LA CONSTITUCIÓN MATERIAL^‍‍[1]

1. Unidad política[Subir]

El primer factor ordenador de la constitución es la producción y reproducción de unidad política. La unidad política le da sentido a la constitución, pues, evidentemente, de lo contrario no podríamos hablar, como hablamos, de la Constitución alemana, la Constitución de los Estados Unidos o la Constitución egipcia. La constitución no existe como un conjunto abstracto de normas, sino como una unidad política. No obstante, de inmediato debemos notar aquí que el contexto histórico presenta ciertas ambigüedades. ¿Nos estamos refiriendo a la ley fundamental de la República Federal de Alemania? ¿Antes o después de la reunificación? ¿Antes de la decisión en el caso OMT (Outright Monetary Transactions) del Bundesverfassungsgerricht? Por supuesto, es posible que solo estemos ofreciendo una imagen algo apurada con esta referencia a un orden constitucional momentáneo, pero ello no debería resultar demasiado revelador en tanto cuestión de teoría constitucional. El orden constitucional es siempre un proceso de llegar a ser.

Según la narrativa estándar, la ruptura sobre la cual se construye la unidad política es inmaterial: se trata de la autonomía —y la primacía— de lo político respecto del dominio teológico, con la cual abre un espacio para el ordenamiento constitucional moderno. Esta transición desde una fundamentación teológicamente inspirada hacia un fundamento racional de la autoridad política se encuentra retratada, aunque de manera incompleta, por diversas teorías, desde los preceptos naturales de la asociación política de Hobbes, pasando por la «nación» como base primordial del orden constitucional en Sieyes, hasta la narrativa de la modernización de Weber. Esta transición ha sido recientemente capturada por la «tesis de la secularización» de Marcel Gauchet, conforme a la cual la modernidad se caracteriza por un proceso de desencantamiento religioso, que se identifica por la secularización de los fundamentos de la autoridad política ( ‍Gauchet, M. (1999). The Disenchantment of the World: A Political History of Religion. Princeton: Princeton University Press.Gauchet, 1999). De acuerdo con estas concepciones, lo racional, lo imaginario y lo simbólico tienen un rol principal en desencadenar y propulsar el proceso de ordenación constitucional moderno ( ‍Loughlin, M. (2015). The Constitutional Imagination. Modern Law Review, 78, 1-25. Disponible en: https://doi.org/10.1111/1468-2230.12104Loughlin, 2015). La unidad política se basa en fundamentos seculares. En el lenguaje constitucional: «nosotros, el pueblo, ordenamos solemnemente» nuestro orden político y jurídico.

¿Cuáles son, empero, las condiciones materiales de este proceso de ordenación constitucional y de la unidad política a la que está vinculado? Atender a la formación de la unidad política requiere capturar el proceso material de integración (o, según sea el caso, de desintegración y reintegración) política de una colectividad. En otras palabras, un orden constitucional representa cierto espacio político y se extiende sobre un determinado tiempo. Nicos Poulantzas ( ‍Poulantzas, N. (2004). State, Power, Socialism. London: Verso.2004) caracteriza este doble eje como la matriz espacio-temporal de la constitución. Para nuestros propósitos actuales, esa matriz puede ser entendida como las coordenadas que definen las condiciones posibilitadoras del constitucionalismo, haciendo que un determinado orden pueda ser visto qua orden constitucional.

El análisis de la constitución material necesita reconstruir el tipo de unidad política que emerge en épocas históricas y espacios geográficos determinados. Dicho de otro modo, es parte del análisis de la constitución material rastrear la forma particular que es adoptada por la unidad política, así como también aquello que condiciona su desarrollo y las implicancias constitucionales de esa forma particular. Si la unidad política es obtenida por medio de un Estado nación, un Estado pluralista, un Estado corporativista, un Estado federal o una unión supranacional, es de gran importancia, pues ello refleja una vía particular de desarrollo institucional y social y, por consiguiente, una vía particular de ordenación constitucional. De manera correlativa, la constitución formal y su interpretación por los operadores jurídicos pueden tener un impacto significativo, e incluso decisivo, sobre el camino específico hacia la unidad política que se tome.

Aun así, a pesar de la variedad y de los distintos tipos de unidad política que emergen en este proceso de ordenación constitucional, el moderno Estado nación europeo sigue siendo (al menos en Europa) la forma paradigmática de unidad política. Su vínculo interno con la constitución material moderna merece, por tanto, especial atención como representación de un tipo ideal de orden constitucional.

El Estado nación se consolida como unidad política a través del establecimiento de una comunidad cerrada en sí misma, basada en cierta combinación de territorio, idioma e identidad. Siguiendo una influyente comprensión, se lo concibe como una comunidad compartida de destino, basada en la imaginada pertenencia a una nación ( ‍Anderson, B. (1983). Imagined Communities: Reflections on the Origin and Spread of Nationalism. London: Verso.Anderson, 1983). La vinculación constitucional puede por sí misma desempeñar un significativo rol simbólico en el proceso de formación de identidad colectiva, lo que se deja capturar por la idea de patriotismo constitucional ( ‍Müller, J. W. (2008). Constitutional Patriotism. Princeton: Princeton University Press.Müller, 2008). Pero la identidad puede ser presentada también, al menos potencialmente, como un presupuesto del constitucionalismo y, por consiguiente, como un vector de, o incluso un obstáculo para, el cambio constitucional ( ‍Grimm, D. (1995). Does Europe Need a Constitution. European Law Journal, 1, 282-302. Disponible en: https://doi.org/10.1111/j.1468-0386.1995.tb00033.xGrimm, 1995).

El Estado nación moderno también se consolida como una entidad políticamente soberana de una doble manera, de conformidad con lo que Carl Schmitt ( ‍Schmitt, C. (2006). The Norms of the Earth. New York: Telos Press.2006) ha denominado jus publicum europeaum. Internamente, el Estado nación europeo fue adquiriendo el monopolio de la fuerza legítima a través del «largo siglo diecinueve» (desde la Revolución francesa y hasta la Primera Guerra Mundial). Externamente, es reconocido en las relaciones internacionales como el único sujeto con legítimo derecho a decidir sobre los asuntos de la guerra y la paz, sometiéndose a convenciones sobre la forma civilizada de hacer la guerra. El surgimiento del jus publicum europeaum es, por cierto, un proceso histórico largo y dispar, que va cristalizando una serie de distinciones conceptuales esenciales: entre lo público y lo privado, entre el Estado y la sociedad, entre el dominio político y el dominio socieconómico.

Pero ni la comunidad cerrada ni la soberanía política pueden explicar cabalmente el condicionamiento material de la unificación política. Para lograrlo, resulta instructivo el rescate que hace Schmitt (ibid.) del término nomos según su significado griego original, en tanto unidad territorial de ley y espacio. En la tradición eurocéntrica la soberanía estatal clásica se refiere, de acuerdo con Schmitt, a un orden concreto basado en la apropiación de tierra y la reclamación radical de un título sobre dominios de ultramar. Es este nomos de la modernidad temprana, entendido como una toma de tierra, lo que da sustento a los fundamentos del derecho público y proporciona las condiciones de la autonomía de lo político.

Esta fundamentación material de la unidad política sobre una apropiación inicial de tierra se conecta con una bien asentada tradición crítica en el ámbito de la economía política, conforme a la cual se presenta este elemento inicial como desencadenador y condicionante del desarrollo económico capitalista: la «acumulación previa» de Adam Smith, la «acumulación original» o «primitiva» de Marx, el «capitalismo político» de Max Weber, etc. Hannah Arendt ( ‍Arendt, H. (1968). The Origins of Totalitarianism. New York: Harcourt.1968: 148) lo llama, siguiendo a Rosa Luxemburgo al describir el imperialismo de fines del siglo diecinueve, «simplemente robo».

Al añadirse este elemento de economía política, la unidad política parece situarse en un terreno mucho menos firme que el nomos de Schmitt. Ella emerge de las arenas movedizas del desarrollo material, tanto en relación con la producción y distribución (y no solo la toma) de la tierra, como con la organización material de las relaciones sociales (desiguales) basadas en el trabajo y el dinero. A propósito del imperialismo moderno, Luxemburgo ha recordado, en su análisis del Landnahme imperialista, el significado adicional de nomos como nahme, es decir, no solo como un acto de toma de tierra, sino también como un proceso de expansión del mercado capitalista. Poner el foco simplemente en una toma inicial de tierra oculta el desarrollo material del nomos de la modernidad temprana. Como ha apuntado recientemente David Harvey, el Estado moderno no solo está fundado en una toma inicial, sino que su carácter de clase (como relación de dominación) se mantiene a lo largo de sucesivos procesos de «acumulación mediante desposesión». Esto no solo ocurre por medio de la fuerza y el engaño, sino también mediante procesos formales de privatización y adopción de medidas de austeridad que gestionan la relación entre deuda privada y pública ( ‍Harvey, D. (2003). The New Imperialism. Oxford: Oxford University Press.Harvey, 2003;  ‍Blyth, M. (2013). Austerity: The History of a Dangerous Idea. Oxford: Oxford University Press.Blyth, 2013).

Así, la formación de la unidad política ocurre no (solo) con el momento simbólico del desencantamiento religioso, ni tampoco (solo) con el acto concreto de apropiación territorial, sino mediante la organización política y económica y la reorganización de las relaciones sociales a lo largo del tiempo y el espacio. Ello incluye el proceso de construcción de la comunidad y de reconocimiento de la soberanía, pero se extiende a las relaciones económico-políticas de desigualdad y dominación material, como también a la reproducción y redistribución social.

La unificación política, por tanto, aparece como una dinámica histórica contingente y dispar, basada en factores concretos que se reproducen políticamente, no solo debido a que el Estado tiene que proveer seguridad y bienestar, sino porque las afirmaciones de soberanía popular, de la comunidad nacional y de dominación imperial (así como también aquellas de clase y antimperialistas, a favor de la emancipación o autodeterminación) son en sí mismas dimensiones de las demandas materiales de expansión o inclusión. El surgimiento y mantenimiento de la unidad política sigue, ciertamente, diversos caminos de desarrollo en relación, tanto doméstica como geopolíticamente, con el desarrollo político-económico. Y ello, no como un simple modo de organizar la economía, sino como algo que integra la organización de las relaciones entre Estado y sociedad y entre los mismos Estados ( ‍Streeck, W. (2011). Taking Capitalism Seriously: Towards an Institutional Approach to Contemporary Political Economy. Socio-Economic Review, 9, 137-167. Disponible en: https://doi.org/10.1093/ser/mwq028Streeck, 2011).

2. Instituciones[Subir]

Este boceto de la formación dinámica de la unidad política no alcanza a capturar completamente el sustrato de la constitución material en el proceso de ordenación constitucional. La formación de la unidad política y de la constitución misma depende de la operación de instituciones, que comprenden —pero no se limitan a— los poderes formales del Estado tales como los tribunales, los Parlamentos, el Ejecutivo, los organismos administrativos, los bancos centrales, etc. Depende también de instituciones no gubernamentales, informales, sociales y culturales, tales como la familia, el idioma, las organizaciones comerciales, los mitos y los símbolos. Estas tienen un rol integrador y ejercen una fuerza ordenadora, pero evidentemente gozan de cierta autonomía respecto de la lógica de la unidad política y de las condiciones materiales del desarrollo económico (véase  ‍Romano, S. (2017). The Legal Order. Abingdon: Routledge. Disponible en: https://doi.org/10.4324/9781315164519Romano, 2017).

Las instituciones son objetos que configuran la constitución material (en términos aristotélicos, su causa material). Ellas son producidas por las interacciones sociales y desarrollan su propia normatividad institucional, a la manera de costumbres o de convenciones. El estudio de la constitución material requiere de un análisis de las instituciones cuya normatividad y cohesión integradora mantienen unida a la sociedad, haciendo posible que un orden social relativamente estable pueda aparecer como un orden constitucional.

Esta idea está altamente en deuda con la tradición del institucionalismo jurídico y del pensamiento del orden concreto. La obra de Carl Schmitt de nuevo resulta instructiva. Volviéndose hacia esta tradición en la década de los treinta (al tiempo que tomaba distancia del decisionismo del estado de excepción soberano), Schmitt llegó a la conclusión de que una comunidad política existe solo en la medida en que haya un vínculo orgánico entre la autocomprensión pública e institucional de la sociedad y el modo en que los miembros de la sociedad dan forma a su vida diaria. Esto significa que una determinada forma política no puede mantenerse en el tiempo a menos que un determinado conjunto de instituciones (que son reflejo de ciertas prácticas sociales) sea cultivados y protegido permanentemente. Así, una comunidad política en particular existe solo en la medida en que su derecho público consiga conservar las condiciones necesarias para la protección de ciertas instituciones, tales como el matrimonio y la familia, las fuerzas armadas, la burocracia, el sistema monetario, etc. ( ‍Croce, M. y Salvatore, A. (2013). The Legal Theory of Carl Schmitt. Abingdon: Routledge. Disponible en: https://doi.org/10.4324/9780203096949Croce y Salvatore, 2013).

Debemos ser claros en que no se trata de que algunas prácticas sociales den lugar y forma naturalmente a una comunidad política. No hay una conexión natural entre una comunidad política en particular y las instituciones que son protegidas y promovidas por el orden jurídico de esa comunidad. La sociedad, como Schmitt lo entendió, es inherentemente plural y los actores sociales tienden a producir demasiadas respuestas normativas a los problemas prácticos. Como también Schmitt hizo notar hacia fines del período de Weimar, esto pone de relieve cierta inestabilidad en la democracia representativa y, en efecto, en la constitución misma, en la medida en que ésta intenta proteger diversos valores sustantivos, potencialmente rivales entre sí.

Schmitt visualiza una división del trabajo entre las instituciones jurídicas y políticas. A grandes rasgos, el derecho consiste formalmente en un conjunto de reglas y cláusulas generales que definen instituciones y garantizan que los estándares de conducta sancionados por el Estado sean observados. El poder político realiza una labor de selección: los gobernantes políticos identifican las instituciones conducentes a la homogeneidad básica de la población. Por supuesto, tal selección es en alguna medida dependiente del contexto específico. Pero sobre la base del interés preponderante de Schmitt en la homogeneidad, debe buscarse una solución constitucional que permita crear y preservar esta homogeneidad y el orden concreto que ella sustenta. Para Schmitt, el riesgo de conflictos intrasociales envuelto en la reproducción de la sociedad (pero que solo puede ser comprendido una vez que ahondemos en la tercera y la cuarta capas de la constitución material, más adelante) debe ser controlado recurriendo a la relativa homogeneidad del pueblo, la cual debe ser defendida, de ser necesario, mediante la aniquilación de los enemigos de la constitución. Schmitt asume, por lo tanto, que hay un conexión necesaria y directa entre un gobernante político (por medio de los representantes políticos) y la sociedad que es gobernada. Es decir, deben existir instituciones que se hagan cargo lealmente de aplicar los criterios que el gobernante político concibe como necesarios para proteger y promover las instituciones sociales y su identidad ( ‍Croce, M. y Salvatore, A. (2013). The Legal Theory of Carl Schmitt. Abingdon: Routledge. Disponible en: https://doi.org/10.4324/9780203096949Croce y Salvatore, 2013: 30-‍45).

El materialismo constitucional, sin embargo, rechaza esta explicación personalista y conservadora de las instituciones. El mismo institucionalismo jurídico proporciona recursos suficientes para evitar caer en esta trampa reduccionista. Como ya se ha apuntado, el ordenamiento constitucional es un proceso dinámico de llegar a ser, lo que desde una perspectiva constitucional material viene dado por la posibilidad de adaptación (dentro de ciertos límites) ante desafíos y conflictos internos. Bajo ciertas condiciones, los conflictos pueden nutrir la constitución material mediante el fortalecimiento de las instituciones involucradas en la gestión o relegación de los mismos. Las instituciones, incluidas aquellas formalmente constitucionales, raramente consiguen resolver los conflictos, pero pueden evitar que ellos degeneren en abierta hostilidad o en el colapso político y social, operando como válvulas de escape de las energías en conflicto. Y puesto que siempre habrá lugar para una nueva interpretación de la normatividad de una institución y también para que surjan nuevas instituciones, la constitución material es más flexible y dinámica que la vislumbrada por Schmitt, aun tras su giro institucionalista.

Sin embargo, las instituciones constituyen logros frágiles. Están sometidas a presión tanto desde arriba —por ejemplo, cuando entran en conflicto con fuerzas de unificación política o con la expansión económica material— como desde abajo —por ejemplo, cuando las relaciones sociales se desenvuelven de un modo que amenaza su estabilidad—. Y la confianza en las instituciones puede verse erosionada, incluso de manera fatal.

Por otra parte, como muestra el análisis del siguiente factor ordenador de la constitución material, la alusión de Schmitt a la homogeneidad en el mejor de los casos subestima —y en el peor de los casos encubre deliberadamente— las heterogéneas relaciones sociales y los conflictos materiales de los cuales depende el desarrollo constitucional. En vista de que las instituciones median los conflictos entre el Estado y la sociedad, pero son incapaces de resolverlos, necesitamos abocarnos al siguiente factor ordenador, el cual se refiere a las relaciones sociales horizontales entre los individuos que constituyen una unidad política y que contienen el poder de la sociedad de instituir.

Las propias instituciones están fundadas en un poder de instituir que es relativamente autónomo y que emerge de la sociedad y el imaginario social ( ‍Castoriadis, C. (1997). The Imaginary Institution of Society. Boston: MIT Press.Castoriadis, 1997). Este poder refleja no solo el conflicto, sino también la cooperación y solidaridad social. Esta pareja de conductores de la reproducción social no debe ser perdida de vista.

3. Relaciones sociales[Subir]

La materia más básica de la cual está hecha la constitución se encuentra por debajo del nivel de las instituciones. Consiste en la interacción y el conflicto social entre los sujetos, relaciones que están condicionadas (a veces templadas, otras veces inflamadas) tanto por la solidaridad interpersonal como por la competencia. El conflicto social es suavizado, ocultado, tal vez incluso desplazado, por la función integradora de las instituciones y por la propia unidad política del Estado, pero no es (jamás, tal vez) completa o definitivamente resuelto.

La medida precisa en que las relaciones sociales (y a vez, las instituciones y la unidad política constituidas por aquellas) son condicionadas por formas específicas de conciencia y de dominación de clase —donde la clase no necesita estar determinada por la propiedad sobre los medios de producción, como lo entiende el marxismo clásico—, sigue siendo una cuestión abierta. Pero es una importante ventaja de la constitución material sobre la teoría política del derecho (o el constitucionalismo formal) que la relación y la distancia (o desconexión) entre los gobernantes y los gobernados y entre los propios gobernados no es representada en términos puramente formales. En una sociedad que se considere democrática o en alguna medida regida por el autogobierno, la idea de que hay un espacio entre los gobernantes y los gobernados contradice claramente el ordenamiento constitucional, al menos en lo que respecta a su autoimagen de sociedad democrática. Esto no implica decir que puede haber una identidad pura entre gobernantes y gobernados. Todo lo que se quiere afirmar es que la relación que hay entre ellos es material y dinámica.

Los actores de la constitución no deben ser reducidos, por lo tanto, al estatus de objetos (o instituciones) ya constituidos o abstractos. En cambio, el estudio de la constitución material se concentra igualmente en el proceso de subjetivación, dando énfasis a la formación de actores políticos colectivos y a su contribución al cambio constitucional. Se trata al mismo tiempo de una cuestión de identificación: ¿se concibe el individuo a sí mismo predominantemente como parte de una determinada clase, nación o etnia; como ciudadano, empresario o consumidor? Y en su caso, ¿según cuál combinación posible entre ellos?

Para incorporar los procesos de subjetivación política dentro de su análisis, los juristas pueden recurrir a las antiguas aproximaciones de los estudios inspirados en la sociología de las constituciones. La producción y reproducción sustantiva de la constitución material es el resultado de una serie de conflictos sociales, políticos y geopolíticos, a través de los cuales van forjándose las subjetividades colectivas. Los sujetos colectivos dan ímpetu a la dinámica material de la formación política y del desarrollo institucional. Es necesario, por tanto, mover el foco constitucional desde el individuo (o la institución) en abstracto, de vuelta hacia estos procesos de subjetivación con potencial de inclusión y exclusión.

Un punto de partida útil para adentrarse en el ámbito de este factor es el trabajo de los institucionalistas italianos (como, por ejemplo, Santi Romano y Constantino Mortati), así como también de quienes se sitúan dentro de la tradición gramsciana ( ‍Gramsci, A. (1971). Selection from the Prison Notebooks. London: International Publishers.Gramsci, 1971). Para reafirmar una conocida observación de Maquiavelo, si el surgimiento de una nueva constitución material es posible solo mediante la acción política del príncipe o su equivalente —en la versión de Gramsci ( ‍Gramsci, A. (1971). Selection from the Prison Notebooks. London: International Publishers.1971: 253), del partido político—, ello depende de procesos de subjetivación selectiva y debe encontrar sustento a través de una serie de sujetos políticos organizados. Político(s) debe ser entendido aquí lato sensu y no de una manera que se limite a los partidos políticos u otras formas ya institucionalizadas. Debe entenderse comprendidos los grupos informales y los movimientos sociales, incluyendo las fuerzas sociales antisistema y otras fuerzas desordenadoras.

Como apuntamos en nuestros comentarios metodológicos preliminares, si bien el estudio de la economía política es crucial para entender la formación y reproducción material de la sociedad (metafóricamente, su columna vertebral), la estructura de la constitución material no viene determinada solo por la economía. Por tanto, aunque el surgimiento de la constitución material se encuentra claramente entrelazado con una organización concreta de la economía política que le sirve de sustento, el estudio de la constitución material no puede ser reducido al estudio de la base económica subyacente (un ejemplo es  ‍Beard, C. (1913). An Economic Interpretation of the Constitution of the United States. New York: MacMillan. Disponible en: https://doi.org/10.2307/200174Beard, 1913). Dicho de otro modo, la base económica no debe ser presentada como si determinara completamente la constitución material, sino que, más bien, esta y aquella se encuentran interconectadas. La economía política se sostiene sobre un orden existente y su trayectoria es impulsada, primeramente, por una serie (restringida) de acciones políticas, incluidas aquellas que representan la formación de la unidad política. Los sujetos políticos son, así, esenciales en la formación y luego en la conservación de una economía política en particular, así como también para promover cambios, y presionan a favor de reformar la estructura económico-política.

El académico constitucionalista alemán Herman Heller, desatendido interlocutor de Kelsen y Schmitt, y que ofreciera una tercera alternativa entre normativismo y decisionismo, se inclinó a favor de esta explicación dinámica del desarrollo constitucional basada en las relaciones sociales materiales. Al presentar al derecho y la política como situados en una relación dialéctica con la constitución de la comunidad política, Heller argumentó que esta relación no puede abstraerse de la dimensión social puesto que la unidad política —el primer factor ordenador de la constitución— no solo depende del apoyo institucional con que cuente para sobrevivir, sino que también exige cierto grado de igualdad social o, al menos, la proyección de ella ( ‍Heller, H. (2000). Political Democracy and Social Homogenity. En A. Jacobson y B. Schlink (eds.). Weimar: A Jurisprudence of Crisis (pp. 256-264). Berkeley: University of California Press.Heller, 2000;  ‍Dyzenhaus, D. (1996). Hermann Heller and the Legitimacy of Legality. Oxford Journal of Legal Studies, 16, 641-666. Disponible en: https://doi.org/10.1093/ojls/16.4.641Dyzenhaus, 1996).

De acuerdo con Heller, la constitución es primeramente un orden social, conformado no solo por acciones y tradiciones legislativas y oportunidades políticas, sino también por constelaciones de poder social y económico ( ‍Heller, H. (2000). Political Democracy and Social Homogenity. En A. Jacobson y B. Schlink (eds.). Weimar: A Jurisprudence of Crisis (pp. 256-264). Berkeley: University of California Press.Heller, 2000: 275). Visto históricamente, la constitución puede aparecer como un mero modus vivendi, esto es, el resultado de un compromiso político o un balance fortuito entre los intereses sociales y económicos. Para Heller, en cambio, contra Schmitt, el contenido de la constitución substantiva no se expresa en una decisión solitaria ni tampoco en una pluralidad de decisiones concretas, sino que posee una cualidad ética (ibid.: 277).

La autoridad de la constitución se enmarcaría no en el sentido (kelseniano) de autorización por una norma previamente válida (lo cual únicamente puede conducir a una regresión hacia el infinito, clausurada por la Grundnorm), sino sobre la base de principios éticos al servicio del bien común. Al rechazar tanto el «poder sin norma» de Schmitt como la «norma sin poder» de Kelsen por no reconocer la construcción dialéctica del Estado constitucional, Heller afirma haber encontrado una vía media. Sostiene que la constitución requiere de una decisión por parte de, al menos, una sección de aquellos sujetos a su poder, no solo en cuanto a que darán cumplimiento a la constitución por autointerés o hábito, sino porque la aceptarán como vinculante. Requiere, en otras palabras, que una porción adopte un punto de vista interno, aunque Heller no emplea precisamente esos términos. Tampoco explica qué sección de la población tomará esa decisión o qué la sitúa en esa posición, ni siquiera explica qué quiere decir con sección ( ‍Wilkinson, M. (2010). Is Law Morally Risky: Alienation, Acceptance and Hart’s Concept of Law View. Oxford Journal of Legal Studies, 20, 441-466. Disponible en: https://doi.org/10.1093/ojls/gqq014Wilkinson, 2010).

Al introducir esta perspectiva de reconocimiento social y aceptación, Heller es llevado a confrontar una teoría de la democracia. Después de todo, «el derecho de una democracia —apunta Heller— atribuye la formación del poder estatal al pueblo» ( ‍Heller, H. (2000). Political Democracy and Social Homogenity. En A. Jacobson y B. Schlink (eds.). Weimar: A Jurisprudence of Crisis (pp. 256-264). Berkeley: University of California Press.Heller, 2000: 273). Por supuesto, tal era explícitamente el caso de la constitución de Weimar. Aunque la democracia nunca podrá consistir en la identidad entre gobernantes y gobernados, la cuestión de la homogeneidad social en democracia está referida directamente a la substancia ética —el bien común— de la comunidad política, así como a su propia viabilidad.

Pero la naturaleza específica de esta cualidad ética, así como su fragilidad, resulta evidente cuando se pasa de la teoría del Estado de Heller a su comentario político. Aquí deja claro que esta cualidad no debe explicarse o defenderse en términos abstractos o existenciales. Sostiene que la distinción «amigo-enemigo» de Schmitt ignora las dinámicas de la formación de la voluntad política y argumenta que la homogeneidad es algo que debe renovarse diariamente, aprobando así la famosa descripción del nacionalismo hecha por Renan: «Un plebiscite de toujours» (ibid.: 260). La básica distinción amigo/enemigo de Schmitt, de la cual depende su concepto de lo político, no es suficientemente política. Su visión del ordenamiento constitucional es demasiado vertical, «de arriba hacia abajo». Ello está en directa contradicción con la democracia, «que se supone que es un proceso consciente de formación de unidad política desde abajo hacia arriba […]» (ibid.).

La unidad política no consiste en el mero hecho del reconocimiento existencial de un «ser» y un «otro», de un «nosotros» y un «ellos». Por el contrario, estas posiciones y consiguientemente, la unidad política misma, están formadas, construidas y mediadas a través del proceso constitucional, desafiando las visiones rivales sobre el bien común. Su esencia, sin embargo, permanece elusiva, resistiéndose a cualquier análisis empírico o resolución. Aun cuando se requiere de una creencia en la homogeneidad social para facilitar y sustentar un orden democrático relativamente estable, ello no significa «la abolición de la estructura social necesariamente antagónica» (ibid.).

Heller destaca que en un sistema democrático las instituciones y los partidos políticos en particular, son esenciales para unificar la multitud de voluntades de la ciudadanía (ibid.). Pero «homogeneidad» es, en definitiva, una categoría social y económica, más que espiritual, cultural o étnica (ibid.: 261). Lo que es decisivo no es la superestructura intelectual o ideológica, ni siquiera los canales institucionales de resolución de conflictos, sino la realidad de las disparidades económicas. Heller reconoce, no obstante, que la burguesía como clase intentará resucitar las ideologías, incluso las del nacionalismo y la monarquía, a fin de conservar su propia posición de poder en medio del eterno «ciclo de las élites». «Sin homogeneidad social —advirtió— la igualdad formal más radical se vuelve la más radical desigualdad, y la democracia formal se vuelve la dictadura de la clase dominante» (ibid.: 262).

Así, la constitución se encuentra en una relación interna con el orden social material (así como también con la unidad política y las instituciones), entendido en términos de relaciones sociales informales y subjetividades interpersonales que se desarrollan a lo largo del tiempo. Si estas se vuelven demasiado heterogéneas materialmente en virtud del incremento de la desigualdad social, el ordenamiento de la constitución se ve dificultado o imposibilitado. En la medida en que las relaciones sociales subyacentes son tensionadas en exceso, se está llamando a la inestabilidad, e incluso a la revuelta.

4. Objetivos políticos fundamentales[Subir]

Hay un último factor que condiciona el orden constitucional y que, incluso, consigue mantenerlo en pie a pesar del conflicto social, compensando la desunión política y la debilidad institucional. Se trata de un telos (o un conjunto de teloi) material. Los sujetos y las instituciones constitucionales proyectan ciertos objetivos políticos básicos o fundamentales, o incluso cierta finalidad futura, al mismo tiempo que cancelan u omiten otros. De nuevo, la constitución formal se sitúa respecto de estos objetivos a veces en una relación de tensión y, otras veces, en armonía.

La creación de la unidad política, la configuración de las instituciones y el desarrollo de las relaciones sociales, giran todos ellos en torno a la posibilidad de infundir una trayectoria sobre la constitución material. De lo contrario, probablemente esta permanecería inerte. Pero la trayectoria delineada por uno de los factores puede en ocasiones entrar en conflicto con la trayectoria trazada por otro. Así, la constitución evoluciona de acuerdo con la compleja dinámica material de los cambios políticos, institucionales y sociales. Evoluciona también en relación con la trayectoria establecida por la constitución formal y por su interpretación por los operadores jurídicos y las instituciones.

El conjunto de objetivos constitucionales explícitos e implícitos refleja la composición de las fuerzas sociales, políticas y geopolíticas dominantes que le rodean, pero opera también como catalizador. Esta perspectiva ofrece una alternativa a las doctrinas constitucionales clásicas, las cuales, de conformidad con la mayoría de la filosofía política moderna, dan énfasis al origen de la constitución, como si este contuviera dentro de sí la energía para la creación y el posterior desarrollo del orden constitucional. Tal origen aparece, entonces, como algo externo tanto respecto de la sociedad como respecto del propio orden constitucional. Como si se tratara de un dispositivo mecánico, el acto originario pone en movimiento a la constitución desde fuera, operando como un catalizador y referente externo.

De este modo, la idea del contrato social, que tiene gran influencia sobre la teoría constitucional, postula la creación de la sociedad y de las condiciones del orden constitucional desde una perspectiva externa, esto es, desde una posición prepolítica, hipotética o natural. Las relaciones sociales pertenecientes al momento del supuesto origen (ya se trate del estado de naturaleza, o de la posición original) son ocultadas, anuladas en virtud de un experimento mental que opera como unas lentes distorsionadoras, despolitizando las condiciones materiales y las relaciones sociales existentes. Además, una vez que se traduce esta idea al derecho constitucional, legitima que los asuntos sean llevados fuera de los procesos políticos y sociales ordinarios de disputa ( ‍Wolin, S. (1996). The Liberal/Democratic Divide: on Rawl’s Political Liberalism. Political Theory, 24, 97-119. Disponible en: https://doi.org/10.1177/0090591796024001006Wolin, 1996). En otras palabras, la constitución material es por completo (y deliberadamente) ocultada a la vista.

El decisionismo, a pesar de asumir una perspectiva general radicalmente diferente de la teoría del contrato social, reconoce un punto de partida similar: el origen del orden jurídico, su big bang, que contiene la semilla de su desarrollo ulterior, se encuentra en un sitio externo al orden mismo. El poder constituyente es concebido como causa incausata, que crea un nuevo orden a partir de la nada; rasgo que puede reiterarse a propósito del estado de excepción. Así, el origen también ofrece aquí una posición conservadora, desde la cual se defiende la constitución reaccionariamente frente al cambio político y social o frente a las agitaciones que conducen hacia ese cambio.

El estudio de la constitución material asume una aproximación distinta. La formación de la sociedad es siempre política; la constitución no proviene ni puede provenir de la nada o desde un estado de naturaleza. Lo que, en un principio, hace posible la formación de la sociedad dentro de un determinado espacio y en virtud de la mediación de instituciones ya existentes, es la convergencia de ciertas fuerzas políticas y sociales en torno a una serie de objetivos políticos básicos y la capacidad para afirmarlos. Por consiguiente, el estado de excepción existe dentro de la constitución, entendida esta en sentido amplio como constitución material.

Por medio de la asociación política, diversas fuerzas sociales tenderán a comprometerse con la búsqueda de distintos objetivos, por variadas razones y sobre la base de diferentes intereses. Al converger sobre estos objetivos, las fuerzas hegemónicas son capaces de imprimir una determinada trayectoria sobre la constitución material. Las condiciones que hacen esto posible son capturadas por Poulantzas y su concepción relacional del poder político. Él vio que la constitución material está formada por la «condensación de las fuerzas sociales» alrededor de un conjunto de objetivos políticos ( ‍Poulantzas, N. (2004). State, Power, Socialism. London: Verso.Poulantzas, 2004: 11). Una formulación de la pregunta a la que responde su investigación debería servir de guía al estudio de la constitución material: «¿Por qué las democracias liberales han decidido darse estas constituciones en particular y no otras?». Aquellas fuerzas pueden ser informales o formales y pueden ser principalmente domésticas, aunque también podrían consistir en un bloque hegemónico dentro de una federación o una conformación geopolítica.

Al mismo tiempo, al desarrollarse conforme a su propia lógica (relativamente autónoma), la teleología de la constitución material va remodelando a lo largo del tiempo la identidad de las fuerzas hegemónicas. Así, la trayectoria de la constitución material está condicionada por la objetivación de sus fines: de este modo, tal objetivación impone límites sobre la manera de realizar esos fines ( ‍Cover, R. (1983). Nomos and Narrative. Harvard Law Review, 97, 4-68. Disponible en: https://doi.org/10.2307/1340787Cover, 1983: 44-‍46). En otras palabras, las fuerzas hegemónicas que sostienen la constitución material no son completamente libres para cambiar de curso, encontrándose sometidas a límites y constreñimientos. Más aún, la formulación y búsqueda de objetivos políticos fundamentales puede generar consecuencias, contradicciones y paradojas impredecibles al desenvolverse la constitución material. Esto implica que, en la efectiva persecución de objetivos políticos comunes, pueden abrirse espacios imprevistos para nuevas subjetividades o para cambios en las alianzas, con efectos potencialmente disruptivos.

El nivel de intensidad del apoyo social e institucional general es un importante indicador de la fortaleza de una constitución material. Mientras más sólido sea el respaldo de los objetivos políticos (o de la finalidad) de un determinado régimen, más firme será su constitución material. Sin esta trayectoria, la constitución material tendrá que luchar por mantenerse en pie, en especial cuando los objetivos se encuentran directamente en conflicto entre sí.

La noción de teleología constitucional no es novedosa. Como señala Aristóteles ( ‍Aristóteles (2005). Politics. Oxford: Oxford University Press.2005: 35) en la Política, la «constitución […] revela el fin de la ciudad-estado». Así dicho puede parecer enigmático, pero como mínimo el objetivo implícito es ciertamente la supervivencia del Estado, la comunidad política o el proyecto de unidad política. Frecuentemente y cada vez más, sin embargo, las propias constituciones formales presentan objetivos con contenidos específicos o anuncian explícitamente un telos (o un conjunto de teloi). Así ocurre con muchas de las constituciones modernas, particularmente las establecidas en Europa Occidental tras la Segunda Guerra Mundial, las cuales promueven valores particulares, aunque más bien vagos, tales como la democracia, el federalismo, los derechos humanos y el bienestar de la sociedad.

Esta óptica enfocada en objetivos políticos particulares arroja luz sobre la naturaleza del arte de gobernar, el cual, como ha observado Mortati ( ‍Mortati, C. (2001). L’ordinamento del governo nel nuovo diritto pubblico italiano. Milan: Giuffré.2001), no puede ser reducido a las otras tres funciones constitucionales clásicas. Según este autor, la función de gobernar subsume las otras tres funciones en lugar de ser explicada a partir de ellas. De hecho, las tres funciones tradicionales obtienen su dirección solo a través de la mira de la propia función de gobernar, y esta trayectoria está determinada por los objetivos políticos fundamentales ( ‍Mortati, C. (1998). La costituzione in senso materiale (1940). Milan: Giuffré.Mortati, 1998: 117-‍204).

La noción de funciones no debe conducir a equívocos. Como se ha sugerido al contrastar nuestra aproximación con el constitucionalismo sociológico, la dimensión teleológica del arte de gobernar es moldeada por la acción política antes que por pura funcionalidad. No se trata de una distinción pedante, pues ella conlleva importantes consecuencias para la comprensión del proceso de ordenación constitucional. Es posible que una institución particular en un determinado orden constitucional posea el poder y la responsabilidad de dirigir la función de gobernar hacia la búsqueda de ciertos objetivos políticos fundamentales; sin embargo, ello es poco probable. Con la creciente complejidad de las estructuras constitucionales, se ha vuelto difícil o incluso imposible identificar la función de gobernar con un único objetivo o una única institución. En efecto, en vista de que la finalidad de gobernar una sociedad no se encuentra limitada a la supervivencia de esta (por ejemplo, el Estado presenta cierta forma ideal de comunidad), sino que incluye también la realización o preservación de determinados objetivos políticos fundamentales, resulta más preciso entonces buscar la teleología de la constitución material a lo ancho del espectro institucional, e incluso más allá todavía, en la dimensión de las relaciones sociales. En síntesis, la teleología de la constitución es material antes que formal y se encuentra en relación con todos los factores ordenadores de la constitución.