DEROGACIÓN TÁCITA O INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA. explorando la utilidad del argumento DEL DERECHO COMPARADO

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

En Chile, a partir de la reforma constitucional de 2005, es posible constatar cierta tensión o pugna entre la función judicial, representada por la Corte Suprema, y la de control constitucional, realizada por el Tribunal Constitucional. Esta oposición se ha presentado en diversos contextos, los cuales van desde la declaración de inconstitucionalidad de autos acordados hasta la revisión de constitucionalidad efectuada por la Corte Suprema respecto de normas preconstitucionales. Este último caso impacta sistémicamente en la comprensión del sistema de control de constitucionalidad en Chile. En términos sencillos, la cuestión se presenta cuando un conflicto normativo entre la Constitución y una norma de carácter legal se podría resolver en virtud de, al menos, dos criterios diferentes: jerarquía y temporalidad.

Esta cuestión, que en términos abstractos no parece compleja, en el caso del control de constitucionalidad de las leyes dentro de un sistema concentrado sí lo es. Tanto en el plano nacional como internacional, no ha resultado tan sencillo sostener que corresponde al Tribunal Constitucional la competencia para determinar si ha sido vulnerado el criterio de jerarquía, mediante las declaraciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad; mientras que atañe a los tribunales de Justicia la aplicación del criterio de temporalidad, a través de la derogación tácita.

En el caso chileno, este asunto entronca con una problemática más general, como la compleja relación entre derogación e inconstitucionalidad con posterioridad a la reforma constitucional de 2005. Nuestro diagnóstico de esta situación plantea que, para la adecuada intelección de las relaciones entre Poder Judicial y Tribunal Constitucional, el binomio inconstitucionalidad-derogación debe ser estudiado segmentadamente en tres problemas diferentes: 1) inconstitucionalidad vs. derogación expresa; 2) inconstitucionalidad vs. derogación tácita, y 3) inconstitucionalidad vs. derogación orgánica. Cada una de estas aristas se corresponde con problemáticas diferentes cuya comprensión y solución reviste singularidades que aconsejan un tratamiento diferenciado. Asumimos que en esto nos apartamos de la mayoría de la doctrina constitucional chilena, que tiende a tratar todos estos problemas de manera conjunta. Por lo mismo, como un primer objetivo de este trabajo, damos razones para un tratamiento separado y, luego, únicamente nos ocupamos de la segunda de estas cuestiones, i. e., la relación entre la inconstitucionalidad y la derogación tácita.

A partir de lo anterior, este trabajo tiene dos propósitos modestos adicionales, pero no por eso poco útiles. En primer lugar, sistematizar poco más de una década de discusión en nuestro país presentando una panorámica de las razones que se han planteado en el debate nacional. En segundo lugar, centrar el análisis en la utilidad del argumento de derecho comparado, ya que presenta una utilización sistemática por parte de la Corte Suprema en apoyo de su tesis. Y, además, parece ser un argumento determinante en la discusión, dado el equilibrio argumentativo existente entre las posiciones opuestas, eventualmente, este argumento podría dirimir el debate. Al respecto nuestra postura intenta mostrar los problemas de dicha estrategia argumentativa para resolver este problema.

Por lo tanto, para satisfacer dichos objetivos, en lo que sigue, el presente trabajo se estructura de la siguiente forma: (2) fundamentaremos la tesis del tratamiento separado a partir de la delimitación conceptual de la derogación y la declaración de inconstitucionalidad; (3) explicaremos cómo se presenta el problema en el contexto chileno; (4) presentaremos los argumentos centrales a favor y en contra de las posturas en tensión, los cuales son esgrimidos por la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional y la dogmática nacional; (5) explicitaremos los alcances de los argumentos de derecho comparado y, en concreto, su aplicación en el caso chileno, y (6) a modo de conclusión formularemos una recapitulación de las principales ideas del trabajo.

II. NOCIONES PRELIMINARES: DEROGACIÓN TÁCITA E INCONSTITUCIONALIDAD EN UN CONTROL CONCENTRADO [Subir]

Sin entrar en consideraciones demasiado profundas, es posible sostener que existe consenso en atribuir un carácter dinámico a los sistemas jurídicos actuales. En pocas palabras, tanto los derechos nacionales como internacionales se caracterizan por su dinamicidad, es decir, por constituir ordenamientos jurídicos que, a través de la introducción y la eliminación de normas, varían su contenido a lo largo del tiempo. De esta manera, los ordenamientos jurídicos se configuran mediante diversos tipos de actos de autoridad destinados a introducir y/o eliminar normas dentro del mismo. Principalmente, entre todos aquellos actos, la autoridad descansa en los actos de promulgación y derogación para implementar el cambio normativo.

A partir de sus relaciones internas, los derechos contemporáneos no son solo conjuntos de normas, sino más bien conjuntos ordenados, sistemas u ordenamientos de ellas. Son las relaciones entre los componentes las que proporcionan un carácter adicional al de un simple conjunto. De este modo, las relaciones que se derivan del carácter dinámico se deben vincular con las relaciones que se desprenden del carácter escalonado de los ordenamientos actuales. A través de las relaciones de jerarquía, los componentes del derecho se estructuran en diversos grados o escalones coordinados entre sí. Esta concepción escalonada permite concebir un derecho con carácter dinámico como un ordenamiento jurídico unitario y coherente, pese a la multiplicidad de sus fuentes y los cambios que puede sufrir a lo largo del tiempo.

A través de la noción de sistema jurídico, todo derecho positivo actual contiene reglas destinadas a regular su propio cambio tanto en el aspecto jerárquico como en el temporal. La derogación es la institución que plasma de manera más patente el aspecto temporal, mientras que la nulidad es el mecanismo que de mejor manera ejemplifica la jerarquía entre los componentes del sistema.

Ahora bien, para determinar la naturaleza del problema que nos convoca es necesario delimitar las dos instituciones antes referidas: la derogación tácita y la declaración de inconstitucionalidad, y, asimismo, es preciso caracterizar brevemente el modelo de control de constitucionalidad chileno vigente desde el año 2005.

III. BASES DE LA PROPUESTA[Subir]

A partir de las consideraciones jurídicas de carácter teórico y práctico recién presentadas, creemos necesario estudiar separadamente ambas instituciones (inaplicabilidad e inconstitucionalidad) en sus relaciones con los distintos tipos de derogación (expresa, tácita u orgánica). Por ende, en los apartados siguientes, únicamente centraremos nuestra atención en reconstruir las relaciones entre la declaración de inconstitucionalidad y la derogación tácita.

La declaración de inconstitucionalidad es posible vincularla con la invalidez y la nulidad. Como los requisitos para que una ley sea válida están establecidos constitucionalmente, resulta también indisputado concluir que la inconstitucionalidad no es sino una forma específica de invalidez de las normas que toma como parámetro las normas constitucionales ( ‍Ezquiaga, F. (2001). Sobre «Inconstitucionalidad y Derogación». Discusiones, 2, 65-78.Ezquiaga, 2001). Así, en el marco del modelo concentrado de control de constitucionalidad, declarar la inconstitucionalidad de una norma significa declarar su invalidez, al menos, esa fue la tesis de Kelsen ( ‍Kelsen, H. (1942). Judicial review of legislation: a comparative study of the Austrian and the American constitution. The Journal of Politics, 4 (2), 183-200. Disponible en: https://doi.org/10.2307/21257701942), el inventor del modelo europeo, y también es la solución que han adoptado prácticamente todos los sistemas constitucionales de Europa.

En cambio, la pérdida de vigencia de una norma podría estar vinculada con su derogación. En términos generales, las leyes comienzan a producir sus efectos una vez son promulgadas y publicadas por las autoridades respectivas y esta producción de efectos tendencialmente se proyecta hacia el futuro de manera indefinida, a menos que dicha producción esté suspendida o limitada en el tiempo, o bien esté proyectada hacia el pasado (retroactividad). Así, se denomina «vigencia» al lapso que va entre la entrada en vigor y la cesación de los efectos de una norma, la cual puede ocurrir por diversos motivos, entre los cuales destacan los casos de derogación, junto con los de lex ad tempus, occassio legis y desuetudo, entre otros.

A su vez, en relación con la declaración de inconstitucionalidad recaída sobre una norma de rango legal, es dable sostener que su principal función consiste en declarar su nulidad en razón de su invalidez frente al marco constitucional, produciéndose consecuentemente la salida de dicha norma del ordenamiento jurídico. Esto último es reforzado con la opinión generalizada de los autores, para quienes, dentro de un modelo austriaco, las sentencias de inconstitucionalidad declaran la nulidad de las normas con fuerza de ley incompatibles con la Constitución, lo cual involucra expulsar o eliminar las normas del sistema ( ‍Garrorena, A. (1981). La sentencia constitucional. Revista de Derecho Político, 11, 7-27.Garrorena, 1981;  ‍Pibernat Domenech, X. (1987). La sentencia constitucional como fuente del derecho. Revista de Derecho Político, 24, 57-85.Pibernat Domenech, 1987;  ‍Aguiar, L. (1987). El tribunal constitucional y la función legislativa: el control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisión. Revista de Derecho Político, 24, 9-30.Aguiar, 1987;  ‍Blasco Soto, M. de (1994). Reflexiones en torno a la fuerza de cosa juzgada en la sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad. Revista Española de Derecho Constitucional, 41, 35-62.Blasco Soto, 1994;  ‍Caamaño, F., Gómez, A., Medina, M. y Requejo, L. (1997). Jurisdicción y procesos constitucionales. Madrid: McGraw-Hill.Caamaño et al., 1997).

Por su parte, la derogación únicamente limitaría la producción de efecto de una norma a los hechos acaecidos durante su vigencia y su fundamento radica en el principio de innovación, según el cual siempre se debe dar plena aplicación a la última manifestación legislativa. De ahí que la derogación no produzca la expulsión de las normas del ordenamiento, sino únicamente limite su aplicabilidad a un período determinado de tiempo. Por lo mismo, como sugieren de manera conteste los autores, las normas derogadas pueden o deben ser aplicadas a los casos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, también, pueden volver a ser promulgadas por la autoridad de creación normativa y, consecuentemente, volver a producir sus efectos dentro del ordenamiento. Cuestiones ambas que no pueden ser predicables de los casos en que la norma es declarada inconstitucional. Es más, en una tradición de civil law, en los casos de derogación tácita no está garantizada la constatación del efecto derogatorio sobre la norma derogada, cuando su consideración por parte de los tribunales de Justicia no resulta heterogénea en un mismo sentido.

Ejemplos de lo anterior se aprecian en el caso alemán. Se ha señalado: «Si la Corte Constitucional Federal juzga que una ley es inconstitucional, puede declarar la nulidad de la norma. El fallo tiene fuerza de ley, es decir, que tiene efecto erga omnes. Es vinculante para todas las autoridades públicas» ( ‍Haas, E. (2004). La posición de los magistrados de la Corte Constitucional Federal alemana y su significado para la vida jurídica y la sociedad. Ius et Praxis, 10 (1), 309-358. Disponible en: https://doi.org/10.4067/S0718-00122004000100008Haas, 2004). De la misma manera, en España es pacífico porque incluso lo señala expresamente el art. 30.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: «Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia». En igual sentido, la Constitución de la República Italiana en su art. 136 señala: «Quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione».

En este contexto se podría pensar que es posible solucionar la tensión o pugna entre la función judicial, representada por la Corte Suprema, y la de control constitucional, realizada por el Tribunal Constitucional, recurriendo a las nociones de validez y vigencia, y su vinculación con las instituciones de la inconstitucionalidad y la derogación. Sin embargo, dada la complejidad del entramado institucional, los recursos provenientes de una teoría de las fuentes del derecho tienen una utilidad limitada.

Por un lado, en un modelo concentrado de Justicia constitucional, no existe ninguna duda de que la atribución de declarar inconstitucional una ley corresponde al Tribunal Constitucional. Y, por otro lado, con independencia del sistema de Justicia constitucional, en la cultura jurídica occidental moderna siempre se ha entendido que la atribución para declarar la derogación tácita de un precepto legal pertenece a los tribunales ordinarios de Justicia. Por ende, no resulta nada claro cómo y quién debe resolver los casos de leyes preconstitucionales y una nueva Constitución.

En la tensión entre la competencia del Tribunal Constitucional y los tribunales de Justicia surge respecto de los casos de «recepción de normas», i. e., la situación en que se encuentran las normas anteriores a un nuevo orden constitucional, porque respecto de ellas no hay claridad sobre a quién corresponde declarar su falta de conformidad con el nuevo texto constitucional. Y, en el caso nacional, frente a esta tensión, se ha empleado el recurso al derecho comparado, porque la declaración de inconstitucionalidad existe en prácticamente todos los sistemas concentrados. No obstante, la utilización de dicho recurso no siempre ha sido de manera acertada ni adecuada, como se intentará mostrar más adelante.

IV. ¿CUÁL ES EL ASUNTO DEBATIDO EN EL CASO CHILENO?[Subir]

A diferencia del derecho comparado, como por ejemplo sucedió originalmente en España, en Chile nunca se ha sostenido una distribución de competencias excluyente entre Tribunal Constitucional y Corte Suprema en esta materia. En dicho país europeo existió una opinión jurisprudencial, expresada en el voto disidente de la STC 186/80, que planteaba «el reconocimiento de la competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales para juzgar sobre la adecuación a la Constitución de las leyes anteriores a ésta y de la competencia igualmente exclusiva del Tribunal Constitucional para invalidar, en su caso, las posteriores». En el mismo sentido se expresaba parte de la doctrina, por ejemplo, Manuel Aragón, para quien el problema de la inconstitucionalidad sobrevenida es un falso dilema, ya que, en ese caso, al tratarse de un problema de sucesión de normas en el tiempo, siempre cabe hablar de derogación, lo que es competencia exclusiva de los tribunales de justicia ( ‍Aragón, M. (1981). La sentencia del Tribunal Constitucional sobre leyes relativas al régimen local, anteriores a la Constitución. Revista Española de Derecho constitucional, 1 (1), 185-205.1981).

Desde luego, en Chile, este debate no existía con anterioridad a la reforma constitucional de 2005, porque la atribución de declarar inconstitucional una norma con efectos erga omnes es una novedad que presenta dicha reforma^‍‍[3]. Con posterioridad a esta reforma la discusión nunca se ha expresado en esos términos, ya que la Corte Suprema ha sostenido la tesis de la concurrencia y no de la exclusividad. En cualquier caso, de plantearse esta última tesis en un futuro, habría que adelantar que ella no ha sido mayoritaria y con el tiempo terminó siendo abandonada en los lugares donde se propuso como respuesta al problema^‍‍[4].

Por consiguiente, con base en todo lo anteriormente señalado, consideramos que, en el plano nacional, el asunto que se trata de resolver se sitúa, al menos, dentro de las siguientes coordenadas:

Concurriendo estas coordenadas, entonces, pueden darse, al menos, cuatro casos posibles. Uno acontece cuando el Tribunal Constitucional considera que un precepto legal es conforme con la Constitución, pero con posterioridad a ese pronunciamiento la Corte Suprema lo declara tácitamente derogado, precisamente, por infringir la Constitución. Otro ocurre cuando la Corte Suprema u otro tribunal ordinario declaran un precepto legal conforme con la Constitución y, con posterioridad, el Tribunal Constitucional lo declara inconstitucional. La tercera hipótesis se presenta cuando la Corte Suprema u otro tribunal ordinario declaran un precepto legal tácitamente derogado por infringir la Constitución y, con posterioridad, el Tribunal Constitucional lo declara inconstitucional. Y finalmente, también puede suceder que respecto de un precepto legal determinado no haya habido aún pronunciamiento de parte del Tribunal Constitucional ni de los tribunales ordinarios de Justicia.

Los casos recién descritos son los jurídicamente posibles, porque no puede producirse una situación en sentido contrario, es decir, un caso en que el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de la norma con efectos erga omnes (esta deja de existir definitivamente para el sistema jurídico) y, luego, la Corte Suprema u otro tribunal ordinario se pronuncian sobre la conformidad constitucional del mismo precepto legal.

La relevancia práctica de este problema consiste en que, si bien se trata de atribuciones distintas y, por tanto, no se trata técnicamente de un conflicto de competencias, en realidad ambas atribuciones generan vías alternativas en la producción de efectos prácticos.

El asunto ha sido expresado de manera categórica al poco tiempo de la entrada en vigor la reforma constitucional de 2005. La Corte Suprema, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008, Rol 5420-‍2008, sostiene en su considerando cuarto:

Adicionalmente, con idéntico énfasis, en la causa rol N.º 1018-‍1009, de 28 de septiembre de 2010, se contiene la doctrina que la Corte Suprema mantiene hasta la fecha y a la cual añade que la atribución para declarar la derogación tácita de leyes preconstitucionales por incompatibilidad con lo dispuesto por la CPR se puede ejercer aún en los casos en los que el Tribunal Constitucional haya declarado que el precepto legal es conforme con la Constitución. A saber:

A su vez, el Tribunal Constitucional, tanto dentro de su marco normativo anterior como en el actual, no ha mostrado mayor deferencia hacia las interpretaciones jurídicas realizadas por otros órganos del Estado y, en concreto, los tribunales ordinarios de Justicia^‍‍[8]. Parece suficiente recordar la sentencia del Tribunal Constitucional Rol 681-‍2006, de 26 de marzo de 2007, en que se declaró la inconstitucional del art. 116 del Código Tributario, junto con los pronunciamientos realizados con anterioridad en un sentido opuesto por la Corte Suprema, a partir de la potestad de declarar inaplicable por inconstitucional un precepto legal, que poseía con anterioridad a la reforma constitucional de 2005, v. gr., Sentencia Rol 17.167, de 4 de septiembre de 1992.

Todo lo cual muestra la tensión que existe entre los diversos criterios de aplicación sostenidos por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional en relación con la posibilidad de que una y otro conozcan y resuelvan controversias previamente juzgadas por una de dichas instancias. Específicamente, en relación con una misma controversia, la conformidad de un precepto legal con la Constitución, la facultad de conocer y juzgar de ambas instituciones se traslapa, al punto de que el único caso en que la Corte Suprema no puede entrar a conocer de un asunto ocurre cuando el Tribunal Constitución lo ha declarado inconstitucional.

V. LOS ARGUMENTOS DEL DEBATE CHILENO[Subir]

El enfrentamiento entre las posturas del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema resulta manifiesto. En el caso en estudio, la Corte Suprema explícitamente ha declarado la derogación tácita de normas anteriores a la Constitución por encontrarse en oposición a esta última; mientras que el Tribunal Constitucional ha sostenido que en ningún caso sus pronunciamientos están supeditados a las interpretaciones realizadas por otros órganos del Estado, incluida la Justicia ordinaria. A su vez, dentro de esta pugna, la dogmática nacional se ha preocupado por proporcionar razones a favor y en contra de ambas posturas. Por lo cual, se hace necesario una revisión más detallada de los argumentos que se han entregado en defensa de ambas posturas.

VI. EL DERECHO COMPARADO[Subir]

En materias constitucionales es frecuente la apelación al derecho comparado para ilustrar soluciones a problemas del derecho doméstico. Como señala Vicky Jackson ( ‍Jackson, V. (1998). Ambivalent Resistance and Comparative Constitutionalism: Opening up the Conversation on Proportionality, Rights and Federalism. University of Pennsylvania, Journal of Constitutional Law, 1, 583-639.1998), las decisiones constitucionales extranjeras pueden merecer consideración porque reflejan los juicios razonados de otros jueces enfrentados a problemas similares. Esto es justamente lo que hace la Corte Suprema, por ejemplo, en la citada Sentencia 800-‍2009, c. 7.º, que reprodujimos anteriormente. Sin duda alguna, los pronunciamientos del TCE representan una fuente de inspiración valiosa que se justifica en el prestigio que dicho tribunal ha alcanzado en el derecho comparado. Sin embargo, a nuestro juicio, este tipo de argumentos en ningún caso pueden ser considerados como concluyentes en un debate como el que nos convoca y deben ser cuidadosamente revisados.

Si se estudia la enorme literatura existente sobre los diferentes usos del derecho comparado, inmediatamente se puede constatar la existencia de muy pocos consensos en torno a su utilidad y pertinencia para resolver problemas del derecho local. Probablemente, el único consenso que existe entre los autores que se dedican a esta disciplina es que para utilizar el derecho comparado es necesario un método, aunque ni siquiera exista acuerdo en torno a este. En definitiva, lo que se trata es evitar lo que Tushnet ( ‍Tushnet, M. (1999). The possibilities of comparative constitutional law. The Yale Law Journal, 108 (6), 1225-1309. Disponible en: https://doi.org/10.2307/7973271999) ha denominado bricolaje constitucional, es decir, la falta de un método, o simplemente, en otras palabras, el peor de todos ellos. La expresión posee una innegable connotación peyorativa, pues describe un uso del derecho comparado en el que el intérprete recurre a los elementos de otros sistemas legales sin un estudio exhaustivo y sin preocuparse del mantenimiento adecuado de fronteras entre los diferentes sistemas. La figura, en realidad, la toma prestada del antropólogo Claude Lévi-Strauss ( ‍Lévi-Strauss, C. (1964). El pensamiento salvaje. México: Fondo de Cultura Económica.1964: 35), quien la utiliza para estudiar el intercambio entre sistemas culturales. Según este, en la técnica del bricolaje el bricoleur «es el que obra sin plan previo y con medios y procedimientos apartados de los usos tecnológicos normales. No opera con materias primas, sino ya elaboradas, con fragmentos de obras, con sobras y trozos».

Al respecto, Jackson ( ‍Jackson, V. (2010). Methodological Challenges in Comparative Constitutional Law. Penn State International Law Review, 28 (3), 319-326.2010) señala que cualquier teoría del derecho comparado presenta tres desafíos metodológicos: primero, la complejidad del contexto histórico en que se genera cada constitución; segundo, la tendencia del derecho constitucional a mezclar cuestiones normativas y positivas, y tercero, los aspectos expresivos del derecho constitucional de cada país. No obstante, con independencia de que existen varios métodos y una discusión en torno a ellos, en el derecho comparado de lo que se trata es de justificar soluciones para resolver problemas en igualdad de condiciones. En definitiva, esto no es otra cosa que aplicar la regla de a igual problema, igual solución. Como señala Bognetti ( ‍Bognetti, G. (2009). L’oggetto e il metodo. En P. Carrozza, A. Di Giovine y G. F. Ferrari (comps.). Diritto costituzionale comparato (pp. 5-20). Bari: Laterza.2009), implica que el derecho comparado permite contrastar las soluciones normativas adoptadas en los diversos ordenamientos, en respuesta a los problemas prácticos más o menos análogos, con el fin de relevar en estas soluciones la eventual existencia de afinidad o divergencia recíprocas o, si es pertinente, reconducirlas bajo figuras clasificatorias comunes.

De esta manera, al hacer uso del derecho comparado, el énfasis está en la similitud de los contextos entre aquel en que surgen los argumentos y aquel en el cual serán utilizados. Según Pizzorusso ( ‍Pizzorusso, A. (1987). Curso de derecho comparado. Barcelona: Ariel.1987: 88-‍91), al menos, es relevante considerar las formas de Estado y de gobierno, las formas de organización de los poderes públicos, en general, y, también, las formas producción jurídica, incluidos los principios generales que informan el sistema de fuentes. Entonces, si lo recién señalado es efectivo, es necesario determinar bajo qué coordenadas el argumento de los arreglos institucionales del derecho comparado podría ser considerado.

Lamentablemente, la Corte Suprema y la doctrina nacional que apoya su tesis no han llevado a cabo un análisis de esta naturaleza. Aun cuando se trata de un tema que puede ser opinable, nuestra propuesta consiste en sugerir los siguientes criterios que permiten identificar y valorar la pertinencia y utilidad de los ejemplos comparados para este problema en concreto:

Puestas esquemáticamente en el siguiente cuadro, la situación de los tres países que poseen un modelo de control de constitucionalidad concentrado con mayor influencia comparada respecto de este mismo problema.

El producto de toda esta información nos entrega varias claves para determinar y valorar la aplicación de los argumentos de derecho comparado al caso chileno, tal como es usado por la Corte Suprema. La solución reivindicada por esta última fue originada en el contexto del derecho alemán. En dicho país, cualquier tribunal puede decidir autónomamente la cuestión jurídica de si las leyes promulgadas antes de la entrada en vigor de la LF son o no compatibles con esta; porque la decisión sobre la incompatibilidad del derecho preconstitucional con la LF deja intacta la autoridad del Poder Legislativo ( ‍Hesse, K. (2005). El Tribunal Constitucional Federal en la Ley Fundamental de Bonn. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 9, 141-151.Hesse, 2005: 148). Según Webber ( ‍Weber, A. (2003). La jurisdicción constitucional de la República Federal de Alemania, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 7, 495-533. 2003: 507), los inconvenientes, que pudieran derivarse de la subsistencia de leyes o reglamentos preconstitucionales, se despejan de manera limitada mediante el control abstracto de normas.

Sin embargo, como se puede observar de la tabla anterior, dicho país presenta características muy diferentes de las que existen en Chile^‍‍[9]. En primer lugar, el Tribunal Constitucional Federal pertenece al Poder Judicial, por lo que no se trata de órganos distintos como en Chile. Pero, adicionalmente, el Tribunal Constitucional Federal posee una posición de especial relevancia, claramente reconocido por sus homólogos como el auténtico Guardián de la Constitución. Según Garlicki, esto significa que, más allá del reconocimiento normativo, lo que explica la posición del Tribunal Constitucional Federal es el enorme prestigio y reconocimiento de los que goza entre sus homólogos, lo que se origina a raíz del clima surgido en la posguerra, que ofreció a la nueva Corte una considerable posibilidad de éxito, especialmente, porque una de las premisas básicas del nuevo sistema era el reconocimiento de la supremacía de la Constitución. La Corte estaba destinada a ser el instrumento judicial más importante para preservar esa superioridad; en consecuencia, estaba investido de poderes más amplios que sus contrapartes austriacas o italianas ( ‍Garlicki, L. (2007). Constitutional courts versus supreme courts. International Journal of Constitutional Law, 5 (1), 44-68. Disponible en: https://doi.org/10.1093/icon/mol044Garlicki, 2007).

Por el contrario, el caso que es prácticamente idéntico al de Chile es el italiano, por lo que, de apelarse al argumento comparado, existirían más poderosas razones para adherirse a esta solución que a la alemana. Ello es así por cuatro razones: 1) la Corte Costituzionale está orgánicamente separada del Poder Judicial; 2) su terreno como único Guardián de la Constitución ha sido disputado por el Poder Judicial; 3) la Constitución carece de disposición derogatoria, y 4) de forma similar, existió un período en que el Poder Judicial era el único órgano con competencias de control de constitucionalidad^‍‍[10].

En Italia la Corte Constitucional reivindicó desde su simbólica sentencia N. º 1, de 5 de junio de 1956, la competencia exclusiva para juzgar los conflictos constitucionales. Aunque la Corte de Casazione siguió en los años sucesivos disputando la cuestión^‍‍[11], la doctrina mayoritaria suscribió la tesis de la Corte Costituzionale, saldando finalmente la cuestión en su favor. Como expresa Romboli ( ‍Romboli, R. (1999). El control de constitucionalidad de las leyes en Italia. Teoría y Realidad Constitucional, 4, 179-206. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.4.1999.64861999), un primer problema que se plantearon los jueces fue elegir entre el efecto de la inconstitucionalidad y el de la derogación, las consecuencias de dicha elección no eran nimias. En síntesis, por una parte, ello significaba optar por el efecto inter partes o erga omnes, y, por otra parte, preferir entre el criterio de la temporalidad o el de jerarquía. Sin perjuicio de lo anterior, existe un segundo problema derivado de que el juicio de incompatibilidad exigido por la derogación solo se satisface en relación con aquellas normas redactadas en forma concisa y que son directamente aplicables, rasgos que no se presentan en todas las normas constitucionales.

Un caso intermedio es España, que se sitúa a medio camino entre los dos supuestos antes estudiados. El Tribunal Constitucional se pronunció tempranamente en la STC 4/1981, admitiendo la compatibilidad de la derogación tácita de las leyes preconstitucionales y su inconstitucionalidad sobrevenida, aunque, lógicamente, los efectos son distintos. Mientras que la declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes e implica la pérdida de validez de la norma, la no aplicación de la ley por un juez ordinario simplemente tiene efectos a nivel de la vigencia, con efectos solo para el caso concreto y entre las partes.

España comparte con Chile el hecho de que su tribunal constitucional es autónomo, pero más allá de esto, al seguir la jurisprudencia española, la Corte Suprema no debería soslayar que existen dos cuestiones que claramente distinguen el caso español del chileno. Por un parte, este contiene una regla expresa acerca del valor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el art 5.1. de la LOPJ: «La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos». Por otra, del mismo modo que en Alemania, la Constitución posee una disposición derogatoria de las leyes que contravengan lo dispuesto en ella.

Considerando todas las razones expuestas, se podría concluir legítimamente que, si bien en teoría tanto la solución alemana como la española son compatibles con un control concentrado, y que un sistema constitucional podría optar por una o la otra, en conformidad a los específicos ajustes institucionales, dichas opciones pueden ser más o menos problemáticas. En este sentido, la dogmática comparatista está presente en la necesidad de exigir e implementar algún tipo de metodología al tiempo de trasladar soluciones jurídicas desde otros contextos normativos y no simplemente importar estas, obviando, por ejemplo, su contexto y alcances.

Finalmente, es probable que las razones más persuasivas que expliquen la adopción de la tesis de la Corte Suprema o del Tribunal Constitucional sean de otra índole. Por ejemplo, que apunten a las consecuencias prácticas, como pueden ser el fortalecimiento de una institución concreta dentro del sistema, la simplicidad, el acceso a la Justicia constitucional, etc. Creemos que este punto merece un desarrollo ulterior, por lo que aquí nada más lo dejaremos planteado. En resumidas cuentas, la pregunta que nos gustaría abordar es, entendiendo que ambas son compatibles con un modelo concentrado, cuál de las dos soluciones es la que produce el mejor funcionamiento o quizá menos problemas en un modelo de Justicia constitucional como el chileno. Este tema lo intentaremos abordar en otros trabajos, los cuales se plantearán como una continuación y complemento del presente.

VII. CONCLUSIONES[Subir]

El debate en torno a si los tribunales de Justicia, vía derogación tácita, pueden o no declarar la inconstitucionalidad de una norma preconstitucional de manera paralela al Tribunal Constitucional, en el contexto chileno, aún no se encuentra zanjado, y, en términos institucionales, no es fácil vislumbrar una próxima solución.

A primera vista se podría creer que la tensión entre las cortes puede ser solucionada únicamente a través de la teoría de las fuentes del derecho, mediante las nociones de vigencia y validez y su manifestación en las instituciones de inconstitucionalidad y derogación. Sin embargo, creemos que, si bien dichas nociones son útiles, por sí mismas resultan insuficientes para zanjar la cuestión, dada la complejidad de la problemática. Por lo mismo, consideramos que un adecuado enfoque debe necesariamente considerar los rasgos relevantes del entramado institucional.

Las tesis defendidas por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional resultan antagónicas; mientras que la dogmática nacional proporciona argumentos tanto a favor de una como de otra posición. Todo lo cual entrega un panorama que, en términos de las razones analizadas, presenta cierta simetría entre los argumentos y contraargumentos en defensa cada posición.

Sin embargo, el único argumento que ha sido utilizado por la Corte Suprema y no contraargumentado por el Tribunal Constitucional es el recurso al derecho comparado. Además, como este argumento tampoco ha sido analizado en profundidad por la dogmática nacional, probablemente, lo sitúa en una posición privilegiada para dirimir el debate. Lamentablemente, como se mostró y fundamentó en este trabajo, la manera en que se recurre al derecho comparado resulta, a lo menos, criticable por su escaso rigor metodológico y escaso apego con la tradición comparatista. Es más, como se muestra, si el argumento del derecho comparado fuese utilizado adecuadamente, a la solución que se debería recurrir es la propiciada por el derecho italiano. Por ende, si bien este argumento puede tener utilidad, esta solo se presenta cuando es empleado de manera adecuada.

Adicionalmente, la delimitación conceptual entre la derogación tácita y la declaración de inconstitucionalidad entrega argumentos que nos permiten extraer ciertas ventajas de esta última institución frente a la primera. A modo de ejemplo, se explicita el carácter problemático de la derogación tácita, porque genera indeterminación del material normativo vigente, produce contaminación legislativa y la delegación a los órganos de aplicación de la identificación de las normas que serán derogadas. Esto último, si se vincula con el efecto inter partes que generalmente producen las sentencias de los tribunales ordinarios de Justicia, aumenta exponencialmente los problemas de seguridad jurídica en los derechos contemporáneos. Cuestiones que pretendemos analizar en detalle en un próximo trabajo.