LA INDEPENDENCIA (COMO ATRIBUTO) DE LOS ORGANISMOS REGULADORES SUDAMERICANOS: ESPECIAL ÉNFASIS EN EL CASO PERUANO^‍‍[1]

1.1. Independencia frente al poder político[Subir]

Los organismos reguladores sudamericanos se encuentran dentro de la estructura orgánica de los correspondientes poderes ejecutivos; por tanto, como se señalaba, su independencia del Gobierno será relativa y no absoluta. Sin embargo, se busca mediante parámetros estratégicos que la organización y las funciones de estos estén correctamente establecidas, de modo que puedan cumplir su propósito sin injerencia de los poderes de turno. Aun así, debemos tener en cuenta la especial característica que diferencia a los organismos que aquí estudiamos con respecto a las agencias independientes anglosajonas en las cuales se inspiraron.

Los sectores sobre los cuales actúan los organismos reguladores en diversos países diseñados bajo el modelo europeo continental —a diferencia del modelo anglosajón de tipo unitario— comparten la misma estructura bicéfala ( ‍Hernández-Mendible, V. R. (2009). Telecomunicaciones, regulación y competencia. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana. Hernández, 2009:177). Bajo este diseño, en el interior de los organismos reguladores sudamericanos existe un ministerio a cargo de un sector determinado que elabora las políticas públicas de manera específica, con un plan que cumplir y, por otro lado, el organismo regulador sectorial destinado a realizar la gestión indirecta del servicio específico. Ambas funciones deben armonizar, en tanto la actuación del aparato estatal debe ser coherente y buscar el beneficio del usuario del servicio en pos de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos ( ‍Vírgala, E. (2014). Los organismos reguladores en el estado constitucional del siglo xxi: su independencia (especial referencia al caso español). Fundamentos, 8, 161-211.Vírgala, 2014:166). Por esto, los reguladores no pueden desconocer lo trazado por los ministerios o secretarías a su cargo. Sin embargo, estas últimas no pueden interferir en el buen desempeño de la actividad regulatoria. En tal sentido, el profesor alemán Schmidt-Assmann destaca el poco estudiado tópico de la autonomía de la Administración planificadora, sosteniendo que «los mandatos legales de planificación y la discrecionalidad de planeamiento son dos fenómenos que, como puso tempranamente de relieve la jurisprudencia, van típicamente unidas»^‍‍[4].

Por otro lado, no solo se busca una independencia del presidente de la República, sino también del excesivo control que el Parlamento puede tener sobre la actividad regulatoria, por lo que se debe empezar por el análisis de las leyes que regulan la organización y funciones del organismo regulador, al ser estas aprobadas en el Parlamento. La mayoría política puede ejercer una indebida manipulación de los organismos reguladores, ya sea haciendo deficiente su organización —no articulando una normatividad sistémica, por ejemplo, u obstaculizando su funcionamiento— o ya sea, por ejemplo, estableciendo de manera vaga las atribuciones y competencias que tienen. De esta manera, las empresas de los sectores podrían escapar de una adecuada regulación, lo que terminaría perjudicando al usuario o administrado.

En síntesis, los parámetros de independencia del poder público pueden asociarse en tres grupos: aquellos de incidencia organizativa; los que tienen incidencia funcional y, en función de la materialización de las dos primeras, los parámetros con incidencia económica o financiera; pero es pertinente dejar establecido que estos no se limitan a fortalecer la independencia respecto del poder público, sino que también son una principal barrera frente a la intromisión de los agentes económicos externos.

1.2. Independencia institucional[Subir]

Como primer grupo de parámetros, establecemos aquellos que otorgan una adecuada estructura orgánica al organismo regulador mediante una normativa que ayude al establecimiento de un nivel apropiado de discrecionalidad en sus actividades, empezando por la básica composición de un organismo distanciado del excesivo control de la Administración central, pero «dentro del aparato estatal». Es decir, el primer paso para que un regulador empiece a tener independencia orgánica es su reconocimiento como persona jurídica de derecho público con un tratamiento diferenciado de los típicos organismos descentralizados. A este último tipo de independencia institucional también se le conoce como independencia legal.

En este sentido, es preferible que el beneficio de la independencia del organismo sea creado mediante ley y no mediante un decreto de la Presidencia de la República, que puede terminar haciendo que el regulador se ancle dentro de la estructura de un ministerio, restándole autonomía^‍‍[5], entendida esta última como la potestad para autoorganizarse, de tal manera que el órgano director del regulador pueda emitir los instrumentos de gestión necesarios para adecuar su organización y funcionamiento a la actividad que estos realizan. Para que el organismo regulador tenga una independencia organizativa, pueden considerarse una serie de parámetros que, a pesar de no ser establecidos exhaustivamente, consideramos mínimos para su correcta organización ( ‍Vírgala, E. (2011a). Las autoridades administrativas independientes en España: su regulación jurídica. En Ch. Paola e M. Roberto (eds.). Il modello europeo di regolazione. Atti della giornata di studio in memoria di Salvatore Cattaneo (pp. 289-317). Nápoli: Jovene Editore.Vírgala, 2011a: 298-‍302).

La independencia orgánica o institucional se manifiesta de la siguiente manera^‍‍[6]:

1.3. Independencia funcional[Subir]

En un segundo grupo de parámetros podemos establecer aquellos que buscan garantizar el ejercicio concreto de las funciones del regulador de forma independiente. Así, se debe alcanzar una independencia de la Administración central (el presidente y los ministros) con respecto a la existencia o no de una relación jerárquica del regulador con esta; y, por otro lado, el tipo de sujeción del regulador ante las normas, directrices o planes dictados por el Gobierno. De esta manera, el organismo regulador será más independiente, en tanto su vinculación con el Gobierno sea más flexible y en lo posible, mínima. En resumidas cuentas, debe existir una prohibición expresa que impida que se le puedan impartir directivas, instrucciones u órdenes.

1.4. Independencia personal, subjetiva[Subir]

Está directamente relacionada con el nombramiento por parte del Gobierno de personal de reconocida trayectoria y de reconocida cualificación profesional en los asuntos relacionados con las funciones del organismo regulador. A esto es necesario recalcar además que en este tipo de nombramiento en el caso peruano el Congreso debería ejercer la facultad de veto al candidato o postulante tal como sucede en el caso de la Comisión Nacional de los Mercados de la Competencia.

La independencia de los organismos reguladores peruanos es endeble por cuanto la influencia del poder político central se manifiesta en diferentes momentos vinculados a la selección de sus consejos directivos, que muchas veces se realiza a propuesta del Poder Ejecutivo, a lo que se añade el hecho de que funcionarios de cierto órgano regulador sectorial al culminar su periodo máximo de designación postulan a otro ente similar, generándose una especie de élite que de manera casi permanente rotan de uno a otro organismo regulador, produciéndose una concentración de poder en manos de unos pocos funcionarios.

Considerando lo dicho, respecto a la duración del mandato de los directores al frente de los organismos reguladores, lo ideal en el caso peruano es que debería ser más extenso (superior) que el del presidente de la República. Esto se traduciría en:

1.5. Independencia en su organización interna[Subir]

Este tipo de independencia descansa en su organización compleja (es decir piramidal, mixta con una serie de órganos); también un órgano de control interno es quien ejerce funciones de fiscalización y supervisión de su organización interna, así como del tema patrimonial. Además, su estatuto de organización y funcionamiento debe estar aprobado por el propio regulador.

1.6. Independencia económica y financiera[Subir]

Los organismos reguladores, para llevar a cabo sus actividades de manera independiente, no solo deben tener una organización autónoma en donde se prevean sus potestades exclusivas, sino que deben tener los recursos materiales y humanos necesarios para ejercerlas^‍‍[7]. En este sentido es importante para tener una independencia funcional y una orgánica, en especial con respecto de la Administración central, que se contemple en la ley de creación de organismos reguladores la obligatoriedad de asignación de recursos para este, así como la autonomía para su autofinanciación (ingresos propios), acompañado de métodos que alejen la injerencia del Gobierno. Por lo que resumiendo esto se traduciría en:

1.7. Presupuesto dependiente[Subir]

En el presupuesto del sector público para un determinado año fiscal se debe determinar el correspondiente pliego presupuestario para los organismos reguladores. Dicho presupuesto es comúnmente elaborado por el poder ejecutivo —mediante el ministerio encargado de las políticas económicas—. Para el caso peruano es el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), y luego aprobado por el Parlamento. En este sentido, ambos poderes tienen la decisión final sobre los recursos económicos que tendrá un organismo regulador a su disposición.

Para atenuar dicho control indirecto, de quién elabora y quién aprueba el presupuesto sobre el regulador, es necesario que este, mediante su órgano directivo, tenga la facultad de, por lo menos, proponer el presupuesto que debería asignársele. Sin embargo, las fuentes de financiación del regulador pueden establecerse de tres maneras:

Considero que, a efectos de contribuir con un ejercicio continuo de una adecuada regulación independiente, el regulador debe estar en condiciones de proponer a la entidad encargada de elaborar el presupuesto del sector público que se le asigne un determinado monto que varíe cada año en función de la recaudación del año anterior. Así, sea cuales fueren las condiciones en el mercado, el organismo regulador tiene una financiación segura del tesoro público. Por el contrario, dejar a la discrecionalidad de algún ministerio una única fuente de financiación para el organismo atenta totalmente contra su independencia. Basta ver el presupuesto de la Presidencia del Consejo de Ministros, donde se incluye el presupuesto institucional anual (PIA) que se asignó en 2015 a los reguladores de los servicios públicos^‍‍[10]:

1.8. Presupuesto independiente[Subir]

Como los recursos financieros son tan determinantes para que el aparato administrativo del Organismo Regulador pueda funcionar, no solo la dependencia absoluta de la asignación presupuestaria del tesoro público puede ser un inconveniente respecto de su independencia, sino que estos además pueden resultar insuficientes, aunque se le otorgue lo máximo razonable. Por esto, es de extrema necesidad que el regulador tenga una vía de financiación autónoma, de modo que no dependa en ningún caso de las decisiones presupuestarias del poder ejecutivo o del legislativo.

Como ejemplo, en el Perú se ha utilizado con aparente éxito el «aporte por regulación», estableciéndose como única fuente de financiación para cada regulador. El aporte en este caso consiste en un uno por ciento «del valor de la facturación anual, deducido el impuesto general a las ventas y el impuesto de promoción municipal, de las empresas bajo su ámbito»^‍‍[11]. De esta forma el regulador se financia con el aporte de sus propios regulados, aunque ello sea una gran ventaja con respecto a utilizar solo los recursos del tesoro público para financiarse, se estaría dependiendo de los ciclos económicos en el mercado.

Por tanto, se insiste en la necesidad de un método mixto para la financiación de los reguladores, de tal manera que éstos puedan actuar, en cualquier caso. Aunque su sector se halle en una emergencia económica, éstos puedan tener recursos para actuar el siguiente año y seguir aplicando las medidas correspondientes. En caso contrario se pone en peligro que, por tratar de salvar a las empresas y los usuarios, se gaste mucho más de lo que se recaude, entrando en un déficit presupuestario del cual, el regulador tenga que ser auxiliado por la Administración central^‍‍[12].

1.9. Administración de recursos financieros[Subir]

Aun cuando es de vital importancia establecer los mecanismos de obtención de recursos financieros, ello no sería suficiente si los organismos reguladores no tuvieran la autonomía financiera para hacer uso adecuado de éstos. Dicho de otro modo, luego de haberse obtenido los recursos financieros, es necesario que los instrumentos de gestión, así como las leyes de contrataciones y adquisiciones aplicables al regulador, le permitan gestionarse de manera independiente. Ello incluye la posibilidad de que, mediante directivas o leyes sobre la política económica del año fiscal, se imponga al regulador la adopción de medidas de austeridad o similares.

Por ello, es preciso que los organismos reguladores se encuentren facultados por ley para adoptar dichas medidas a fin de mejorar la calidad de la gestión pública, sin injerencia de ningún poder del Estado o entidad administrativa pública, dejando esta atribución en manos del propio regulador. Es decir, es el órgano directivo el que, en preservación de su independencia, debe aprobar las disposiciones de austeridad, disciplina y calidad del gasto público. De esta forma, el manejo de los recursos financieros debe realizarse de manera autónoma, pero observando las leyes que guíen dicha función para que no exista arbitrariedad alguna.

En todo caso, es necesario prever en la ley de creación del organismo regulador, que su órgano directivo tenga las facultades necesarias para llevar a cabo una buena gestión del organismo, pudiendo contar —de ser necesario en su caso— con una gerencia general como órgano encargado de la autogestión administrativa, a manera de ejecutor de lo dispuesto por el órgano directivo. En este sentido, la división de tareas por una parte del último de estos órganos como órgano decisor y del primero, como órgano ejecutivo, establece una organización para el organismo regulador, sin dejar de lado, la facultad del órgano decisor de crear más gerencias si es necesario y justificado.

1.10. Administración de recursos humanos[Subir]

Al igual que en el apartado anterior, se debe tener en cuenta primero la financiación del presupuesto que servirá, entre otras cosas, para la provisión de recursos humanos al organismo regulador, esto es, la fijación de los ingresos de su personal. En el mismo sentido, las disposiciones sobre austeridad y gestión limitada del gasto en el pago de las remuneraciones del personal deben ser aprobadas por el órgano directivo del organismo regulador. Además, se podría encargar de los procedimientos no decisorios a una gerencia de recursos humanos que trate todos los asuntos administrativos sobre el personal.

Pero existen más problemas. Si bien el mínimo de personal de confianza está determinado por ley, en muchos ordenamientos la legislación que regula el servicio civil puede estar dispersa, estableciendo varios regímenes aplicables. En este caso, aunque materialmente las contrataciones por regímenes especiales pueden ser beneficiosas a corto plazo, sin embargo, a largo plazo no se logran capacitar los técnicos de alto nivel que un organismo regulador necesita. Este tipo de entes necesita personal altamente capacitado para realizar estudios en materia económica, en la materia de sus correspondientes sectores y estudios que evalúen constantemente la necesidad de regulación.

Por ello, es necesario que la ley de contratación laboral para los organismos reguladores sea una ley general estable que permita la especialización técnica en el ascenso de su personal. Pero, sin dejar de lado que es necesario tener una mención especial en dicha ley o en la ley de creación del regulador, puesto que en muchos casos será necesario asignar remuneraciones que compitan con las que existen en el sector privado. Es necesario también que se establezcan excepciones que permitan al órgano directivo del regulador establecer el número de personal, categorías, rangos remunerativos, entre otros aspectos.

En conclusión, la independencia del regulador dependerá desde la fuente de financiación, pasando por la asignación presupuestaria y la administración de dicho recurso financiero, hasta el gasto más concreto de las remuneraciones del personal especializado. Solo así el regulador puede ser económicamente independiente, auto organizándolos en sus procedimientos para contratar especialistas y trabajadores que se identifiquen con la actividad regulatoria, siendo la fuerza de trabajo el corazón de toda gestión administrativa.

1.11. Independencia frente al poder económico[Subir]

Este tipo de parámetros son establecidos al igual que los métodos para conseguir una independencia relativa, pero suficiente, en el ejercicio de las funciones del organismo regulador, pues también inciden en mantener alejada la influencia de las empresas que ostentan un poder preponderante en el mercado del sector a regular^‍‍[13]. Debido a que dentro del mercado existen muchos intereses en juego, ello pone en peligro la independencia del regulador frente a los operadores regulados. Por ello, es necesario que los parámetros orgánicos y funcionales establecidos anteriormente se estructuren teniendo en cuenta la posibilidad de ejercer un control sobre las decisiones críticas del regulador.

Entonces, para que la independencia, la credibilidad y, consecuentemente, la eficacia de la actividad regulatoria se materialice es necesario que el organismo cuente con mecanismos de transparencia que muestren a los usuarios y a la comunidad que los métodos establecidos en esos parámetros cumplan su cometido. Un constante compromiso, no solo de las entidades públicas sino de las asociaciones de usuarios, previstas en el mismo ordenamiento del regulador. Además, los usuarios agrupados pueden solicitar con mayor ímpetu o presión los datos que deben estar bajo escrutinio público. De esta forma, la ley de creación del regulador debe prever facilidades para que una asociación o consejo de usuarios pueda representar a la comunidad usuaria del servicio regulado.

En conclusión, el trabajo del organismo regulador debe dejar una apertura a la planificación general de la Administración Central, una cooperación con agencias de la competencia que tengan funciones diferenciadas en el mismo sector, el respeto ético y colaborador por aportes de regulación por parte de los operadores económicos, y, finalmente, una coordinación de transparencia y rendición de cuentas con asociaciones de usuarios y consumidores (tal como se aprecia en la doctrina comparada europea, relativa a la transparencia y publicidad de las actuaciones de los reguladores). Todo ello, bajo los parámetros establecidos, puede otorgar un mínimo de independencia para que la actividad regulatoria tenga sentido, en caso contrario dicha función no tiene cabida en un Estado de derecho^‍‍[14].

1.1. Procedimientos de investigación por parte del Parlamento[Subir]

El Parlamento, como órgano que representa y dirige los intereses de la nación, no solo puede realizar investigaciones sobre acusaciones constitucionales a parlamentarios, ministros, expresidentes u otros funcionarios en cargo o que ya lo hayan dejado. En el caso peruano, de acuerdo al art. 87 del Reglamento del Congreso de la República, tiene legítimo interés en analizar cualquier asunto de interés público^‍‍[27]. En este sentido, las investigaciones que realice el Parlamento deben respetar el debido proceso, estableciéndose una comisión estable para ello y que culmine en la formulación de propuestas de solución a los problemas, proyectos de ley, recomendaciones a los organismos públicos, etc.

Por ello, los miembros del órgano directivo del organismo regulador, como funcionarios a cargo de dicha entidad, están sujetos a ser invitados a dicha comisión de investigación y tienen la obligación de comparecer ante esta, a ser interrogados mediante cuestionarios pertinentes a temas de su competencia y a brindar la información que necesite dicha Comisión para esclarecer los hechos bajo investigación. En estos casos, previa autorización del pleno del Parlamento, cabría la posibilidad de levantar la reserva de la información antes descrita. Sin embargo, solo cabe la posibilidad de brindarla a la comisión para efectos de la investigación, en sesiones reservadas, y cabría responsabilidad para los miembros de esta si algún documento es filtrado indebidamente.

Un punto de mención aparte consiste en que la comisión investigadora se establezca con el objeto de hacer comparecer a uno de los miembros de un órgano directivo de un organismo regulador en calidad de investigado. las investigaciones que realicen estas comisiones pueden establecerse en relación a que uno de estos funcionarios haya realizado, presuntamente, un delito o una infracción laboral en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, al no estar bajo inmunidad alguna, no se debe entender como una fase prejudicial, sino como una investigación distinta, de carácter político. Esta solo puede terminar con unas conclusiones aparentes sobre la responsabilidad del funcionario, remitiendo todo lo actuado al Ministerio Público si del informe, que debe ser aprobado en pleno, se deduce que el delito ha de imputársele al funcionario.

Sin embargo, de dicha investigación política, se debe dejar de lado la posibilidad de que se puedan aplicar sanciones como la del despido o separación de sus funciones al funcionario, esto es, que es oportuno no establecer, como motivo de cese de funciones de un directivo del organismo regulador, un informe desfavorable de una comisión de investigación del Parlamento. Por el contrario, una sentencia firme del órgano jurisdiccional competente que imponga una sanción por algún delito sí puede ser un fundamento para separar al directivo de sus funciones; en caso contrario, el Parlamento tendría un control excesivo sobre el órgano directivo del regulador, pudiendo, mediante una cantidad de votos, cesar a sus miembros. En consecuencia, dichas comisiones deben limitarse a recomendar la denuncia respectiva y otorgar al Ministerio Público-Fiscalía de la Nación lo investigado por esta, dando publicidad al caso para que la opinión pública y los usuarios sepan de los sucesos.

1.2. Solicitud de información al organismo regulador[Subir]

Todos los parlamentarios, en ejercicio de sus atribuciones de control político, deben poder solicitar a los miembros del órgano directivo del organismo regulador la información sobre sus actividades, la memoria anual o algún otro instrumento que resuelva dudas sobre el correcto ejercicio de sus funciones. Sin embargo, no cabe la posibilidad de solicitar cualquier documento sin fundamentación alguna o verbalmente. Por el contrario, las solicitudes de información deben contener las causas detalladas que llevan al legislador a pedir la información que necesite. Además, tenemos que excluir cierta información que, de publicarse o de ser de conocimiento de cualquier persona fuera del órgano directivo, ponga en riesgo la actividad regulatoria; por ejemplo, actas de debates que aún no llegan a una decisión y deban estar en reserva, los datos sobre planes de vigilancia que deben ser espontáneos, estadísticas económicas que indebidamente pueden beneficiar a algún operador económico en concreto, etc.

Se reitera, por tanto, que este mecanismo de control político debe estar en equilibro con la independencia que tiene el organismo regulador. Por ello, la solicitud de información no puede entenderse como una orden de un superior jerárquico, sino que este debe ser un método de cooperación con un órgano legitimado democráticamente, para que este último pueda estar en conocimiento de las actividades y últimos detalles sobre el sector regulado para que el parlamentario solicitante pueda proponer algún proyecto de ley en mejora del sector, por ejemplo.

2.1. Control ciudadano[Subir]

Finalmente, volvemos a destacar la importancia del control sobre los organismos reguladores ejercido por las asociaciones de usuarios y de los ciudadanos, como usuarios de servicios públicos o titulares de derechos fundamentales que les garantiza una pronta prestación de calidad^‍‍[28]. En estos casos, existen dos maneras por las cuales se puede ejercer una vigilancia y control ciudadanos sobre estos organismos: uno, a partir de los mecanismos generales de transparencia y control de la Administración pública; y otro a partir de los mecanismos especiales establecidos en la ley de creación del organismo regulador o de la ley general de sector regulado.

En el primer caso, es necesario referirnos a las leyes de control y participación ciudadana sobre la Administración pública en general, puesto que este será el primer medio por el cual los usuarios podrán solicitar la información pública que necesiten y fiscalizar particularmente la actuación del regulador. Sin embargo, es necesario que las formalidades, para este caso de alto interés general, de las solicitudes de información y de orientación se flexibilicen para poder ejercer el control ciudadano de una manera más rápida y eficiente.

En el segundo caso, las leyes especiales de la materia deben prever no solo el control directo de los usuarios sobre el regulador, sino la participación de estos dentro del organismo. De esta manera, es de vital importancia constituir una asociación o consejo de usuarios, institucionalizado conforme a una ley, la del propio organismo regulador, que le otorgue las funciones de fiscalización popular en representación de todos los usuarios, puesto que es más ventajosa la existencia de tal asociación de manera permanente al tener una vigilancia continua que el usuario común no podría hacer. Además, es necesario que su conformación orgánica y sus representantes tengan una estructura similar al del órgano directivo del organismo regulador buscando su independencia.

2.2. Control por parte de los medios de prensa[Subir]

En los diversos países sudamericanos donde están implantados los organismos reguladores, el papel de los medios de comunicación especializados, tanto de prensa escrita como televisada, es fundamental, pues sirven como mecanismo de supervisión y fiscalización sobre la actuación de los reguladores, tanto a nivel interno como externo. Constituyen un aparato de presión y de formación de opinión ante la ciudadanía.

3.1. Impugnación en sede contencioso-administrativa[Subir]

En el Perú, toda resolución de instancia administrativa está sujeta a impugnación en sede judicial. Dicha impugnación abriría un proceso contencioso-administrativo a causa de que presuntamente se haya vulnerado algún derecho del administrado ( ‍Priori, G. (2007). Comentarios a la ley del proceso contencioso administrativo. Lima: ARA Editores.Priori, 2007:67) ^‍‍[29].

Esto es lo que sucedería con las decisiones de los organismos reguladores que afecten los derechos de algún administrado, permitiendo a este ejercer su derecho a plantear una acción contenciosa-administrativa con el objetivo de acceder a la tutela efectiva de sus derechos ante el órgano jurisdiccional correspondiente. De esta forma los actos administrativos, mediante los cuales el organismo regulador fije o apruebe las tarifas correspondientes a la prestación del servicio, pueden ser impugnados en vía judicial. También lo son las resoluciones que busquen poner fin a incertidumbres jurídicas o a conflictos entre operadores del mercado, dictadas por el tribunal administrativo del regulador^‍‍[30].

El control de legalidad que ejercen los órganos jurisdiccionales es compatible y necesario en un Estado de derecho en el cual actúan los organismos reguladores. Se puede debatir, entonces, qué órgano jurisdiccional debe ser competente para revisar los actos de los reguladores, no estableciéndose diferencia alguna con los demás actos administrativos o previendo un tratamiento especial designando un órgano de mayor jerarquía dentro del Poder Judicial. La intervención de los órganos jurisdiccionales no se limitará a un simple control jurídico que anulará lo dispuesto por el regulador, sino que, al tutelar efectivamente los derechos del administrado, dispondrá de medidas de obligatorio complimiento para el regulador para que el administrado ejerza sus derechos^‍‍[31].

Es decir, el órgano jurisdiccional puede sustituir el acto administrativo por una decisión suya, de tal manera que este termine actuando como organismo regulador, aparte de que en materia cuasi jurisdiccional el órgano jurisdiccional puede suplir por decisión propia la solución que considere realmente jurídica y conveniente en tutela efectiva de los derechos de uno de los administrados.

Sobre la problemática que esta tutela judicial plantea,

Por tanto, debe tenerse en cuenta de que, si se dan los últimos supuestos, se debe establecer como requisito indispensable de dicha decisión jurisdiccional, el asesoramiento técnico externo e independiente (de los intereses económicos en juego), para que el órgano pueda tomar una decisión jurídicamente correcta; y, al estar la independencia del regulador en juego, se crea necesario que la revisión de sus decisiones debe recibir un tratamiento especial. Esto es, el órgano jurisdiccional encargado de revisar las decisiones del regulador, en ejercicio de sus actividades más importantes, debe ser diferente al normalmente establecido para la revisión de la actividad administrativa y establecerse en las normas referidas al proceso contencioso-administrativo un órgano de mayor jerarquía para ello, previéndose, asimismo, quién debe tomar una decisión final ante los casos de apelación u otros recursos impugnatorios^‍‍[33]. Tal es el caso de la implementación en el Poder Judicial peruano, de los juzgados contencioso-administrativos con subespecialidad en temas de mercado^‍‍[34], que revisan las actuaciones de los organismos reguladores que constituyen cosa decidida en sede administrativa.

Como se ha de advertir, el tópico de los controles sobre los organismos reguladores pone en tela de juicio la vigencia normativa del principio de separación de poderes dentro de un Estado social de derecho, en especial debido a que el Poder Judicial, ya sea por la vía del proceso contencioso-administrativo o el proceso constitucional de amparo, exige la defensa de los derechos fundamentales de los usuarios y las empresas. Sin embargo, ello podría incidir negativamente en la eficacia, independencia y razón de ser de, entre otros casos, los organismos reguladores, teniendo en cuenta que, si se siguen aplicando la tutela impugnatoria de sus actos administrativos sin modificación alguna, los órganos constitucionales se convertirían en órganos reguladores ad hoc, siendo ello inaceptable.

3.2. Garantías constitucionales[Subir]

El proceso contencioso-administrativo no sería la única vía para conocer de actos administrativos del organismo regulador, sino que, como muchos ordenamientos sudamericanos han previsto, se tienen a disposición de los administrados las garantías constitucionales. Se debe tener en cuenta la posibilidad de recurrir a la acción de garantía constitucional de amparo. Por ejemplo, en el caso argentino^‍‍[35] se podría interponer amparo ante los actos de un organismo regulador que no se correspondan con el fomento de la libre competencia, afectando el interés del administrado como operador económico débil en el mercado. Sin embargo, se debe tener en cuenta si la vía judicial del contencioso-administrativo puede suplirla; en el supuesto citado, dependería del juez constitucional analizar el caso o no, estableciendo que se ha restringido concretamente un derecho fundamental, siendo la vía de la jurisdicción constitucional más idónea que la del contencioso administrativo, aunque también puede observarse una extrapolación que debe ser mejor regulada por el ordenamiento^‍‍[36].

Sin embargo, no habría problema para ejercer acción de garantía constitucional (como el amparo^‍‍[37] o el habeas data^‍‍[38], en el Perú), en el caso de que el organismo regulador se niegue a otorgarle la información referida a esta, siempre y cuando no se encuentre una vía diferente como la establecida para el caso de que un ciudadano solicite información más general al regulador.