MUJER E IGUALDAD EN LAS NUEVAS CONSTITUCIONES DEL MAGREB: LA ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN CON LOS NUEVOS TEXTOS CONSTITUCIONALES EN TÚNEZ Y MARRUECOS

1. Túnez[Subir]

Túnez respecto a Marruecos (y en general respecto al resto del Magreb) es el país que presenta mayores avances en lo que se refiere al matrimonio y al divorcio. A diferencia de Marruecos^‍‍[8], en Túnez la poligamia está prohibida desde 1956 por el art. 18 del CEPT, y además está penada con un año de prisión y multa para quien contraiga matrimonio sin haber disuelto uno anterior. Así pues, el único matrimonio reconocido es el monogámico. El código tunecino recoge también la adopción (prohibida en Marruecos por el art. 149 CFM^‍‍[9]) y la custodia de los hijos/as, confiada a uno de los padres según el interés del/la menor. Asimismo, el divorcio debe ser siempre judicial (art. 30 CEPT).

El art. 31 del CEPT dispone, en efecto, que «el Tribunal dictará el divorcio: 1) en caso de consentimiento mutuo de los esposos; 2) a instancias de uno de los esposos en razón del perjuicio que ha sufrido^‍‍[10]; 3) a petición del marido o de la mujer». A pesar de que el divorcio unilateral (o «divorcio por capricho») del art. 31. 3 CEPT mantiene algunos puntos comunes con el antiguo repudio del marido, presenta importantes diferencias, puesto que a) no basta con notificarlo al notario como sucedía anteriormente, sino que debe ser decidido y decretado por un tribunal; b) a diferencia del repudio tradicional el «divorcio por capricho» puede ser solicitado igualmente por la mujer, si bien solo desde comienzos de los años ochenta, y c) al igual que el repudio, el divorcio se concede sin justificación alguna, pero el/la demandante será condenado por el juez al pago de una renta de divorcio si así lo solicita el otro cónyuge como indemnización por el perjuicio moral y material. La existencia de este tercer tipo de divorcio es extremadamente importante para la mujer, en primer lugar por ser el más solicitado por mujeres frente a los otros dos tipos de divorcio, y en segundo lugar al ser una modalidad de divorcio que no somete la mujer a la prueba de un perjuicio^‍‍[11], lo cual distancia enormemente a Túnez en materia de igualdad respecto a Marruecos, donde repudio masculino e inexistencia de divorcio sin motivos perjudican en muchas ocasiones a la mujer.

En Túnez se mantiene en el CEPT la exigencia de dote para que se pueda celebrar un matrimonio. En efecto, el art. 13 condiciona la celebración del matrimonio al pago de una dote al establecer que «el marido no puede, si no ha satisfecho la dote, obligar a la mujer a consumar el matrimonio. Tras la consumación del matrimonio, la mujer, acreedora de su dote, no puede sino reclamar su pago. La falta de pago por el marido no constituye un supuesto de divorcio». La dote constituye, por tanto, una condición sin la que el matrimonio se considera nulo y no celebrado en virtud del art. 154 CEPT, según el cual «el matrimonio no se perfecciona más que por el consentimiento de los dos esposos. La presencia de dos testigos honorables y la fijación de una dote a favor de la mujer son además requisitos para la validez del matrimonio». Sin embargo, no estamos ante un requisito del perfeccionamiento del matrimonio inocuo desde un punto de vista discriminatorio, ya que la ratio de este precepto es la que ha venido inspirando el derecho musulmán, en el que la dote es un pago por las relaciones sexuales de la mujer, a las que vendría obligada una vez recibida la misma, pero mientras no haya recibido tal pago la mujer tiene derecho a rechazar toda relación sexual ( ‍Micou, E. (2016). La condition juridique des femmes dans les pays du Maghreb (Algerie, Maroc, Tunisie) au regard des règles d’ordre familial. En Ch. Juhel (dir.). Regards croisés sur les droits de la femme en Mediterranée occidentale. Charenton-le-Pont : Revue Franco-Maghrebine de Droit.Micou, 2016: 173), lo cual lo convierte no solo en profundamente discriminatorio, sino también en fuente de violaciones conyugales, dado que el marido suele exigir el mantener relaciones forzosas en contraprestación por la dote ( ‍Ben Achour, Y. (1992). Politique, Religion et Droit dans le monde arabe. Tunis: Centre d’Etudes, de Recherches et de Publications.Ben Achour, 1992: 241)^‍‍[12].

Del mismo modo, el reconocimiento del marido como cabeza de la familia comporta que si su esposa se ausenta sin su autorización, incurre en nouchouz (insubordinación). El marido puede solicitar y obtener fácilmente en tal caso el divorcio según la jurisprudencia y ello a pesar de la derogación en 1993 del deber de obediencia de la mujer a su marido.

En Túnez las madres solteras se encuentran asimismo discriminadas, ya que si bien el Código permite atribuir la filiación de los hijos a su madre, sin embargo a los hijos de padre desconocido no les permite usar automáticamente el apellido de su madre, de ahí que estos niños se vean privados de apellido real. Las madres solteras sufren también la discriminación de no tener reconocida la tutela legal de sus hijos, de forma que constantemente precisan de la autorización del juez para actos de gestión mientras el hijo sea menor de edad.

Con frecuencia las mujeres se ven obligadas a acudir al juez para poder obtener el pasaporte de sus hijos sin la autorización del padre, ya que la Administración lo suele denegar y lo mismo ocurre para poder abandonar el territorio nacional. En cambio, el padre no necesita de la autorización de la madre para obtener el pasaporte del hijo o para viajar con él al extranjero.

En Túnez el matrimonio de una tunecina musulmana con un no musulmán ha venido estando prohibido por varias circulares ministeriales que se remontan a los años sesenta y setenta, en que para hacer frente a los islamistas se adoptan algunas medidas (circular n.° 23, de 17 de marzo de 1962, del secretario de Estado del Interior dirigida a los funcionarios del Registro Civil; circular 606 de 19 de octubre de 1973, del primer ministro; circular n.° 216, de 5 de noviembre de 1973, del ministro de Justicia). Por tanto, la disparidad de cultos ha seguido vigente como impedimento para contraer matrimonio, a pesar de que no existe referencia explícita a este impedimento en el CEPT y a pesar también de que las circulares administrativas en el sistema de fuentes tunecino no pueden innovar una norma de rango superior añadiendo o imponiendo condiciones, ya que su naturaleza no es la de una norma creadora del derecho, sino simplemente son normas interpretativas o aclaratorias de disposiciones legales. Hay que recordar, además, que este impedimento de disparidad de culto contradecía la ratificación por Túnez sin formular ninguna reserva de la «Convención de Nueva York de 1962 sobre igualdad de mujer y hombre en la elección del cónyuge, sin discriminación de raza, sexo y religión». Sin embargo, la única posibilidad para una tunecina (al igual que en Marruecos) de contraer matrimonio con un extranjero era la conversión de este al islam. Por tanto, la mujer tunecina, al igual que la marroquí, se ve discriminada, ya que el tunecino varón tiene libertad para casarse con una no musulmana, sin que se exija a esta la conversión ni ninguna otra condición para contraer matrimonio.

Este impedimento de disparidad de culto se convertía asimismo en impedimento para que el marido no musulmán herede de su esposa musulmana, sin que exista disposición alguna en el Código que así lo indique. Ello significa que detrás de este impedimento de disparidad de culto no solo hay una incorrecta aplicación de la jerarquía de fuentes que en su día criticó ampliamente la doctrina tunecina ( ‍Bourraoui, S. (1983). La constante inégalité entre les sexes ou de l’antinomie entre droit interne et conventions internationales. Revue Tunisienne de Droit, 425-441.Bourraoui, 1983: 425), invirtiendo el Código con rango de ley frente a una simple circular, sino que es la jurisprudencia de los tribunales la que sigue acudiendo a la sharia como fuente del derecho. A este respecto, salvo alguna aislada excepción, en la jurisprudencia prevalece la aplicación del derecho coránico ( ‍Gallala-Arndt, I. (2016). Tunisia after the Arab Spring. Women’s Rights at Risk? En R. Grote and T. J. Röder (ed.). Constitutionalism, Human Rights and Islam after the Arab Spring (pp. 599-614). New York: Oxford University Press.Gallala-Arndt, 2016: 602). Cabe citar como ejemplo la Sentencia 36 737, de 26 de junio de 2014, del Tribunal de Apelación de Túnez, en la que un marido no musulmán recurre la sentencia de instancia que le deniega heredar de su mujer tunecina. El razonamiento de la citada sentencia del Tribunal de Apelación de Túnez se apoya (como ocurre en tantas ocasiones en los países del Magreb) en la equívoca versión árabe del art. 5 del CEPT, que exige que para que el matrimonio sea válido los esposos no pueden estar incursos en alguno de los impedimentos previstos por la ley. La expresión «impedimentos previstos por la ley» en la versión árabe textualmente aparece como impedimentos de la sharia (موانعشرعية). Sin embargo, ello contradice el art. 14 del Código, en el que no menciona como impedimento para el matrimonio la disparidad de culto del marido. Tampoco aparece mencionada la disparidad de culto en el art. 88 del Código, que recoge los impedimentos para suceder. Sin embargo, en la versión árabe ese único impedimento aparece formulado como «uno entre los impedimentos a la sucesión», de donde el Tribunal extrae una remisión implícita a otros impedimentos previstos en la sharia, entre los que de nuevo figuraría la disparidad de culto del marido. Así pues, basándose en esta argumentación, el Tribunal considera nulo el matrimonio con un marido no musulmán y extrae de ahí el principio de que toda sucesión interreligiosa está prohibida. Evidentemente, la sentencia convierte la sharia en fuente supletoria, y lo reconoce abiertamente invocando para ello que el CEPT se inspira en el fiqh malekita y recuerda la invocación con la que se promulgó el Código en la que se afirmaba que sus disposiciones se inspiraban en él. Sin embargo, la sentencia en ningún momento acepta el recurso del marido, en el que se recuerda que según la Constitución de 2014 Túnez es un Estado civil. Además de la aplicación de la sharia, la sentencia invoca asimismo la circular de 1973, en cuyo texto se aclaraba que se apoyaba en el art. 1 de la Constitución de 1959, precepto que el Tribunal de Apelación considera que sigue siendo el mismo que el art. 1 de la Constitución de 2014, en el que se proclama el islam como la religión del Estado.

Finalmente, una iniciativa del presidente de la república anunciada en un discurso el 13 de agosto de 2017, ha dado el impulso político para derogar esta normativa inconstitucional. Así, el primer ministro, mediante circular de 8 de septiembre de 2017, anulaba su circular de 19 de octubre de 1973, que prohibía el matrimonio entre tunecinas musulmanas y no musulmanes, y notificaba al ministro de Justicia la obligación de anular su circular de 5 de noviembre de 1973, quien mediante circular fechada el 8 de septiembre de 2017 anulaba dicha circular y todas las demás con el mismo objeto, enviándola a los presidentes de todos los tribunales y juzgados, a los fiscales y a los Registros Civiles, haciendo hincapié en que la circular 216 era contraria a los arts. 21 y 41 de la Constitución de 2014, además de contravenir los tratados internacionales ratificados por Túnez. Asimismo, los ministros de Interior, de Asuntos Exteriores, de Medio Ambiente y de Desarrollo Local anulaban sus propias circulares sobre el mismo objeto (Circulares nº 3631, de 27 de noviembre de 1992, del ministro de Asuntos Exteriores y nº 56, de 23 de noviembre de 2004, del ministro de Desarrollo Local).

Aunque se haya suavizado, existe una regla extraída del rito malekita que en su origen prohibía el alejamiento o el desplazamiento de la madre, que es quien tradicionalmente ejerce la custodia (hadana) de los hijos, con la finalidad de que el padre, que es el tutor legal, pudiera ejercer la debida vigilancia y su derecho a dirigir la familia. Esta obligación de la madre de residir bien donde resida el tutor, bien de escoger un domicilio cercano al del tutor^‍‍[13], se encuentra recogida en el art. 61 CEPT, si bien de forma neutra, de modo que puede constituir una discriminación indirecta^‍‍[14]. Si se incumple dicha obligación, el art. 61 CEPT impone la pérdida de la custodia del cónyuge (normalmente la madre). Si la madre que tiene la custodia de los hijos contrae nuevo matrimonio, puede incurrir en una causa de privación de la custodia, salvo que el juez considere que es contrario al interés del menor (art. 58 CEPT)^‍‍[15].

2. Marruecos[Subir]

En Marruecos, a pesar de las dos reformas al anteriormente denominado Código de Estatuto Personal y de Sucesiones en 1993 y en 2004, tras las cuales ha pasado a denominarse CFM, persiste la desigualdad entre hombres y mujeres. No obstante, no hay que perder de vista que con la reforma de 1993 se ponía fin a la supuesta inmutabilidad de los preceptos de este código ( ‍Ruiz de Almodóvar, C. (1995). El Código marroquí de Estatuto Personal y su reforma de 1993. En G. Martín Muñoz (comp.). Mujeres, democracia y desarrollo en el Magreb (pp. 29-35). Madrid: Editorial Pablo Iglesias.Ruiz de Almodóvar, 1995: 29).

La consecuencia de haber mantenido en los arts. 78 a 88 CFM el privilegio masculino del repudio (el talaq del derecho musulmán) ha sido que la estabilidad y permanencia del vínculo matrimonial se encuentra muy amenazada. La figura del repudio, que permite al marido desentenderse de toda responsabilidad sin motivo ni justificación, alcanza su mayor grado de discriminación en el caso de las mujeres que están a cargo de hijos menores, ya que el repudio las condena a unas condiciones de vida precarias. Esta situación se ve agravada por la inexistencia de mecanismos para garantizar y asegurar el pago de la pensión de alimentos que legalmente le corresponde al padre. Asimismo, recae sobre la esposa repudiada la carga de procurarse una vivienda adecuada para acogerla, no solo a ella, sino también a sus hijos. La mujer, por su parte, solo dispone de un divorcio por repudio (tamlik) si el marido se lo consiente previamente (art. 89 CFM).

El divorcio es un procedimiento extremadamente largo y costoso y se encuentra sometido a un sistema probatorio muy estricto, si bien ahora se contempla como una modalidad más el divorcio por consentimiento mutuo (art. 114 CFM). Por ello, las mujeres prefieren recurrir al khôl (art. 115 CFM), pagando la compensación a sus maridos para poder liberarse del vínculo matrimonial. Con anterioridad, el khôl que debía pagar la mujer se limitaba a la dote pagada por el marido aplicando un hadith del profeta. Sin embargo, en la actualidad se ha convertido en un auténtico negocio que los maridos usan de manera abusiva para obtener un rendimiento económico, exigiendo el máximo a la mujer en contraprestación a la renuncia de su derecho al repudio, de modo que despoja completamente a la mujer de sus bienes. Así pues, un marido que esté decidido a poner fin a su matrimonio, pero que no puede hacer frente al coste que implica el repudio al no poder pagar, bien sea el denominado don de consolación, bien sea la pensión alimenticia equivalente a la de viudedad junto a la pensión alimenticia a sus hijos, suele utilizar todos los medios posibles (incluida la violencia) para presionar a su esposa al uso del khôl, lo cual significa que la esposa se ve forzada a renunciar a todos sus derechos, es decir, a la pensión alimenticia y a los bienes adquiridos durante la unión conyugal.

En cuanto al divorcio por desavenencias irreconciliables (chiqaq), que permitiría unilateralmente a la mujer el divorcio sin alegar ninguna causa, sin embargo suele ser interpretado por los jueces como un divorcio por perjuicio, lo que hace recaer en la mujer la carga de aportar las pruebas y testigos que prueben el perjuicio (invocando alguna de las causas legales: incumplimiento de manutención, vicio redhibitorio del marido, maltrato, ausencia del marido o abstinencia de marido).En efecto, según el art. 97 del CFM marroquí, «en caso de imposibilidad de conciliación, cuando la discordia persiste, el Tribunal redacta el acta, dicta el divorcio y decide sobre los derechos exigibles conforme a los arts. 83, 84 y 85 del Código. A este respecto, el Tribunal tendrá en cuenta la responsabilidad de cada uno de los esposos en las causas del divorcio para evaluar la reparación del perjuicio del esposo lesionado». Este procedimiento es aplicable por reenvío del art. 100.2, que prescribe que «si la esposa no consigue probar el perjuicio, pero persiste en solicitar el divorcio judicial, puede recurrir al procedimiento previsto en materia de discordia». Ahora bien, en un divorcio por diferencias irreconciliables la mujer no suele aportar pruebas para justificar las diferencias, puesto que este tipo de divorcio oculta causas íntimas que las esposas prefieren no desvelar. Sobre el papel, podría pensarse que esta es la fórmula más utilizada de divorcio por las mujeres gracias a la facilidad del proceso. Sin embargo, los datos demuestran que no siempre es así.

El matrimonio de musulmanas con no musulmanes sigue estando prohibido, pero no así al contrario, puesto que los marroquíes varones si están autorizados a casarse con no musulmanas. De aquí además deriva que una mujer marroquí no pueda transmitir su nacionalidad a su marido de nacionalidad extranjera. Esta discriminación supone un perjuicio para el esposo no marroquí respecto a la residencia, a la entrada y salida del territorio nacional y en cuanto a las propiedades de familias con doble nacionalidad en aquellos casos en que la madre y los hijos son marroquíes, pero el padre les obliga a residir en el extranjero. En cambio, el art. 10 del Código de la Nacionalidad (reformado en 2007)^‍‍[16] permite a la mujer extranjera, casada con un marroquí, solicitar la nacionalidad.

El matrimonio con chicas menores de edad sigue estando permitido, y ello a pesar de que en 2004 se reformó la edad legal obligatoria para contraer matrimonio^‍‍[17]. Este tipo de matrimonios obliga a las menores a interrumpir su escolarización, lo que las aboca a una situación de precariedad. En efecto, a pesar de que se haya establecido la edad de 18 años como edad mínima para contraer matrimonio para ambos cónyuges, sin embargo, el Código sigue autorizando el matrimonio precoz mediante resolución motivada de un juez, previa audiencia a los padres o del representante legal (art. 20 CFM) y con el consentimiento del representante legal del menor (art. 21 del CFM). El Código no ha limitado los supuestos de este tipo de matrimonios, sino que deja en manos del juez que razone el interés y los motivos que justifiquen el matrimonio con el/la menor. La resolución judicial que autoriza el matrimonio es además irrecurrible (art. 20 CFM). Se constata en este punto un retroceso, puesto que, a diferencia de la anterior versión del Código de Estatuto Personal de 1957, que prohibía el matrimonio antes de cumplir 15 años, el Código de 2004 ha guardado silencio sobre este punto, dejando la puerta abierta a los matrimonios precoces de las menores de edad. El art. 49 CFM sigue manteniendo que cada cónyuge dispone de su propio patrimonio, aunque puedan llegar a acuerdos sobre reparto de bienes y condiciones de distribución de rendimientos. Sin embargo, en ausencia de este acuerdo queda a la valoración del juez determinar el trabajo de cada uno de los cónyuges, así como los esfuerzos y cargas asumidas para hacer rendir los bienes de la familia^‍‍[18]. Ello provoca que, dada la ambigüedad del art. 49.4 CFM, suelen atribuir una cantidad fija a la mujer, en lugar de un porcentaje del valor de los bienes adquiridos durante el matrimonio y, lo que es más grave, algunos jueces tienden a excluir de lo aportado por la mujer al sostenimiento de las cargas del matrimonio el trabajo doméstico, acogiéndose a una línea jurisprudencial de la Corte de Casación ( ‍Ghounbaj, D. (2013). Révolutions et droits civils: de l’espoir d’une évolution (II): L’exemple du Maroc. En J. Gaté et M. Touzeil-Divina (dir.). Droits de femmes et Révolutions arabes, Revue Méditerranéenne de Droit Public, 2, 65-76.Ghounbaj, 2013: 75)^‍‍[19].

Las madres no pueden acceder a la tutela legal de sus hijos/as menores sino en condiciones muy restrictivas. En efecto, la madre no puede acceder a la tutela legal de los hijos menores salvo que fallezca el padre o sea incapacitado jurídicamente o se declare su ausencia (art. 238 CFM). Sin embargo, si el padre ha designado en vida otro tutor legal diferente a la madre, esta quedará excluida de la tutela. En caso de divorcio, aunque la custodia esté confiada a la madre, el padre continúa siendo el tutor legal de los hijos/as. Ello significa que la madre no puede adoptar ninguna decisión que afecte al hijo/a sin la autorización del tutor, como por ejemplo llevarlo de viaje al extranjero o cambiarlo de centro escolar, lo cual contraviene el art. 16.1 e), d) y f) de la CEDAW. Incluso cuando el Código obliga a la madre con recursos a contribuir a las necesidades de la familia por incapacidad material del padre, no le atribuye la tutela de los hijos (art. 199 CFM). El derecho de custodia de la esposa se ha consolidado al establecer el Código que, excepto motivos apreciados por el Tribunal, el cambio de residencia dentro de Marruecos no entraña la retirada del derecho de custodia (art. 178).

En Marruecos, con la última reforma al Código de la nacionalidad que data de 2007, se reconoce el derecho de las mujeres a transmitir su nacionalidad a sus hijos/as (art. 6). Aun así, sigue produciéndose una discriminación en lo que se refiere a la transmisión de la nacionalidad entre cónyuges, ya que el Código permite al marido transmitir su nacionalidad a la esposa extranjera, pero no a la inversa, de modo que la mujer marroquí no puede transmitir su nacionalidad a un marido no marroquí. Incluso las mujeres marroquíes con esposos musulmanes de nacionalidad extranjera no pueden transmitir su nacionalidad a sus hijos a pesar de que estos últimos hayan nacido o hayan sido escolarizados en Marruecos (art. 6 del Código)^‍‍[20]. Estas disposiciones contravienen abiertamente el art. 9.2 de la CEDAW, que reconoce, de manera expresa y solemne, el derecho de la madre, en igualdad con el padre, a trasmitir su nacionalidad a sus hijos.

Asimismo, las marroquíes madres solteras se encuentran excluidas de la pensión de alimentos que distribuye el Fondo de Ayuda Familiar, contraviniendo el art. 32 de la Constitución. Otra de las discriminaciones es que no tienen derecho a utilizar el apellido del padre aunque sea conocido; es más, estas madres no pueden registrar su hijo en el Registro Civil con su apellido, salvo que lo autorice el padre de la mujer o su hermano, y a condición de que el nombre de pila comience por «Abd».

En cuanto a la filiación, en virtud de la combinación de los arts. 151 y 152 CFM, la filiación paternal solo puede derivar de una relación conyugal (Al Firach), de un reconocimiento del padre (Iqrar), o de una relación sexual por error mediando buena fe en la validez del matrimonio (choubha) (art 154 CFM). Por su parte, la filiación maternal es legítima cuando la maternidad es resultado del matrimonio, de una relación por error, pero también cuando es resultado de una violación (art. 147 CFM).

El art. 156 CFM contempla la posibilidad de establecer la filiación respecto al padre solo en el caso de concepción del hijo cuando la pareja se ha comprometido mediante la pedida de mano^‍‍[21], a pesar de que el matrimonio no se haya formalizado todavía: «Si la pedida de mano ha tenido lugar y se ha prestado consentimiento mutuo^‍‍[22], pero circunstancias imperiosas impiden llevar a cabo el acto de matrimonio y aparecen señales de embarazo en la prometida, este embarazo es imputado al prometido, si se reúnen las siguientes condiciones: a) si la pedida de mano ha sido conocida por ambas familias y aprobada en su caso por el tutor matrimonial^‍‍[23] y por la prometida; b) si se demuestra que la prometida ha quedado embarazada tras la pedida de mano, y c) si los dos prometidos han reconocido que han sido los causantes del embarazo». La verificación de estas condiciones corresponde a una decisión judicial no susceptible de recurso. En cualquier caso, ambos progenitores incurren en el delito de relaciones sexuales fuera del matrimonio del art. 490 del Código Penal.

Si el novio niega su paternidad habiendo mediado un noviazgo oficial, el código expresamente contempla que «se puede recurrir a todos los medios legales de prueba para establecer la filiación paternal» (art. 156 in fine). Ahora bien, esta remisión a «todos los medios legales de prueba», lejos de lo que pueda parecer, no supone una apertura a cualquier medio de prueba, sino todo lo contrario. En efecto, los medios de prueba a los que hace referencia el Código se contienen en los arts. 155, 156 y 158, en los que se efectúa un reenvío a los medios de prueba admitidos por la sharia. De aquí resulta que los medios de prueba aceptados son los clásicos admitidos en el derecho musulmán. Por tanto, la cuestión es si podrían admitirse otros medios como la prueba de ADN. La práctica en los tribunales viene siendo la de admitir dicha prueba cuando el novio rechace reconocer a su hijo, pero sin considerarla un medio de prueba sobre la filiación legítima del niño^‍‍[24]. Esta cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo, que viene considerando que «si bien el análisis de ADN prueba la filiación biológica respecto al padre, no está admitida como medio de prueba de la filiación legítima del hijo hacia este mismo padre». Esta jurisprudencia recientemente ha pretendido ser superada por la jurisdicción ordinaria en una conocida sentencia de un juzgado de Tánger de 30 de enero de 2017 que al intentar superar la contradicción que encierra el rechazo a reconocer la filiación paterna de un hijo biológico, había procedido por primera vez en Marruecos a reconocer una filiación parental (al Bounouwwa), pero no la filiación paterna (al Nasab). Esta última es la que permite al hijo llevar el apellido del padre, recibir una pensión o heredar de su patrimonio. El no reconocimiento de la filiación paterna, a pesar de haber quedado probada la filiación bilógica respecto al padre, se imponía en la sentencia de primera instancia, en primer lugar porque la demandante no había solicitado en su demanda el reconocimiento de dicha filiación. Pero además, en segundo lugar, la pretensión de la demandante de condenar al padre al pago de una pensión alimenticia no tenía sustento ya que la filiación paternal solo puede derivarse de una de las causas tasadas y señaladas más arriba: relación conyugal (Al Firach), de un reconocimiento del padre (Iqrar) o de una relación sexual por error (choubha) (art 152 de la Moudawana). En realidad, estas causas tasadas no terminan por excluir la relevancia probatoria de una prueba biológica de paternidad, solo que por mor del art. 151 CFM dicha prueba solo tiene validez para destruir las presunción de paternidad en la relación conyugal o de noviazgo, no estando permitida practicarla para atribuir la filiación legítima paterna, sino solo para retirar una filiación presumida, puesto que según su enunciado, «la filiación paternal se establece por presunción y no puede ser destruida sino por una decisión judicial». De este modo la prueba biológica, al contrario de lo que sucede en países europeos, no aparece orientada a la garantía de los derechos del/la hijo/a ilegítimo/a, sino que se convierte en desprotectora del hijo/a que se presume legítimo/a ( ‍Casas Planes, M. D. y García López, P. (2014). La igualdad en el Derecho de familia marroquí y español: estudio comparativo de la normativa jurídica de filiación y de la autoridad parental. Anuario de Derecho Civil, 67, 1253-1337.Casas Planes y García López, 2014: 1291).

Además de conculcar derechos fundamentales como el derecho de igualdad de protección jurídica de los hijos del art. 32 CM y el derecho a un debido proceso del art. 120 CM ( ‍Adnane, A. (2017). Reinterpretación del régimen jurídico de la filiación en Marruecos. Aspectos inconstitucionales. Valencia: Tirant lo Blanch.Adnane, 2017: 97, 103) la negativa a utilizar el ADN como medio de prueba en la filiación paterna atenta contra la prohibición de discriminación recogida tanto en el preámbulo como en el art. 19 CM al no dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones iguales, perjudicando claramente a la mujer, quien no podrá reclamar una pensión alimenticia para el hijo de ambos y deberá soportar dicha carga económica. Por ello, se ha ido abriendo paso la posibilidad de plantear una demanda de resarcimiento de daños al padre por responsabilidad civil derivada del delito. Esto es lo que ocurrió por primera vez en la citada sentencia del Juzgado de Familia de Tánger, que condenaba al padre a 100 000 dirhams, fundándose precisamente en el principio de responsabilidad derivada del delito (art. 77 del Dahir de Obligaciones y Contratos)^‍‍[25], ya que la participación del padre en una relación extraconyugal lo convierte en culpable de un delito, producto del cual ha nacido el hijo que por verse privado de padre ha sufrido un perjuicio. De hecho, la madre, antes de dirigirse al Juzgado de Familia planteando una demanda de filiación parental junto a la reclamación de una pensión alimenticia al padre desde el día del nacimiento de la hija en 2014, había sido condenada en 2016 junto al padre en la vía penal por relaciones sexuales fuera del matrimonio a la pena de un mes de prisión.

Sin embargo, la sentencia del Juzgado de Familia de Tánger fue revocada por la sentencia del Tribunal de Apelación de 9 de octubre de 2017 (Arrêt 246/1620/2017), que condenaba a la madre a pagar las costas de instancia y de apelación. En dicha sentencia el Tribunal de Apelación lleva a cabo una interpretación muy discutible del art. 148 del Código de Familia. Según el enunciado de dicho precepto, «la filiación ilegítima no produce ninguno de los efectos de la filiación parental legítima respecto al padre» (Tribunal de Apelación, Arrêt 246/1620/2017). De ahí el Tribunal de Apelación Civil extrae la siguiente interpretación: la hija nacida debe considerarse «como extraña al padre, puesto que la filiación ilegítima no produce ningún efecto, como enuncia el art. 148 del CFM. El término “efecto” es aquí global. No se le puede reducir únicamente a los efectos basados en la filiación parental legítima (al nasab), sino que es extensible a otros efectos» (Tribunal de Apelación, Arrêt 246/1620/2017). Sin embargo, esta interpretación del Tribunal de Apelación del art. 148 del CFM hace decir a dicho precepto algo que realmente no dice. Textualmente el art. 148 del CFM dispone que «la filiación ilegítima no produce ninguno de los efectos de la filiación parental (al nasab) legítima respecto al padre» (Tribunal de Apelación, Arrêt 246/1620/2017). Ciertamente, por otro lado, el art. 146 prescribe que «la filiación, ya resulte de una relación legítima o ilegítima, es la misma respecto a la madre en lo que se refiere a los efectos que produce». Ahora bien, en su interpretación el Tribunal de Apelación ignora que el art. 148 delimita de forma nítida su propio campo de acción, que es el de privar a los hijos ilegítimos de los efectos que produce una filiación legítima, pero en ningún caso está negando que no exista filiación alguna (aunque sea ilegítima). Así pues, lo que hace el CFM marroquí es determinar los efectos de la filiación legítima de forma taxativa y limitada, como la propia Guía del Código se encarga de explicar, al indicar que la filiación legítima produce los efectos que se derivan de una unión conyugal en lo que se refiere a los impedimentos para casarse, el derecho a la pensión alimenticia, la protección a la familia y el derecho a heredar. Pero todavía más sorprendente es que esta misma Guía práctica del Código de Familia, encargada por Mohamed VI en 2005 y elaborada por el Ministerio de Justicia, incluye el siguiente comentario justo tras el texto del art. 148 del CFM: «Nada impide la posibilidad de recurrir a la aplicación de las reglas generales relativas a la indemnización del perjuicio ocasionado por la persona que ha sido la causa de un nacimiento fuera del marco permitido por la ley». Esa indemnización por responsabilidad derivada de dicho ilícito fue lo que el juez de primera instancia se limitó a constatar, por lo que no se alcanza a ver la fundamentación jurídica de la revocación de esa primera sentencia. Hablando con propiedad, la sentencia del Tribunal de Apelación no ha invocado precepto constitucional o legal alguno a la hora de revocar la sentencia de primera instancia, sino que se ha apoyado en razonamientos de naturaleza estrictamente teológica, en un ejercicio que convierte la sharia en fuente supletoria. Esta posibilidad se encuentra contemplada, en efecto, en el art. 400 CFM: «En todo lo que no se encuentre expresamente previsto en el presente Código, habrá lugar a referirse a las prescripciones del rito malekita y/o a las conclusiones del esfuerzo jurisprudencial (Ijtihad)». La sentencia del Tribunal de Apelación se apoya, en primer lugar, en un hadith atribuido al profeta hasta el punto de que encabeza su fundamentación. Dicho hadith recita que «el niño pertenece al lecho (conyugal) y el fornicador recibe la piedra», en el que la expresión «recibir la piedra» o «llenar la boca de piedra y tierra», según la tradición del árabe, se utilizaba para expresar que alguien solo merece decepción.

En segundo lugar, la sentencia del Tribunal de Apelación de Tánger cita la exégesis de un teólogo musulmán del siglo xi, llamado Ibn Hazm de Córdoba. En particular, la sentencia cita uno de sus obras, titulada Al Muhalla, en donde se afirma que «el hijo de la zina (fornicación) no es adscribible en absoluto a su padre. La filiación parental ilegítima no produce absolutamente ninguno de los efectos del parentesco. El hijo no hereda de su padre, del mismo modo que el padre no hereda de su hijo. Este último no tiene derecho sobre el padre ni en lo que se refiere la buena acción ni en lo que se refiere a la pensión alimenticia (nafaqa), los impedimentos para contraer (al tahrim) u otros derechos»^‍‍[26]. Hasta aquí la transcripción de la sentencia que dice citar la obra de Ibn Hazm. Sin embargo, el juez se ha permitido modificar las dos primeras frases añadiendo el término «en absoluto», pero al hacerlo el juez no ha sido consciente de que si el hijo o hija son totalmente extraños al padre al no reconocerle ningún efecto del parentesco, se entiende que entre dichos efectos queda excluido el del impedimento para contraer matrimonio, lo cual supondría admitir la posibilidad de un incesto.

Evidentemente, la sentencia del Tribunal de Apelación ha llevado a cabo una aplicación muy cuestionable de la propia Constitución, que proclama el compromiso del Estado en el cumplimiento de los tratados. Precisamente el juez de instancia parece haberse mostrado más escrupuloso en la aplicación de la nueva Constitución de 2011, que los tribunales de Apelación y Supremo, que habitualmente vienen ejerciendo como «jueces fiqhistas»^‍‍[27] ( ‍Mouaqit, M. (2012). Marginalité de la charia et centralité de la Commanderie des croyants: le cas paradoxal du Maroc. En B. Dupret (dir.). La charia aujourd’hui. Usages de la référence au droit islamique (pp. 141-151). Paris: La Découverte.Mouaqit, 2008: 205). En particular, el juez de primera instancia invocaba el art. 32 de la Constitución, que no parece dejar margen alguno de apreciación cuando prescribe que «el Estado […] asegura una igual protección jurídica y una igual consideración social y moral a todos los hijos, con abstracción de su situación familiar». De igual modo, el juez de instancia no ha hecho sino aplicar estrictamente el texto constitucional al aplicar a este caso un tratado internacional frente a una ley que lo contradice, en este caso el Tratado de Naciones Unidas de Derechos del Niño de 1989, ratificado por Marruecos en 1993, así como el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños de 1996, ratificado por Marruecos en 2014, según el cual el Estado parte debe permitir al niño/a, en la medida que lo permita su discernimiento, conocer toda información «pertinente» (art. 3) y expresar su opinión (arts. 6 y 10), y en el que se impone a la autoridad judicial asegurarse de que posee toda la información «suficiente», de la que parece difícil excluir la información de quiénes son sus padres.

1. Túnez[Subir]

Recientemente, el 23 de mayo de 2018 la Asamblea de Representantes del Pueblo ha aprobado la Convención Internacional sobre el Protocolo Africano de Derechos de la Mujer de la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, cuyo art. 21 dispone que los niños heredan del padre fallecido «sobre la base de la igualdad total sin distinción de sexo». Este nuevo tratado internacional ha sido publicado en el Diario Oficial el 6 de junio de 2018, por lo que es vinculante.

En cuanto a las viudas no musulmanas, en Túnez la jurisprudencia se suele apoyar más en el derecho musulmán que en el propio CEPT. Los jueces, en efecto, invocan la regla de que un no musulmán no hereda de un musulmán y viceversa, regla que no existe en el CEPT. En razón de dicha regla las mujeres no musulmanas al quedar viudas, a pesar de ser madres de musulmanes y de tunecinos, quedan excluidas de la sucesión salvo que se conviertan al islam. En cambio, la paradoja es tal que la viuda no musulmana puede beneficiarse del tercio de los bienes de su marido difunto mediante vía testamentaria, lo cual es mucho más ventajoso que la octava parte de la que se beneficiaría una esposa musulmana.

Un importante paso para superar la desigualdad de las mujeres en la sucesión ha sido la presentación del Informe de la Comisión de Libertades Individuales e Igualdad (creada por Decreto Presidencial) encargado por el presidente de la república^‍‍[32]. En dicho proyecto se parte de dos principios. El primero es el de imponer la igualdad entre hombres y mujeres en el primer grado de parentesco. El segundo ha consistido en mantener para el resto de casos la igualdad como principio, pero con la posibilidad de aplicar el derecho musulmán si así lo decide el/la testador/a. Correspondería a la mujer heredera decidir el régimen que prefiere que le sea aplicable (la igualdad en la sucesión o recibir la mitad del varón).

Así, en primer lugar, el proyecto contempla que en caso de existir hijos e hijas, estas deben heredar una parte igual a la de sus hermanos en lugar de la mitad de lo que heredan respecto a ellos. Si solo hay una hija única y además un padre o un abuelo, la hija debe tener prioridad sobre ellos. De ahí que el proyecto contemple una reducción de estos (Hajb Noqsan), cambiando su actual condición de herederos agnaticios (aceb) por la condición de herederos forzosos de una sexta parte en concepto de legítima.

El Informe de la Comisión de Libertades concede a los nietos el título de herederos en caso de premoriencia de los padres. De este modo quedaría derogada la regla que mide la parte de los nietos en materia hereditaria, que actualmente permite a los nietos heredar un tercio, mientras que los dos tercios restantes corresponden al Estado. El proyecto contempla, además, que los nietos hereden a partes iguales, sin distinción de sexo. Asimismo, se reconoce en el proyecto la igualdad de la madre y el padre del difunto en caso de ausencia de descendientes, de modo que hereden todo el patrimonio o lo que reste de él tras calcular la legítima del viudo o viuda, si existe.

Entre cónyuges el proyecto tunecino deroga la distinción entre la parte legítima del marido y la de la esposa. Hasta ahora al viudo corresponde la mitad de la herencia en ausencia de descendientes porque entonces hereda la cuarta parte. En cambio, en ese mismo supuesto hasta ahora a la viuda correspondería la cuarta parte si no hay descendientes, y una octava parte en el segundo caso con descendientes. El proyecto pretende eliminar esta desigualdad. Además, pretende garantizar al viudo o viuda un derecho vitalicio a habitar en el domicilio conyugal, pero solo a condición de tener un hijo con el fallecido/a o a condición de llevar cuatro años casado/a con el difunto/a antes del deceso. Este derecho se extinguiría si se contrae un nuevo matrimonio.

El proyecto proclama la igualdad entre hermana/s y hermano/s, de manera que la actual regla que adjudica al hermano el doble de la parte que corresponde a la hermana quedaría derogada. Como segundo principio, al régimen anterior se superpondría el principio de elección del testador, que básicamente se traduciría en la posibilidad de eliminar la igualdad entre hombre y mujer en la sucesión, manteniendo la regla coránica de que el hombre hereda el doble que la mujer. Dicha voluntad del testador debe ser expresa y clara en testamento otorgado ante notario. Sin embargo, introducir este principio supondría que la autonomía de la voluntad del testador puede derogar un derecho fundamental como es la igualdad. Así pues, sería la propia heredera la que decide si escoge que le sea aplicable la igualdad en la sucesión o prefiere el régimen de la sharia^‍‍[33]. Esta disposición se aproxima a lo que cabe entender como renuncia de un derecho. Entre hermanos, por ejemplo, la hermana tendría que decidir bien recibir la mitad que su hermano o bien la misma parte.

Para adaptar las reglas de sucesión basadas en los herederos agnaticios, la Comisión ha propuesto que la hija sea agnaticia del hermano, de forma que herede conjuntamente con él, ya sea la totalidad del patrimonio o el remanente aplicando la regla de atribución al heredero masculino del doble de la heredera femenina, salvo si la hermana reclama que le sea atribuida una parte igual a su hermano. Las hermanas carnales pueden intervenir como herederas agnaticias si son agnaticias del hermano carnal y del abuelo, de nuevo aplicando la atribución del doble al heredero masculino, salvo que las hermanas reclamen la misma parte que sus hermanos. El problema de los herederos agnaticios no se plantea respecto a los ascendientes del fallecido, puesto que tanto el padre como la madre heredan cada uno la sexta parte. En caso de que no haya ascendientes la madre hereda un tercio, mientras que el resto es atribuido al padre. La comisión entiende que la madre puede reclamar una parte igual a la del padre.

En cuanto al viudo, hasta ahora se le atribuye la mitad de la herencia en ausencia de descendientes y un cuarto en caso contrario. En cambio, a la viuda corresponde hasta ahora una cuarta parte si no hay descendientes y una octava parte en caso contrario. El proyecto propone permitir a la viuda heredar la misma parte que un viudo.

2. Marruecos[Subir]

El Consejo Nacional de Derechos Humanos, instancia constitucional consultiva en materia de derechos fundamentales, ha señalado en un informe la necesidad de proceder a una reforma del Código del Estatuto Personal en este punto por su clara inconstitucionalidad y por contravenir la CEDAW.

La desigualdad en la sucesión aumenta asimismo la vulnerabilidad de la mujer en Marruecos al colocarla en muchos casos en el umbral de la pobreza. Especialmente en el ámbito rural la práctica de los habous (donación caritativa de bienes) y las reglas que rigen las tierras colectivas tienen como efecto práctico privar a la mujer de tener derechos sobre tierras agrícolas quedando fuera de la sucesión, como es el caso de las denominadas soulaliyates, mujeres que se ven privadas no solo de la propiedad, sino también del usufructo y explotación de la tierra ( ‍Yafout, M. (2016). Le débat autour de l’héritage au Maroc: stratégies d’argumentation religieuse et séculière. En H. Rachik (dir.). Contester le Droit. Communautés, familles et héritage au Maroc (pp. 301-329). Casablanca: La Croisée des Chemins.Yafout, 2016: 303).

No obstante, se constata una tímida modificación en favor de los nietos por parte de la hija, en caso de premoriencia de esta, para que el denominado legado obligatorio (un tercio de la herencia) sea recibido también por estos, al igual que los nietos por parte de un hijo (art. 369 y ss. CFM). Asimismo, es cada vez más frecuente tanto en Túnez como en Marruecos las donaciones de los padres en favor de sus hijas, lo cual mitiga en la práctica las discriminaciones^‍‍[34].

1. Túnez[Subir]

En Túnez en 2017 se aprobaba la nueva ley que castiga todas las formas de violencia hacia las mujeres (Ley Orgánica 58/2017, de 11 de agosto, de Eliminación de la Violencia contra la Mujer), entre cuyas disposiciones se incluía la derogación de la disposición (art. 227 bis CP) que permitía la impunidad del violador que contraía matrimonio con su víctima. Ahora bien, a pesar incluso de avances incorporados a la ley, como la ampliación de la definición de violencia conyugal a la ejercida por el exesposo o por el exprometido, no se ha incluido, sin embargo, a la pareja de hecho o a la expareja de hecho. La razón de no haber incluido estas figuras es que el legislador ha considerado que de haberlo hecho estaría indirectamente reconociendo legitimidad a las relaciones sexuales prohibidas por el ordenamiento tunecino.

La Ley 58/2017, por tanto, no ofrece un marco integral de protección a la mujer, al haberse centrado en cuestiones de detalle, de ahí que se le haya criticado por ser una ley miope que no ataca las raíces culturales de la violencia hacia la mujer ( ‍Pérez Beltrán, C. (2018). La ley tunecina sobre la eliminación de violencia contra la mujer: la norma y el debate. Revista de Estudios Internacionales Mediterráneos, 25, 32-59.Pérez Beltrán 2018: 56). Así, por ejemplo, la ley tampoco ha incriminado al final la violación conyugal, frecuente en períodos de separación. En efecto, en el nuevo art. 224 bis del Código Penal se castiga con pena de seis meses a un año de prisión y una multa de 1000 dinares al autor de violencia física y psicológica contra su cónyuge, excónyuge, pareja o expareja de forma repetida. Por tanto, la violación conyugal no constituye un tipo penal autónomo. Esta impresión queda reforzada por la exclusión de la relación de pareja como agravante del delito de violación, pues solo es aplicable al tipo penal de violencia conyugal. Aun así, se considera que la no cualificación del autor del delito de violación permite aplicarlo a las relaciones sexuales de los cónyuges, por lo que implícitamente se estaría incriminando la violación conyugal. Novedad del art. 224 bis CP es que se ha incriminado la violencia moral entre los cónyuges, noción inexistente anteriormente. Otra interesante novedad es que se ha ampliado el ámbito subjetivo de la agravante de violencia conyugal, que hasta ahora estaba reservada a las personas casadas, a quienes se aplicaba la agravante solo si formalmente eran marido y mujer. Con la Ley Orgánica 58/2017 la agravante se aplica ahora al marido, exmarido, prometido o exprometido. Con la nueva ley sobre violencia a la mujer la retirada de la denuncia por violencia física o moral, que anteriormente era suficiente para paralizar el procedimiento penal, ahora no tiene esos efectos, puesto que el Estado se hace garante de la protección de la víctima, asegurando por tanto el enjuiciamiento del agresor.

La reforma del art. 227 bis del Código Penal ha supuesto elevar la edad de discernimiento para mantener relaciones sexuales desde los 13 años hasta hace poco en vigor, hasta los 18 años. En efecto, según la nueva redacción del art. 227 CP tunecino, «se castigará con cinco años de prisión a quien somete voluntariamente al acto sexual a un menor, tanto de sexo femenino como masculino, cuya edad es superior a 16 años e inferior a 18, y ello con su consentimiento». Por debajo de esa franja de edad entre los 16 y 18 años, el consentimiento se presume inexistente, según dispone el nuevo art. 227, conforme al cual «el consentimiento se considera inexistente cuando la edad de la víctima es menos de 16 años»^‍‍[35], en cuyo caso la pena aplicable se agrava respecto a las relaciones consentidas entre 16 y 18 años (prisión de cinco años), ya que las relaciones sexuales con menores de 16 años se castigan con la pena de cadena perpetua.

Asimismo, una novedad importante finalmente introducida ha sido la mención del incesto (sifāḥalqurbà), que es tenido en cuenta como circunstancia agravante en caso de violación o de corrupción de menores, perpetrada no solo por quienes tienen un vínculo de parentesco como antes de la reforma, sino también por aquellas personas vinculadas a los parientes (suegro, cuñado, etc.). El incesto se castiga con pena de cadena perpetua, y desaparece la pena de muerte.

Otro capítulo de la desigualdad es el relativo al acoso sexual en las instituciones, modificado asimismo por la ley de violencia. Anteriormente no se perseguía el acto aislado de acoso, sino una sucesión de ellos, dejando por tanto impune el acto que se perpetraba en una sola ocasión. Con el nuevo art. 226 ter, será constitutiva del delito de acoso sexual «toda agresión cometida por terceros mediante actos, gestos o palabras con connotaciones sexuales que atenten a su dignidad o afecten a su pudor, y ello con el propósito de lograr que se someta a los deseos sexuales del agresor o de otros, o ejerciendo sobre ella una presión peligrosa que puede debilitar su capacidad para resistirse a ello». Las penas de la agresión sexual también se han elevado al castigarlo con pena de dos años de cárcel y 5000 dinares de multa frente a 1 año y 3000 dinares.

En cuanto al incesto sufrido por muchas mujeres, si bien se encuentra castigado, se ha fijado el plazo máximo para denunciarlo a la edad de 28 años, al disponer el art. 227 CP tunecino (incesto por violación a menores), que el plazo de prescripción de una acción legal (fijado en diez años por el art. 5 del Código de Enjuiciamiento Penal) en caso de incesto comienza a contar desde la mayoría de edad, lo cual representa un avance respecto a la redacción anterior en que la prescripción corría a partir del momento de la comisión del delito. No obstante, algunos estudios consideran dicho plazo insuficiente para proteger a las víctimas, pues según las estadísticas las mujeres víctimas de incesto no se plantean la denuncia sino a partir de una edad más madura ( ‍Jouini, H. et Kari, M. (2017). Guide des 100 mesures pour l’éradication des violences à l’encontre des femmes et des petites filles. Tunis: Fédération internationale pour les droit humains.Jouini y Kari, 2017: 70). Además, en un buen número de países el plazo para denunciar este delito no prescribe.

2. Marruecos[Subir]

A finales de marzo de 2015 el Ministerio de Justicia marroquí publicaba para someterlo a un debate público un anteproyecto de Código Penal completo. Sin embargo, dicho texto seguía manteniendo una visión patriarcal y discriminatoria, tanto en su filosofía como en su estructura y contenido. Entre otras, se puede mencionar el mantenimiento de una jerarquización de las víctimas de violación según fueran mujeres casadas o solteras y según fueran vírgenes o no. También seguía estando ausente la criminalización de la violación conyugal, además del mantenimiento de la incriminación de las relaciones sexuales fuera del matrimonio y del adulterio. La intención de tramitar la aprobación de un nuevo Código completo quedaba al final descartada, optando el Gobierno por cambiar de estrategia y actuar en dos tiempos, acometiendo por un lado reformas muy puntuales al Código que se han ido acumulando entre 2015 y 2018, mientras que la ambicionada reforma total del Código quedaba diferida mediante el registro en el Parlamento en junio de 2016 del Proyecto de Ley 10/16 de Reforma del Código Penal que, a pesar de comenzar a tramitarse en la Comisión de Justicia de la Cámara de Representantes, permanece desde junio de 2016 encallado, de modo que en julio de 2019 (momento en que escribimos) todavía no ha superado el trámite de comisión.

En Marruecos el Código Penal reformado en 2015 en su art. 486, incardinado dentro del capítulo dedicado a los atentados a la moral, define la violación como el acto «por el cual un hombre tiene relaciones sexuales con una mujer contra su voluntad», castigándolo con diez años de prisión. Esta pena se agrava si la víctima es menor, discapacitada o embarazada, en cuyo caso la pena va de diez a veinte años de prisión. Sin embargo, esta pena puede verse agravada según la víctima sea virgen o no, ya que el art. 488 prevé penas más graves si la mujer ha perdido su virginidad en la violación o en «un atentado al pudor». En el primer caso, la pena es de diez a veinte años de prisión, contra cinco a diez años si la víctima no era virgen.

El Código Penal en su artículo 491 continúa castigando con una pena de prisión de uno a dos años a toda persona casada que incurra en adulterio. A tenor de dicho precepto, el adulterio solo puede ser perseguible si el cónyuge de una de las partes presenta una denuncia. La retirada de la denuncia entraña, por tanto, la paralización del procesamiento aun cuando hubiera recaído resolución judicial condenatoria, en cuyo caso, según dispone el art. 492 CP, incluso si la condena es firme, se paralizarán los efectos de la misma contra el cónyuge condenado. Ahora bien, la retirada de la denuncia no produce los mismos efectos, según dispone expresamente el art. 492 CP, respecto a la persona cómplice del cónyuge adúltero (en numerosos casos la mujer), de modo que el procesamiento y eventual condena de la persona que ha mantenido relaciones con una persona casada no quedarán extinguidos a pesar de la retirada de la denuncia por el otro cónyuge no adúltero.

El delito de adulterio se encuentra íntimamente asociado a la causa de justificación del art. 420 del Código Penal, conforme al cual «las heridas infringidas o los golpes sin intención de dar la muerte, aunque la hayan ocasionado, son excusables cuando se hayan cometido por el cabeza de familia que sorprende en su domicilio un comercio carnal ilícito, tanto si los golpes se han dirigido a uno u otro de los culpables». Esta disposición es profundamente discriminatoria hacia la mujer, a quien no se aplica, llegado el caso, esta eximente, no pudiendo dudarse de su inconstitucionalidad. La técnica seguida en la redacción del nuevo precepto es defectuosa, pues aunque sea loable que el Gobierno haya pretendido en su anteproyecto superar la manifiesta inconstitucionalidad despatriarcalizando dicha eximente mediante la eliminación de la referencia al cabeza de familia, lo ha sustituido por el de «cualquier miembro de la familia», sin reparar en que con dicha redacción se sigue amparando la eximente patriarcal en lugar de eliminarla.

La conducta tipificada como violación todavía aparece descrita en el art. 486 CP como «el acto por el cual un hombre tiene relaciones sexuales con una mujer contra la voluntad de esta», lo que además de circunscribir la violación a un acto fisiológico expone a las mujeres víctimas a un efecto perverso si no consiguen probar que no ha existido consentimiento, puesto que si la falta de consentimiento es fundamental para cumplir los elementos del tipo penal, si la denunciante no consigue probar en el proceso dicha falta de consentimiento queda, como reiteradamente viene subrayando la doctrina ( ‍En-Nefkhaoui, A. (2016). Précis du Droit Pénal Spécial. Étude approfondie et analytique. Casablanca: Somadil.En-Nefkhaoui, 2016: 141), expuesta a devenir ella misma culpable de un delito de relaciones sexuales fuera del matrimonio (art. 490 CP). Todavía más discriminatorio e inconstitucional cabe considerar el mantenimiento de la distinción entre las mujeres vírgenes y las que no lo son a efectos del agravamiento de la pena en un delito de violación, ya que el art. 488 CP introduce una circunstancia agravante si la víctima de una violación es virgen, al agravar la pena si a consecuencia de la violación se ha producido la desfloración de la víctima, en cuyo caso la pena de reclusión será de diez a veinte años si la víctima es adulta, y de veinte a treinta años si es menor de edad, discapacitada o enajenada mental.

La ley marroquí sobre violencia de género 103/13, de febrero de 2018, define la violencia hacia las mujeres como «todo acto basado en la discriminación basada en el género, capaz de causar un daño físico, psicológico, sexual o económico a una mujer». La ley, en cambio, desconoce la noción de violencia conyugal y no contempla como tipo penal específico la violación conyugal de la mujer por su marido. De hecho, el tipo delictivo del art. 404 CP sigue eludiendo emplear el término esposa, castigando a «quien voluntariamente propine golpes o infrinja heridas a una mujer en razón de su sexo o a una mujer embarazada cuando su embarazo sea evidente o conocida por el autor», e incluye en dicha conducta los golpes y/o heridas infringidos a un esposo, permaneciendo, por tanto, la igualdad de tratamiento en el castigo de la violencia física conyugal que la doctrina criticaba en la legislación anterior de 2003 ( ‍Jeddi, D. (2015). La violencia conyugal en el Código Penal de Marruecos. Revista de Derecho UNED, 16, 1007-1033.Jeddi: 2015: 1014). La ley ha endurecido sin embargo en el Código Penal las penas para ciertas formas de violencia cometidas en el seno de la familia y reconoce como constitutivos de delito ciertos actos como el matrimonio forzado, la dilapidación de dinero o de bienes con la intención de escapar al pago de pensiones de alimentos o de otras sumas debidas a consecuencia de un divorcio, la expulsión o prohibición de entrada de una esposa al domicilio conyugal. Asimismo, es constitutivo de delito el acoso sexual en público y en las redes sociales. Pero junto a dichos avances, la ley no impone deberes y funciones a la policía, Fiscalía y jueces en los asuntos de violencia de género, ni ha previsto financiación para centros de acogida de las víctimas de violencia de género, de los cuales solo existen diez en Marruecos, ninguno de ellos público.

Por contra, la ley sí obliga a los poderes públicos a adoptar medidas preventivas como los programas de concienciación sobre violencia de género. Del mismo modo, la ley prevé la creación de unidades especializadas en las necesidades de las mujeres y sus hijos en tribunales y fuerzas de seguridad. Por otra parte, el 22 de enero de 2014 el Parlamento votaba por unanimidad de los presentes la supresión del párrafo del art. 475 CP, que permitía al violador no ser imputado a condición de contraer matrimonio con su víctima.

Otro de los tipos penales discriminatorios para la mujer en Marruecos es el del art. 496 del Código Penal, con arreglo al cual «esconder a una mujer casada que se sustrae de la autoridad a la que está sometida está castigado con penas de uno a cinco años de prisión y una multa». En virtud de este tipo penal, los centros que acogen a las mujeres que huyen de la violencia doméstica podrían ser perseguidos por la justicia.

El art. 490 tipifica como delito las relaciones sexuales consentidas entre personas no unidas en matrimonio, con penas que pueden ir de un año a un mes de prisión. El riesgo que encierra este tipo penal es que podría retraer a las víctimas de una violación de presentar denuncia, ya que de no probar suficientemente la falta de consentimiento se exponen a ser castigadas por relaciones sexuales fuera del matrimonio.

1. Túnez[Subir]

En Túnez se obtuvo un frágil consenso en torno a la incorporación en la Constitución de un precepto sobre la necesidad de alcanzar la paridad entre hombres y mujeres en los órganos electivos, que dio como fruto el art. 46 CT, que contiene una cláusula por la cual el Estado se compromete a defender y reforzar los derechos de las mujeres, garantizando la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y asimismo se compromete a alcanzar la paridad entre hombres y mujeres en todas las asambleas electivas. El art. 46 proclama una paridad de los derechos políticos, pues hace referencia a la discriminación positiva que posibilite una igual representación femenina. La paridad fue introducida incluso mucho antes que la aprobación del texto constitucional, dado que se implantó en el Decreto Ley de 10 de mayo de 2011 para la elaboración de las listas de candidaturas, que dio como resultado colocar a Túnez como el primer Estado árabe que ha introducido la paridad de sexos en su legislación electoral, con eficacia jurídica ya que las listas que no respeten el criterio serán anuladas ( ‍Bessis, S. (2017). La parité ou les tribulations maghrébines d’une condition de l’égalité. En B. Perreau et J. W. Scott (dirs.). Les défis de la République (pp. 189-206). Paris: Presses de Science Po.Bessis, 2017: 200). La paridad introducida en la ley de 2011 como requisito de las candidaturas a las elecciones de la Asamblea Constituyente era solo de tipo vertical de cremallera, por lo que solo el 7 % de las candidaturas se encontraban encabezadas por mujeres (paridad horizontal). Además del art. 46 CT, la paridad tiene un complemento en la posibilidad para las mujeres de concurrir a las elecciones a presidente de la república (art. 74 CT).

En la elaboración de la ley electoral para la Asamblea de Representantes del Pueblo se planteó asimismo si adoptar no solo la paridad vertical, sino también la horizontal, quedando esta última descartada (art. 24 de la Ley 2014/16)^‍‍[36], lo que motivó hasta cinco recursos ante la Instancia Provisional de Control de Constitucionalidad de las Leyes, que resolvió cuatro de ellos —no dio tiempo a resolver el quinto—. Dichos recursos se resolvieron en las sentencias 02/2014, 03/2014, 04/2014 y 05/2014, todas ellas de 19 de mayo de 2014^‍‍[37]. En lo que atañe a la paridad la sentencia 02/2014 considera constitucional que solo se haya previsto en la ley electoral la paridad vertical^‍‍[38].

2. Marruecos[Subir]

En Marruecos, una vez aprobada la Constitución en 2011, se promulgaba una nueva ley de elecciones a la Cámara de Representantes (Ley Orgánica 27/11, de 3 de noviembre 2011) en la que se amplía la cuota femenina de escaños en la Cámara de representantes que ya existía con anterioridad, establecida ahora en sesenta escaños por el art. 23 de la ley, a la que se ha añadido una cuota de treinta escaños para representación de jóvenes varones (menores de 40 años) igualmente en las listas de la circunscripción nacional^‍‍[39]. Las listas de candidatas y candidatos que se eligen por la circunscripción nacional solo tenían el carácter, por tanto, de listas de paridad relativa, puesto que se referían a una sola circunscripción y porque no son listas de alternancia paritaria, sino que estaban perfectamente divididas en dos partes: la femenina con la lista de las sesenta candidatas y la masculina-juvenil con la lista de treinta candidatos. Así pues, sobre los noventa totales, en la Ley Orgánica 27/11 se reservaban a jóvenes exclusivamente varones treinta escaños en la circunscripción nacional. Sin embargo, ante las numerosas críticas recibidas por asociaciones de mujeres y por parte de la doctrina ( ‍Bernoussi, N. (2011). Pourquoi tant de tergiversations autour de la place politique des femmes? L’Economiste, 6-9-2011.Bernoussi, 2011), para las segundas elecciones postconstitucionales se procedía a corregir esta desigualdad de dudosa constitucionalidad mediante la Ley Orgánica 20/16 de 10 de agosto de 2016, especificando que los treinta escaños sobre noventa se reservan a jóvenes (hasta 40 años cumplidos) de ambos sexos.

El anterior Conseil Constitutionnel (Consejo Constitucional) en funciones llegó a pronunciarse sobre la constitucionalidad de la cuota de representación femenina en su Sentencia 817/2011, considerándola una medida de discriminación positiva que establece la Constitución con alcance transitorio. Además de la citada sentencia sobre la cuota femenina en las listas por la circunscripción nacional a la Cámara de Representantes, han recaído con posterioridad otros pronunciamientos que de manera directa o indirecta abordan el mandato constitucional de la paridad. En la Sentencia 943/2014 declaraba inconstitucionales varios preceptos de la Ley Orgánica 66/2013, de 13 de septiembre de 2014, que instituye el Tribunal Constitucional. Entre las disposiciones anuladas sobresale la contenida en el art. 1, párrafo cuarto, del proyecto de ley, que imponía una presencia femenina en cada una de las tres de las categorías de magistrados que componen el TC. Dicha presencia femenina está constitucionalmente garantizada, por ejemplo, en el art. 115 CM, que impone la representación de las mujeres entre los diez miembros que componen el Consejo Superior del Poder Judicial, si bien no como una regla de respeto de paridad de sexos, sino como una regla de proporcionalidad. Sin embargo, ninguna previsión similar se ha establecido en el art. 130 CM, que regula la composición del TC. En su Sentencia 943/2014 el Conseil Constitutionnel no niega que «el legislador está llamado a establecer las reglas y a precisar los mecanismos que permitan consolidar el acceso de las mujeres a las funciones públicas electivas y no electivas, incluidas las de miembro del Tribunal Constitucional, y ello de manera más particular, en virtud de las disposiciones del segundo párrafo del art. 19 de la Constitución, que invita al estado a trabajar por la realización del principio de paridad entre hombres y mujeres». Sin embargo, precisa la sentencia que lo que estipula la Constitución en su preámbulo en materia de prohibición y abolición de toda forma de discriminación por razón de sexo y en el primer párrafo del art. 19, en el que se proclama que el hombre y la mujer disfrutan en pie de igualdad de los mismos derechos y libertades de carácter civil, político, económico, social, cultural, «no permite al legislador consagrar un porcentaje garantizado de antemano a uno de los dos sexos en los cargos públicos». El Conseil Constitutionnel considera la paridad ciertamente objetivo constitucional, pero excluye que se trate de una paridad de situación o de resultado, reconduciendo la categoría constitucional de paridad a la de paridad de oportunidades o igualdad de derechos, pues también actúan como límite constitucional las condiciones procedimentales a las que se somete el acceso al cargo de magistrado del TC, lo que quiere decir que la designación que lleva a cabo el rey de seis magistrados no está sometida a restricciones, así como la elección de tres magistrados por cada una de las cámaras parlamentarias. Sentado lo anterior, la inconstitucionalidad de una reserva de cuotas en la elección o designación no excluye «la posibilidad de la representación de las mujeres entre los miembros del Tribunal Constitucional […] a nivel de propuestas y de candidatura, sin que ello conduzca a reservar un porcentaje previo ni a hombres ni a mujeres en el seno de este Tribunal». Esta interpretación contrasta con la que define la paridad como «la igual representación de las mujeres y hombres —a nivel cuantitativo— en todos los ámbitos y en el acceso a las instancias de la toma de decisiones en el sector público profesional y político» ( ‍Lemrini, A. et Naciri, R. (2011). Vers la mis en place de l’autorité pour la parité et la lutte contre toutes formes de discrimination. Étude comparative sur les expériences internationales dans le domaine de l’institutionnalisation de la lutte contre la discrimination. Rabat: Conseil National des Droits de l’Homme.Lemrini y Naciri, 2011: 10).

La Sentencia 817/2011 estima, sin embargo, que el ámbito material en el que se proyecta la paridad es mucho más reducido, ya que el constituyente ha querido referir la misma exclusivamente a los cargos públicos electivos, no así a los nombramientos en los que no interviene el cuerpo electoral. Así, parece además corroborarlo la posterior jurisprudencia del ahora ya Tribunal Constitucional (instituido en 2016). En efecto, la jurisprudencia posterior ha avalado en la Sentencia 818/2011 la constitucionalidad de la cuota de un tercio de mujeres en los órganos de dirección de los partidos (art. 26 de la Ley Orgánica de Partidos políticos) o la constitucionalidad de la prohibición de la no alternancia de sexos entre los candidatos propuestos por los colegios y cámaras profesionales para la elección a la Cámara Alta (art. 24 de la Ley de la Cámara de Consejeros, STC, de 12 de enero de 2016). En cambio, como acabamos de ver, en ausencia de previsión constitucional expresa al efecto, no avaló la constitucionalidad de la cuota femenina en el nombramiento de magistrados impuesta por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, ni la del Reglamento Interior del Consejo Económico, Social y Medioambiental (Sentencia 954/15, de 2 de marzo de 2015), en la que se reservaban dos puestos de la Mesa a mujeres y una presidencia de comisión y de ponencia^‍‍[40]. Solo allí donde existe una previsión constitucional de cuota femenina, el ahora TC ha podido declarar la conformidad constitucional de una ley que reserva cuotas en la designación de puestos, como ha sido el caso de la Ley Orgánica del Consejo Superior del Poder Judicial^‍‍[41], para el que el art. 115 CM prevé que entre los diez miembros de elección judicial se garantice una representación de juezas y magistradas (Sentencia 991/16, de 15 de marzo de 2016). Así pues, la paridad no estaría incorporada al texto constitucional como mandato al legislador en el art. 19 CM, sino que por voluntad del constituyente cabe distinguir la paridad como objetivo constitucional a perseguir en el art. 19 CM, entendida como actividad creadora de unas condiciones que permitan un resultado, de la paridad como fruto del art. 30 CM: de este modo, para el TC la paridad como objetivo no debe confundirse con la discriminación positiva entendida como obligación de resultado impuesta al legislador solamente en la elaboración de listas electorales, al ordenar el art. 30.1 CM que la ley prevea «disposiciones a fin de favorecer el igual acceso de mujeres y hombres a las funciones electivas». Así pues, a la designación de puestos de responsabilidad sería aplicable el art. 19.2 CM, que indica que «el Estado actúa para la realización de la paridad entre hombres y mujeres». De aquí se deriva una doble consecuencia: si bien resulta entonces contrario al enunciado del art. 30 CM la imposición por parte del legislador de cuotas de género en la designación de cargos no electivos, ello no obsta, en cambio, para que el legislador adopte la paridad como principio inspirador, sin imponer cuotas ( ‍Benabdallah, M. A. (2018). Parité hommes femmes: globale ou sélective? Revue Marocaine d’Administration Locale et de Développement, 142, 9-16.Benabdallah, 2018: 15), tal y como ha ocurrido en la ley orgánica sobre nombramiento de altos cargos (Ley Orgánica 02/12 de 17 de julio de 2012), cuyo art. 4 dispone que las propuestas deberán ajustarse «a la paridad de hombres y mujeres en tanto que principio al que el Estado obra para su realización», precepto declarado constitucional en la Sentencia 854/12, de 3 de junio de 2012.