuentes del derecho  ‍Pino, G. (2010). Diritti e interpretazione. Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale. Bologna: Il Mulino.Pino, 2010: 7 y s.

Lo que está sujeto al control de conformidad al orden público internacional no es la norma jurídica, abstractamente considerada, sino la disciplina del caso específico.

Para esta definición de orden público internacional, ver  ‍Barba, V. (2018b). L’ordine pubblico internazionale. Rassegna di Diritto Civile, 2, 403-448.Barba, 2018b: 403 ss., e ivi otras referencias adicionales de doctrina y jurisprudencia sobre el tema. Ver, además,  ‍Badiali, G. (1962). Ordine pubblico e diritto straniero. Milano: Giuffrè Editore.Badiali, 1962: 3 y ss., y  ‍Lonardo, L. (1988). Rapporti trasnazionali e diritto civile costituzionale. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane.Lonardo, 1988: 3 y ss.

El orden público internacional es, de hecho, un concepto de ley doméstica condicionado históricamente por el sistema jurídico de referencia y dependiente de sus principios y valores normativos. Por lo tanto, no existe un concepto de orden público internacional común a todos los países, porque cada Estado tiene su propio concepto, con la consecuencia de que el orden público internacional en Italia es diferente del orden público internacional en Francia, en Alemania, etc.

En Italia, considérese no solo el proyecto de ley que revisa la prohibición, sino también la introducción de nuevas disciplinas, como el pacto de familia, la ratificación de la Convención de La Haya sobre el trust, la reforma de la disciplina sobre la restitución y la introducción de la destinación de bienes por intereses dignos de protección.

Así,  ‍Barba, V. (2016). La dispensa dalla collazione. Diritto delle Successioni e della Famiglia, 1, 1-46.Barba, 2016: 1 y ss. El efecto de la dispensación de la colación es, antes de la apertura de la sucesión del causante, subjetiva y objetivamente incierto, no pudiendo establecerse antes de ese momento e incluso antes de que se agote el mismo procedimiento de sucesión, si la dispensación puede ser, concretamente, capaz de producir algún efecto. Por lo tanto, es un acto que tiene una función sucesoria obvia, es decir, un acto que contribuye a la planificación de la sucesión de la persona.

Ver el análisis realizado por Álvarez Lata ( ‍Álvarez Lata, N. (2002). Algunas cuestiones sobre el contenido atípico del testamento. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 6, 113-132.2002: 116 y s.): «[…] entre estas declaraciones anómalas, previstas por la ley, se pueden citar las que siguen: el reconocimiento de hijo extramatrimonial (art. 120 CC); la designación de tutor para el hijo (art. 223 CC); disposiciones acerca de entierros y funerales del testador (arg. ex art. 902.1 CC); la designación de las personas que hayan de ejercitar ciertas acciones relativas a la protección del honor, intimidad y propia imagen de la persona fallecida (art. 4 LO 1/82) y a la divulgación, paternidad e integridad de la obra del autor fallecido (art. 15 LPI); el consentimiento para la fecundación post mortem (art. 9.2 L 35/88); y la constitución de una fundación (art. 7 Ley 30/94). Asimismo, y dentro del contenido estrictamente atípico, esto es, dentro del no previsto por la ley, se suele aludir al reconocimiento de deuda en testamento como uno de los ejemplos paradigmáticos; disposición de carácter confesorio del testador cuya admisibilidad jurídica no se cuestiona, sin perjuicio de que provoque algunos problemas relativos a su eficacia y validez, sobre todo en relación con la revocación del testamento en la que dicho reconocimiento se lleva a cabo».

Según este pacto, el prestatario está obligado a reembolsar la suma prestada, por sí mismo y por sus causahabientes, excluyendo la aplicación de la disciplina general, que establece la parcialidad de las obligaciones de los coherederos y la sustitución, debido a la apertura de la sucesión, de una obligación no solidaria. Sobre el tema, se dice que esta disposición, contenida en el acuerdo de préstamo, es una cláusula suya y no se duda de su naturaleza contractual. Sin embargo, si consideramos la función real de este acto, que es la de prevenir la aplicación de la regla contenida en el art. 752 CC it; si consideramos que, de esta manera, el deudor dicta una regulación sobre la responsabilidad por deudas hereditarias; si consideramos que esta disposición no puede producir, antes de la muerte del deudor, ningún efecto, ni siquiera preliminar; entonces la misma calificación en términos de acto entre vivos no convence en absoluto. Parece, más bien, un acto de última voluntad. Esta calificación preocupa mucho al acreedor y, en particular, a los bancos, porque, de este modo, el deudor podría, en cualquier momento, revocar unilateralmente esta decisión. A pesar de esto, esa solución me parece plausible, en el entendimiento de que debe distinguirse entre el compromiso asumido por el prestatario con el banco, cuya validez sería confirmada por la ley en cuestión, y el acto por el cual el causante regula su sucesión. Por lo tanto, el prestatario podría revocar su decisión; pero si hubiera hecho tal compromiso directamente con el banco, podría estar expuesto, cuando se considere válido este compromiso, a una responsabilidad.

La categoría de actos de última voluntad diferentes del testamento está claramente afirmada por  ‍Jordano Barea, J. B. (1991). Comentario al Art. 675. En Comentario del Código Civil (vol. 1) (pp. 1967). Madrid: Ministerio de Justicia.Jordano Barea, 1991: 1679. Aunque el autor considera que el testamento es un acto de contenido exclusivamente patrimonial (cuya función es la institución de heredero y los legados), no excluye que podamos realizar actos de última voluntad diferentes del testamento, para la regulación de otros intereses. «Así concebido el testamento se nos aparece come el prototipo o arquetipo de los actos de última voluntad. Las restantes declaraciones o disposiciones anómalas, patrimoniales o no, que puedan figurar en forma testamentaria (el llamado contenido atípico del testamento), no son testamento en sentido técnico, sino otros actos de última voluntad , siempre que: a) se trate de negocios o actos jurídicos unilaterales de posible efecto post mortem; b) no hallen encuadramiento en las figuras típica de la institución de heredero o del legado; y c) no constituían disposiciones accesorias o complementarias de las mismas».

Sin embargo, también permite identificar la disciplina aplicable a los actos entre vivos que regulan algunos perfiles sucesorios.

Consideremos el trabajo de Vaquer Aloy ( ‍Vaquer Aloy, A. (2018). Libertad de testar y libertad para testar. Argentina: Ediciones Olejnik.2018: 157 y ss.), que considera las formalidades requeridas para el testamento como una especie de limitación a la libertad de testar. El tema encuentra desarrollos similares en derecho italiano.

Véase la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida; especialmente el art. 9. Sobre las cuestiones de la disposición sobre el consentimiento para la fecundación post mortem, véanse Álvarez Lata ( ‍Álvarez Lata, N. (2002). Algunas cuestiones sobre el contenido atípico del testamento. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 6, 113-132.2002: 124 y ss.) y Pérez Gallardo ( ‍Pérez Gallardo, L. B. (2007). Inseminación artificial y transferencia de preembriones post mortem: procreación y nacimiento más allá de los límites de la existencia humana (Algunas glosas al artículo 9 de la ley 14/2006, de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, de España). Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 4, 605-630.2007: 605 y ss.)

Recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo italiano, Cass., de 15 de mayo de 2019, n. 13000, en Leggi d’Italia. Esta sentencia ha afirmado este principio de derecho: «El artículo 8 de la Ley Núm. 40 de 2004, que tiene el estatus legal de nacido después de la aplicación de técnicas de procreación médicamente asistidas, también se refiere a la hipótesis de la fecundación homóloga post mortem ocurrida a través del uso de la semilla crio-preservada de la persona que, después de haber dado el consentimiento para acceder a técnicas de procreación médicamente asistidas, de conformidad con el artículo 6 de la misma ley, y sin aparece su posterior revocación, luego murió antes de que se formara el embrión, habiendo autorizado también, para después de su muerte, a su esposa o cohabitante, incluso cuando el nacimiento se produce más de trescientos días después de la muerte del padre».

Por todos, Bobbio ( ‍Bobbio, N. (1938). L’analogia nella logica del diritto. Torino: Memorie dell’Istituto Giuridico dell’Università di Torino.1938: 87 y ss.), que resuelve la similitud en la identidad de los casos, según el esquema A es B; S es similar a A; S es B.

Así,  ‍Perlingieri, G. (2015). Profili applicativi della ragionevolezza nel diritto civile. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane.Perlingieri G., 2015: 27 y ss.

El problema fue claramente percibido, aunque propuso una solución completamente diferente, por Giampiccolo ( ‍Giampiccolo, G. (1954). Il contenuto atipico del testamento. Contributo ad una teoria dell’atto di ultima volontà. Milano: Giuffré.1954: 71), que escribe: «[...] se un problema c’è, esso è semmai proprio un problema di autonomia del concetto dell’atto di ultima volontà, tanto sul piano dogmatico che sul piano delle norme positive, anzitutto rispetto alla nozione di testamento. Non si disconosce ovviamente il peso che nella ricostruzione può esercitare il tipo testamentario, come quello che è oggetto di piú particolare disciplina di diritto positivo; ma ciò non conduce ad affermare l’identità delle due figure o a compiere me una affrettata assimilazione di sostanza».

En Italia, la mayoría de edad es establecida al cumplimento del decimoctavo año. El menor de edad no puede hacer testamento, ni siquiera testamento público.

La regla en cuestión (art. 591 CC it.) no excluye la capacidad para testar a la persona sujeta a tutela. De lo contrario la norma contemplada en el art. 663 CC es. declara que están incapacitados para testar: los menores de catorce años y aquel que «habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio». Cabe recordar que la norma contenida en el art. 688, párrafo 1, CC es., establece que el testamento ológrafo solo podrá otorgarse por mayores de edad.

Perlingieri, P. ( ‍Perlingieri, P. (1985a). Gli istituti di protezione e di promozione dell’«infermo di mente». A proposito dell’andicappato psichico permanente. Rassegna di Diritto Civile, 1, 46-61.1985a: 46 y ss.): «[...] rispecchiano un clima culturale particolarmente attento al contenuto patrimoniale della tutela in senso ampio e non insensibile a considerare i malati di mente individui “disumani”, fare per la sanità della stirpe, entità inutili al sistema produttivo ed alla grandezza della Nazione».

Esta disciplina se introdujo en Italia con la Ley del 9 de enero de 2004, n. 6, que modificó las disposiciones de los arts. 404-‍413 CC. it. En doctrina,  ‍Bonilini, G. y Tommaseo, F. (2008). Dell’amministratore di sostegno. En Codice civile. Commentario Schlesinger. Milano: Giuffrè Editore.G. Bonilini et al., 2008: 3 y ss., y  ‍Anelli, F. (2005). Il nuovo sistema delle misure di protezione delle persone prive di autonomia. Jus, 163-231.Anelli, 2005: 163 y ss. El aspecto más interesante de esta disciplina es que, por primera vez en Italia, esta medida de protección permite el cuidado no solo de los intereses patrimoniales (como fue para la tutela y la curatela), sino también los intereses no patrimoniales. El administrador de apoyo no solo debe administrar el patrimonio de la persona, sino también atender sus necesidades personales. A pesar de que esta medida de protección de la persona marca un importante paso adelante, ciertamente no podemos decir que Italia haya cumplido la regla del art. 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. El tema es muy relevante y llama la atención del legislador italiano, aunque la reciente ley delegada (la propuesta de ley n. 1151 de marzo de 2019), que contiene algunas pautas para una reforma del Código Civil, no ha proporcionado nada al respecto.

De acuerdo con el art. 411, último párrafo, CC it., el juez, en la sentencia con la que designa a la «administración de apoyo», tiene el poder, teniendo en cuenta la real condición del sujeto admitido en beneficio de la medida y su interés, para disponer que ciertos efectos o limitaciones previstas por las reglas para la persona sujeta a tutela o curatela se extiendan al beneficiario de la medida. Por lo tanto, entre otros, el juez podría decidir extender a la persona sujeta a «administración de apoyo» la norma establecida en el art. 591, párrafo 2, n. 2, CC it., que establece una incapacidad para testar de la persona sujeta a tutela. Debe, entonces, concluirse que la persona sujeta a «administración de apoyo» tiene plena capacidad para testar, si el juez tutelar, de conformidad con el art. 411 CC it, no ha expresamente previsto la extensión de la regla establecida en el art. 591, párrafo 2, n. 2, CC it.

Sobre la posibilidad de reconocer la capacidad de un menor para contratar, véase  ‍Cinque, M. (2007). Il minore contraente. Padova: Cedam.Cinque, 2007: 19, 106 y ss., y 116 ss., quien propone aplicar al menor la norma contenida en el art. 409 CC it., con la consecuencia de reconocer al menor la capacidad para contratar cada vez que los contratos están destinados a satisfacer sus necesidades diarias.

 ‍Perlingieri, P. (1985a). Gli istituti di protezione e di promozione dell’«infermo di mente». A proposito dell’andicappato psichico permanente. Rassegna di Diritto Civile, 1, 46-61.Perlingieri, P., 1985a: 332: «[...] in ordinamento giuridico come quello italiano in cui all’apice della gerarchia dei valori della persona umana alla quale garantito il pieno sviluppo nel rispetto della pari dignità di ciascuno il principio di eguaglianza senza distinzioni dovute a “condizioni personali”, (art. 2, 3, comma 1, cost.); in un ordinamento in cui è impegno della Repubblica rimuovere gli ostacoli che impediscono l’effettiva partecipazione di tutti alla vita del paese (art. 3, comma 2, cost.) anche mediante l’esplicito riconoscimento ai “minorati” del diritto all’educazione (art. 38, comma 3, e 32 cost.), la tutela del minore in senso ampio, in particolare della sua dignità di uomo di cittadino, rappresenta un compito primario e storico. Questi valori costituzionali sui quali è possibile ricostruire il sistema della tutela del minore in senso psico-fisico rappresentano non soltanto valori politici, simbolici paradigmatici, ma anche parametri normativi idonei a valutare le condotte e ad interpretare adeguatamente gli istituti di protezione e di tutela disciplinati dal codice civile del 1942».

Cabe considerar, C. Cost., de 11 de marzo de 2011, n. 83, en Fam. dir., 2011, p. 545.

Stanzione ( ‍Stanzione, P. (1975). Capacità e minore età nella problematica della persona umana. Camerino; Napoli: Jovene Editore.1975: 299): «[...] tutte le manifestazioni dell’essere e dell’agire umano devono confluire a comporre l’unitaria figura dell’uomo, che si esprime giuridicamente nel valore della personalità».

Stanzione ( ‍Stanzione, P. (1975). Capacità e minore età nella problematica della persona umana. Camerino; Napoli: Jovene Editore.1975: 302) especifica a este respecto que «impedire al minore di compiere l’attività che è manifestazione dei fondamentali attributi della persona significa non solamente negargli la capacità giuridica, quanto provarlo della stessa soggettività». El autor, de una manera muy compartible, sugiere, también después de una comparación con otros ordenamientos jurídicos y, especialmente, el alemán y el austriaco, que los actos reguladores de situaciones existenciales deben considerarse válidos si existe la sola capacidad de discernimiento, y que la limitación de capacidad según la edad debe quedar solo para los actos y contractos reguladores de situaciones patrimoniales.

En el derecho español, donde el menor puede otorgar al testamento, el problema surge en términos que son parcialmente diferentes de aquellos en los que se encuentra en el sistema jurídico italiano ( ‍Álvarez Lata, N. (2002). Algunas cuestiones sobre el contenido atípico del testamento. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 6, 113-132.Álvarez Lata, 2002: 114). Cabe considerar que la lectura propuesta en el texto también podría ser útil en el derecho español. Según esta interpretación, sería válido el acto de última voluntad que regula los intereses no patrimoniales, realizado por el menor, aunque sin la forma del testamento público.

Recientemente, Facebook ha identificado nuevas reglas que serán válidas por un tiempo después de la muerte, especificando cómo el titular de la cuenta las puede completar. El usuario, en cualquier momento, puede elegir el destino de su cuenta, para el momento posterior a su muerte, estableciendo si esta y todos sus contenidos se eliminarán de forma permanente, o si se debe hacer en memoria, de modo que permita que los «amigos» recojan y compartan los recuerdos de la persona fallecida. El usuario tiene también la posibilidad de nombrar al «contacto de legado», que «es la persona que eliges para que administre tu cuenta si esta se convierte en conmemorativa». No hay duda de que el nombramiento de un contacto de legado y la decisión de eliminar la cuenta o hacerla conmemorativa deben considerarse verdaderos actos de última voluntad, en virtud de los cuales el titular elige, para después de su muerte, el destino de su cuenta digital. Con el entendimiento de que el patrimonio digital existente en Facebook requiere una reflexión cuidadosa, ya que es un instrumento que identifica a la persona y con respecto al cual el horizonte de los problemas que plantea no parece abordarse adecuadamente de acuerdo con la lógica del modelo propietario, sino de acuerdo con una lógica y perspectiva típicamente personalista. El nombramiento o la elección del contacto de legado, así como la opción de eliminar la cuenta, se puede revocar o modificar en cualquier momento, garantizando así la reconsideración (rectius: la revocación de la disposición) hasta el último momento de la vida. Tal acto tiene todas las características de los actos de última voluntad. Señalo que esta solución no me parece que se ajuste a las disposiciones de la reciente ley de Cataluña 10/2017.