RESUMEN

En el caso colombiano, las probabilidades de implementación de las decisiones estructurales aumentan cuando se ejerce un seguimiento judicial intensivo, el cual estimula más la participación, que cuando este seguimiento es moderado o laxo. Aunque el seguimiento intensivo puede verse frustrado por tres dilemas latentes que reducen los efectos de las decisiones judiciales al ámbito de lo simbólico: la normalización del problema estructural, la centralización excesiva de la supervisión del cumplimiento en la Corte Constitucional y la expropiación judicial del conflicto social. Este argumento se desarrolla en tres secciones que presentan tipos de órdenes y seguimiento judicial, así como sus dilemas mediante una revisión sistemática de las decisiones estructurales adoptadas por la Corte Constitucional en un período de veinte años (1997-‍2017). Al final, se plantea la necesidad de descentralizar la supervisión y fortalecer la participación como escenarios de justicia dialógica.

Palabras clave: Corte Constitucional colombiana; seguimiento judicial; decisiones estructurales; estado de cosas inconstitucional; implementación; justicia dialógica.

ABSTRACT

In the Colombian case, the probability of implementing structural injunctive remedies increases when an intensive judicial monitoring is exercised, which stimulates more participation, than when this follow-up is moderate or lax. Although intensive monitoring can be frustrated by three latent dilemmas that reduce the effects of judicial decisions to the sphere of the symbolic: the normalization of the structural problem, the excessive centralization of compliance supervision in the Constitutional Court and the judicial expropriation of the social conflict. This argument is developed in three sections that present types of orders and judicial monitoring, as well as their dilemmas through a systematic review of the structural decisions made by the Constitutional Court over a period of twenty years (1997-‍2017). Finally, it raises the need to decentralize supervision and strengthen participation as dialogical justice scenarios.

Keywords: Colombian Constitutional Court; judicial monitoring; structural injunctive remedies; state of unconstitutional affairs; implementation; dialogic justice.

Cómo citar este artículo / Citation: Cruz Rodríguez, M. (2019). Decisiones estructurales y seguimiento judicial en Colombia (1997-‍2017). Revista Española de Derecho Constitucional, 117, 167-‍202. doi: https://doi.org/10.18042/cepc/redc.117.06

SUMARIO

  1. RESUMEN
  2. ABSTRACT
  3. I. INTRODUCCIÓN
  4. II. DECISIONES ESTRUCTURALES Y POLÍTICAS PÚBLICAS
    1. 1. El estado de cosas inconstitucional
    2. 2. Tipos de órdenes y pretensiones
  5. III. EL SEGUIMIENTO JUDICIAL
    1. 1. Los tipos de seguimiento
    2. 2. El seguimiento laxo
    3. 3. El seguimiento moderado e intensivo
  6. IV. DILEMAS DE LA IMPLEMENTACIÓN Y ESCENARIOS DE JUSTICIA DIALÓGICA
    1. 1. Tres dilemas del seguimiento judicial intensivo
    2. 2. Escenarios de justicia dialógica
  7. V. CONCLUSIÓN
  8. NOTAS
  9. Bibliografía
  10. Normatividad
  11. Jurisprudencia constitucional colombiana
  12. Jurisprudencia de otras cortes nacionales e internacionales

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

Las intervenciones judiciales en las políticas públicas no son una novedad en el mundo contemporáneo. El caso más conocido a escala global es la decisión Brown vs. Board of Education de la Corte Suprema estadounidense, en la que se declaró inconstitucional la separación entre blancos y afroamericanos en las escuelas públicas

Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954). Conocida como Brown I. Lo anterior, de conformidad con Gutiérrez (

Gutiérrez Beltrán, A. M. (2018). El amparo estructural de los derechos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

2018
), aunque categorizar esta sentencia como estructural fue objeto de discusión previa por parte de Puga (

Puga, M. G. (2013). Litigio estructural [tesis doctoral]. Universidad de Buenos Aires.

2013
).

‍[1]
. Lo discutido de estas intervenciones han sido sus efectos: valorados como insuficientes por no ser inmediatos o como meramente simbólicos y con escasa implementación a largo plazo ( ‍Rosenberg, G. (2008). The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change? London: University of Chicago Press. Disponible en: https://doi.org/10.7208/chicago/9780226726687.001.0001Rosenberg, 2008).

Las órdenes que se dan en este tipo de decisiones han sido adoptadas como orientaciones de política pública por distintas cortes en el mundo. Al respecto, siguiendo a Gutiérrez Beltrán ( ‍Gutiérrez Beltrán, A. M. (2018). El amparo estructural de los derechos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2018), la Corte Constitucional sudafricana

Corte Constitucional Sudafricana. Grootboom vs The Government of the Republic of South Africa, caso CCT 11/00, de 4 de octubre de 2000, sobre el derecho a la vivienda digna, y Minister of Health vs. Treatment Action Campaign and Others, caso CCT 8/02, de 5 de julio de 2002, sobre el derecho a la salud.

‍[2]
, la Corte Suprema de la India

Corte Suprema de India. Unni Krishnan J.P. and Others vs. State of Andhra Pradesh, 1993 AIR 2178, 1993 SCR (1) 594, de 4 de febrero de 1993, sobre el derecho a la educación, y Bandhua Mukti Morcha v. Union of India & Others, 1997 10 SCC 549, de 21 de febrero de 1997, sobre los derechos de niños y niñas..

‍[3]
y la Corte Constitucional colombiana son los referentes a escala global. De hecho, Colombia es el ejemplo más importante en Latinoamérica, pues ha exportado su doctrina del estado de cosas inconstitucional a países como Brasil, respecto a la situación carcelaria ( ‍Azevedo Campos, C. A. de (2015). Da Inconstitucionalidade por Omissão ao “Estado de Coisas Inconstitucional” [tesis doctoral]. Universidade do Estado do Rio de Janeiro.Azevedo Campos, 2015;  ‍Azevedo Campos, C. A. de (2016). Estado de Coisas Inconstitucional. Brasil: Editora Juspodivm.2016;  ‍Bueno Schinemann, C. C. (2016). “Estado de Coisas Inconstitucional” e Diálogo no Supremo Tribunal Federal. Revista Jurídica da Procuradoria-Geral do Estado do Paraná, 7, 117-141.Bueno Schinemann, 2016;  ‍Santos Sombra, T. L. (2016). ADPF 347 and the “unconstitutional state of affairs” of Brazil’s prison system. Joaçaba, 17 (2), 649-656. Disponible en: https://doi.org/10.18593/ejjl.v17i2.9764Santos Sombra, 2016;  ‍Lora Alarcón, P. de J. (2017). O estado de coisas inconstitucional no constitucionalismo contemporâneo: efetividade da Constituição ou ativismo judicial? En R. Siqueira de Pretto, R. Pae Kim y T. M. Cortizo Teraoka (coords.). Interpretação Constitucional no Brasil (pp. 85-118). São Paulo: Escola Paulista da Magistratura.Lora Alarcón, 2017;  ‍Huertas, O., De Carli, A. A. y Soares, B. de P. (2017). El estado de cosas inconstitucional como un mecanismo de exigibilidad de respeto y garantía de los derechos humanos en Colombia y su aplicación en Brasil por la Corte Suprema. Direito UFMS, 3 (1), 33-51. Disponible en: https://doi.org/10.21671/rdufms.v3i1.4096Huertas, De Carli y Soares, 2017)

Supremo Tribunal Federal de Brasil. ADPF 347; relator: ministro Maurco Aurélio.

‍[4]
, y Perú, en relación con el derecho de habeas data ( ‍Vásquez Armas, R. (2010). La técnica de declaración del «Estado de Cosas Inconstitucional». Fundamentos y análisis de su aplicación por el Tribunal Constitucional Peruano. Ius et veritas, 41, 128-147.Vásquez Armas, 2010;  ‍Ramírez Huaroto, B. M. (2013). El «Estado de Cosas Inconstitucional» y sus posibilidades como herramienta para el litigio estratégico de derecho público. Una mirada a la jurisprudencia colombiana y peruana [tesis de maestría]. Pontificia Universidad Católica del Perú.Ramírez Huaroto, 2013;  ‍Falla Ly, M. E. y Zapata Tello, S. E. (2014). Estado de cosas inconstitucional en el Perú: análisis jurisprudencial y derecho comparado. Ipso Jure, 26, 90-100.Falla Ly y Zapata Tello, 2014)

Tribunal Constitucional del Perú. Julia Eleyza Arellano Serquén Vs. Lambayeque, Exp. 2579-‍2003-HD/TC, FJ 19. Véanse también como ejemplo los casos de Argentina, especialmente: Corte Suprema de Justicia Nacional de Argentina. Viceconte c/ Estado Nacional Min. de Salud y Acción Social—, recurso de amparo, Causa No. 31.777/96, Bueno Aires, de 2 de junio de 1998, sobre el derecho a la salud; Verbitsky, Horacio s/ Habeas Corpus, CSJN de 3 de mayo de 2005, sobre la situación carcelaria, y Mendoza Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros, CSJN de 8 de julio de 2008, sobre la contaminación ambiental de un río.

‍[5]
.

Incluso, este tipo de órdenes han sido dictadas por cortes internacionales. Por ejemplo, tal y como señala Gutiérrez ( ‍Gutiérrez Beltrán, A. M. (2018). El amparo estructural de los derechos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2018), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha adoptado sentencias piloto (pilot judgements) para resolver a gran escala casos repetitivos y sistemáticos que producen congestión judicial ( ‍Lambert Abdelgawad, E. (2007) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la técnica de las sentencias piloto: una pequeña revolución en marcha en Estrasburgo…Revista de Derecho Político, 69, 355-383. Disponible en: https://doi.org/10.5944/rdp.69.2007.9026Lambert Abdelgawad, 2007;  ‍Abrisketa Uriarte, J. (2013). Las sentencias piloto: El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de juez a legislador. Revista Española de Derecho Internacional, 65 (1), 73-99.Abrisketa Uriarte, 2013)

El primero de ellos fue el caso Broniowski vs. Polonia, de 22 de junio de 2004, Demanda núm. 31443/96.

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. Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expedido múltiples decisiones relacionadas con las políticas públicas y la protección efectiva de los derechos por parte de los Estados ( ‍Gutiérrez Beltrán, A. M. (2018). El amparo estructural de los derechos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Gutiérrez, 2018)

Véase, como paradigmática, Corte IDH Decisión del 10 de octubre de 2013, Caso Luna López vs. Honduras (Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, núm. 269.

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.

Dos cuestiones han llamado la atención de estas intervenciones judiciales. Por un lado, la legitimidad de las cortes para ofrecer orientaciones de política pública cuando esta actividad es valorada como extraña a la labor judicial, y especialmente, cuando no hay referencia expresa en la Constitución o en la ley que otorgue dicha facultad, tal y como sucede en Colombia ( ‍Bustamante Peña, G. (2011). Estado de cosas inconstitucional y políticas públicas [tesis de Maestría en Estudios Políticos]. Pontificia Universidad Javeriana.Bustamante Peña, 2011: 9;  ‍García Jaramillo, L. (2015). La doctrina constitucional del estado de cosas inconstitucional: respuesta judicial a la necesidad de reducir la disociación entre las consagraciones de la normatividad y la realidad social. En Constitucionalismo deliberativo (pp. 171-215). Ciudad de México: UNAM.García Jaramillo, 2015: 190). Por otro lado, está la discusión sobre la implementación efectiva de este tipo de órdenes, dado su extendido alcance y la amplitud de actores que involucra. Este artículo busca concentrarse en la segunda cuestión mediante una revisión sistemática de las decisiones estructurales y de seguimiento judicial en Colombia, sin desconocer los argumentos relativos a la legitimidad o a las causas de las intervenciones judiciales.

En efecto, la mayoría de órdenes estructurales dictadas en Colombia han perseguido el objetivo de garantizar la dimensión objetiva o prestacional de los derechos humanos ( ‍Vargas Hernández, C. I. (2003). La garantía de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y la labor del juez constitucional colombiano en sede de acción de tutela: el llamado «estado de cosas inconstitucional». Estudios constitucionales, 1 (1), 203-228. Vargas Hernández, 2003;  ‍Tole Martínez, J. (2004). Teoría de la doble dimensión de los derechos fundamentales en Colombia: el estado de cosas inconstitucionales, un ejemplo de su aplicación. Revista Derecho del Estado, 16, 99-144.Tole Martínez, 2004;  ‍Landau, D. (2012). The reality of social rights enforcement. Harvard International Law Journal, 53 (1), 189-247.Landau, 2012), lo que se comprende en un contexto social y político marcado por la desigualdad. Aunque existen algunas excepciones, tales como el caso del derecho a la vida de los reclusos (T153/98 Cifuentes, T590/98 Martínez) o la aplicación directa de la Constitución respecto a la falta de convocatoria del concurso público de notarios (SU250/98 Martínez), en los cuales la protección se dirigió a la dimensión subjetiva directamente

Las decisiones de la Corte Constitucional se clasifican en C, cuando es revisión de constitucionalidad abstracta de una norma jurídica; T, cuando se revisa una acción de tutela para casos concretos; SU, las sentencias de unificación en materia de tutela, y A, los autos interlocutorios que adoptan decisiones en el marco de un proceso de tutela. En adelante se identifican las decisiones con dichos descriptores, seguidos del año y el primer apellido del magistrado o magistrada ponente de la decisión, con el fin de reducir la complejidad del universo de decisiones revisadas en términos de citación.

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. Este hecho ha sido el foco de las críticas, pero, al tiempo, ha sido el terreno en el cual la Corte ha forjado su propia legitimidad.

En este orden de ideas, se argumenta que la implementación de las pretensiones regulativas de la Corte Constitucional, es decir, la invocación de principios o valores constitucionales con propósitos de orientar la política pública, así como de órdenes estructurales específicas, ha tenido mayores probabilidades de éxito cuando se ejerce un seguimiento judicial intensivo que estimula la participación que cuando este seguimiento es moderado o laxo. Sin embargo, la inclusión del seguimiento intensivo en la rutina judicial conlleva tres dilemas en caso de que no incentive la participación para la implementación: normalizar el problema estructural, expropiar judicialmente el conflicto social y centralizar excesivamente la supervisión del cumplimiento. La metodología de análisis de este trabajo se basó en la revisión de literatura y jurisprudencia sobre la conceptualización de las órdenes estructurales y en el acervo empírico aportado por el análisis sistemático de todas las órdenes estructurales adoptadas en Colombia en un período de veinte años (1997-‍2017), en todos los casos en los que la Corte adoptó decisiones estructurales como estrategia explícita o implícita.

Para desarrollar esta idea el artículo se divide en tres secciones. La primera sección explica los tipos de órdenes judiciales que impactan las políticas públicas y sus pretensiones regulativas, conceptualizadas a partir de la literatura y la jurisprudencia constitucional colombiana. La segunda describe los tipos de seguimiento efectuados por la Corte Constitucional, la participación ciudadana en ellos y su rendimiento diferencial respecto a la implementación en los casos abordados por dicha institución judicial. La tercera presenta los dilemas de las órdenes estructurales producto de la inclusión del seguimiento intensivo en la rutina judicial, y plantea la necesidad de descentralizar la supervisión y fortalecer la participación como escenarios de justicia dialógica.

II. DECISIONES ESTRUCTURALES Y POLÍTICAS PÚBLICAS[Subir]

La Corte Constitucional colombiana creó la doctrina del estado de cosas inconstitucional, la cual consiste en la identificación de un contexto jurídica y socialmente problemático que no se puede resolver bajo la lógica binaria de la adjudicación y que requiere el concurso de varias entidades para resolverse, como escenario para adoptar decisiones estructurales. Estos estados de cosas contravienen las normas constitucionales y son producto de falencias estructurales en la sociedad o la Administración pública arraigadas en la historia. Así, la Corte ha declarado la existencia de dichos estados de cosas inconstitucionales con el fin de adoptar decisiones estructurales que permitan conjurarlos, y en otros casos ha seguido la misma estrategia de acción sin hacer una declaración explícita sobre el uso de la doctrina.

Dada la importancia de la doctrina del estado de cosas inconstitucional para comprender la dimensión de las órdenes estructurales dadas por la Corte Constitucional colombiana, es necesario revisar los casos objeto de las mismas, que han operado como una suerte de priorización en la protección de los derechos fundamentales, y las dimensiones conceptuales de la doctrina, las cuales han permitido la intervención judicial y han extendido el alcance del poder de la Corte. A estos dos objetivos se dedica la presente sección.

1. El estado de cosas inconstitucional[Subir]

Desde 1997 la Corte ha adoptado catorce decisiones que fundaron escenarios constitucionales en torno a la resolución de problemas estructurales, tal y como se muestra en la Tabla 1. Dentro de dichos escenarios se produjeron órdenes complejas y distintos mecanismos de seguimiento a su implementación. Antes que cerrar el problema, estas decisiones fueron el punto de partida para procesos de revisión y decisiones sucesivas sobre los medios y los fines a emplear como solución a mediano o largo plazo.

Tabla 1.

Decisiones fundacionales

Decisiones fundacionales
Decisión fundacional Problema estructural
SU559/97 Cifuentes Falta de afiliación de un grupo de docentes al fondo de prestaciones sociales por parte de dos municipios del departamento de Bolívar
T068/98 Martínez Falta de respuesta a las solicitudes de pensión que afectaban a miles de personas
T153/98 Cifuentes Hacinamiento carcelario
SU250/98 Martínez Falta de convocatoria al concurso público de notarios
T289/98 Morón Falta de pago de salarios y prestaciones de los docentes del municipio de Ciénaga en el departamento de Magdalena
T590/98 Martínez Situación de los defensores de DD. HH.
T606/98 Hernández Falta de atención médica de los reclusos
T525/99 Gaviria Mora en el pago de las mesadas pensionales en el departamento de Bolívar
T606/99 Beltrán Mora en el pago de las mesadas pensionales en el municipio de Montería, ubicado en el departamento de Córdoba
SU090/00 Cifuentes Demora en el reconocimiento de derechos pensionales en el departamento del Chocó
T025/04 Cepeda Situación de desplazamiento forzado
T760/08 Cepeda Crisis de los servicios de salud (EPS)9
T388/13 Calle Nuevo problema de hacinamiento carcelario
A110/13 Vargas Silva Crisis del sistema pensional originada por el tránsito entre dos instituciones responsables (el ISS y Colpensiones)10

A partir del caso del desplazamiento forzado en 2004, las decisiones más importantes sobre el estado de cosas inconstitucional han sido en su mayoría autos de seguimiento. Es decir, decisiones interlocutorias dentro del proceso judicial en las que se profieren medidas cautelares previas u órdenes para hacer cumplir o verificar el cumplimiento de la sentencia. Incluso en aquellos casos en los que el estado de cosas inconstitucional ha sido adoptado de forma implícita, y no declarado directamente, la Corte ha usado la misma estrategia (T760/08 Cepeda, A110/13 Vargas Silva).

La doctrina del estado de cosas inconstitucional es empleada por la Corte Constitucional para valorar una situación de facto que viola la Constitución a gran escala y adoptar órdenes complejas que permitan su solución. Los problemas estructurales atendidos por esta vía no tienen una causa exclusiva y su resolución involucra a múltiples autoridades. En estos eventos la participación judicial en las políticas públicas se incrementa, tanto para definir el problema como para construir su solución ( ‍Valderrama Gómez, C.A. (2010). Corte Constitucional colombiana: un actor relevante en el ciclo de las políticas. El caso de la política pública para la población desplazada por la violencia [tesis de maestría]. Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales. Valderrama Gómez, 2010;  ‍Henao Pérez, J. C. (2013). El juez constitucional: un actor de las políticas públicas. Revista de Economía Institucional, 15 (29), 67-102.Henao Pérez, 2013). Así, los rasgos de esta doctrina pasan por la reelaboración del problema hasta la hermenéutica en que se debe basar la solución.

La construcción del problema jurídico como un problema de carácter estructural ha significado la expansión del ámbito de lo justiciable tanto en términos procesales como sustantivos. Lo que Gutiérrez ( ‍Gutiérrez Beltrán, A. M. (2018). El amparo estructural de los derechos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2018) denomina giro tutelar y Puga ( ‍Puga, M. G. (2013). Litigio estructural [tesis doctoral]. Universidad de Buenos Aires.2013) llama activismo procesal significa la ampliación de mecanismos como la acción de tutela para vincular actores políticos y judiciales con base en supuestos de hecho estructurales. Por ejemplo, en la decisión A088/14 Vargas Silva, la Corte vinculó instituciones públicas no demandadas inicialmente por considerar el trámite documental de las solicitudes de pensión como parte de sus competencias. Así, no solo se potenció la capacidad institucional del Estado sino que se dio participación en el seguimiento a víctimas y expertos.

En términos sustantivos, como sugiere Puga ( ‍Puga, M. G. (2013). Litigio estructural [tesis doctoral]. Universidad de Buenos Aires.2013: 26, siguiendo a  ‍Fuller, L. L. y Winston, K. I. (1978). The Forms and Limits of Adjudication. Harvard Law Review, 92 (2), 353-409. Disponible en: https://doi.org/10.2307/1340368Fuller y Winston, 1978), la reelaboración judicial del problema instituye una fisonomía policéntrica antes que bipolar o adversarial, enfocada en el agravio, daño o resultado antes que en la responsabilidad individual. De ese modo, la Corte convirtió en algunos casos un problema individual o colectivo en uno de alcance estructural, ampliando el rango de agentes vinculados y de situaciones examinadas. Por ejemplo, en el caso de las pensiones (A110/13 Vargas Silva), la Corte dio efectos inter comunis

Para la Corte Constitucional colombiana los efectos inter comunis de sus decisiones consisten en «aquellos efectos de un fallo de tutela que de manera excepcional se extienden a situaciones concretas de personas que, aun cuando no promovieron el amparo constitucional, se encuentran igualmente afectadas por la situación de hecho o de derecho que lo motivó, producto del actuar de una misma autoridad o particular, justificado en la necesidad de dar a todos los miembros de una misma comunidad un trato igualitario y uniforme que asegure el goce efectivo de sus derechos fundamentales» (SU1023/01 Córdoba Triviño). Sobre esta doctrina y su evolución jurisprudencial, véase A312/18 Guerrero Pérez.

‍[11]
a su decisión a fin de que las solicitudes ante el sistema de seguridad social abarcaran sujetos allende las partes demandantes. Igualmente, en el caso de la convocatoria para seleccionar notarios de carrera administrativa que se encontraba estancada, la Corte no se detuvo en el análisis de facto sino que solamente efectuó un análisis normativo para englobar a todos los notarios y ordenar la convocatoria del concurso (SU250/98 Martínez).

Correlativamente, la competencia de la Corte se amplió mediante cuatro tipos de razones esgrimidas en todas las decisiones como fundamentos de su actividad. Primera, el deber de colaboración armónica entre las autoridades públicas para realizar los fines del Estado, que resignificó la separación de poderes. Segunda, una razón de economía procesal: si se presentaran demandas masivas por el mismo problema, el sistema judicial sucumbiría también, de modo que era preciso atacar el problema estructural. Tercera, la necesidad de que los jueces dieran órdenes para conjurar el problema y no solamente se dedicaran a declararlo, actuando como defensores de las minorías o de sectores socialmente vulnerables. Finalmente, la reiteración de que, en la mayoría de estos casos, se envuelve la faceta prestacional de los derechos y, por lo tanto, deben adoptarse medidas que permitan su satisfacción progresiva.

Asimismo, las decisiones enfatizaron en que la hermenéutica de la Corte, para comprender el problema y fijar estándares mínimos de solución, fuera aceptada por los demás actores. De esta manera la Corte no solo asumió el liderazgo sobre la verificación de la implementación de sus órdenes desde 2004, sino que fijó parámetros de cumplimiento para las mismas. Como muestra pueden verse los autos estructurales que evaluaron el nivel de cumplimiento, ordenaron la creación de indicadores de cumplimiento y el ajuste o rediseño de las políticas de conformidad con los criterios judiciales, a los que se aludirá más adelante. Por último, la Corte estableció pautas que deberían guiar al juez para hacer frente a casos estructurales, erigiendo de esta manera sus propias competencias o justificándolas ex post facto. La tabla 2 resume estas dimensiones conceptuales de la doctrina y las herramientas judiciales en que se concretó.

Tabla 2.

Estado de cosas inconstitucional

Dimensiones
conceptuales
Herramientas judiciales
Problema jurídico Definición del problema
Cambio de escala del problema jurídico: 1) extensión del problema jurídico (fijación amplia del espectro de la litis) más allá de las peticiones de los accionantes (SU559/97 Cifuentes); 2) construcción abstracta del problema recolectando datos a escala nacional (SU559/97 Cifuentes); 3) diversificación de las fuentes de información, y 4) fijación de las causas: un estado de cosas multicausal que no se origina exclusivamente en la entidad demandada (SU559/97 Cifuentes, T068/98 Martínez, T153/98 Cifuentes).
Fijación de elementos normativos
Extensión excepcional de las reglas de protección sujetos que no hacen parte del proceso, docentes por prestaciones pensionales (SU559/97 Cifuentes) o salariales (T289/98 Morón), solicitantes de jubilación (T068/98 Martínez), reclusos (T153/98 Cifuentes).
Procedencia de la acción de tutela antes que otros medios de defensa
Los derechos tienen una faceta prestacional de cumplimiento inmediato y una faceta prestacional de cumplimiento progresivo
Competencia Justificaciones para la intervención judicial
Violación verificada de los derechos fundamentales (SU559/97 Cifuentes, FJ 31).
Deber de colaboración armónica para realizar los fines del estado (SU559/97 Cifuentes, FJ 31, T068/98 Martínez).
Razones de economía procesal: evitar la excesiva utilización de la acción de tutela (SU559/97 Cifuentes, FJ 31, T068/98 Martínez).
El juez constitucional debe asumir la vocería de las minorías olvidadas, como los reclusos (T153/98 Cifuentes, T606/98 Hernández), los defensores de DD. HH. (T590/98 Martínez).
La calificación judicial de la existencia de un estado de cosas inconstitucional implica la necesidad de dar órdenes para que cese (SU250/98 Martínez).
Faceta prestacional de los derechos derivada del principio de Estado social de derecho impone deberes al juez y a las autoridades (T025/04 Cepeda, FJ 8).
Agentes Determinación de agentes responsables y sujetos de derechos [en abstracto]
Ampliación del espectro de agentes responsables: del ámbito local al ámbito nacional (SU559/97 Cifuentes). Ampliación del espectro de sujetos de derechos: empleados públicos en la misma condición (SU559/97 Cifuentes, T068/98 Martínez).
La supervisión de la implementación de las órdenes judiciales debe incluir participación de la sociedad civil y de los entes de control.
Soluciones Impartición de órdenes e implicaciones futuras
Pretensiones regulativas como ratio decidendi: aceptación de la hermenéutica de la decisión y la autoridad de la Corte.
Criterios para solucionar casos estructurales por parte de los jueces y peculiaridades que deben tener las órdenes complejas (declarativas o prescriptivas).
La solución exige la acción mancomunada de distintas entidades (T153/98 Cifuentes).
Mecanismos de seguimiento a las decisiones: informes periódicos de las autoridades competentes y de la sociedad civil, salas especiales de seguimiento, audiencias públicas.

Fuente:elaboración del autor.

2. Tipos de órdenes y pretensiones[Subir]

Dentro de este marco argumentativo, en el que se amplían los elementos de la decisión judicial y las competencias de la Corte, es preciso ver en detalle la arquitectura de las decisiones estructurales. Las decisiones estructurales se caracterizan por dos elementos: las órdenes complejas adoptadas para solucionar el problema y las pretensiones regulativas de la Corte. Mientras que las órdenes son intervenciones explícitas que obligan a los agentes políticos y judiciales, las pretensiones regulativas han apuntado a que estos sean receptores activos de las razones de la decisión, reproduciendo los principios y valores constitucionales en que se fundamenta. Vale la pena detenerse en estos dos elementos para ver la manera en que se relacionan con el seguimiento judicial.

En primer término, las órdenes complejas suelen distinguirse según el grado de control que se reserve la Corte para definir los medios que permiten su cumplimiento. Gutiérrez ( ‍Gutiérrez Beltrán, A. M. (2018). El amparo estructural de los derechos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2018) distingue entre órdenes declarativas y órdenes prescriptivas. Las primeras consisten en una comunicación del problema y una exhortación para resolverlo a las autoridades responsables ( ‍Celemín Caicedo, A. (2016). El exhorto al legislador: análisis en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Revista Derecho Público, 36, 1-29. Disponible en: https://doi.org/10.15425/redepub.36.2016.04Celemín Caicedo, 2016), las segundas orientan la forma específica en que debe darse solución. Las órdenes prescriptivas, a su vez, pueden ser unidireccionales, si la fuente exclusiva del remedio es la Corte, o pueden ser dialógicas, si el remedio se construye en forma descentralizada y con participación de otros agentes bajo supervisión de la Corte.

Lo más discutido respecto a las órdenes declarativas y las prescriptivas, consideradas por algunos como débiles y fuertes respectivamente ( ‍Tushnet, M. (2003). Forms of Judicial Review as Expressions of Constitutional Patriotism. Law and Philosophy, 22 (3-4), 353-379.Tushnet, 2003), son los costos de legitimidad para la Corte. Mientras que las órdenes declarativas dejan la definición de medios y fines a las autoridades políticas, respetando la deliberación democrática y evitando las críticas y ataques a la Corte ( ‍Dixon, R. (2007). Creating dialogue about socioeconomic rights: strong form vs weak form judicial review revisited. International Journal of Constitutional Law, 5 (3), 391-418. Disponible en: https://doi.org/10.1093/icon/mom021Dixon, 2007), las decisiones prescriptivas, especialmente las unidireccionales, implican mayores costos de legitimidad en la medida en que fracase su implementación ( ‍Landau, D. (2012). The reality of social rights enforcement. Harvard International Law Journal, 53 (1), 189-247.Landau, 2012). Con todo, dado que la implementación no depende directamente de la Corte, uno y otro tipo de órdenes pueden aplicarse con eficacia sin minar la legitimidad judicial, lo que sí puede hacer la Corte es incentivar en forma diferencial la participación y las estructuras de soporte para la implementación cuando estas son escasas o nulas ( ‍Epp, C. (1998). The rights revolution. Lawyers, activist and Supreme Courts in comparative perspective. Chicago/London: The University of Chicago Press.Epp, 1998).

En segundo término, lo relevante de estas órdenes no solamente es el grado de intervención judicial sino la manera en que aseguran la recepción de las pretensiones regulativas de la Corte. Las pretensiones regulativas son razones o criterios prospectivos cuyo objetivo es permear los discursos políticos y sociales, más allá de regular el conflicto restringido a las partes iniciales ( ‍Puga, M. G. (2013). Litigio estructural [tesis doctoral]. Universidad de Buenos Aires.Puga, 2013). Así, en la medida en que los actores encargados de implementar las decisiones sean receptivos de estas razones y no solo de las órdenes específicas de la decisión judicial, la implementación tiene mayores probabilidades de éxito instrumental.

Para algunos, estos elementos han significado el impulso de enfoques particulares en el ámbito de las políticas públicas que atienden el problema, tales como el enfoque de gestión o el enfoque de derechos mediante la fijación de indicadores de constitucionalidad de las políticas públicas ( ‍Quinche Ramírez, M. F. y Rivera Rugeles, J. C. (2010). El control judicial de las políticas públicas como instrumento de inclusión de los derechos humanos. Vniversitas, 121, 113-138.Quinche Ramírez y Rivera Rugeles, 2010;  ‍Rodríguez Cely, A. M. (2014). Indicadores de constitucionalidad de las políticas públicas: enfoque de gestión de derechos. VIeI, 9 (2), 135-175. Disponible en: https://doi.org/10.15332/s1909-0528.2014.0002.06Rodríguez Cely, 2014). Por ejemplo, en el caso del desplazamiento forzado (T025/04 Cepeda), la Corte distinguió algunos criterios mínimos para el goce efectivo de derechos que deberían ser garantizados para esta población, dicha pretensión se nutrió de órdenes específicas sobre la creación de un programa de acción, el suministro de información a las personas en esta condición, la actualización del registro único de personas desplazadas (RUPD) y la verificación sobre la implementación.

En suma, dentro de las decisiones judiciales estructurales es preciso distinguir entre las órdenes y las pretensiones regulativas. Según el control sobre los medios y los fines de la solución del problema, las órdenes pueden ser declarativas o prescriptivas, con menor y mayor control, respectivamente. Dentro estas últimas el control puede estar radicalmente concentrado en la Corte en el caso de las órdenes unilaterales, o puede descentralizarse a otros actores en el caso de las órdenes dialógicas. Con todo, todas las órdenes estructurales comportan pretensiones regulativas o razones prospectivas que orientan las políticas públicas, cuya receptividad por parte de los actores responsables aumenta las probabilidades de implementación de las decisiones judiciales. La tabla 3 sintetiza la arquitectura sustancial de las decisiones estructurales.

Tabla 3.

Arquitectura de las decisiones estructurales

Arquitectura de las decisiones estructurales
Pretensiones regulativas Filosofía, razones o criterios prospectivos de la decisión que buscan permear los discursos políticos y sociales, para materializarse a partir de órdenes complejas y allende estas
Órdenes complejas Órdenes
declarativas
— Comunican el problema y exhortan a las autoridades para solucionarlo
— Menor control judicial sobre medios y fines
Órdenes
prescriptivas
Unidireccionales: si la fuente exclusiva del remedio es judicial — Orientan de forma específica las soluciones
— Mayor control judicial sobre medios y/o fines
Dialógicas: si hay varias fuentes que participan del remedio bajo supervisión judicial

III. EL SEGUIMIENTO JUDICIAL[Subir]

Una vez se dicta una decisión estructural cuya arquitectura involucra especialmente órdenes prescriptivas sujetas a supervisión judicial, el seguimiento que realiza la Corte adquiere un papel importante para evaluar la implementación de medidas específicas y la recepción efectiva de las pretensiones regulativas. No obstante, debe tenerse en cuenta que la implementación de la decisión involucra a muchos actores cuya participación es otro peso que se añade a la balanza. Así, del equilibrio entre supervisión y participación de otros actores en relación con órdenes y pretensiones regulativas puede plantearse una tipología del seguimiento judicial realizado por la Corte Constitucional colombiana.

1. Los tipos de seguimiento[Subir]

El seguimiento no siempre se presenta desde el inicio del proceso, su grado puede variar en el curso del mismo y puede coexistir con diversos tipos de órdenes complejas. Es posible distinguir tres grados de seguimiento judicial según los mecanismos utilizados, la participación de la sociedad civil y el tipo de órdenes que pretende vigilar. Un mayor grado de seguimiento suele implicar una orden prescriptiva, el uso de distintos mecanismos y más participación de los expertos y la sociedad civil. Esto aumenta las probabilidades de implementación de la decisión, sea en términos simbólicos como simple recepción de las pretensiones regulativas de la Corte o en términos instrumentales como aplicación efectiva de órdenes orientadas por aquellas. A su vez, la participación de la sociedad civil, así sea solamente de algunas élites intelectuales, incrementa las probabilidades de implementación, sea como socialización del horizonte de sentido proyectado por la decisión judicial o por la adopción de políticas públicas y medidas específicas que se llevan a la práctica gracias a la movilización de varios actores de la sociedad civil.

Hay un seguimiento laxo cuando se reduce la participación de la sociedad civil a la demanda (participación baja) y la implementación solamente se exige por vía de sentencias que reiteran la existencia del problema, sin que este se concentre en un solo proceso judicial. Este tipo de seguimiento suele estar vinculado a órdenes declarativas en las que el margen de maniobra para escoger los medios es librado a la voluntad de las autoridades. En el curso del proceso pueden darse órdenes prescriptivas pero el grado de seguimiento e implementación no aumentará si no se adoptan más mecanismos que incentiven la participación.

Tal es el caso de la convocatoria al concurso público de notarios que se hallaba estancado (SU250/98 Martínez), el cual contó con varias decisiones de reiteración y en algunas se ordenó directamente el procedimiento adecuado para proveer los cargos. Igualmente, el caso de la situación de defensores de DD. HH. (T590/98 Martínez), cuya orden declarativa no ha contado con mayor seguimiento judicial pese a la presión internacional, y más bien ha sido absorbida dentro del seguimiento efectuado al problema del desplazamiento forzado.

El seguimiento moderado implica una actividad más activa por parte de la Corte, caracterizada por una mayor frecuencia de decisiones interlocutorias (autos), la convocatoria a audiencias públicas que incentivan la participación y la organización de la sociedad civil. De esa manera, la participación se da no solo en la demanda sino en las decisiones interlocutorias, mediante la provisión de conceptos e informes a la Corte que fortalecen las estructuras de soporte para la movilización legal (participación media) ( ‍Epp, C. (1998). The rights revolution. Lawyers, activist and Supreme Courts in comparative perspective. Chicago/London: The University of Chicago Press.Epp, 1998). El seguimiento moderado está más asociado a órdenes prescriptivas que disponen la creación de programas o planes determinados para solventar el problema estructural. Asimismo, el problema suele concentrarse en un solo proceso judicial y no fragmentarse en varios casos.

Por ejemplo, en el estado de cosas inconstitucional relativo a las pensiones se dio un seguimiento laxo desde su declaración (T068/98 Martínez) mediante varias sentencias de reiteración, hasta que se ordenó a CAJANAL

La Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) fue la institución de seguridad social más antigua del país encargada primero de administrar pensiones y luego de servicios de salud, hasta su liquidación en 2009.

‍[12]
la creación de un plan de acción para superar el atraso en la respuesta a las solicitudes de pensión (T1234/08 Escobar). A partir de entonces, el seguimiento no solamente fue realizado por vía de sentencias de reiteración sino también mediante autos, como el A110/13 Vargas Silva, con órdenes específicas dentro de las cuales se incluye la convocatoria a audiencias públicas, un instrumento importante para involucrar otras autoridades responsables.

Finalmente, el seguimiento intensivo solo se predica de aquellos casos que han modificado la propia estructura de la Corte Constitucional en función de la supervisión de la implementación y han aumentado la frecuencia de los mecanismos usados en el seguimiento moderado. Dos casos, el desplazamiento forzado (T025/04 Cepeda) y la crisis del sistema de salud (T760/08 Cepeda), son los únicos que han merecido dicha transformación institucional. En efecto, para cada uno de ellos la Corte decidió crear salas especiales de seguimiento, conformadas por tres magistrados encargados de impulsar la implementación de sus fallos. Igualmente, este hecho se tradujo en el incremento significativo del número de autos de seguimiento estructurales: aquellos que ordenaban la creación de planes, programas o proyectos, establecían indicadores de seguimiento o evaluaban el grado de cumplimiento.

La tabla 4 resume los tipos se seguimiento judicial según los mecanismos y la participación de la sociedad civil, e identifica no solo los problemas y sus decisiones fundacionales, sino cada una de las decisiones estructurales de seguimiento para cada caso hasta el año 2017

De cientos de decisiones impartidas en cada proceso, se identificaron las decisiones de seguimiento estructurales, pero la presentación detallada de cada una de ellas excede el propósito de este artículo y sin duda el espacio. Con todo, vale la pena reiterar que en dichas decisiones se ordenó la creación de políticas públicas o su evaluación, de conformidad con pretensiones regulativas específicas que, incluso, priorizaron poblaciones o ámbitos geográficos.

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. Posteriormente, se evalúan las perspectivas de implementación y recepción según el tipo de seguimiento.

Tabla 4.

Tipos de seguimiento judicial

Tipos de seguimiento judicial
Grado de seguimiento Mecanismos Participación Casos/Problemas Decisiones estructurales de seguimiento
Laxo 1) Sentencias de reiteración
2) Delegación del seguimiento en jueces de instancia o entidades de control
Baja:
presentación de la demanda
Distribución del situado fiscal:
SU559/97 Cifuentes (afiliación a docentes), T289/98 Morón (pago de salarios a docentes), T525/99 Gaviria, T606/99 Beltrán, SU090/00 Cifuentes (pago de pensiones)
T606/99 Beltrán, SU090/00 Cifuentes (reiteración del ECI)
Convocatoria concurso público de notarios: SU250/98 Martínez C741/98 Martínez; C153/99 Cifuentes, C647/00 Morón, T1695/00 Sáchica, SU913/09 Henao (órdenes prescriptivas sobre el concurso)
Situación de defensores de DD. HH.: T590/98 Martínez (reclusos) T1191/04 Monroy, T124/15 Guerrero, C224/2017 Rojas (reiteración declarativa del deber estatal de protección)
Situación carcelaria: T153/98 Cifuentes (hacinamiento), T606 y 607/98 Hernández (salud), T388/13 Calle (nuevas fallas de política criminal) T847/00 Gaviria, T881/02 Montealegre, T266/13 Palacio, T1030/03 Vargas Hernández, T1096/04 Cepeda, T971/09 González, T062/11 Vargas Silva, T493/06 Tafur, T175/12 Calle, T322/07 Cepeda, T693/07 Cepeda, T282/14 Vargas Silva, A191/16 Vargas Silva, T762/15 Ortiz, T197/17 Guerrero (reiteración del ECI y órdenes limitadas a cada proceso)
Moderado 1) Sentencias de reiteración
2) Decisiones interlocutorias (autos)
3) Audiencias públicas periódicas
Media:
constitución de Mesas de Seguimiento,
formulación de indicadores y recomendaciones de política pública
Crisis sistema pensional: T068/98, T1243/08 Escobar, Auto A110/13 Vargas Silva, T774/15 Vargas Silva A110/13, A202/13, A320/13, A090/14, A259/14, A314/14, A181/15, A096/17 (seguimiento específico a cada orden dentro del mismo proceso)
Intensivo 1) Sentencias de reiteración
2) Decisiones interlocutorias periódicas (autos) focalizadas
3) Seguimiento directo
4) Audiencias públicas periódicas
5) Sala Especial de Seguimiento
Alta:
constitución de Mesas de Seguimiento
Formulación de indicadores y recomendaciones de política pública
Desplazamiento Forzado:
T-025/04 Cepeda
A 185/04, A176/05, A177/05, A178/05, A218/06, A109/07, A200/07, A233/07, A092/08, A116/08, A237/08, A251/08, A284/08, A004/09, A005/09, A006/09, A007/09, A008/09, A314/09, (18 de mayo de 2010), A382/10, A383/10, A174/11, A219/11, A045/12, A112/12, A173/12, (17 de octubre de 2012), A299/12, A098/13, A099/13, A119/13, A073/14, A173/14, A009/15, A373/16, A206/17 (decisiones de seguimiento específico a órdenes dentro del mismo proceso)
Sistema de Salud: T760/08 Cepeda (13 de julio de 2009), A342A/09, A144/11, A226/11, A255/11, A043/12, A260/12, A261/12, A262/12, A263/12, A264/12, A154/14, A411/15, A413/15, A552A/15, A056/16, A071/16, A112/16, A205/16, A314/16, A410/16, A411/16, A590/16, A001/17, A039/17, (2 de febrero de 2017) (decisiones de seguimiento específico a órdenes dentro del mismo proceso)

Fuente: elaboración del autor.

2. El seguimiento laxo[Subir]

Para efectos de evaluar la implementación, es necesario aclarar analíticamente la diferencia entre la faceta instrumental y simbólica de este proceso. Cuando se habla de implementación instrumental se hace referencia a la aplicación de las pretensiones regulativas y especialmente a las órdenes complejas de la Corte frente al problema y no solo a su incorporación en las políticas públicas. Por su parte, cuando se habla de implementación simbólica se refiere solamente a la recepción de las pretensiones regulativas, esto es, la incorporación de la filosofía de la Corte dentro de las políticas públicas pero sin efectos materiales, solo de manera enunciativa y con fines de mera comunicación política

La eficacia simbólica está relacionada con el uso político de las normas para fines distintos a los que ellas mismas prescriben, como crear la simple representación del cumplimiento con fines de legitimación política antes que para resolver el problema o aplicar efectivamente las normas (

García Villegas, M. (1993). La eficacia simbólica del derecho. Examen de situaciones colombianas. Bogotá: Uniandes.

García Villegas, 1993: 92
).

‍[14]
. Así, puede hablarse de la recepción como aquella faceta simbólica en la que los actores políticos pueden incorporar las pretensiones regulativas de la Corte en su discurso o el de las políticas públicas de manera formal, y puede hablarse de implementación cuando estas efectivamente se aplican para resolver el problema en términos materiales o instrumentales.

Tabla 5.

Implementación

Implementación
Simbólica Simple recepción formal de las pretensiones regulativas o de las órdenes con fines de comunicación política, sin efectos materiales
Instrumental Implementación en sentido estricto de las órdenes estructuradas guiadas por las pretensiones regulativas de la Corte con efectos materiales

Fuente: elaboración del autor.

En términos de la recepción de las pretensiones regulativas en los cuatro escenarios constitucionales de seguimiento laxo, cuyas órdenes fueron principalmente declarativas, solo uno de ellos logró un alto grado de implementación, mientras que en los otros tres esta fue precaria. Por su parte, los casos caracterizados por el seguimiento moderado e intensivo, cuyas órdenes fueron principalmente prescriptivas, contaron con mayor implementación dado el efecto de dicho seguimiento: incentivar la participación y la organización de la sociedad civil, aunque dicha participación se haya reducido a las élites y deje de lado a las víctimas.

En primer lugar, hubo una respuesta legislativa relativamente rápida a las primeras declaraciones de estado de cosas inconstitucional en relación con la distribución del situado fiscal

El situado fiscal es la parte del presupuesto nacional que el Gobierno debe enviar a los entes territoriales para cubrir algunos derechos sociales.

‍[15]
. Este problema no permitía a las entidades municipales y departamentales adelantar pagos de salarios (T289/98 Morón), afiliación de docentes (SU559/97 Cifuentes) o pensiones (SU090/00 Cifuentes). Sin embargo, el 28 de diciembre de 1999 se expidió la Ley 549/99, que creó el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, con el fin de cubrir el pasivo pensional, frente a la cual la Corte declaró la exequibilidad de sus disposiciones salvo en lo referido a las limitaciones a la negociación colectiva (C1187/00 Morón).

Igualmente, el Congreso acogió la pretensión regulativa de la Corte para distribuir el situado fiscal en materia educativa mediante el Acto Legislativo 01/01, que incluyó como criterio de distribución a las necesidades del servicio en los siguientes términos: «Para educación y salud: población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad» (art. 356 CP, modificado por el Acto Legislativo 01/01, art. 2), tal y como lo planteó la Corte. Dicha reforma constitucional sería reglamentada posteriormente mediante la Ley 715/01, la cual explícitamente incluyó las necesidades del servicio como criterio distributivo dentro de las competencias de las entidades del sector (arts. 6.2.10, 7.4., 22, 39 y 109), criterio que había sido enunciado por la Corte.

En segundo lugar, las respuestas legislativas y ejecutivas acogieron la interpretación constitucional de la Corte y algunas pretensiones regulativas en relación con el concurso de méritos de los notarios (Ley 588/00). Sin embargo, en tanto realizar el concurso ha significado sustraer las notarías del control de los partidos políticos y los poderes locales de facto, el seguimiento laxo incluyó órdenes prescriptivas de reiteración sin que el grado de seguimiento cambiara sustancialmente. Así, la Corte tomó decisiones prescriptivas con efectos inter comunis

Véase la nota 11.

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(SU913/09 Henao, A244/09 Henao) y reiteró sus pretensiones regulativas en otras sentencias (C421/06 Tafur, C076/06 Córdoba, C1040/07 Monroy, T532/08 Sierra, T262/10 Henao).

En tercer lugar, la situación de los defensores de derechos humanos declarada inconstitucional (T590/98 Martínez) contó con la denuncia reiterada de organizaciones no gubernamentales y de la academia, medidas cautelares, condenas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al Estado colombiano en múltiples casos y diversos pronunciamientos de organismos internacionales de derechos humanos sobre la persistencia de la problemática ( ‍Organización de Naciones Unidas (ONU) (2010). Informe de la Relatora Especial sobre la situación de los defensores de los derechos humanos (Sekaggya, Margaret). Misión a Colombia Ginebra: Naciones Unidas. [A /HRC/13/22/Add.3].ONU, 2010; 2011; entre otros). La implementación se puede constatar ante la generación de políticas públicas y cambios en la estructura del gobierno, tales como la creación de la Consejería Presidencial para los DD. HH. (Decreto 1649/14) o el Sistema Nacional de DD. HH. y DIH (Decreto 4100/11). Empero, como lo manifiestan las denuncias, estos cambios no han sido eficaces para solucionar el problema pese a la reiteración de los deberes de protección (T1191/04 Monroy, T124/15 Guerrero, C224/17 Rojas) o las medidas individuales y colectivas ordenadas por la Corte (T666/17 Ortiz), por eso la implementación instrumental sigue siendo precaria y más bien simbólica.

De hecho, el problema ha sido absorbido dentro de un proceso con mayor seguimiento: el desplazamiento forzado. En seguimiento de este problema la Corte ha ordenado informes, el rediseño del Programa de Protección y su ejecución mediante un cronograma acelerado (A200/07 Cepeda), y, dentro del mismo proceso, ha remitido los casos individuales a las autoridades competentes (A309/07 Cepeda). Asimismo, en varias oportunidades ha solicitado informes sobre casos individuales de defensores de derechos humanos, líderes indígenas, afrodescendientes o campesinos

Véanse las siguientes decisiones estructurales: autos del 30 mayo 2007, A054/08, A107/08, A009/09, del 11 marzo 2014, A103/14 y A197/14.

‍[17]
.

Finalmente, el problema de la situación carcelaria no recibió seguimiento concentrado sino que fue delegado en los entes de control. Desde las declaraciones de estado de cosas inconstitucional de 1998 (T153/98 Cifuentes, T606/98 y T607/98 Hernández), varias decisiones lo han reiterado y han adoptado órdenes específicas de alcance regional o sobre algún establecimiento penitenciario, generalmente dirigidas al Ministerio del Interior y de Justicia, al director del INPEC y a los directores de dichos establecimientos penitenciarios (T847/00 Gaviria, T881/02 Montealegre, T266/13 Palacio). Así, el caso ha sido abordado en forma fragmentada.

A este respecto, las órdenes trataron de garantizar el tratamiento digno de los reclusos y sus derechos (T1030/03 Vargas Hernández, T1096/04 Cepeda), tales como la separación entre condenadas y sindicadas (T971/09 González), los derechos de personas con orientaciones sexuales diversas (T062/11 Vargas Silva), o el derecho a la salud vulnerado (T493/06 Tafur, T175/12 Calle). En algunos casos, delegando el seguimiento en jueces de inferior jerarquía (T322/07 Cepeda), y, en otros escasos, asumiendo directamente su verificación en cabeza de la Corte (T693/07 Cepeda). Todo lo anterior a partir de la apertura de procesos judiciales distintos que atienden el problema a escala regional o local.

En esa dirección solo hasta 2013 la Corte asumió una nueva declaración de estado de cosas inconstitucional en seis centros penitenciarios (T388/13 Calle), impartió órdenes estructurales de alcance general respecto a las fallas en la política criminal y delegó su seguimiento en los entes de control. No obstante, continuó profiriendo estas órdenes en menor escala respecto a los centros penitenciarios (T282/14 Vargas Silva) y evaluando su cumplimiento (A191/16 Vargas Silva). Sus pretensiones regulativas fueron fijadas en forma prescriptiva como un estándar constitucional mínimo que debe cumplir una política criminal respetuosa de los derechos humanos, mediante decisión T762/15 Ortiz. Esta decisión reforzó las órdenes complejas de 2013, a propósito de un estudio a gran escala de dieciséis centros penitenciarios, prescribió algunos remedios y solicitó la creación de un grupo interinstitucional de seguimiento. De esta manera, las órdenes se han reiterado para generar medidas a largo y mediano plazo teniendo en mente algún centro penitenciario (T197/17 Guerrero), pero el seguimiento ha sido delegado en otras entidades.

La participación y el soporte político a la implementación no han sido efectivos, los pocos esfuerzos se han dirigido a la ampliación de cupos penitenciarios y carcelarios sin mayores cambios en la política criminal (CONPES 3086/00, 3277/04, 3412/06 y 3575/09): se crearon el Consejo Superior de Política Criminal y el Fondo Nacional de Salud para la Población Privada de la Libertad (Ley 1709/14, CONPES 3828/15), luego de la liquidación de la Entidad Prestadora de Salud CAPRECOM ( ‍Observatorio de Política Criminal del Ministerio de Justicia (s. f.). Mirada al estado de cosas inconstitucional del sistema penitenciario y carcelario en Colombia. Bogotá: Ministerio de Justicia.Observatorio de Política Criminal del Ministerio de Justicia, s. f.). El seguimiento ha sido liderado por los entes de control, los cuales han publicado informes de seguimiento y matrices en las que se detallan las acciones del Gobierno para conjurar la situación ( ‍Comisión de Seguimiento a la Sentencia T388/13 (2015). Primer informe. Disponible en: https://bit.ly/31EnTRrComisión de Seguimiento a la Sentencia T388/13, 2015;  ‍Comisión de Seguimiento a la Sentencia T388/13 (2017). Segundo informe. Disponible en: https://bit.ly/2BFwfOd2017;  ‍Comisión de Seguimiento a la Sentencia T388/13 (2018). Tercer informe. Disponible en: https://bit.ly/2MJGmYI2018). Estas instituciones han tratado de coordinarse como grupo de seguimiento organizadas mediante circulares de la Presidencia de la República

Por orden de la Corte algunos de sus autos y otros documentos de seguimiento están publicados en Internet: https://bit.ly/2r4cRIw.

‍[18]
.

En últimas, la implementación de las decisiones estructurales de la Corte ha sido ineficaz y caracterizada por el populismo punitivo, tal y como indican organismos independientes, como la Comisión Asesora de Política Criminal ( ‍Comisión Asesora de Política Criminal (2012). Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado Colombiano. Informe Final. Bogotá: Ministerio de Justicia.2012) y la academia legal ( ‍Ariza, L. e Iturralde, M. (2011). Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina. Bogotá: Cijus-Universidad de los Andes. Ariza e Irurralde, 2011). Un aspecto que llama la atención es la escasa participación de la población carcelaria en comparación con otros casos de seguimiento en los cuales ha sido la propia Corte la impulsora de la participación efectiva. Por lo tanto, puede inferirse que la implementación ha sido más simbólica que instrumental: los actores políticos han sido receptivos del discurso de la Corte, pero ello no se ha visto reflejado en una solución efectiva del problema en grado alto o medio.

3. El seguimiento moderado e intensivo[Subir]

Los escenarios constitucionales de seguimiento intensivo y moderado dan cuenta de un mayor grado de implementación reconocido por la propia Corte. Esto permitió que, en algunas áreas específicas de los tres casos analizados, la Corte evaluara el nivel de cumplimiento de sus órdenes prestando atención a la aplicación de sus pretensiones regulativas: estableciendo parámetros de estructura, de proceso y de resultado, así como niveles de cumplimiento de contenido específico según el derecho fundamental vulnerado. De esa manera, la Corte insistió en que estas pretensiones fueran implementadas para considerar superado el estado de cosas inconstitucional, así sea de forma parcial y en todo caso de manera progresiva.

En los tres casos existieron estructuras de soporte para la movilización legal ( ‍Epp, C. (1998). The rights revolution. Lawyers, activist and Supreme Courts in comparative perspective. Chicago/London: The University of Chicago Press.Epp, 1998), o lo que podríamos denominar más precisamente demandantes ocasionales organizados (DDO), modificando ligeramente la tipología de Galanter ( ‍Galanter, M. (2005). Por qué los poseedores salen adelante: especulaciones sobre los límites del cambio jurídico. En M. García Villegas (ed.). Sociología juridical. Teoría y sociología del derecho en Estados Unidos (pp. 69-103). Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.2005), que se transformaron en demandantes frecuentes o expertos después de la decisión judicial y en el transcurso del seguimiento. En efecto, aunque no existió una estrategia de litigio en todos los casos, es innegable la existencia de incipientes estructuras, tales como las asociaciones de usuarios del sistema de salud, de pensionados o de desplazados. El seguimiento judicial incentivó la consolidación de dichas incipientes estructuras en distintos grados, en la medida en que se extendían los efectos de las decisiones y se hacían más específicas. La Corte promovió la creación de mesas técnicas de seguimiento al problema estructural o a problemas colectivos derivados de este, reconoció espacios de movilización existentes y ordenó de forma unilateral la creación de mecanismos de participación efectiva de las víctimas.

En el caso del desplazamiento forzado las órdenes estructurales que buscaron incorporar enfoques diferenciales en las políticas públicas contaron con el apoyo de mesas de seguimiento con el objetivo exclusivo de la verificación. El impulso de dichas mesas se dio por la confluencia de varias organizaciones defensoras de derechos humanos. Aunque en la mayoría de casos se trató de estrategias coyunturales para producir informes solicitados por la Corte, se abrieron espacios de participación para las víctimas. Únicamente CODHES

Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (CODHES) es una organización no gubernamental que ha hecho seguimiento e impulsado casos, convirtiéndose en una suerte de amigo de la Corte permanente al cual se le han incluso delegado funciones de monitoreo y requerido informes.

‍[19]
logró posicionarse como una suerte de estructura estable que aún hoy funge como acompañante permanente de la Corte y principal fuente de información para la verificación de la superación del estado de cosas inconstitucional.

Igualmente, en los tres escenarios la Corte invitó a las universidades a rendir informes y conceptos en calidad de expertos o peritos que complementaban el seguimiento judicial

En el caso del desplazamiento forzado, el Auto de 30 de julio de 2010 invitó a las Facultades de Derecho, Ciencia Política, Administración Pública y Economía de dieciocho universidades, así como embajadas y países que apoyan el proceso, a presentar aportes respecto a algunos temas específicos. En el caso del sistema de salud, el A317/10 invitó a universidades y grupos de seguimiento a presentar conceptos.

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. El ejemplo más significativo es el reconocimiento judicial de grupos de seguimiento en la crisis del sistema de salud

Varias decisiones judiciales reconocieron grupos de seguimiento, el Auto de 9 de diciembre de 2008, A S34 de 2009, A094 de 2010, A316 de 2010, A 13 de agosto de 2013, A027 de 2014, A120 de 2011, A147 de 2011, A386/14. Cabe destacar que esta última decisión reconoció como grupo de seguimiento a la Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760/08 y de Reforma Estructural del Sistema de Salud y Seguridad Social (CSR), un grupo conformado por numerosas instituciones de expertos. Igualmente, mediante el A147/11 la Corte reconoció la subdivisión de tareas que este grupo de apoyo había efectuado según las órdenes evaluadas.

‍[21]
. En estos grupos se fue eclipsando la representación de las víctimas y sus relatos iniciales, los cuales inicialmente ocupaban gran parte de los expedientes en casos como el desplazamiento forzado o la descripción de la crisis carcelaria, para dar paso a peritos y grupos de expertos que participaban de sesiones técnicas junto con el Gobierno en las instalaciones de la Corte. Las academias de medicina, asociaciones de clínicas, aseguradoras, cajas de compensación o fundaciones financiadas por grandes empresas tuvieron más presencia que las asociaciones de pacientes o grupos étnicos.

El posicionamiento de los problemas en la agenda pública también fue incentivado por la Corte. Aunque la superación de la violencia en el país ha estado presente en la agenda electoral de todos los Gobiernos, las treinta y siete decisiones estructurales identificadas no han sido suficientes para producir dicho resultado. Sin embargo, la construcción judicial del desplazamiento forzado como problema de las políticas públicas sí tuvo efectos en la recepción de algunas pretensiones regulativas de la Corte ( ‍Rodríguez Garavito, C. y Rodríguez Franco, D. (2010). Cortes y cambio social. Cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia. Bogotá: Dejusticia.Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco, 2010;  ‍Rodríguez Garavito, C. y Rodríguez Franco, D. (2015). Juicio a la exclusión: El impacto de los tribunales sobre los derechos sociales en el Sur Global. Buenos Aires: Siglo xxi editores.2015), aunque este sea todavía un escenario meramente simbólico.

Al menos a partir del año 2010, el inicio del Gobierno de Juan Manuel Santos propició un ambiente favorable para la implementación de las decisiones de la Corte ( ‍Gutiérrez Beltrán, A. M. (2018). El amparo estructural de los derechos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Gutiérrez, 2018). El Gobierno anterior, presidido por Álvaro Uribe Vélez, fue hostil ante las intervenciones de la Corte, negó la existencia del conflicto armado e instrumentalizó instituciones como Acción Social con fines político-electorales de cara a la reelección presidencial ( ‍García Villegas, M. y Revelo Rebolledo, J. (eds.) (2009). Mayorías sin democracia. Desequilibrio de poderes y Estado de derecho en Colombia, 2002-2009. Bogotá: Dejusticia.García Villegas y Revelo Rebolledo, 2009). En tanto que basta con mencionar dos elementos que diferenciaron al Gobierno Santos: el impulso a la regulación sobre los derechos de las víctimas (Ley 1448/11, Decreto 4800/11, Decreto 3011/13) y los diálogos de paz con la guerrilla de las FARC-EP, los cuales dieron como resultado su desmovilización y la reducción drástica de las víctimas de la guerra. Este cambio repercutió en la recepción parcial de las pretensiones regulativas de la Corte.

Con todo, la última decisión estructural adoptada por la Corte concluyó que no se ha superado el estado de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento y planteó algunas pretensiones regulativas que deberían cumplir las políticas públicas (A373/16 Vargas Silva). Igualmente, los boletines de CODHES ( ‍Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (CODHES) (2016). CODHES Informa Boletín No. 88.2016) registraron una disminución significativa en los desplazamientos forzados masivos de finales de 2015, aunque ello no signifique la superación del fenómeno, cuya causa no es exclusivamente el conflicto armado sino motivaciones políticas legales e ilegales que coexisten y se benefician de este ( ‍Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH) (2015). Una nación desplazada: informe nacional del desplazamiento forzado en Colombia. Bogotá: Centro Nacional de Memoria Histórica/UARIV.Centro Nacional de Memoria Histórica, 2015: 130).

Por otra parte, en el caso del problema pensional solamente se cuentan ocho decisiones estructurales y en el problema de la salud, en cambio, se cuentan veinticinco. Aquí se clasifican como estructurales aquellas decisiones que prescribieron la creación o el ajuste de las políticas públicas (programas, planes, proyectos) o realizaron su evaluación, sea a escala local, regional o nacional. Este es un indicio de que los actores políticos fueron más receptivos de las pretensiones regulativas en el primer caso que en el segundo, pues con menos protagonismo de la Corte se logró más implementación.

En efecto, la Corte así lo reconoció, registrando como cumplidas las obligaciones del Gobierno de dar respuesta a los requerimientos judiciales y de priorizar las solicitudes de pensión, pese a que el nivel de respuesta del total de dichas solicitudes tuviera un cumplimiento parcial (A320/13 Vargas Silva). Luego declaró el cumplimiento de la obligación de remitir expedientes digitales y garantizar el flujo de dichas remisiones entre instituciones (A090/14 Vargas Silva), cumplir los plazos judiciales, efectuar los pagos evitando obstaculizarlos mediante trámites, mejorar las condiciones de atención (A259/14 Vargas Silva) y fijar el inventario de expedientes definitivos (A314/14 Vargas Silva). Posteriormente, la Corte estimó parcialmente cumplida la obligación de garantizar con suficiencia el presupuesto, el personal y la infraestructura (A181/15 Vargas Silva). Finalmente, declaró superado el estado de cosas inconstitucionales en la transición entre el Instituto de Seguros Sociales y Colpensiones —la nueva entidad creada para superar la crisis— (T774/15 Vargas Silva), aunque mantuvo el grado de seguimiento moderado (A096/17 Vargas Silva).

El caso relativo a la crisis del sistema de salud, pese a contar con un seguimiento intensivo, efectuado por la sala especial de seguimiento creada en 2009, no ha tenido la misma suerte, pues los remedios han sido paliativos por parte del Gobierno. De las diecinueve órdenes estructurales dadas por la Corte en la T760/08 Cepeda, solo una ha sido evaluada en cumplimiento alto (orden 26), siete en cumplimiento parcial en nivel medio (órdenes 17, 18, 20, 21, 22, 24, 28), y las restantes, en cumplimiento bajo (órdenes 19,23, 27, 30, 32) o incumplimiento. Incluso, en el caso del departamento del Chocó, que fue priorizado por la Corte, la evaluación judicial del cumplimiento es insatisfactoria. Lo anterior pese a la expedición de la Ley 1751/15, que reguló el derecho a la salud como derecho fundamental y adoptó algunas pretensiones regulativas de la Corte, la cual fue declarada exequible (C634/15 González).

En resumen, puede afirmarse que en Colombia las probabilidades de implementación de las decisiones estructurales han sido más altas en escenarios de seguimiento judicial intensivo que en escenarios de seguimiento laxo o moderado. Cuando el seguimiento está menos concentrado en la Corte, tiene menor participación de la sociedad civil y de otras autoridades y se caracteriza por garantizar órdenes declarativas; las probabilidades de que las órdenes y las pretensiones regulativas adquieran eficacia meramente simbólica son más altas. En cambio, en aquellos casos en los cuales la Corte ha asumido un seguimiento más concentrado, modificando incluso su propia estructura para efectos de la verificación del cumplimiento, promoviendo la organización de la sociedad civil e instando con más regularidad al Gobierno en torno a órdenes dialógicas, las probabilidades de implementación han trascendido del terreno político de lo simbólico al de la implementación instrumental. Con todo, la implementación aportada en escenarios de seguimiento intensivo no está exenta de algunos dilemas que tienden a devolver la implementación al terreno simbólico: la normalización del problema, la expropiación del conflicto social y la concentración excesiva de la supervisión en la Corte.

IV. DILEMAS DE LA IMPLEMENTACIÓN Y ESCENARIOS DE JUSTICIA DIALÓGICA[Subir]

En términos comparativos, los escenarios de seguimiento intensivo han tenido más probabilidades de implementación instrumental que simbólica respecto a aquellos en los que el seguimiento es laxo o moderado. Esta conclusión no significa per se que el seguimiento intensivo sea el más idóneo para la solución de problemas estructurales o que no cuente con órdenes o pretensiones regulativas que se han quedado estancadas en el plano de lo simbólico. Como se mostró en el apartado anterior, los estados de cosas inconstitucionales se han superado solo parcialmente y en algunos elementos específicos de cada problema. Vale la pena, entonces, considerar tres de los dilemas más importantes de este tipo de seguimiento que amenazan con erosionarlo: la normalización del problema estructural, la expropiación judicial del conflicto social y la centralización excesiva de la verificación del cumplimiento en la Corte.

1. Tres dilemas del seguimiento judicial intensivo[Subir]

El primer dilema, la normalización del problema estructural, acontece ante la implementación meramente simbólica que suele ocurrir después del efecto de reconfiguración institucional generado por las decisiones judiciales. Pese a que la producción de indicadores de goce efectivo de derechos (IGED) trató de fijar un alto rasero para evaluar el cumplimiento de las órdenes y las pretensiones regulativas, la transformación institucional no siempre ha tenido como consecuencia el avance progresivo en la realización de los derechos. Al contrario, el seguimiento se ha incluido en la rutina judicial y la Corte ha tenido que fijar con alto grado de unilateralidad, especificidad y tecnicismo la manera en que el Gobierno presenta los informes de cumplimiento, con el fin de evitar informes inocuos y respuestas evasivas.

De esta manera, la reconfiguración institucional que estuvo presente en los tres casos analizados de seguimiento intensivo es importante pero corre el riesgo de incluir el seguimiento en la rutina judicial y normalizarlo a largo plazo. El problema pensional contó con una nueva institucionalidad (Colpensiones); el desplazamiento forzado ha transformado su institucionalidad en varias ocasiones desde el liderazgo de Acción Social hasta la Unidad para las Víctimas (UARIV), y en la crisis de la salud, la liquidación de instituciones como la CRES ha dado paso a nuevas configuraciones institucionales ( ‍Martínez, A. (2015). La Comisión de Regulación en Salud: crónica de un final anunciado. Revista de Salud Pública, 17 (4), 626-635. Disponible en: https://doi.org/10.15446/rsap.v17n4.38562Martínez, 2015). Igualmente, ha existido receptividad a la hora de generar espacios interinstitucionales que realicen la pretensión regulativa de la Corte en la que se basa su intervención: el principio de colaboración armónica antes que la férrea separación de funciones.

Sin embargo, lo que se ha denominado el efecto de desbloqueo ( ‍Rodríguez Garavito, C. y Rodríguez Franco, D. (2010). Cortes y cambio social. Cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia. Bogotá: Dejusticia.Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco, 2010;  ‍Rodríguez Garavito, C. y Rodríguez Franco, D. (2015). Juicio a la exclusión: El impacto de los tribunales sobre los derechos sociales en el Sur Global. Buenos Aires: Siglo xxi editores.2015), el cual significa mover el engranaje de las instituciones públicas en función del problema y la formulación de políticas públicas, ha terminado incluyendo el seguimiento en la rutina judicial como el combustible de dicho desbloqueo. Entonces, hay más instituciones, más procedimientos, pero solo se movilizan ante las continuas llamadas de la Corte. De ahí que, como indica Gutiérrez ( ‍Gutiérrez Beltrán, A. M. (2018). El amparo estructural de los derechos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2018), las valoraciones constructivistas sobre el éxito del activismo de la Corte se concentren en dicho entramado como indicador de éxito, pero dejen de lado la perspectiva de la víctima. Como consecuencia, pese a que las pretensiones de la Corte se hayan asentado en términos simbólicos, pues ingresaron formalmente al discurso político, no se resuelve el problema e incluso los indicadores de goce efectivo de derechos (IGED) son incumplidos.

El segundo dilema, la expropiación judicial del conflicto social, se puede evaluar a partir de la participación decreciente de la sociedad civil en los tres casos analizados de seguimiento intensivo. En el caso del desplazamiento, el alto grado técnico que exigen los informes ha terminado por convertirse en monopolio casi exclusivo de los acompañantes permanentes (CODHES y el Consejo Noruego para los Refugiados). De ahí que, en opinión de Gutiérrez (ibid.), el proceso se haya tornado en una suerte de verificación de élite de la que solo participan instituciones o personas con un alto perfil técnico.

En el caso de la crisis de salud, como se anotó antes, los grupos de seguimiento son mayoritariamente expertos y, en el caso de las pensiones, la naturaleza misma de los trámites fue planteada como un asunto de alta gerencia incluso por la misma Corte. De esta manera se ampliaron las probabilidades de recepción de las pretensiones regulativas, aunque la verificación de élite signifique en buena medida una suerte de expropiación judicial del conflicto social. Como resultado, la complejidad de los problemas sociales es traducida al lenguaje jurídico especializado, despojando a los usuarios de su voz, y se ha enfocado en la reforma institucional más que en las víctimas. Con todo, aunque este dilema puede atribuírsele al derecho en general como un mecanismo de pacificación que contiene los conflictos sociales y los regula mediante el proceso, lo cierto es que, en el caso de las decisiones estructurales, la normalización del problema y su absorción en el campo jurídico no han contribuido a la pacificación ni a la solución.

Por último, el tercer dilema del seguimiento intensivo, la centralización excesiva de la verificación del cumplimiento en la Corte, trae aparejado el riesgo de incluir el seguimiento en la rutina judicial, como un trabajo continuo e infinito, y la pregunta por el término que debería durar dicha labor. Para Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco ( ‍Rodríguez Garavito, C. y Rodríguez Franco, D. (2015). Juicio a la exclusión: El impacto de los tribunales sobre los derechos sociales en el Sur Global. Buenos Aires: Siglo xxi editores.2015: 243) la respuesta a esta pregunta es autoevidente, la intervención judicial estructural finaliza cuando deja de ser necesaria porque el problema es atendido por otras autoridades encargadas. Sin embargo, el seguimiento judicial intensivo y su carácter centralizador de la verificación del cumplimiento en la Corte, al tiempo que genera más probabilidades de implementación instrumental para solucionar el problema, produce por sí mismo la necesidad del protagonismo de la Corte. Así, si la Corte deja de intervenir o realiza un seguimiento laxo o moderado, es más factible que el problema continúe y ni siquiera se desbloqueen las instituciones; pero si la Corte interviene, corre el riesgo de asumir el protagonismo, centralizando el seguimiento e incluyéndolo en la rutina judicial como un procedimiento más dentro de sus quehaceres sin solución de continuidad.

2. Escenarios de justicia dialógica[Subir]

¿Cómo enfrentar los dilemas del seguimiento judicial intensivo sin que se erosione su eficacia y en cambio se contribuya en la solución de problemas estructurales? En teoría, la respuesta se encuentra en que la Corte se convierta en promotora de la deliberación democrática, abandone su protagonismo y especialmente las órdenes unidireccionales, concentrando sus esfuerzos en órdenes dialógicas que incentiven la participación y la provisión de soluciones por parte de múltiples actores. Al menos esto es lo que se propone en el ámbito de la teoría constitucional y de la política judicial por varios autores a escala global ( ‍Gargarella, Roberto (comp.) (2014). Por una justicia dialógica. Buenos Aires: Siglo xxi Editores.Gargarella, 2014;  ‍Post, R. y Siegel, R. (2013). Constitucionalismo democrático. Por una reconciliación entre Constitución y pueblo. Buenos Aires: Siglo xxi Editores. Post y Siegel, 2013). Sin embargo, el ámbito de las soluciones específicas apenas empieza a construirse desde la academia o, de forma experimental, aprendiendo de las lecciones de las propias cortes.

Claramente, los dilemas de la normalización de problemas estructurales, la expropiación judicial del conflicto social y la centralización excesiva de la verificación del cumplimiento en la Corte, requieren de la deliberación democrática pero especialmente del compromiso del Gobierno y el Congreso, principales encargados de la implementación de las decisiones estructurales. Adicionalmente, incentivar la participación de la sociedad civil y su organización en torno a la solución de dichos problemas y no solo ante la Corte, sin duda alguna, contribuye a reducir el protagonismo judicial. En esa dirección, del análisis sistemático de las decisiones estructurales de la Corte Constitucional colombiana entre 1997 y 2017 pueden rescatarse dos escenarios de justicia dialógica para hacer frente a los dilemas del seguimiento judicial intensivo: descentralizar la supervisión y fortalecer la participación de forma escalonada y a mediano plazo.

La descentralización de la supervisión de la Corte es una estrategia que permitiría reconocer espacios de poder local en los que se discuten soluciones a problemas estructurales y a partir de los cuales pueden construirse las soluciones. Sin embargo, descentralizar por completo el seguimiento y abandonar la creación de pretensiones regulativas por parte de la Corte no ha dado buenos resultados. Por ello conviene desconcentrar algunas funciones de supervisión sobre órdenes específicas en tribunales o jueces de inferior jerarquía y en instituciones de veeduría como los organismos de control. Con todo, una estrategia de este tipo no debería romper la unidad procesal y más bien aglutinar en un solo caso la declaratoria de estado de cosas inconstitucional, de suerte que la intensidad del seguimiento se vea reducida en cabeza de la Corte pero incrementada como responsabilidad de autoridades locales. En últimas, esta estrategia no garantiza per se una mayor probabilidad de cumplimiento si no se combina con otras que incrementen la participación de otros actores.

La observación anterior, antes que aparecer como una fórmula generalizable, puede ser útil en algunos casos, especialmente en aquellos en los que los obstáculos para solucionar el problema también radican en la centralización del poder administrativo. Igualmente, no debe perderse de vista que la descentralización y desconcentración de funciones de supervisión debería ser correlativa al mismo proceso en términos de los responsables de proveer soluciones. En buena medida, la centralización de las soluciones en el Gobierno nacional es necesaria pero debe impulsar la construcción de espacios de poder local, pues este es el escenario en el que, en última instancia, se aplican las órdenes judiciales.

Por su parte, fortalecer la participación o crear estructuras de soporte no debería conducir a promover una élite de expertos igualmente centralizados alrededor de la Corte y que se mueve según los estímulos que esta le provea; más bien, promover la participación de la sociedad civil en escenarios locales de diálogo e impulsar a los expertos de cada uno de dichos espacios. Estos escenarios no han sido ajenos a las decisiones estructurales pero han estado centralizados alrededor de la Corte. Uno de estos ejemplos lo constituyen las audiencias públicas celebradas para escuchar a distintos actores y sus reclamos, así como las respuestas a los cuestionarios judiciales sobre el grado de implementación de las decisiones estructurales.

La extrapolación de las audiencias públicas como escenarios de diálogo con multiplicidad de actores en la escala local serviría entonces para fortalecer la participación de la sociedad civil. Habría que pensar en diversificar las modalidades de intervención y en la multilateralidad de sus participantes. Como observan Benedetti y Sáenz ( ‍Benedetti, M., y Sáenz, M. J. (2018). Decisión judicial y participación ciudadana: los impactos de las audiencias públicas en las sentencias de la Corte Suprema Argentina. Eunomía. Revista en cultura de la legalidad, 15, 102-122. Disponible en: https://doi.org/10.20318/eunomia.2018.43432018) para el caso argentino, las audiencias públicas son una herramienta de renovación institucional que tiene la potencialidad de hacer que los actores se reconozcan como autores de las decisiones que los involucran y trabajen en su cumplimiento. Asimismo, este involucramiento se concreta en incrementar los niveles de legitimidad de la Corte y en abrir los escenarios democráticos deliberativos, tal y como lo indican Corrêa y Mendes ( ‍Corrêa, M., y Mendes, M. (2014). As audiências públicas do Supremo Tribunal Federal: ampliando sua legitimidade democrática? Teoria & sociedade, 22 (1), 53-86.2014) refiriéndose al Tribunal Constitucional brasileño y las audiencias relativas al control abstracto de constitucionalidad.

En suma, fomentar escenarios de justicia dialógica puede ser una estrategia que permita enfrentar los dilemas del seguimiento judicial intensivo e impulse la implementación de las decisiones estructurales. Aunque este es un mandato que corresponde a múltiples autoridades gubernamentales y legislativas, reducir el protagonismo de la Corte implica abandonar las decisiones estructurales unidireccionales y avanzar hacia decisiones dialógicas. Dentro de ellas puede ser pertinente empezar por descentralizar la supervisión judicial y desconcentrar algunas de dichas funciones respecto a órdenes estructurales específicas, sin abandonar la competencia sobre el seguimiento o la adopción de pretensiones regulativas que puedan inspirar la creación de soluciones. Igualmente, esta estrategia debe ir de la mano del fortalecimiento de escenarios locales de participación en los que la construcción de soluciones permita abordar las especificidades de cada caso y la asunción de responsabilidades por parte de dichos actores. Para ello, un instrumento útil puede ser la celebración de audiencias públicas en niveles territoriales no centralizados que involucren a la sociedad civil en la implementación de las decisiones estructurales.

V. CONCLUSIÓN[Subir]

La implementación de las decisiones estructurales en Colombia ha tendido a ser más instrumental que simbólica en aquellos casos en los cuales el seguimiento judicial ha sido intensivo. Una mirada general a los casos evidencia que las pretensiones regulativas —los valores o fundamentos de las decisiones judiciales que buscan orientar las políticas públicas—, como las órdenes estructurales —mandatos u obligaciones específicas adoptados dentro del proceso judicial—, tienden a implementarse cuando se fomenta la participación de la sociedad civil y la supervisión del cumplimiento está encabezada por la Corte. Aunque el seguimiento judicial intensivo enfrenta serios dilemas que pueden minar la implementación y relegarla al terreno de lo meramente simbólico.

La normalización del problema estructural, la expropiación judicial del conflicto social y la centralización excesiva de la verificación del cumplimiento en la Corte son tres dilemas latentes del seguimiento intensivo que pueden erosionar la implementación. En la medida en que se normaliza mediante el derecho y sus procedimientos un problema de envergadura estructural, la tendencia puede ser su continuidad en el campo jurídico antes que su solución. De hecho, la presencia de expertos como participantes predominantes de los procesos judiciales y la debilidad de las estructuras de soporte para la movilización legal pueden también restar eficacia a las medidas de política pública. Asimismo, la centralización excesiva de la verificación del cumplimiento en la Corte no solo recarga a la propia institución con un trabajo extenuante sino que dificulta la asunción del problema por parte de los responsables.

Ante estos dilemas pueden plantearse algunos escenarios de justicia dialógica que pueden tener mayor efectividad a la hora de la implementación de las decisiones. Descentralizar y desconcentrar las funciones de verificación puede ser el primer paso para incentivar con mayor vigor la participación de los actores locales y de la sociedad civil organizada en dichos niveles. Aunque este tipo de estrategia no es infalible, es fuerte en términos democráticos y puede llegar a ser efectiva para resolver la cuestión de hasta cuándo debe prolongarse la intervención judicial. Con todo, el balance entre decisiones estructurales y seguimiento judicial dependerá tanto del tipo de órdenes o pretensiones regulativas que se quieran implementar como del rol que desempeñe la Corte para promover la deliberación o asumir el protagonismo.

NOTAS[Subir]

[1]

Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954). Conocida como Brown I. Lo anterior, de conformidad con Gutiérrez ( ‍Gutiérrez Beltrán, A. M. (2018). El amparo estructural de los derechos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2018), aunque categorizar esta sentencia como estructural fue objeto de discusión previa por parte de Puga ( ‍Puga, M. G. (2013). Litigio estructural [tesis doctoral]. Universidad de Buenos Aires.2013).

[2]

Corte Constitucional Sudafricana. Grootboom vs The Government of the Republic of South Africa, caso CCT 11/00, de 4 de octubre de 2000, sobre el derecho a la vivienda digna, y Minister of Health vs. Treatment Action Campaign and Others, caso CCT 8/02, de 5 de julio de 2002, sobre el derecho a la salud.

[3]

Corte Suprema de India. Unni Krishnan J.P. and Others vs. State of Andhra Pradesh, 1993 AIR 2178, 1993 SCR (1) 594, de 4 de febrero de 1993, sobre el derecho a la educación, y Bandhua Mukti Morcha v. Union of India & Others, 1997 10 SCC 549, de 21 de febrero de 1997, sobre los derechos de niños y niñas..

[4]

Supremo Tribunal Federal de Brasil. ADPF 347; relator: ministro Maurco Aurélio.

[5]

Tribunal Constitucional del Perú. Julia Eleyza Arellano Serquén Vs. Lambayeque, Exp. 2579-‍2003-HD/TC, FJ 19. Véanse también como ejemplo los casos de Argentina, especialmente: Corte Suprema de Justicia Nacional de Argentina. Viceconte c/ Estado Nacional Min. de Salud y Acción Social—, recurso de amparo, Causa No. 31.777/96, Bueno Aires, de 2 de junio de 1998, sobre el derecho a la salud; Verbitsky, Horacio s/ Habeas Corpus, CSJN de 3 de mayo de 2005, sobre la situación carcelaria, y Mendoza Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros, CSJN de 8 de julio de 2008, sobre la contaminación ambiental de un río.

[6]

El primero de ellos fue el caso Broniowski vs. Polonia, de 22 de junio de 2004, Demanda núm. 31443/96.

[7]

Véase, como paradigmática, Corte IDH Decisión del 10 de octubre de 2013, Caso Luna López vs. Honduras (Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, núm. 269.

[8]

Las decisiones de la Corte Constitucional se clasifican en C, cuando es revisión de constitucionalidad abstracta de una norma jurídica; T, cuando se revisa una acción de tutela para casos concretos; SU, las sentencias de unificación en materia de tutela, y A, los autos interlocutorios que adoptan decisiones en el marco de un proceso de tutela. En adelante se identifican las decisiones con dichos descriptores, seguidos del año y el primer apellido del magistrado o magistrada ponente de la decisión, con el fin de reducir la complejidad del universo de decisiones revisadas en términos de citación.

[9]

Cabe resaltar que en esta decisión la Corte Constitucional se abstuvo de declarar explícitamente la existencia de un estado de cosas inconstitucional en materia de servicios de salud. Con todo, las características de la decisión comparten los elementos más importantes de una decisión estructural, por lo tanto, puede ser catalogada dentro del grupo de decisiones que identifican y actúan contra estados de cosas inconstitucionales.

[10]

El Instituto de Seguros Sociales (ISS) fue reemplazado por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), la función de ambas entidades consiste en administrar los fondos económicos y el recaudo de las pensiones.

[11]

Para la Corte Constitucional colombiana los efectos inter comunis de sus decisiones consisten en «aquellos efectos de un fallo de tutela que de manera excepcional se extienden a situaciones concretas de personas que, aun cuando no promovieron el amparo constitucional, se encuentran igualmente afectadas por la situación de hecho o de derecho que lo motivó, producto del actuar de una misma autoridad o particular, justificado en la necesidad de dar a todos los miembros de una misma comunidad un trato igualitario y uniforme que asegure el goce efectivo de sus derechos fundamentales» (SU1023/01 Córdoba Triviño). Sobre esta doctrina y su evolución jurisprudencial, véase A312/18 Guerrero Pérez.

[12]

La Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) fue la institución de seguridad social más antigua del país encargada primero de administrar pensiones y luego de servicios de salud, hasta su liquidación en 2009.

[13]

De cientos de decisiones impartidas en cada proceso, se identificaron las decisiones de seguimiento estructurales, pero la presentación detallada de cada una de ellas excede el propósito de este artículo y sin duda el espacio. Con todo, vale la pena reiterar que en dichas decisiones se ordenó la creación de políticas públicas o su evaluación, de conformidad con pretensiones regulativas específicas que, incluso, priorizaron poblaciones o ámbitos geográficos.

[14]

La eficacia simbólica está relacionada con el uso político de las normas para fines distintos a los que ellas mismas prescriben, como crear la simple representación del cumplimiento con fines de legitimación política antes que para resolver el problema o aplicar efectivamente las normas ( ‍García Villegas, M. (1993). La eficacia simbólica del derecho. Examen de situaciones colombianas. Bogotá: Uniandes.García Villegas, 1993: 92).

[15]

El situado fiscal es la parte del presupuesto nacional que el Gobierno debe enviar a los entes territoriales para cubrir algunos derechos sociales.

[16]

Véase la nota 11.

[17]

Véanse las siguientes decisiones estructurales: autos del 30 mayo 2007, A054/08, A107/08, A009/09, del 11 marzo 2014, A103/14 y A197/14.

[18]

Por orden de la Corte algunos de sus autos y otros documentos de seguimiento están publicados en Internet: https://bit.ly/2r4cRIw.

[19]

Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (CODHES) es una organización no gubernamental que ha hecho seguimiento e impulsado casos, convirtiéndose en una suerte de amigo de la Corte permanente al cual se le han incluso delegado funciones de monitoreo y requerido informes.

[20]

En el caso del desplazamiento forzado, el Auto de 30 de julio de 2010 invitó a las Facultades de Derecho, Ciencia Política, Administración Pública y Economía de dieciocho universidades, así como embajadas y países que apoyan el proceso, a presentar aportes respecto a algunos temas específicos. En el caso del sistema de salud, el A317/10 invitó a universidades y grupos de seguimiento a presentar conceptos.

[21]

Varias decisiones judiciales reconocieron grupos de seguimiento, el Auto de 9 de diciembre de 2008, A S34 de 2009, A094 de 2010, A316 de 2010, A 13 de agosto de 2013, A027 de 2014, A120 de 2011, A147 de 2011, A386/14. Cabe destacar que esta última decisión reconoció como grupo de seguimiento a la Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760/08 y de Reforma Estructural del Sistema de Salud y Seguridad Social (CSR), un grupo conformado por numerosas instituciones de expertos. Igualmente, mediante el A147/11 la Corte reconoció la subdivisión de tareas que este grupo de apoyo había efectuado según las órdenes evaluadas.

Bibliografía[Subir]

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Normatividad[Subir]

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AL 01/01. Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política. Diario Oficial 44.506 (1 de agosto de 2001).

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L588/00. Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial. Diario Oficial 44071 (6 de julio de 2000).

D1649/14. Por medio del cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Diario Oficial 49262 (2 de septiembre de 2014). Recientemente derogado por el art. 54 del D672/17, que nuevamente modifica la estructura (26 de abril de 2017).

D4100/11. Por el cual se crea y organiza el Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, se modifica la Comisión Intersectorial de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial 48241 (2 de noviembre de 2011).

L1709/14. Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial 49186 (18 de junio de 2014).

CONPES 3086/00. Ampliación de la infraestructura penitenciaria y carcelaria (14 de julio de 2000).

CONPES 3277/04. Estrategia para la expansión de la oferta nacional de cupos penitenciarios y carcelarios (15 de marzo de 2004).

CONPES 3412/06. Estrategia para la expansión de la oferta nacional de cupos penitenciarios y carcelarios —Seguimiento del CONPES 3277/04— (6 de marzo de 2006).

CONPES 3575/09. Estrategia para la expansión de la oferta nacional de cupos penitenciarios y carcelarios —Seguimiento del CONPES 3277/04 y 3412/06— (16 de marzo de 2009).

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D4800/11. Por el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial 48280 (20 de diciembre de 2011).

D3011/13. Por el cual se reglamentan las leyes 975 de 2005, 1448 de 2011 y 1592 de 2012. Diario Oficial 49016 (27 de diciembre de 2013).

L1751/15. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial 49427 (16 de febrero de 2015).

Jurisprudencia constitucional colombiana[Subir]

Tutela: SU559/97 Cifuentes, T068/98 Martínez, T153/98 Cifuentes, SU250/98 Martínez, T210/98 Morón, T213/98 Morón, T289/98 Morón, T590/98 Martínez, T606/98 Hernández, T607/98 Hernández, T525/99 Gaviria, T606/99 Beltrán, SU090/00 Cifuentes, T847/00 Gaviria, SU1023/ 01 Córdoba Triviño, T595/02 Cepeda, T881/02 Montealegre, T1030/03 Vargas Hernández, T025/04 Cepeda (autos de seguimiento: A200/07, A200/07, A309/07, de 30 de mayo de 2007, A054/08, A092 y 237/08, A107/08, A009/09, de 11 marzo 2014, A103/14, A197/14 Cepeda, A219/11 y A098/13 Vargas Silva), T1191/04 Monroy, T1096/04 Cepeda, T493/06 Tafur, T693/07 Cepeda, T322/07 Cepeda, T532/08 Sierra, T760/08 Cepeda, A244/09 Henao, SU913/09 Henao, T971/09 González, T262/10 Henao, T062/11 Vargas Silva, T175/12 Calle, T266/13 Palacio, T388/13 Calle, T282/14 Vargas Silva (A191/16 Vargas Silva), T124/15 Guerrero, C634/15 González, T762/15 Ortiz, T774/15 Vargas Silva (A110/13 Vargas Silva), T466/16 Linares, T197/17 Guerrero, T302/17 Arrieta, T666/17 Ortiz, A312/18 Guerrero Pérez.

Constitucionalidad: C1187/00 Morón, C076/06 Córdoba, C421/06 Tafur, C224/17 Rojas, C1040/07 Monroy.

Jurisprudencia de otras cortes nacionales e internacionales[Subir]

Corte Suprema de India. Unni Krishnan J.P. and Others vs. State of Andhra Pradesh, 1993 AIR 2178, 1993 SCR (1) 594, de 4 de febrero de 1993.

Corte Suprema de India. Bandhua Mukti Morcha v. Union of India & Others, 1997 10 SCC 549, de 21 de febrero de 1997.

Corte Suprema de Justicia Nacional de Argentina. Viceconte c/ Estado Nacional —Min. de Salud y Acción Social—, recurso de amparo, Causa No. 31.777/96, Buenos Aires, de 2 de junio de 1998.

Corte Suprema de Justicia Nacional de Argentina. Verbitsky, Horacio s/ Habeas Corpus, CSJN de 3 de mayo de 2005.

Corte Suprema de Justicia Nacional de Argentina. Mendoza Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros, CSJN de 8 de julio de 2008, sobre la contaminación ambiental de un río.

Corte Constitucional Sudafricana. Grootboom vs The Government of the Republic of South Africa, caso CCT 11/00, de 4 de octubre de 2000.

Corte Constitucional Sudafricana. Minister of Health vs. Treatment Action Campaign and Others, caso CCT 8/02, de 5 de julio de 2002, sobre el derecho a la salud.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 10 de octubre de 2013, Caso Luna López vs. Honduras (Fondo, Reparaciones y Costas), serie C, núm. 269.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, de 11 de diciembre de 2015, Res. 60/15 Medidas cautelares No. 51/15, Asunto: niñas, niños y adolescentes de las comunidades de Uribia, Manaure, Rioacha y Maicao del Pueblo Wayúu, asentados en el departamento de la Guajira, respecto de Colombia.

Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América. Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954). Conocida como Brown I.

Supremo Tribunal Federal de Brasil. ADPF 347, relator: ministro Maurco Aurélio.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Broniowski vs. Polonia, de 22 de junio de 2004, Demanda núm. 31443/96.

Tribunal Constitucional del Perú. Julia Eleyza Arellano Serquén Vs. Lambayeque, Exp. 2579-‍2003-HD/TC.