DOS PASOS ADELANTE Y UNO ATRÁS: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS MUJERES EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA DE 2018

1. El mantenimiento de la protección otorgada a la interrupción voluntaria del embarazo[Subir]

En la sentencia SU-098 de 2018, la Corte Constitucional revisó la tutela interpuesta por una mujer en avanzado estado de gestación quien consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad y autonomía reproductiva, debido a la imposición de barreras por parte de su entidad prestadora de salud (EPS) para practicarle la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) pese a haber acreditado dos de las causales estipuladas para el ejercicio de este derecho fundamental en la C-355 de 2006^‍‍[4]. Durante el trámite de la acción, el juez de primera instancia ordenó la realización del procedimiento a través de una medida provisional, pues estimó que, al contar con más de 25 semanas de embarazo y existir los certificados médicos pertinentes, correspondía, incluso antes de emitir el fallo de fondo, adoptar medidas urgentes a fin de evitar la consumación de la violación a los derechos invocados.

En el proceso se probó que había sido diagnosticada una enfermedad incompatible con la vida del feto y que la situación implicó también una afectación que ponía en riesgo la salud mental de la mujer. Los médicos certificaron estas circunstancias e incluso recomendaron llevar a cabo la IVE. A pesar de que se realizaron los trámites correspondientes para ello, las instituciones del sector salud involucradas lo dilataron, incrementando las dificultades del procedimiento, pues debido al aumento de la etapa gestacional existen mayores riesgos para la vida y salud de la mujer, y se necesitan condiciones técnicas particulares para su práctica.

A partir de decenas de casos similares, el Alto Tribunal ha constatado los obstáculos enfrentados por la población femenina para el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo y a partir de su análisis ha definido con claridad el contenido y alcance de este derecho fundamental. No obstante, este pronunciamiento convocó la atención nacional debido a que diversos medios de comunicación alertaron sobre la posibilidad de que modificara las condiciones de salvaguarda a la IVE en el país. En efecto, la primera ponencia presentada generaba variaciones al precedente jurisprudencial en la materia^‍‍[5], la cual no fue acogida por la Sala Plena, que decidió asignar la tarea de proyectar el fallo a otro magistrado para que plasmara la decisión mayoritaria de mantener los estándares de protección al derecho fundamental.

Con dicho propósito, la sentencia hizo énfasis en la trascendencia de la garantía de los derechos sexuales y reproductivos para el goce de la libertad, autonomía e la igualdad de las mujeres. Así, explicó que esos derechos «comparten su fundamento normativo y filosófico, pues se enmarcan en el empeño de avanzar en la eliminación de los estereotipos de género que han facilitado la discriminación histórica de la mujer, y en las reivindicaciones relativas a su libertad y autonomía sexual y reproductiva».

De esta manera, al ser la interrupción voluntaria del embarazo parte de los derechos reproductivos, se «compromete en su respeto y realización a todos los servidores y órganos del Estado, a los prestadores públicos y privados de seguridad social y a los particulares».

Debido a las características de la situación analizada, la Corte consideró necesario recordar que todos los asuntos relativos a la IVE tienen carácter urgente, pues a medida que avanza la gestación el procedimiento se hace más complejo y peligroso para la mujer involucrada. Esto tiene correspondencia con los patrones probatorios débiles o flexibles adoptados en la sentencia C-355 de 2006 para acreditar la materialización de cada una de las tres causales, pues disponer unos muy estrictos resultaría contraproducente para la protección del derecho a la IVE, ya que ello podría inhibir a los profesionales de la salud para certificar la necesidad del procedimiento debido a la penalización residual del aborto en nuestro ordenamiento jurídico.

En el breve recuento de los estándares de protección del derecho a la IVE, fueron concretados algunos de estos con miras a materializar el goce efectivo de los derechos reproductivos de las mujeres gestantes en el país. Así, vale la pena destacar que, frente a la causal referida a grave malformación del feto que lo haga inviable con la vida, el Alto Tribunal precisó que esta no alude en modo alguno a los denominados «aborto eugenésico» o «aborto selectivo por discapacidad», pues su propósito no es otro que aliviar la angustia y padecimientos de la mujer que aloja en su cuerpo un feto que probablemente no vivirá, ya que obligarle a continuar la gestación en esas condiciones resulta desproporcionado e implica un trato cruel e inhumano que afecta su dignidad humana.

Igualmente, estimó pertinente aclarar que la determinación del grado de «probabilidad» de incompatibilidad con la vida no puede de ninguna manera derivar en una exigencia de certeza al respecto, y que su determinación nunca corresponde al juez constitucional, pues ello es competencia exclusiva de los profesionales de la salud tratantes de la mujer gestante.

La Corte también indicó que el derecho a la IVE no se agota en la realización de un procedimiento médico debido a que este involucra otros componentes de accesibilidad y disponibilidad que deben ser garantizados para su efectivo goce e hizo énfasis en que la conclusión según la cual la prohibición absoluta del aborto es violatoria de los derechos constitucionales de las mujeres llevada a cabo hace doce años implicó, al mismo tiempo, «el reconocimiento de que la interrupción voluntaria del embarazo, en los tres casos identificados por la Corte, integra el contenido ius fundamental de los postulados superiores comprometidos».

Finalmente, destacó que las medidas provisionales en el marco de la acción de tutela no tienen límites fijos. Estos dependen de las circunstancias particulares de cada caso, por lo cual, deben guiarse por el daño que se pretenda evitar. En ese sentido, la autoridad judicial se encuentra facultada para que en casos de extrema gravedad y urgencia se adopten decisiones no reversibles.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Alto Tribunal confirmó la decisión adoptada en primera instancia, exhortó al Congreso de la República para que legisle acerca de la interrupción voluntaria del embarazo, «avanzando en la protección de los derechos fundamentales de las mujeres y buscando eliminar las barreras aún existentes para el acceso a la IVE», y ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social que emita una regulación única en la cual se garantice este derecho en los casos despenalizados en la sentencia C-355 de 2006, con base en las reglas extraídas de la jurisprudencia constitucional, incluyendo sanciones frente a su incumplimiento.

El estudio de este caso dio cuenta de lo gravosos que pueden resultar los obstáculos para el ejercicio del derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo y la posibilidad de contar con una vida digna para las mujeres y niñas, en particular cuando se está en presencia de etapas gestacionales avanzadas, pues en estos casos las acciones diligentes y prontas son determinantes para evitar lesionar el conjunto de los derechos fundamentales de la persona involucrada, lo cual lamentablemente no está ocurriendo en el país^‍‍[6].

La propia Corte ha evidenciado previamente la existencia de barreras que dificultan o hacen nugatorio el derecho a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo de las mujeres gestantes incursas en una de las causales introducidas en la sentencia C-355 de 2006, y por ello ha tenido que insistir en que los requisitos para proceder conforme a la voluntad de aquellas son mínimos y muy claros, pues, por un lado, buscan proteger su dignidad, y, por otro, parten de reconocer que permitir el avance del estado de gestación al imponer trabas injustificadas es inadmisible, ya que se agrava la vulneración de los derechos fundamentales de las implicadas.

En aquellos casos en los que el período de gestación presenta una evolución avanzada, como el analizado en esta sentencia, se han generado inquietudes y resistencias al ejercicio del derecho fundamental por parte de distintos sectores, los cuales proponen el establecimiento de un término determinado para que pueda practicarse el procedimiento requerido, acorde con la posibilidad de vida extrauterina del feto. Ello constituye un error por representar una barrera adicional a las ya padecidas por las mujeres y niñas para hacer valer su deseo cuando, estando incursas en las causales, optan por la interrupción de su embarazo, y porque parte de la idea de concebir a la mujer solamente como un medio para el nacimiento del nuevo ser sin reparar en su dignidad^‍‍[7].

Desafortunadamente esto ocurrió en el año 2014 en el que la Corte Constitucional, mediante la sentencia T-532, introdujo un elemento diferente a los señalados en los pronunciamientos precedentes, derivado, según nuestro criterio, de una incorrecta interpretación del contenido de dicha garantía fundamental.

Lo anterior, por considerar que, en virtud del criterio médico, podría justificarse la negativa a practicar la interrupción voluntaria del embarazo, atendiendo a la etapa gestacional del mismo, por cuanto «en el caso de embarazos con estados de gestación muy avanzados, se está frente a fetos desarrollados que, en principio, tendrían posibilidades de sobrevivir de manera autónoma por fuera del vientre de la mujer».

Establecer que cuando la edad gestacional es tal que el desarrollo del feto permite que el mismo pueda sobrevivir a la vida extrauterina no existe obligación de proceder a la interrupción voluntaria del embarazo, aun cuando se encuentren configurados todos los presupuestos establecidos por la Corte para el efecto, constituye una limitación genérica al derecho reconocido en la sentencia C-355 de 2006 y, por tanto, viola el contenido esencial del mismo.

Contrarias a ese planteamiento, las experiencias de otros países que han tendido a conjugar elementos del sistema de causales y plazos lo han hecho para agregar a la restricción de los tiempos de gestación establecidos las causales, y no para limitar estas últimas a partir de un número de semanas determinadas y la determinación de viabilidad de vida extrauterina, ya que ello es violatorio del principio de no regresividad en el derecho a la salud, pues desconoce la imposibilidad técnica de realizar diagnósticos en ciertos momentos, no se corresponde con las barreras que han sufrido las mujeres en el país para ejercer el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo —por las cuales han sido necesarios los pronunciamientos de la Corte Constitucional—, y retrocedería en la protección del derecho a la salud y de los derechos sexuales y reproductivos de esta población.

Frente a la sentencia SU-096 de 2018, finalmente, es necesario mencionar que las órdenes dirigidas al Ministerio de Salud suponen un inmenso reto para esta entidad, pues el Consejo de Estado en un fallo de 2016 anuló algunas de las instrucciones de la Circular No. 003 de 2013 de la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la cual se imparten instrucciones sobre la IVE, en aplicación de la Constitución Política, los tratados internaciones y las sentencias de la Corte Constitucional, tras considerar que estas últimas no pueden ser el fundamento para la regulación de un derecho fundamental^‍‍[8], tal como ocurre en este caso también.

En esa providencia, la Alta Corporación no solo desconoció el carácter vinculante de la jurisprudencia constitucional en la que se fundamentó la Superintendencia para dictar las instrucciones correspondientes —con el fin de que los prestadores de salud adoptaran las medidas adecuadas para el ejercicio del derecho fundamental a la IVE por parte de las mujeres y niñas—, y que ordenó reiteradamente a dicha entidad adoptar este tipo de actos, sino que incluso evidenció su incomprensión de la sentencia C-355 de 2006, al afirmar, por ejemplo, que fueron sentencias de revisión de tutela las que prohibieron la objeción de conciencia institucional, cuando fue dicha providencia de control de constitucionalidad la que expresamente así lo hizo. A partir de esto anuló importantes instrucciones, dificultando con ello que la población femenina del país pueda acudir al sistema de salud para realizarse el procedimiento cuando se encuentra facultada para esto por estar incursa en alguna de las causales previstas por la jurisprudencia constitucional.

Así pues, teniendo en cuenta las múltiples barreras que enfrentan las mujeres y niñas para el ejercicio de este derecho fundamental luego de doce años de proferida la sentencia en que se despenaliza parcialmente el aborto en el país, mantener la protección a la IVE y ordenar su regulación, a fin de contribuir en su garantía, constituye un paso adelante para su materialización. Sin duda, avanzar en los derechos reproductivos de las mujeres permitirá que estas cuenten con mejores condiciones de vida, lo que tiene un efecto positivo en el desarrollo del conjunto de la población. Evitar que cientos de mujeres y niñas pongan en riesgo su salud, integridad e incluso su vida a diario para dar por terminadas gestaciones que acorde con la jurisprudencia constitucional deben ser atendidas dignamente por el sistema de salud es un problema de salud pública que debe convocar a la sociedad en su conjunto.

2. La exención tributaria a la higiene menstrual[Subir]

En la sentencia C-117 de 2018, la Corte Constitucional estudió la demanda interpuesta en contra del aparte del art. 185 de Ley 1819 de 2016 que disponía gravar con el 5 % del impuesto sobre las ventas (IVA) a las compresas y tampones higiénicos. En esta oportunidad, le correspondió determinar si la norma acusada vulneraba los principios de igualdad, equidad y progresividad tributarias al imponer el cobro del IVA a bienes utilizados únicamente por la población femenina, sin tener en cuenta su capacidad económica, y si además ello resultaba discriminatorio, por tratarse de elementos utilizados exclusivamente por mujeres y niñas para atender parte de las manifestaciones de un proceso biológico inevitable propio de las mismas, como lo es el período menstrual.

Con ese propósito, la sentencia recordó que si bien existe un amplio margen del legislador para determinar los tributos, también se han establecido claros límites a su poder a fin de garantizar que estos cumplan con su propósito y no afecten los derechos fundamentales de la población^‍‍[9]. A partir de lo anterior señaló que «el gravamen indiscriminado del IVA^‍‍[10] relativo a todos los servicios o bienes, sin tener en cuenta su naturaleza, objetivos y finalidades y sin medir sus consecuencias sociales, puede violar el derecho a la igualdad», y destacó que la política tributaria «como factor determinante que moldea las relaciones con el Estado y que incide directamente en el desarrollo económico de las mujeres, puede reproducir patrones discriminatorios al reflejar las estructuras de poder sociales».

Así pues, atendiendo al objeto de la controversia, la Corte llamó la atención frente al hecho de que «la efectividad del derecho a la igualdad material de las mujeres es un imperativo constitucional, que es correlativo a la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres». En ese sentido, corresponde al Estado, por un lado, adoptar políticas públicas que se dirijan a superar los obstáculos enfrentados por esta población para conseguirla y, por otro, en el estudio de los eventos en los que se alega la existencia de discriminación en su contra debido a una circunstancia específica, verificar tanto el contexto y los diferentes factores que puedan contribuir o determinar la situación como el impacto que tiene la medida, desde una perspectiva interseccional^‍‍[11].

A partir de lo anterior, este pronunciamiento propuso una metodología que combina el análisis de la discriminación indirecta con el de la discriminación interseccional para el estudio del tributo cuestionado. La primera, referida a los tratamientos aparentemente neutros de los que se desprenden consecuencias fácticas desiguales para algunas personas limitando el goce efectivo de sus derechos^‍‍[12], y la segunda, consistente en el reconocimiento de que la confluencia de distintas categorías en una persona o grupo pueden acentuar una situación de discriminación, como ocurre con la orientación sexual, pertenencia étnica, estatus socioeconómico, y la discapacidad, entre otros^‍‍[13].

En el examen de la imposición del IVA a los elementos de higiene femenina, la Corte adicionalmente acogió los criterios propuestos por Barnett y Grown, centrados en la necesidad de reparar en cuatro hechos comunes que determinan el impacto de las políticas tributarias en la igualdad de las mujeres. Estos se corresponden con las diferencias de género en nuestra sociedad respecto a «(i) el empleo remunerado, incluido el trabajo formal e informal, salarios y segregación ocupacional; (ii) el porcentaje de trabajo no remunerado que realizan las mujeres como el doméstico, el cuidado de niños, personas enfermas y de la tercera edad; (iii) los gastos de consumo; y (iv) los derechos de propiedad»^‍‍[14].

De acuerdo con lo planteado por el Alto Tribunal, dichos criterios resultan fundamentales, ya que permiten develar la forma en que ciertos tributos, al no gravar la capacidad adquisitiva de las personas asumiendo que el trato igual para todas resulta equitativo, como ocurre con el IVA, en realidad pueden tener implicaciones diferenciales para las mujeres al recaer sobre bienes insustituibles para ellas, lo cual influye directamente en el goce de sus derechos a la salud y dignidad.

Así pues, haciendo uso de estas herramientas y teniendo en cuenta el contexto de la disposición que grava con el IVA a las toallas y tampones higiénicos, y bajo el entendido de que estos elementos son bienes irremplazables para la población femenina —pues no existen otros que puedan suplirles y se constituyen en elementos de primera necesidad—, la Corte determinó que dicha tarifa no es razonable en nuestro orden constitucional. Ello por cuanto, en primer lugar, correspondía al legislador la carga de determinar por qué persistía la imposición del gravamen a estos elementos en la reforma tributaria; en segundo lugar, debido a que no existen políticas públicas que compensen las barreras de acceso a estos elementos a las mujeres con menos recursos económicos; y finalmente, porque la capacidad adquisitiva de la población femenina está supeditada por, al menos, cuatro «presupuestos de desventaja en la participación económica que generan que este tipo de medidas tengan un impacto desproporcionado para ellas, en especial para las mujeres más pobres».

En consecuencia, la Corte concluyó que el tributo,

A partir de las anteriores reflexiones, ordenó incluir los elementos de higiene menstrual dentro de los bienes exentos de tributos.

Este fallo es muy significativo, pues a partir de este Colombia entró dentro del aún restringido listado de países que han comprendido que el deber de avanzar en la garantía del derecho a la igualdad de las mujeres y las niñas necesariamente pasa por la adopción de medidas de justicia tributaria y económica.

Gravar los elementos de higiene menstrual bienes implica reducir la posibilidad de acceso a los mismos, en particular para las mujeres y niñas con menos capacidad adquisitiva. Lo anterior tiene mayor relevancia si se tienen en cuenta las condiciones estructurales de desigualdad entre hombres y mujeres que persisten en el país, en las que estas continúan siendo la población con menos recursos económicos, lo cual tiene trascendentales consecuencias para su desarrollo.

La utilización de tecnologías para la atención del flujo menstrual, como manifestación biológica natural de la población femenina, implica una inversión cuantiosa de parte de las mujeres a lo largo de sus vidas, debiendo destinar una parte considerable de sus ingresos a ese fin, independientemente de su capacidad adquisitiva. Esto es muy importante dado que la población femenina continúa siendo el sector del país con menos recursos económicos, la cual, además de tener que suplir sus otras necesidades básicas, debe incurrir en este gasto. De allí que someterlas a sufragar costos adicionales, desproporcionados e injustificados de los productos de higiene menstrual tiene un impacto directo en sus derechos fundamentales, respecto de los cuales se ha advertido de que el Estado tiene el especial deber de observar las diferencias de hecho existentes en la sociedad, para no profundizarlas con medidas impositivas.

Un factor aparentemente intrascendente como la posibilidad de comprar dichos elementos de higiene impacta directamente en sus derechos reproductivos^‍‍[15] —en su componente de prevención de las enfermedades del aparato reproductor femenino—^‍‍[16], así como en los derechos a la dignidad, salud, educación y participación social, e incrementa la brecha que existe respecto a las garantías de las que goza la población masculina para ejercerlos, lo cual desconoce los múltiples compromisos que tiene el Estado colombiano para eliminar esa distancia. De esta manera, impedir que el sistema tributario sea un factor adicional de discriminación constituye un paso adelante en la garantía de los derechos de las mujeres y las niñas que evidencia la necesidad de atender todos los escenarios sociales que tienen incidencia en ello, como un presupuesto para el éxito en su protección.