PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y SUS LÍMITES EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TJUE

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

La coexistencia en un mismo ámbito territorial del ordenamiento jurídico de la Unión Europea (UE) y del derecho interno de cada uno de los Estados miembros da lugar a la aparición de conflictos entre las normas de uno y otro ordenamiento. De acuerdo con la jurisprudencia clásica del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), estos conflictos han de resolverse mediante la aplicación del principio de la primacía del derecho de la UE sobre el derecho interno.

La construcción del principio de primacía la ha realizado el Tribunal de Justicia a golpe de sentencias, dado que los tratados constitutivos nunca la mencionaron^‍‍[2]. Esta labor del TJUE, crucial para la afirmación y supervivencia misma, diría yo, de la autoridad del derecho de la UE, ha estado siempre salpicada de problemas. Posiblemente, las dos dificultades principales a las que ha tenido que hacer frente el TJUE han sido, por un parte, la dificultad intrínseca para la determinación del alcance del principio de primacía y, por otra parte, la reticencia de algunas altas jurisdicciones nacionales, especialmente tribunales constitucionales, para aceptar la primacía del derecho de la UE sobre las disposiciones de las constituciones nacionales. Ambas dificultades han dado lugar, respectivamente, a la aparición de límites internos y de limitaciones externas al principio de primacía.

La jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia nos está ofreciendo una rica casuística sobre estas dos dificultades y los límites que generan para la operatividad del principio de primacía. El presente editorial pretender llevar a cabo una reflexión al respecto, no sin antes recordar la jurisprudencia clásica iniciada hace ya casi setenta años por el Tribunal de Justicia con su emblemática sentencia Costa/ENEL y perfilada, también, en los últimos tiempos por el Tribunal.

II. LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA SOBRE LA PRIMACÍA: COSTA/ENEL, SIMMENTHAL Y SU AFINACIÓN POSTERIOR[Subir]

El principio de primacía es una sólida construcción jurisprudencial del Tribunal de Justicia que tuvo su arranque en la sentencia Costa/Enel en 1964^‍‍[3] y que se perfiló con la sentencia Simmenthal de 1978^‍‍[4]. En el primero de dichos asuntos, un abogado de Milán, Flaminio Costa, impugnó el recibo de la luz al estimar que era contraria al derecho de la Unión la ley italiana de 6 de diciembre de 1962, que nacionalizaba la producción y distribución de la energía eléctrica. Como se trataba de una ley posterior a la que había incorporado el Tratado constitutivo de la Comunidad al ordenamiento italiano, el juez nacional que conoció el litigio promovió una cuestión de inconstitucionalidad en relación con dicha ley y simultáneamente planteó una cuestión prejudicial de interpretación al Tribunal de Justicia. El 7 de marzo de 1964, el Tribunal Constitucional italiano resolvió la cuestión de inconstitucionalidad con los criterios propios de un sistema dualista como el italiano y determinó que el juez nacional estaba obligado a aplicar la ley interna posterior.

En su sentencia Costa/Enel, el Tribunal de Justicia reaccionó ante esta solución y sentó el principio de primacía de la norma de la Unión sobre la nacional, tras afirmar que el régimen de aplicación de las normas de la UE en los ordenamientos nacionales de los Estados miembros viene determinado por el propio derecho de la Unión. La argumentación de la sentencia Costa/Enel fue particularmente esclarecedora y merece ser recordada.

En primer lugar, a diferencia de los tratados internacionales ordinarios, el TCEE creó un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros desde la entrada en vigor de dicho tratado, y que vincula a sus órganos jurisdiccionales. Este ordenamiento pertenece a una Comunidad de duración indefinida, dotada de instituciones propias, de personalidad, de capacidad jurídica, de capacidad de representación internacional y, más en particular, de poderes reales derivados de una limitación de competencia o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad, en virtud de las cuales estos han limitado su soberanía, aunque en materias específicas, y han creado así un cuerpo normativo aplicable a sus nacionales y a sí mismos.

En segundo lugar, la integración en el derecho de cada país miembro de disposiciones procedentes de fuentes comunitarias, y más en general los términos y el espíritu del tratado, tiene como corolario la imposibilidad de que los Estados hagan prevalecer, contra un ordenamiento jurídico por ellos aceptado sobre una base de reciprocidad, una medida unilateral posterior, que no puede por tanto oponerse a dicho ordenamiento. Subraya el Tribunal de Justicia que la fuerza vinculante del derecho de la Unión no puede variar de un Estado miembro a otro, en razón de legislaciones internas ulteriores, sin que se ponga en peligro la realización de los objetivos del tratado, y añade que las obligaciones contraídas mediante el Tratado constitutivo de la Comunidad no serían incondicionales, sino solamente eventuales, si pudieran quedar cuestionadas por los actos legislativos futuros de los Estados miembros.

En tercer lugar, la primacía del derecho comunitario está confirmada por el art. 189 TCEE, a cuyo tenor los reglamentos tienen fuerza «obligatoria» y son «directamente aplicables en cada Estado miembro», ya que esta disposición, que no está acompañada de reserva alguna, carecería de alcance si un Estado miembro pudiera unilateralmente destruir sus efectos mediante un acto legislativo oponible a las normas comunitarias.

Estos razonamientos llevaron al Tribunal de Justicia a concluir que «al Derecho creado por el Tratado, nacido de una fuente autónoma, no se puede oponer, en razón de su específica naturaleza original una norma interna, cualquiera que sea ésta, ante los órganos jurisdiccionales, sin que al mismo tiempo aquél pierda su carácter comunitario y se ponga en tela de juicio la base jurídica misma de la Comunidad» y que «la transferencia realizada por los Estados, de su ordenamiento jurídico interno en favor del comunitario, de los derechos y obligaciones correspondientes a las disposiciones del Tratado, entraña por tanto una limitación definitiva de su soberanía, contra la que no puede prevalecer un acto unilateral ulterior incompatible con el concepto de Comunidad».

Como puede apreciarse, en la sentencia Costa/Enel el TJUE construye el principio de primacía, al igual que hizo con el efecto directo, sobre la base del propio derecho de la UE. De esta manera, las relaciones entre los derechos internos y el derecho de la UE quedan articuladas de conformidad con estos principios que forman parte del derecho de la Unión, siendo comunes e iguales para todos los Estados miembros. Así, queda excluida y desterrada la aplicación a las normas de la UE de las normas constitucionales nacionales sobre la incorporación de normas internacionales en los derechos internos.

Las consecuencias del principio de primacía para la actuación de los jueces nacionales fueron precisadas por el Tribunal de Justicia en su sentencia Simmenthal, en la que concluyó que «el juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que esté obligado a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional»^‍‍[5]. La primacía conlleva, por tanto, para el juez nacional la obligación de dejar inaplicada la norma nacional contraria al derecho de la UE y de resolver el litigio que tiene pendiente utilizando la norma de la UE.

En un obiter dicta de esta sentencia Simmenthal, el TJUE fue más allá y dijo que

Estas afirmaciones obedecieron a las circunstancias concretas del caso y no deben ser consideradas como expresión de un principio general. La significación fundamental de esta sentencia radica en la afirmación de la obligación del juez nacional, en el ámbito de su competencia, de garantizar la plena eficacia de la norma de la UE y, por consiguiente, de dejar, en su caso, inaplicada la ley nacional contraria, con independencia de que esta sea anterior o posterior y de que la facultad de inaplicar las leyes le sea reconocida o no por su sistema constitucional.

El TJUE confirmó esta interpretación en sus sentencias INCOGE y Filipiak, en las que afirmó que de la sentencia Simmenthal

El Tribunal de Justicia reiteró que

La obligación de garantizar la primacía de las normas de la UE no es una tarea exclusiva de los jueces nacionales, sino que se aplica también a todas las autoridades de los Estados miembros. El principio de primacía consagra la preeminencia del derecho de la Unión sobre los derechos internos y, por consiguiente, impone la obligación de garantizar la plena eficacia de las distintas normas de la Unión a todos los órganos e instituciones de los Estados miembros, sin que su derecho interno pueda afectar a la eficacia reconocida a esas distintas normas en el territorio de dichos Estados^‍‍[8]. En concreto, ha precisado el TJUE que el deber de excluir la aplicación de una normativa nacional contraria al derecho de la Unión no solamente incumbe a los jueces y tribunales nacionales, sino también a todos los órganos del Estado —incluidas las autoridades administrativas— encargados de aplicar, en el marco de sus respectivas competencias, el derecho de la Unión^‍‍[9].

En sus sentencias más recientes, el Tribunal de Justicia ha perfilado más el principio de primacía y la obligación que de él se deriva para el juez nacional de dejar inaplicadas las normas internas contrarias al derecho de la Unión. Así, afirma que el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del derecho de la Unión está obligado a garantizar la plena eficacia de estas disposiciones dejando inaplicada de oficio, en caso de necesidad, cualquier disposición nacional contraria sin solicitar o esperar la derogación previa de dicha disposición nacional por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional^‍‍[10]. Para permitir que el juez nacional pueda actuar con toda intensidad a la hora de hacer desplegar sus efectos al principio de primacía, el TJUE reitera que es incompatible con las exigencias inherentes a la propia naturaleza del derecho de la Unión toda disposición de un ordenamiento jurídico nacional o cualesquiera prácticas, legislativas, administrativas o judiciales, que tengan por efecto disminuir la eficacia del derecho de la Unión por el hecho de negar al juez competente para aplicar este derecho la facultad de hacer, en el momento mismo de dicha aplicación, cuanto sea necesario para descartar las disposiciones legales nacionales que, en su caso, constituyan un obstáculo a la plena eficacia de las normas del derecho de la Unión directamente aplicables^‍‍[11].

A estos efectos, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden aplicar, de entre los distintos procedimientos del ordenamiento jurídico interno, aquellos que sean apropiados para salvaguardar los derechos individuales reconocidos por el derecho de la Unión^‍‍[12].

Ello ha llevado al TJUE a considerar que serían contrarias al derecho de la UE aquellas normas procesales nacionales que obliguen a un tribunal inferior a resolver un asunto aplicando una decisión de un tribunal superior vinculante para él cuando no sea conforme al derecho de la UE, disponiendo siempre el juez inferior de la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia^‍‍[13]. De la misma manera, la aplicación del principio de primacía lleva a descartar la aplicación de una norma nacional que imponga a una sala de un órgano jurisdiccional de última instancia, que no comparte la orientación marcada por una resolución del pleno de ese órgano jurisdiccional, la obligación de remitir la cuestión al mencionado pleno y le impide, por tanto, plantear una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia^‍‍[14].

La obligación que la primacía impone a los jueces nacionales para garantizar la plena eficacia del derecho de la Unión incluye, como es lógico, el deber de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del derecho interno incompatible con el derecho de la Unión^‍‍[15].

Aparte de obligar a los jueces nacionales a dejar inaplicadas las normas internas contrarias al derecho de la Unión, el principio de primacía conlleva la obligación de los Estados miembros de derogar o modificar las disposiciones de su derecho interno que sean incompatibles con las normas de derecho de la Unión. No basta con que los jueces nacionales inapliquen una norma nacional contraria al derecho de la Unión; la seguridad jurídica requiere que dicha norma sea eliminada del ordenamiento jurídico interno para evitar ambigüedades que dificulten la aplicación de las normas de la Unión^‍‍[16]. Si el Estado miembro es renuente a la eliminación o modificación de la norma interna, la Comisión cuenta con la posibilidad de abrir un recurso de incumplimiento contra dicho Estado.

III. LOS LÍMITES INTERNOS AL PRINCIPIO DE PRIMACÍA [Subir]

La jurisprudencia del TJUE que acabamos de exponer confiere a la aplicación del principio de primacía dos efectos^‍‍[17] que nos interesa distinguir para analizar algunos pronunciamientos recientes del Tribunal de Justicia. Por una parte, la primacía conlleva el efecto de exclusión, según el cual la norma de la UE impide la aplicación de la norma nacional de contenido contrario. Por otra parte, el principio de primacía puede conllevar el efecto de sustitución, que supone que la norma de la UE se aplica a la relación jurídica y se descarta la aplicación de la norma interna de contenido contrario.^‍‍[18]

El efecto de exclusión de la primacía, es decir, la neutralización de la norma nacional contraria al derecho de la UE, opera (o debería operar) en todos los casos de conflicto normativo entre el derecho UE y el derecho interno de un Estado miembro. Este efecto de exclusión de la primacía no es dependiente de la aptitud para producir efecto directo de la norma de la UE en cuestión. Por ello, la exclusión de la norma interna viene impuesta por el principio de primacía cuando la norma de la UE puede ser invocada directamente por un particular ante los jueces o la administración nacional. Pero también se producirá el efecto de exclusión de la primacía en los casos de conflictos normativos abstractos (desconectados de un litigio individual) entre una norma de la Unión y normas nacionales. La vía procesal típica que permite la operatividad de este efecto del principio de primacía es el recurso de incumplimiento (arts. 258-‍260 TFUE), mediante el cual el TJUE puede declarar que un Estado miembro incumple el derecho de la UE con la adopción o la no eliminación de una norma interna y puede, además, imponer una sanción pecuniaria al Estado infractor en caso de continuación de su infracción. Aquí, el principio de primacía supone un mandato de exclusión de la aplicación de la norma interna y de su depuración para las autoridades del Estado miembro, que deben eliminar de su derecho interno las normas nacionales generadoras del incumplimiento.

El efecto de sustitución del principio de primacía se traduce en el mandato para el juez nacional (también para la Administración) de inaplicar la norma nacional contraria al derecho de la UE en el litigio del que está conociendo y de resolverlo aplicando la norma de la UE. Este efecto de sustitución, que incluye al de exclusión, está estrechamente vinculado con el efecto directo, ya que la norma de la UE solo desplazará a la norma nacional contraria y se aplicará para resolver el litigio si el particular la puede invocar ante los jueces nacionales por cumplir las condiciones para producir efecto directo.

Este efecto de sustitución de la primacía es el que ha dado lugar a más jurisprudencia del TJUE y es, también, donde se aprecian desarrollos recientes de gran interés, que ponen de manifiesto que el principio de primacía incondicional y absoluta, establecido por el TJUE, no siempre puede ser aplicado por los jueces nacionales con toda su intensidad. Dicho en otros términos, el TJUE ha tenido que admitir «limitaciones internas», establecidas en su propia jurisprudencia, a la aplicación de la primacía por parte de los jueces nacionales^‍‍[19].

Analizaré como botón de muestra de estas limitaciones internas a la primacía tres supuestos de la jurisprudencia del TJUE especialmente ilustrativos: la ausencia de primacía de las normas de la UE carentes de efecto directo, la limitación de la primacía por el principio de cosa juzgada y la suspensión temporal de la primacía.

IV. LOS LÍMITES EXTERNOS A LA PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU RELACIÓN CON LAS CONSTITUCIONES NACIONALES[Subir]

El Tribunal de Justicia ha afirmado la primacía del derecho de la Unión sobre las normas nacionales de manera incondicional y absoluta, ya que se aplica a todos los distintos tipos de normas existentes en el derecho de la UE y opera sobre todas las normas de los derechos internos de los Estados miembros, incluidas las de rango constitucional, y tanto si son anteriores como posteriores a la norma de la UE de contenido contrario. Por ello, en virtud del principio de primacía, no puede admitirse que normas de derecho nacional, aunque sean de rango constitucional, menoscaben la unidad y la eficacia del derecho de la Unión^‍‍[54]. Según el TJUE, la primacía opera, también, sobre las normas internas de rango constitucional. Así, la sentencia Kreil^‍‍[55] consideró incompatible con la Directiva 76/207/CEE^‍‍[56] una medida nacional, como era el caso del art. 12 de la Ley Fundamental alemana, que reservaba exclusivamente a los hombres el servicio en las fuerzas armadas.

El art. 53 de la Carta de Derechos Fundamentales confirma que, cuando un acto del derecho de la Unión requiere medidas nacionales para su ejecución, las autoridades y tribunales nacionales siguen estando facultados para aplicar estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales, pero ello es así «siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta, según su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la primacía, la unidad y la efectividad del derecho de la Unión»^‍‍[57].

Esta primacía incondicional y absoluta del derecho de la UE resulta difícilmente asimilable desde la perspectiva de ordenamientos internos articulados sobre la base de una jerarquía normativa en la que la Constitución ocupa el lugar supremo. El eventual conflicto entre Constitución y derecho de la UE, ambos con vocación de supremacía, reviste especial gravedad en los Estados miembros que disponen de un tribunal constitucional, cuya función esencial es garantizar la supremacía de la Constitución. Ello explica que los tribunales constitucionales de Alemania e Italia, aun aceptando las consecuencias del efecto directo y de la primacía del derecho de la UE, se hayan reservado la posibilidad de ejercer un control de constitucionalidad en casos hipotéticos extremos de contradicción de las normas de la Unión con los principios constitucionales básicos, en especial con los derechos fundamentales constitucionalmente protegidos. A ellos se han unido en fechas recientes los tribunales de otros Estados miembros, a medida que las normas de la UE inciden cada vez con mayor intensidad en materias vinculadas con el núcleo duro de la soberanía nacional, como el derecho penal y las normas procesales penales^‍‍[58].

El Tribunal Constitucional español no ha sido ajeno a estas reticencias y mostró inicialmente una actitud renuente hacia el derecho de la UE, considerando que la aplicación del principio de primacía era competencia de los tribunales españoles de la jurisdicción ordinaria. Esta actitud varió con la Declaración 1/2004 en la que acepta con claridad la primacía de las normas de la Unión, aunque haciendo un razonamiento teórico en el que salva la supremacía de la Constitución española^‍‍[59]. En efecto, afirmó nuestro Tribunal Constitucional que

El TC español ha utilizado la vía del art. 24.2 de la Constitución española, que protege el derecho a la tutela judicial efectiva, para intervenir en la aplicación del principio de primacía por los jueces españoles y en el uso por parte de estos del mecanismo prejudicial^‍‍[60].

La aceptación de la primacía por el Tribunal Constitucional español se vio corroborada por la interposición por parte de este de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia en el asunto Melloni, a raíz de la cual el Tribunal Constitucional tuvo que cambiar su jurisprudencia sobre el art. 24, apdo. 2, de la Constitución y las extradiciones en casos de condenas en rebeldía en su Sentencia 26/2014, de 13 de febrero^‍‍[61]. Ello supone la aceptación de la primacía, aunque las reticencias del Tribunal Constitucional se perciben en su razonamiento, porque incluyó un FJ segundo en el que mencionaba la posibilidad de invocar contralímites a la primacía del derecho de la UE para preservar la «soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia», y porque el Tribunal Constitucional resolvió el caso modificando su interpretación del art. 24, apdo. 2, de la Constitución y no aplicando directamente la sentencia del TJUE.

Estas reticencias a la aceptación de la primacía absoluta e incondicional de cualquier norma de la UE sobre todo tipo de normas internas, incluidas las constitucionales, generan lo que llamamos límites externos al principio de primacía. La calificación de «externos» se debe, como resulta evidente, a que provienen de órganos jurisdiccionales nacionales, en particular de los tribunales constitucionales o supremos.

El análisis de la aceptación de la primacía en los derechos internos y los límites externos que las jurisdicciones constitucionales han ido sugiriendo ha generado un largo debate doctrinal que no es posible abordar en este editorial^‍‍[62].

Me voy a concentrar en el estudio del reciente desarrollo jurisprudencial establecido por el TJUE en relación con la aplicación de los efectos del principio de primacía por los jueces nacionales en los casos en que la inaplicación por el juez nacional de la norma interna contraria al derecho de la UE provoca la violación de un derecho fundamental protegido por la constitución nacional. En este supuesto, el TJUE, flexibilizando su jurisprudencia clásica, ha aceptado un límite externo a la operatividad de la primacía cuando la inaplicación de la norma nacional contraria al derecho de la UE provoca la violación de un derecho fundamental.

Esta limitación al principio de primacía, conectada con los límites internos y en especial con el relativo al respecto de la cosa juzgada, ha sido reconocida por el TJUE en la histórica sentencia M.A.S. y M.B., en la que se inspiran las posteriores sentencias Kolev y Dzivev^‍‍[63].

El conflicto radical entre derecho de la UE y derecho constitucional nacional es un conflicto insuperable desde el punto de vista lógico en el estadio actual del proceso de integración. Sin embargo, dicho conflicto es difícil que se produjera, según la doctrina ( ‍Rodríguez Iglesias, G. C. y López Escudero, A. (2010). El derecho de la Unión Europea. En M. Díez de Velasco (ed.). Las organizaciones internacionales (pp. 695-725). Madrid: Tecnos.Rodríguez Iglesias y López Escudero, 2010: 720), por las dos razones siguientes: por una parte, todos los Estados miembros disponen de un fundamento constitucional explícito o implícito para ser miembros de la UE, que debe ser suficiente para admitir que las normas dictadas por la UE en ejercicio de las competencias que esta ha asumido prevalezcan en caso de conflicto incluso sobre las disposiciones de la propia constitución de carácter no fundamental; por otra parte, la hipótesis de un conflicto radical entre el derecho de la UE y los principios fundamentales del derecho constitucional nacional es difícilmente imaginable en la realidad, ya que, por la vía de los principios generales del derecho comunes a los sistemas jurídicos de los Estados miembros, el derecho de la Unión integra los fundamentos esenciales de los sistemas constitucionales nacionales, que, como Estados democráticos de derecho, comparten valores comunes^‍‍[64].

No obstante, estos dos factores no han conseguido evitar un conflicto directo entre el derecho UE y el derecho constitucional italiano en el reciente asunto M.A.S. y M.B.^‍‍[65]. Dicha controversia se ha producido como consecuencia de la sentencia Taricco^‍‍[66], en la que el Tribunal de Justicia consideró que las disposiciones del Código Penal italiano sobre la interrupción de la prescripción en el marco de un procedimiento penal relativo a fraudes graves en materia de IVA, que ampliaban el plazo de prescripción en tan solo una cuarta parte de su duración inicial, podían ser contrarias a las obligaciones impuestas a los Estados miembros por el art. 325 TFUE, apdos. 1 y 2, para proteger los intereses financieros de la UE. Dicha infracción se producía porque estas normas italianas sobre la prescripción impedían, en el marco de un procedimiento relativo a infracciones graves en materia de IVA, la aplicación de sanciones efectivas y disuasorias para luchar contra los fraudes que afecten a los intereses financieros de la Unión.

En esta tesitura, la aplicación de la primacía del art. 325 TFUE, apdos. 1 y 2, debía permitir al juez nacional garantizar la plena eficacia del derecho de la Unión, dejando si es preciso sin aplicación las referidas disposiciones nacionales limitativas de la prescripción, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional^‍‍[67]. En este caso, se trataba de que operase el efecto de exclusión de la primacía, ya que no había armonización normativa por parte de la UE que permitiera aplicar el efecto de sustitución de la primacía, al no existir normas de la Unión sobre la prescripción de los delitos por fraudes al IVA^‍‍[68].

Ante la posibilidad de que la inaplicación de la norma interna italiana sobre la limitación de la prescripción provocara la inculpación de infractores en violación del principio de legalidad penal del art. 25 de la Constitución italiana, el TJUE añadió simplemente que «si el órgano jurisdiccional nacional decide dejar sin aplicación las disposiciones nacionales controvertidas, habrá de velar igualmente por que se respeten los derechos fundamentales de las personas afectadas. En efecto, estas últimas podrían verse imponer sanciones que, con toda probabilidad, habrían evitado si se hubieran aplicado las disposiciones de Derecho nacional»^‍‍[69].

Posiblemente, el tenor del auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, que no hacía hincapié en la repercusión sobre el ordenamiento constitucional italiano de la inaplicación de la norma sobre la prescripción y que no insistía en el carácter material de la prescripción en su derecho interno, provocó una sentencia de la gran sala del TJUE cuyas consecuencias no se sopesaron adecuadamente. Al art. 325 TFUE se le confería un efecto directo in malam partem para los acusados de fraudes al IVA y en favor del Estado en una relación jurídica vertical, ya que la inaplicación de la norma italiana sobre prescripción provocaba el mantenimiento de su inculpación y la no extinción de la acusación penal contra ellos^‍‍[70].

El Tribunal Constitucional italiano consideró que la inaplicación de las disposiciones del Código Penal limitativas de la prescripción tendría como consecuencia que se les aplicaran a los imputados sanciones más graves que las vigentes en el momento de la comisión del presunto delito, chocando ello con el principio de legalidad penal amparado por el art. 25 de la Constitución italiana^‍‍[71]. Para no recurrir a su doctrina de los contralímites, el Tribunal Constitucional italiano preguntó por vía prejudicial al TJUE cómo aplicar la jurisprudencia Taricco I.

Las conclusiones del abogado general Bot en el caso M.A.S. y M.B.^‍‍[72] invitaban al TJUE a no modificar la doctrina Taricco y no dejaban prever un cambio jurisprudencial. Bot consideraba que la Corte constituzionale italiana no habría tenido que invocar los contralímites, puesto que la aplicación de un plazo de prescripción más largo, derivado de la obligación establecida en la sentencia Taricco del TJUE, no violaría la identidad constitucional nacional (art. 4.2 TUE)^‍‍[73].

El TJUE va a seguir en su sentencia M.A.S. y M.B. un enfoque opuesto al sugerido por su abogado general. La posibilidad de «revisar» la solución Taricco se abre al señalar «corresponde al Tribunal de Justicia precisar, habida cuenta de las interrogantes que ha planteado el tribunal remitente respecto a este principio [de legalidad penal] y que no habían sido puestas en su conocimiento en el asunto que dio lugar a la sentencia Taricco, la interpretación llevada a cabo por dicha sentencia del artículo 325 TFUE, apartados 1 y 2»^‍‍[74]. No obstante, el TJUE mantuvo en su sentencia M.A.S. y M.B. su jurisprudencia Taricco, reafirmando que «corresponde por tanto a los órganos jurisdiccionales nacionales competentes dar plenos efectos a las obligaciones que resultan del artículo 325 TFUE, apartados 1 y 2, y dejar sin aplicación disposiciones internas, en particular en el ámbito de la prescripción, que, en el marco de un procedimiento relativo a infracciones graves en materia de IVA, impiden la aplicación de sanciones efectivas y disuasorias para luchar contra los fraudes que afecten a los intereses financieros de la Unión»^‍‍[75].

Además, el TJUE vuelve a reiterar que la primacía del derecho de la UE obliga también al legislador nacional a establecer reglas de prescripción que permitan cumplir con las obligaciones que resultan del art. 325 TFUE, para garantizar que el régimen nacional de prescripción en materia penal no conduzca a la impunidad de un número considerable de casos de fraude grave en materia de IVA o no sea, para las personas acusadas, más severo en casos de fraudes que afecten a los intereses financieros del Estado miembro de que se trate que en los que afecten a los intereses financieros de la Unión^‍‍[76].

Hasta aquí nada nuevo en el razonamiento del TJUE, pero su argumentación (por cierto, no demasiado clara) cambia a partir del apdo. 46 de la sentencia M.A.S. y M.B., que retoma el apdo. 43 de su sentencia Taricco, en el que decía que los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, cuando, en el curso de procedimientos abiertos, decidan dejar sin aplicación las disposiciones del Código Penal controvertidas, habrán de velar por que se respeten los derechos fundamentales de las personas acusadas de haber cometido una infracción penal. Seguidamente recuerda su jurisprudencia Melloni y Åkerberg Fransson, según la cual las autoridades y tribunales nacionales están facultados para aplicar estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales, siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta, según su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la primacía, la unidad y la efectividad del derecho de la Unión^‍‍[77].

A continuación, se hace eco del impacto negativo sobre el principio de legalidad de los delitos y las penas que la inaplicación por los jueces italianos de las normas de prescripción en los términos de la sentencia Taricco, según las indicaciones del Tribunal Constitucional italiano en su auto de remisión de la cuestión prejudicial. Seguidamente, el TJUE pone de manifiesto que, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión (art. 49 CDFUE) como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de legalidad de los delitos y las penas conlleva exigencias relativas a la previsibilidad, la precisión y la irretroactividad de la ley penal aplicable, que, en el caso del ordenamiento jurídico italiano, también rigen para el régimen de prescripción relativo a las infracciones penales en materia del IVA^‍‍[78].

Finalmente, el TJUE en su sentencia M.A.S. y M.B. pasa la solución Taricco por el filtro del principio de legalidad y señala que corresponde al juez nacional verificar si dicha solución conduce a una situación de incertidumbre en el ordenamiento jurídico italiano, respecto a la determinación del régimen de prescripción aplicable, que menoscaba el principio de precisión de la ley aplicable. Además, asume que debido a la inaplicación de las normas italianas sobre prescripción, podrían imponerse a las personas afectadas sanciones que, con toda probabilidad, habrían evitado si se hubieran aplicado las mencionadas disposiciones, por lo que podrían quedar sujetas retroactivamente a condiciones de exigencia de responsabilidad penal más severas que las vigentes en el momento de la comisión de la infracción, siendo ello incompatible con el principio de legalidad penal. Sobre la base de estas dos constataciones, el TJUE establece una limitación a los efectos de la primacía afirmando que «si el juez nacional considera que la obligación de no aplicar las disposiciones del Código penal controvertidas vulnera el principio de legalidad de los delitos y las penas, no debería cumplir dicha obligación y ello aunque su respeto permitiera subsanar una situación nacional opuesta al derecho de la Unión. Corresponde por tanto al legislador nacional adoptar las medidas necesarias»^‍‍[79].

La sentencia M.A.S. y M.B. es histórica porque es la primera vez que el TJUE admite un límite externo a los efectos de la primacía de las normas de la UE. En concreto, el juez nacional no tendrá que inaplicar la norma nacional contraria a una norma de la UE si con ello infringe un derecho fundamental protegido por su constitución nacional. El efecto de exclusión de la primacía y, en su caso, su efecto de sustitución ceden al entrar en conflicto con un derecho fundamental. Esta limitación de la primacía está conectada con los límites internos a este principio que el TJUE ha aceptado en su jurisprudencia y analizados en el epígrafe anterior. Por ello, el TJUE se apoya para establecer este límite externo en la aplicación, por analogía, de la sentencia Impresa Pizzarotti, que establece el límite interno del principio de cosa juzgada.

El límite externo al principio de primacía establecido por la sentencia M.A.S. y M.B. supone, en definitiva, que el juez nacional no tiene que activar los efectos de la primacía de la norma de la UE cuando estos den lugar a una situación de violación de un derecho fundamental protegido por el derecho interno de un Estado miembro.

Puede que la sentencia M.A.S. y M. B. no sea un pronunciamiento aislado, ya que la reciente sentencia Dzivev aplica, también, la protección de derechos fundamentales como límite (interno) a la operatividad de los efectos de la primacía. En ella, el TJUE afirma que

En este asunto, se trataba de la inaplicación de una norma búlgara que obligaba al juez nacional a descartar del procedimiento penal medios de prueba, como las interceptaciones de las telecomunicaciones, que requieren una autorización judicial previa cuando dicha autorización ha sido emitida por una autoridad jurisdiccional sin competencia para ello. Las interceptaciones de las telecomunicaciones constituyen una injerencia en el derecho a la vida privada, consagrado en el art. 7 de la Carta, que, con arreglo al art. 52, apdo. 1, de la Carta, solo puede admitirse si está prevista por la ley y cuando, siempre que se respete el contenido esencial de dicho derecho y el principio de proporcionalidad, es necesaria y responde efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión^‍‍[81]. Por ello, el TJUE concluye que el derecho de la UE no puede obligar al juez nacional a inaplicar dicha norma búlgara de procedimiento, ni aun cuando la utilización de pruebas obtenidas ilegalmente pudiera incrementar la eficiencia de los procedimientos penales que permiten a las autoridades nacionales sancionar en determinados casos el incumplimiento del derecho de la Unión. No operan los efectos de la primacía del art. 325 TFUE respecto a una norma procesal búlgara que dificulta su aplicación, porque la inaplicación de dicha norma nacional violaría la protección del derecho a la vida privada. En este caso, la sentencia Dzivev no deja claro si se trata de un límite externo o interno a la primacía, aunque más parece interno, ya que el razonamiento del TJUE se funda en los arts. 7 y 52 de la Carta.

La sentencia M.A.S. y M.B. y el límite externo que acepta al principio de primacía han sido objeto de valoraciones tremendamente dispares. Algunos comentaristas ( ‍Burchardt, D. (2017). Belittling the Primacy of EU Law in Taricco II. VerfBlog, 7 de diciembre de 2017.Burchardt, 2017) consideran que esta sentencia asesta una estocada mortal al principio de primacía tal como ha sido definido en la jurisprudencia clásica del TJUE desde la sentencia Costa/ENEL. Otros entienden que esta sentencia precisa la aplicación del principio de primacía en un supuesto específico en el que su aplicación provoca una violación del principio de legalidad penal de la constitución de un Estado miembro. Ante esta situación, el TJUE flexibiliza los efectos de la primacía ( ‍Claes, M. (2015). The Primacy of EU Law in European and National Law. En A. Arnull y D. Chalmers (eds.). The Oxford Handbook of European Law (pp. 178-211). Oxford: Oxford University Press.Claes, 2015) aceptando un límite externo en la misma línea seguida para la admisión de los límites internos a dicha primacía ( ‍Rauchegger, C. (2018). National constitutional rights and the primacy of EU law: M.A.S. Common Market Law Review, 55, 1521-1547.Rauchegger, 2018: 1536). Por último, varios comentaristas ( ‍Dubout, E. (2018). La primauté du droit de l’Union et le passage au pluralisme constitutionnel. Revue Trimestrielle de Droit Européen, 3, 563. Dubout, 2018;  ‍Sarmiento, D. (2018b). Adults in the (Deliberation) Room. A comment on M.A.S. Quaderni Costituzionali, 1, 225-231.Sarmiento, 2018b) hacen una lectura de la sentencia M.A.S. y M.B. en el contexto del diálogo entre el TJUE y los tribunales constitucionales y supremos nacionales, valorando que el TJUE haya sabido reaccionar y aportar una solución pragmática al conflicto frontal entre el derecho de la UE (tras la sentencia Taricco) y el principio de legalidad penal del art. 25 de la Constitución italiana, suscitado por el Tribunal Constitucional italiano.

En cualquier caso, la sentencia del TJUE ha conseguido desactivar el grave conflicto «constitucional» que para el derecho de la UE suponía el asunto M.A.S. y M.B., ya que la Corte Costituzionale italiana no activó los contralímites y en su sentencia de 10 de abril de 2018^‍‍[82] ha afirmado la inaplicabilidad de la «regla Taricco» sobre el cálculo de la prescripción para los delitos en materia IVA.

V. REFLEXIONES FINALES[Subir]

La primacía, junto con el efecto directo, han sido los dos principios fundamentales sobre los que el TJUE ha articulado las relaciones entre el derecho de la UE y los derechos internos. Con ellos ha afirmado la autonomía y la especificidad del derecho de la Unión respecto a los derechos nacionales y en relación con el derecho internacional, a la vez que ha garantizado la uniformidad y la efectividad necesarias para que las normas de la UE se apliquen adecuadamente en los derechos internos de sus Estados miembros.

La primacía ha sido configurada por el TJUE en su jurisprudencia clásica como un principio incondicional y absoluto, cuya aplicación ha recaído fundamentalmente sobre las espaldas de los jueces nacionales como jueces ordinarios de la aplicación del derecho de la UE. Esta primacía opera mediante un efecto de exclusión, según el cual el juez nacional (y las administraciones nacionales) debe dejar inaplicada la norma interna contraria a una norma de la UE en el litigio del que conoce, y mediante un efecto de sustitución, en virtud del cual el juez nacional inaplica la norma nacional incompatible y resuelve el litigio utilizando la norma de la UE. En principio, el efecto de exclusión de la primacía debe operar siempre que haya conflicto entre una norma interna y una norma de la UE. El efecto de sustitución solo será factible cuando la norma de la UE tenga efecto directo, es decir, sea lo suficientemente clara, precisa e incondicional como para que el juez pueda resolver el litigio haciendo uso de ella.

En su jurisprudencia más reciente, el TJUE ha afinado la primacía reforzando sus contornos, pero también se ha visto «obligado» a admitir, primero, límites internos a la aplicación del principio de primacía y, posteriormente, un límite externo.

La restricción por el principio de cosa juzgada y la suspensión temporal de la operatividad de la primacía para evitar un vacío normativo me parecen límites internos a la operatividad de la primacía totalmente razonables, porque en ellos subyace la idea de garantizar la seguridad jurídica^‍‍[83] y la estabilidad de las resoluciones judiciales. Nada que objetar al respecto.

Por el contrario, el límite interno a la primacía extraído de la ausencia de efecto directo de normas de la UE creo que no ha sido adecuadamente configurado por el TJUE en sus sentencias sobre la ausencia de obligación del juez nacional de inaplicar normas internas contrarias a directivas invocadas en relaciones horizontales (sentencias Fenoll y Smith). En estos casos, el juez nacional va a aplicar una norma nacional contraria a la disposición de una directiva de la UE, salvo que el contenido de esa directiva se refleje en un derecho protegido por la Carta de Derechos Fundamentales o en un principio general del derecho de la UE (sentencias Engerberg, Bauer y Willmeroth, IR y Cresco Investigation). En el caso de las decisiones marco, la situación con la jurisprudencia Poplawski II es aún más discutible, ya que la falta de efecto directo de la decisión marco, tanto en relaciones horizontales como verticales, conlleva que el juez nacional no tiene la obligación de dar efectividad a la primacía y excluir la aplicación de las disposiciones de su derecho interno incompatibles con el derecho de la Unión. Esta jurisprudencia impide la aplicación uniforme y efectiva de una decisión marco.

El sacrificio de la primacía ante la ausencia de efecto directo de una norma me parece discutible y creo que no se puede afirmar de manera general, como lo ha hecho el TJUE en su reciente jurisprudencia. Una adecuada distinción del efecto de exclusión y del efecto de sustitución de la primacía habría permitido salvar siempre su efecto de exclusión y sacrificar solo su efecto de sustitución en caso de normas carentes de todo tipo de efecto directo, como las decisiones marco, o de normas sin efecto directo horizontal, como las directivas. En el asunto Poplawski, como he señalado, esta solución habría llevado a inaplicar la norma neerlandesa que preveía una causa de inejecución facultativa de una ODE, regulada de forma contraria a la decisión marco, y a resolver el litigio de acuerdo con las otras normas del derecho neerlandés sobre la ODE, compatibles con dicha decisión marco. Habrá que estar atentos a la evolución de esta jurisprudencia del TJUE que sacrifica la primacía ante el efecto directo, ya que algunos abogados generales han defendido opiniones divergentes a las de las sentencias del TJUE.

Por último, en lo que respecta al límite externo a la primacía establecido en la sentencia M.A.S. y M.B., no resulta fácil hacer una valoración precisa. Está claro que el TJUE flexibiliza la aplicación de la primacía ante un conflicto de su jurisprudencia Taricco con el principio de legalidad penal de la Constitución italiana y frente a una posición de fuerza, pero a la vez colaborativa, de la Corte Costituzionale. Esta flexibilización es pilotada por el propio TJUE, sin referirse para nada a los contralímites a la primacía del derecho de la UE suscitados por el Tribunal Constitucional italiano, e indicando que la sentencia Taricco fue pronunciada sin que el juez italiano del litigio principal informara al TJUE adecuadamente de la articulación de la prescripción como un elemento material del principio de legalidad en la Constitución italiana. La vía elegida por el TJUE es admitir un límite externo a la primacía, que consiste en levantar la obligación del juez nacional de inaplicar la norma nacional contraria al derecho de la UE si dicha inaplicación vulnera un derecho fundamental como el principio de legalidad penal, que se consagra en el art. 25 de la Constitución italiana y que también protege el art. 49 de la Carta. Este límite externo a la primacía lo conecta el TJUE, además, por analogía con los límites internos y en especial, con el resultante del principio de cosa juzgada.

No creo que el límite establecido por la sentencia M.A.S. y M.B. sea el principio del fin de la primacía, ni tampoco que este pronunciamiento abra el camino a un pluralismo constitucional en el que el nivel de protección de los derechos fundamentales sea fijado por el TJUE con una colaboración más estrecha con los tribunales constitucionales nacionales de la que ha habido hasta ahora. Posiblemente, la sentencia M.A.S. y M.B. sea una solución pragmática del TJUE a un conflicto agudo entre el derecho de la UE y el derecho constitucional de un Estado miembro, que flexibiliza la primacía del derecho de la UE para que sus efectos no provoquen unas consecuencias indeseables desde el punto de vista de la protección de los derechos fundamentales.

El derecho de la UE sin la primacía perdería su principal seña de identidad y el TJUE debe velar siempre por preservarla. No obstante, la utilización de una cierta flexibilidad parece necesaria en determinados casos, con objeto de que los efectos de la primacía no generen resultados incompatibles con la seguridad jurídica o con la protección de derechos fundamentales. Entiendo que los límites a la primacía que ha aceptado el TJUE obedecen a esta lógica.