EL ACTIVISMO JUDICIAL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN IBEROAMÉRICA

1. Razones del nacimiento de la noción de activismo judicial[Subir]

Antes de la adopción de la noción de activismo judicial en 1947, en los Estados Unidos de Norteamérica, la noción de «gobierno de los jueces» era utilizada para referirse a ciertas decisiones de la Corte Suprema norteamericana que hacían un uso excesivo de sus atribuciones y que invadían las competencias de los demás órganos del poder público. De esta manera, se hace necesario indagar sobre el verdadero origen de estas dos nociones: el gobierno de los jueces (1) y el activismo judicial (2), para comprender mejor cuál es el contexto político y social que envuelve su conceptualización inicial.

2. Los primeros intentos de teorización del activismo judicial[Subir]

En los Estados Unidos de Norteamérica la noción de activismo judicial en los primeros años siguientes a su creación no poseía una connotación necesariamente negativa, toda vez que, en primer lugar, el estudio adelantado por Schlesinger fue simplemente descriptivo, no tomó partido sobre la pertinencia o la necesidad de la noción y no definió en ningún momento si el activismo judicial es bueno o malo. Además, inicialmente la noción fue entendida como un comportamiento que permitía el mejoramiento de las condiciones sociales de las personas y no como un abuso de autoridad de los jueces ( ‍Kmiec, K. (2004). The origin and current meanings of judicial activism. California Law Review, 92 (5), 1442-1478. Disponible en: https://doi.org/10.2307/3481421Kmiec, 2004: 1451)^‍‍[11]. Sin embargo, fue después de 1950 cuando el término adquirió una connotación generalmente negativa, incluso si su significado específico era difícil de precisar (ibid.: 1452).

Seguramente la evolución hacia la concepción peyorativa de la noción de activismo judicial fue sin duda inspirada por los artículos publicados por el abogado y profesor de la Universidad de Toronto Edward McWhinney en los años cincuenta. Puesto que en estos artículos, de una calidad académica superior al artículo de Schlesinger, McWhinney ( ‍McWhinney, E. (1955). The Supreme Court and the Dilemma of Judicial Policy- Making. Minnesota Law Review Foundation, 39, 837-852.1955: 843) afirma que «el control jurisdiccional de constitucionalidad (judicial review) no siempre es una forma eficiente para la toma de decisiones políticas». Para el autor, el activismo judicial planteaba múltiples complicaciones, porque «los jueces “son buenos conocerdores de la ley, pero” manifiestamente no son los mas equipados “para traducir” los valores de la comunidad en políticas constitucionales» ( ‍Kmiec, K. (2004). The origin and current meanings of judicial activism. California Law Review, 92 (5), 1442-1478. Disponible en: https://doi.org/10.2307/3481421Kmiec, 2004: 1453). De esta manera, McWhinney lleva la reflexión sobre el activismo judicial «un paso más allá, construyendo un argumento razonado contra un enfoque activista para juzgar» (ibid.: 1454).

La importante contribución de McWhinney, que permitió tener una idea más precisa del activismo judicial, empezó a ser utilizada por los jueces norteamericanos a partir del final de los años cincuenta, con la finalidad de criticar ciertas decisiones, sin ser definida precisamente en la mayoría de los casos^‍‍[12]. De esta manera, a pesar de los esfuerzos hechos por la doctrina, la noción de activismo judicial continúo siendo ambigua durante la segunda parte del siglo xx en los Estados Unidos, al punto que se llegó a afirmar que la acusación de «activismo judicial por sí sola significa poco o nada porque el término ha adquirido muchos significados distintos e incluso contradictorios» ( ‍Kmiec, K. (2004). The origin and current meanings of judicial activism. California Law Review, 92 (5), 1442-1478. Disponible en: https://doi.org/10.2307/3481421Kmiec, 2004: 1477).

Fue de esta forma que la noción de activismo judicial se convirtió en un concepto polivalente que permitió justificar todo tipo de críticas a las decisiones de los jueces. Críticas que eran más o menos frecuentes, según el nivel de aceptación que se tenía de las decisiones judiciales. Este concepto degeneró a tal punto que, en los Estados Unidos, la noción de activismo judicial fue usada indistintamente por las diferentes corrientes de pensamiento para criticar las actuaciones influenciadas por las corrientes que le eran contrarias.

Esta compleja situación fue precisamente descrita en el salvamento de voto de la sentencia Turpin v. Mailet de 1978, de la Corte de apelación del quinto distrito judicial de los Estados Unidos, cuando se afirmó que:

Esta situación generó un contexto complejo y contradictorio en el cual la Corte Suprema, de acuerdo con el gobierno de turno y la situación, podía ser considerada como activista, moderada o conservadora. Esto se produjo porque la multiplicidad de críticas usando la misma expresión, hechas por corrientes de pensamiento contrarias entre ellas mismas, permitían considerar a la Corte como liberal, como conservadora, como democrática o como autocrática al mismo tiempo. Situación que puso en evidencia una de las condiciones esenciales del análisis de la noción de activismo judicial que demanda un estudio individual, temporal y específico de las decisiones de los tribunales constitucionales ( ‍Green, C. (2009). An Intellectual History of Judicial Activism. Emory Law Journal, 58 (5), 1195-1266. Disponible en: https://doi.org/10.15779/Z38X71DGreen, 2009: 1255).

Ahora bien, si esta falta de definición precisa han llevado la doctrina a proponer el abandono de la noción o el remplazo de la misma, los esfuerzos académicos adelantados en Estados Unidos siempre han afirmado la necesidad de continuar las reflexiones en torno al activismo judicial ( ‍Reinert, J. (2004). The myth of judicial activism. Vermont Bar Journal, 29, 35-38. Reinert, 2004: 35)^‍‍[13]. Esto, porque la noción está fuertemente incrustada en la tradición judicial norteamericana y hace parte del patrimonio cultural de la nación, toda vez que es concebida como «el principal medio del pueblo de evaluar el comportamiento de los jueces» ( ‍Green, C. (2009). An Intellectual History of Judicial Activism. Emory Law Journal, 58 (5), 1195-1266. Disponible en: https://doi.org/10.15779/Z38X71DGreen, 2009: 1221). Es por esto que la doctrina estadounidense ha adelantado en los últimos años grandes esfuerzos de teorización que le han permitido identificar definiciones objetivas de activismo judicial que favorezcan su utilización dentro de los debates académicos y científicos. Aunque varias de las definiciones dadas hasta la fecha no han logrado precisar el complicado contorno que rodea la noción de activismo judicial, sí se puede decir que han logrado alguna determinación, aunque su aceptación no sea generalizada por parte de la doctrina.

1. Los intentos de una definición doctrinal[Subir]

En los Estados Unidos, en los casi cincuenta años de utilización indiscriminada de la noción de activismo judicial, se produjeron múltiples comprensiones que también han sido afirmadas por la doctrina iberoamericana. En primer lugar, tenemos un concepto de activismo sanción, que considera como activista todas «las decisiones que tienen como finalidad la anulación de las leyes» ( ‍Green, C. (2009). An Intellectual History of Judicial Activism. Emory Law Journal, 58 (5), 1195-1266. Disponible en: https://doi.org/10.15779/Z38X71DGreen, 2009: 1218), al punto que son consideradas como más activistas los tribunales que más decisiones anulan^‍‍[14]. Esta concepción «es popular entre los empiristas cuantitativos, en gran parte, porque dicha actividad es fácil de contabilizar (to count)» (ibid.: 1218). Esta concepción es bastante criticada en los Estados Unidos porque «la sola invalidación de la ley revela poco acerca de la conveniencia (propriety) de las decisiones individuales» ( ‍Kmiec, K. (2004). The origin and current meanings of judicial activism. California Law Review, 92 (5), 1442-1478. Disponible en: https://doi.org/10.2307/3481421Kmiec, 2004: 1464). De esta forma, se afirma que solo basta con imaginarse, por ejemplo, «que el Congreso de alguna manera aprueba una ley que impone una religión nacional. Si la Corte invalida esta ley claramente inconstitucional, nadie sugeriría que haya actuado como activista» (ibid.). Así, el activismo judicial no puede ser sinónimo simplemente del control judicial de constitucionalidad. Adicionalmente, esta definición desconoce la idea de que el activismo judicial puede presentarse también por omisión. Esta situación, conocida en la doctrina norteamericana bajo el nombre de «activismo judicial moderado» (activist judicial restraint), según la expresión propuesta por Michael Stokes Paulsen, se presenta cuando el juez constitucional, al momento de hacer el examen de constitucionalidad, «no anula una ley que podría considerarse como inconstitucional o cuando no modifica un precedente que es jurídicamente ilegítimo» ( ‍Cross, F. y Lindquist, S. (2007). The scientific study of judicial activism. Minnesota Law Review, 91, 1752-1748.Cross y Lindquist, 2007: 1760).

Debido a estas críticas, la definición ha sido delimitada por algunos autores, para así solo indicar que el activismo judicial consiste simplemente en «la práctica de los jueces de rechazar políticas escogidas por otras autoridades gubernamentales que la Constitución no prohíbe claramente» ( ‍Graglia, L. (1996). It’s not constitutionalism, It’s judicial activism. Harvard Journal of Law and Public Policy, 19, 293-300.Graglia, 1996: 296). Esta concepción un poco más limitada de activismo judicial fue expuesta por el juez David Souter, en su salvamento de voto de la sentencia United States v. Lopez, en el cual se afirmó que anular las políticas escogidas por el Congreso, bajo la cláusula de comercio, históricamente ha sido incorrecto por dos razones. «Nada en esta cláusula conduce al activismo judicial, y nada hace a las autoridades judiciales una autoridad superior al Congreso para la escogencia definitiva de las políticas a adoptar» (1995, 514 US 611). En Iberoamérica esta concepción, que reconoce a los jueces un papel protagónico en la definición del sentido de la Constitución, es afirmada por María Luisa Marín Castán ( ‍Marín Castán, M. (2016). Activismo judicial y paradigma neoconstitucional. La Albolafia: Revista de Humanidades y Cultura, 6, 111-132.2016: 122) y Fabio Limas Quintas ( ‍Lima Quintas, F. (2014). El juez como última instancia de la administración pública. El impacto del activismo judicial brasileño en la ordenación del derecho y en la función administrativa. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 18, 329-344.2014: 331).

Sin embargo, esta concepción también ha recibido fuertes críticas, de un lado, porque ella «se basa en una concepción muy discutible del papel» de las jurisdicciones constitucionales ( ‍Kmiec, K. (2004). The origin and current meanings of judicial activism. California Law Review, 92 (5), 1442-1478. Disponible en: https://doi.org/10.2307/3481421Kmiec, 2004: 1465). Puesto que muchos académicos aceptan, tal como se declaró en la sentencia Marbury v. Madison de 1803, que son las jurisdicciones constitucionales quienes «pueden y deben declarar lo que es derecho, incluso en los casos difíciles o políticamente delicados» (ibid.: 1466). De otro lado, se afirma que esta definición no es objetiva ni precisa porque «depende de la opinión del orador sobre si la Constitución prohíbe expresamente la adopción de alguna política en cualquier área del derecho» (ibid.: 1466).

En segundo lugar, se propone un concepto de activismo judicial como falta. Así, algunos jueces miembros de las Cortes federales de apelación o de la Corte Suprema de los Estados Unidos afirman que se incurre en activismo judicial cuando se desconoce el precedente vertical o el precedente horizontal^‍‍[15]. De esta manera, por ejemplo, el juez John Steven, de la Corte Suprema, afirmó en su salvamento de voto de la sentencia Rodríguez de Quijas v. Shearson (1989, 490 US 477) que «el tribunal de circuito «había incurrido en un tipo indefendible de activismo judicial» cuando «se había negado a seguir» un «precedente vinculante» (controlling precedent) de la Corte suprema» ( ‍Kmiec, K. (2004). The origin and current meanings of judicial activism. California Law Review, 92 (5), 1442-1478. Disponible en: https://doi.org/10.2307/3481421Kmiec, 2004: 1466). Esto significa que el desconocimiento del precedente vertical configuraría una forma de activismo judicial. De igual forma, el mismo juez Steven, en su salvamento de voto de la sentencia Kimel v. Florida Board of Regents (2000, 528 US 62, 98-‍99), afirmó que la mayoría de los miembros de la Corte estaban incurriendo en activismo judicial cuando, desconociendo en reiteradas ocasiones su propio precedente, «se alejaban del papel que debe desempeñar la Corte suprema en todas sus decisiones»^‍‍[16]. Lo cual significaría igualmente que el desconocimiento del precedente horizontal configura una forma de activismo judicial. En Colombia se afirma también que existe activismo judicial cuando la Corte constitucional no aplica en sus decisiones la interpretación constante de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado ( ‍Molina, C. (2010a). El impacto de la Justicia Constitucional en Colombia, En C. Molina (dir.). Corte Constitucional y reforma a la Justicia (pp. 63-91). Medellín: Universidad de Medellín.Molina, 2010a).

Sin embargo, algunos académicos argumentan que a veces es correcto ignorar los precedentes horizontales. Uno de ellos ( ‍Lawson G. (1994). The Constitutional Case Against Precedent. Harvard Journal of Law and Public Policy, 17, 23-33.Lawson, 1994: 27-‍28) ha argumentado que la obligación de aplicar las decisiones anteriores (stare decisis) en sí misma puede ser considerada como inconstitucional si obliga a la Corte a adherirse a una lectura errónea de la Constitución. Otros opinan que «si la Constitución dice X y una decisión judicial previa dice Y, un tribunal no tiene simplemente el poder, sino la obligación, de preferir la Constitución» ( ‍Kmiec, K. (2004). The origin and current meanings of judicial activism. California Law Review, 92 (5), 1442-1478. Disponible en: https://doi.org/10.2307/3481421Kmiec, 2004: 1467). En el mismo sentido, la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha afirmado incluso que existen casos particulares en los cuales «el precedente horizontal puede descartarse» (ibid.: 1468). Así, por ejemplo, en las sentencias Planned Parenthood v. Casey (1992, 505 US 833) y Lawrence v. Texas (2003, 539 US 558) la Corte «afirmó que el «stare decisis» no es un mandato inexorable [e incluso] sugirió una lista de circunstancias en las cuales el rechazo de precedentes constitucionales podía ser apropiado» ( ‍Kmiec, K. (2004). The origin and current meanings of judicial activism. California Law Review, 92 (5), 1442-1478. Disponible en: https://doi.org/10.2307/3481421Kmiec, 2004: 1468).

De esta manera, se observa cómo este segundo intento de definición de activismo judicial es rechazado, porque «se basan en suposiciones complejas sobre la norma que se anula y las disposiciones constitucionales subyacentes que pueden justificar separarse del precedente» (ibid.: 1469). Esta definición no permite tampoco identificar objetivamente en qué consiste ser activista, porque no da ningún elemento para identificar las razones que pueden tener los jueces para alejarse del precedente.

En tercer lugar, se entiende el activismo judicial como una colegislación por los jueces. En este sentido (ibid.: 1471), «los jueces son etiquetados como activistas judiciales cuando “legislan desde los estrados” (bench)»^‍‍[17]. Así parece expresarlo el juez Stevens, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, cuando, en su salvamento de voto de la sentencia Florida v. Wells (1990, 495 US 13), afirmó que «hace parte apropiadamente de la función judicial crear derecho (make law) como un subproducto necesario de la resolución de controversias reales. Pero llegar al punto de crear nuevo derecho de una manera tan descarada e innecesaria en un caso como en el presente es un activismo judicial desvergonzado».

En Iberoamérica se encuentran algunas variantes de la presente definición, puesto que se puede afirmar que se legisla desde los estrados cuando se decide sobre «materias propias de las restantes ramas del gobierno» ( ‍Racimo, F. (2015). El activismo judicial, sus orígenes y su recepción en la doctrina nacional. Revista jurídica, 2, 101-181.Racimo, 2015: 136), cuando se envían «señales innovadoras a los demás poderes, […] tendientes a generar un cambio en la legislación» ( ‍Gálvez Bautista, J. (2009). Activismo Judicial. Law Observatory. Disponible en: https://lawobservatory.wordpress.com/2009/05/21/activismo-judicial/#_ftn14Gálvez Bautista, 2009); cuando se amplían «las garantías procesales para la protección de los derechos» ( ‍Maraniello, P. (2012). El activismo judicial, una herramienta de protección constitucional. Pensar en derecho, 1, 121-165. Disponible en: https://doi.org/10.32399/rtla.7.32.25Maraniello, 2012: 129) o cuando los jueces tienen en cuenta otros elementos diferentes a los textos normativos escritos en sus decisiones ( ‍Molina, C. (2007). El Gobierno de Excepción. En C. Molina (dir.). ¿La Corte Constitucional, garante de seguridad jurídica y de orden público? (pp. 37-78). Medellín: Universidad de Medellín. Molina, 2007,  ‍Molina, C. (2010c). Corte Constitucional y Administración comunitaria. En C. Molina (dir.). Corte Constitucional y Estado Comunitario (pp. 169-208). Medellín: Universidad de Medellín. 2010c;  ‍Saffon, M. y García Villegas, M. (2011). Derechos sociales y activismo judicial. La dimensión fáctica del activismo judicial en derechos sociales en Colombia. Revista Estudios Socio-Jurídicos, 13 (1), 5-107.Saffón y García Villegas, 2011, y  ‍Díaz Vásquez, R. (2015). El activismo judicial de la jurisdicción constitucional en el marco de la democracia. Justicia Juris, 11 (2), 50-57. Disponible en: http://dx.doi.org/10.15665/rj.v11i2.763.Díaz, 2015). Sin embargo, esta definición, en todas sus variantes, es criticable porque en muchos casos es difícil establecer la línea que separa las legítimas interpretaciones de la Constitución y la creación normativa. Además, desde la concepción europea de Hans Kelsen, siendo la función de los altos tribunales constitucionales la de determinar de manera definitiva lo que es la Constitución, no tienen valor jurídico las concepciones de la doctrina que afirman que una decisión no se basa sobre una interpretación legítima de la Constitución, sino sobre una norma creada por la Corte Suprema. Esto, porque «el jurista que describe el derecho no es una autoridad jurídica. Su tarea consiste en conocer el derecho. No le corresponde crearlo ni aplicarlo por un acto de voluntad. Su interpretación del derecho no tiene carácter obligatorio, en tanto el órgano competente, al crear una norma inferior, da de la norma superior una interpretación que tiene fuerza de ley» ( ‍Kelsen, H. (2009). Teoría pura del derecho. Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires.Kelsen, 2009: 133).

A pesar de este reproche, la presente definición fue retenida por varios de los críticos de las decisiones de la Corte Warren en los Estados Unidos. De esta manera, por ejemplo, el juez Hugo Black afirmó en el salvamento de voto de la sentencia United States v. Wade (1967, 388 US 249-‍250) que, si seguía a la mayoría, «sentiría que estamos decidiendo qué es la Constitución, no por lo que dice, sino por lo que creemos que hubiera sido prudente que los padres fundadores hubieran puesto en ella. Esto, para mí, es la peor forma de activismo judicial». Además, esta definición tendría otra dificultad, porque, aunque se acepte que una decisión sea activista, esto no quiere decir que ella deba ser rechazada, puesto que puede ser luego aceptada por la doctrina y los jueces. De esta manera, se debe aceptar que una decisión en particular «puede tener consecuencias favorables o establecer precedentes deseables a pesar de ser un ejercicio inadecuado de la función judicial» ( ‍Kmiec, K. (2004). The origin and current meanings of judicial activism. California Law Review, 92 (5), 1442-1478. Disponible en: https://doi.org/10.2307/3481421Kmiec, 2004: 1473). Por lo tanto, el uso peyorativo de la noción de activismo judicial, como suelen hacerlo los críticos de la Corte Warren, «confunde los problemas. El uso de “activista”como sustituto de “malo” […] no logra dilucidar las formas específicas en que una opinión judicial es incorrecta, perjudicial o errónea» (ibid.).

En cuarto lugar, el activismo judicial se entiende como una incorrecta interpretación. De esta forma, se considera como activismo judicial el mal uso o el no uso de criterios (canons) de interpretación (ibid.). Así, por ejemplo, en los Estados Unidos, para el juez Clarence Thomas, una decisión es activista si esta no puede ser aceptable según las ideas existentes «en el momento en que se ratificó la disposición constitucional» que la justifica (ibid.: 1474). Para el juez Antonin Scalia, por su parte, es activista una decisión que se basa sobre «prácticas inconstitucionales que no fueron aprobadas por los fundadores, pero que continúan siendo vistas como constitucionales por al menos una parte sustancial del pueblo estadounidense presente» ( ‍Taylor Jr., S. (2000). The Tipping Point. National Journal, 10, 1811-1818.Taylor Jr., 2000: 1816). De manera similar, en Iberoamérica, Fernando Racimo considera que el activismo judicial consiste en la preferencia de los jueces por la aplicación de valores contenidos «en la Constitución Nacional por sobre el texto mismo de la ley» ( ‍Racimo, F. (2015). El activismo judicial, sus orígenes y su recepción en la doctrina nacional. Revista jurídica, 2, 101-181.2015: 141).

La definición anterior, en sus múltiples variables, es criticada porque ella solo permite identificar que «un juez usa criterios diferentes (en especie o en número) para tomar una decisión, en comparación con lo que otro juez hubiera usado» ( ‍Kmiec, K. (2004). The origin and current meanings of judicial activism. California Law Review, 92 (5), 1442-1478. Disponible en: https://doi.org/10.2307/3481421Kmiec, 2004: 1475). De esta manera, esta definición no permite identificar precisamente en qué consiste el activismo judicial, porque dependerá, en definitiva, de la idea que el observador tenga sobre la función judicial. Así, si se cambia el observador se cambiaría la noción de activismo judicial.

En quinto lugar, se comprende el activismo judicial como política judicial. De esta forma, se afirma que el activismo judicial no consiste simplemente en anular las decisiones de las otras ramas del poder o de no reivindicar las reglas de previsibilidad o de uniformidad, sino en «no hacerlo para conseguir un objetivo no oficial. En otras palabras, una decisión es activista solo cuando (a) el juez tiene un motivo oculto para tomar una decisión; y (b) la decisión parte de una correcta “línea de base”. La decisión “activista” depende de qué tan lejos se desvíe de esta línea de base»^‍‍[18] ( ‍Kmiec, K. (2004). The origin and current meanings of judicial activism. California Law Review, 92 (5), 1442-1478. Disponible en: https://doi.org/10.2307/3481421Kmiec, 2004: 1476). Esta definición es criticada porque si se concibe así, el activismo judicial no es siempre fácil de detectar, porque «rara vez hay pruebas irrefutables de un motivo ulterior, y puede ser extremadamente difícil establecer un punto de referencia no controvertido para evaluar qué tan lejos de la decisión “correcta” se ha desviado el juez supuestamente activista» (ibid.). Además, tal como se observó anteriormente, aunque en un principio la mayoría de la doctrina esté de acuerdo en afirmar que una decisión de la Corte Suprema es incorrecta, con el tiempo la concepción mayoritaria puede cambiar y empezar a considerar esa misma decisión como correcta. De esta manera, si se acepta esta concepción de activismo judicial, se tiene que aceptar que una misma decisión puede llevar a catalogar como activista a una Corte o a un Tribunal en una época, aunque en un momento posterior no lo sea más.

En sexto lugar, se define el activismo judicial como decisión impopular. Así, se consideran como activismo judicial las actuaciones de los tribunales que tienen como consecuencias «efectos indeseables» ( ‍Green, C. (2009). An Intellectual History of Judicial Activism. Emory Law Journal, 58 (5), 1195-1266. Disponible en: https://doi.org/10.15779/Z38X71DGreen, 2009: 1218) para algunas de las partes o para la población en general^‍‍[19]. La presente definición es criticada porque no aporta nada a la comprensión de la noción de activismo judicial, puesto que es evidente que las decisiones judiciales que tienen como finalidad la resolución de conflictos entre varias partes siempre van a favorecer los intereses de una de ellas, desconociendo las pretensiones de la otra. Además, en cuanto a la afectación de los intereses de la población en general, es evidente que en las sociedades actuales en donde existe una enorme variedad de intereses representados y no representados, se van a presentar fallos con los cuales una parte de la población estará en desacuerdo, teniendo en cuenta si la decisión es consonante con sus concepciones ideológicas, políticas, económicas o sociales. De esta manera, se observa que el activismo judicial «está ligado a la práctica de juzgar, por lo tanto, la noción debe estar vinculada no solo a los resultados, sino también a los métodos judiciales apropiados» ( ‍Green, C. (2009). An Intellectual History of Judicial Activism. Emory Law Journal, 58 (5), 1195-1266. Disponible en: https://doi.org/10.15779/Z38X71DGreen, 2009: 1218) o incluso a los motivos de las decisiones.

En último lugar, el activismo judicial se entiende como abuso de poder. Así, se define «como el abuso de poder no supervisado que se ejerce fuera de los límites del rol judicial» ( ‍Green, C. (2009). An Intellectual History of Judicial Activism. Emory Law Journal, 58 (5), 1195-1266. Disponible en: https://doi.org/10.15779/Z38X71DGreen, 2009: 1222). La presente concepción se funda en la idea de que «la discrecionalidad judicial implica algo más que la libertad de decidir lo que uno quiera. Tal discrecionalidad implica la responsabilidad de decidir usando el buen juicio apropiado para las circunstancias del caso» ( ‍Green, C. (2009). An Intellectual History of Judicial Activism. Emory Law Journal, 58 (5), 1195-1266. Disponible en: https://doi.org/10.15779/Z38X71DGreen, 2009: 1224). Entre los autores norteamericanos que afirman esta concepción destaca Ronald Dworkin, quien afirmaba que el juez activista ignora «el texto de la constitución, la historia de su promulgación, las decisiones previas de la Corte Suprema que lo interpretan y las antiguas tradiciones de nuestra cultura política […] para imponer a las otras ramas del gobierno su propia visión de lo que exige la justicia» ( ‍Dworkin, R. (1989). Law´s Empire. Cambridge: Belknap Press of Harvard University Press.1989: 378). En Iberoamérica esta concepción es retenida por José Francisco García y Sergio Verdugo, cuando afirma que el activismo judicial consiste en las «sentencias que no parecen someterse lo suficiente a la Constitución y las normas jurídicas dictadas por las autoridades electas democráticamente y, en algunos casos, contrariando derechamente su voluntad» ( ‍García, J. y Verdugo, S. (2013). Activismo judicial en chile ¿hacia el gobierno de los jueces? Santiago, Chile: Libertad y Desarrollo.2013: 24). Asimismo, Manuel Atienza ( ‍Atienza, M. (2019). Siete tesis sobre el activismo judicial. Ámbito jurídico. Disponible en: https://bit.ly/3ak1e1i2019), que considera que «un juez activista es el que decide una cuestión jurídica de acuerdo con sus opiniones de lo que es justo, aunque ello suponga transgredir los límites fijados por el Derecho».

Esta última definición tiene como punto problemático la gran dificultad que se presenta en el momento de tener que identificar las normas culturales que no están codificadas y que deben limitar los comportamientos de los tribunales, toda vez que este reconocimiento demanda un gran consenso social, político y jurídico, que en principio es difícil de formar y que está continuamente evolucionando. Además, muchas de las concepciones que forman la cultura actual sobre el rol de los jueces fueron adoptadas a partir de una decisión judicial revolucionaría. De esta manera, por ejemplo, en los Estados Unidos, la competencia que actualmente es aceptada por la mayoría de la doctrina norteamericana que permite a la Corte Suprema abstenerse de aplicar una ley del Congreso en el caso de que sea contraria a la Constitución, no fue establecida dentro del texto constitucional original, sino que fue introducida en el orden jurídico por la famosa decisión Marbury v. Madison de 1803. Si bien el autoreconocimiento de esta competencia judicial pudo haberse considerado como una actuación que claramente desbordaba las atribuciones de dicha instancia judicial, la mencionada competencia fue introducida y aceptada a través del tiempo por la cultura jurídica del país, al punto de que hoy en día dicho comportamiento es una de las bases de todo el sistema jurídico norteamericano y del mundo occidental en general. Así, aunque una decisión puede inicialmente no ser parte de la cultura judicial, con el tiempo puede ser absorbida por la misma cultura en otro contexto.

2. La consolidación jurisdiccional de una definición de activismo judicial[Subir]

Las fuertes críticas presentadas en contra de las anteriores definiciones conducirían a pensar que el activismo judicial es un término que no le aporta nada a la ciencia del derecho, puesto que no permite identificar las características precisas que tienen ciertas decisiones judiciales que se salen de las competencias ordinarias de los jueces: «[…] el activismo judicial, por sí solo significa poco o nada porque el término ha adquirido muchos significados distintos e incluso contradictorios. Aunque, cuando se lo explica cuidadosamente, el término puede ser un punto de partida para una conversación significativa sobre la función judicial y una oportunidad para hacer preguntas subsidiarias que van más allá de lo superficial» ( ‍Kmiec, K. (2004). The origin and current meanings of judicial activism. California Law Review, 92 (5), 1442-1478. Disponible en: https://doi.org/10.2307/3481421Kmiec, 2004: 1477). Es así como existe una definición de activismo judicial propuesta en las mismas sentencias de la Corte Suprema de los Estados Unidos que parece resistir a todas las críticas y que permite identificar inmediata y precisamente las razones y la manera en que las altas jurisdicciones pueden sobrepasar sus competencias ordinarias. Esta concepción, que puede ser retenida en los países iberoamericanos, se construyó a partir de la conceptualización hecha por el juez Brandeis del deber de moderación que tienen ordinariamente los jueces (judicial self-restraint) al momento de controlar la constitucionalidad de las leyes.

En efecto, el juez Brandeis, en su opinión individual de la sentencia de la Corte Suprema Ashwander v. T.V.A. (1936, 297 US 346-‍348), afirmó que existen siete principios que «gobiernan habitualmente la política jurisprudencial de la Corte cuando ejerce su poder de controlar la constitucionalidad de las leyes» ( ‍Zoller, E. (2010). Les grands arrêts de la Cour Suprême des Etats-Unis. Paris: Dalloz.Zoller, 2010: 243). Estos son:

Estos principios dieron origen a otro conocido como el «principio de presunción de constitucionalidad de las leyes» (ibid.: 244). Este principio fue inicialmente afirmado en la Sentencia N.L.R.B. v. Jones & Laughlin Steel Corp. (1937, 301 US 1), según la cual «el principio cardinal de la interpretación de las leyes es el de salvar y no de destruir. [… De esta manera, cuando existen] dos posibles interpretaciones de la ley, una que la volvería inconstitucional y otra que validaría su conformidad a la constitución, el deber de los jueces es el de adoptar la interpretación que salva (save) la ley». El principio de presunción de constitucionalidad «se ubica entre dos reglas que se deducen de él, pero que se distinguen entre ellas: 1) la regla de la evitación (avoidance), y 2) la regla de la separabilidad de la disposición inconstitucional» (ibid.). Según la primera de estas reglas, el juez debe hacer todo para evitar tener que pronunciarse sobre la cuestión constitucional que le piden que resuelva. Por esto, cada vez que se pueda satisfacer las pretensiones del demandante sin tener que abordar la cuestión constitucional, el juez debe escoger esta vía y quedarse en el terreno legislativo interpretando la ley acusada de inconstitucionalidad «de manera que encuentre una forma de satisfacer el daño causado, […] aunque la solución encontrada no satisfaga todos los deseos del demandante y sea solo una solución alternativa a su demanda principal» (ibid.). Según la segunda regla, en el caso de que el juez no pueda evitar pronunciarse y deba resolver la conformidad de la ley a la Constitución, «especialmente cuando la inconstitucionalidad sea manifiesta, el juez solo debe anular la disposición afectada, separándola de la ley y dejando intacta el resto de la misma en los casos en los cuales la disposición sea separable» (ibid.).

La Corte Suprema de los Estados Unidos, en el ejercicio ordinario de su competencia de controlar la constitucionalidad de la ley, respeta estos siete principios y actúa de manera moderada o prudente. Pero, tal como observó la misma Corte Suprema en la sentencia United States v. Carolene products co. (1938, 304 US 144), existe un grupo de casos en los cuales los jueces no pueden aplicar el principio de presunción de constitucionalidad. En el tercer párrafo de la nota 4 de esta sentencia, explica el juez Harlan Stone que hay casos en los cuales la presunción de constitucionalidad debe siempre ceder, «porque la ley examinada atenta en contra de los derechos de una minoría que no tiene medios de defensa; de una minoría […] que no tiene alguna oportunidad de llegar un día al poder para modificar las leyes que los oprimen, porque son una minoría separada e insular» ( ‍Zoller, E. (2010). Les grands arrêts de la Cour Suprême des Etats-Unis. Paris: Dalloz.Zoller, 2010: 269). Estas minorías demandan una atención particular de la parte de los jueces «porque al estar separados sus miembros unos de otros desde un punto de vista territorial (están alejados y viven frecuentemente en guetos), y al ser de carácter insular (porque viven solos y separados de la mayoría a la cual nunca se van a anexar), ellas no esperen nada de las elecciones que pierden siempre» (ibid.: 270). Si pierden siempre las elecciones es porque no son lo suficientemente numerosas en su respectiva circunscripción como para esperar ganarla y porque su situación geográfica insular hace que no sean capaces nunca de formar una mayoría. En otras palabras, las minorías separadas e insulares no tienen posibilidad de llegar al poder. De ahí la idea resaltada por la Corte Suprema de que «toda ley que limite los derechos de estas minorías, particularmente sus derechos políticos, deben ser examinadas minuciosamente, sin que se haga simplemente un control aparente, porque solamente los jueces pueden hacer algo para ayudar a estas minorías» (ibid.).

Sin embargo, las ideas propuestas por el juez Harlan Stone solo llegaron a su madurez en los años 1950 y 1960. Fueron sus ideas «las que justificaron las grandes decisiones de la Corte Warren sobre los derechos del hombre, el derecho a la igualdad racial en la enseñanza pública y en los sitios públicos, que fueron luego reforzadas por las leyes del Congreso sobre la igualdad en el trabajo, en el derecho al voto, las cuales todas de una manera general fueron provechosas para las minorías separadas e insulares que eran principalmente las comunidades negras en los Estados Unidos» (ibid.). En este sentido, la sentencia United States v. Carolene products co. fijó en los Estados Unidos las primeras bases y justificación de lo que se llamaría después, aunque con tono crítico, el activismo judicial.

Muchos años después, en su libro Democracy and distrust, John H. Ely ( ‍Ely, J. H. (1980). Democracy and distrust. Cambridge: Harvard University Press.1980) retomó los principales elementos de las ideas del juez Harlan Stone para defender la política jurisprudencial adoptada por la Corte Suprema bajo la presidencia del juez Warren y «elaborar la teoría del modelo de la representación que demanda de los jueces intervenir y mostrarse activos para defender los derechos de aquellos que no son o que son mal representados en los procesos políticos» ( ‍Zoller, E. (2010). Les grands arrêts de la Cour Suprême des Etats-Unis. Paris: Dalloz.Zoller, 2010: 270). Estas ideas fueron ya expuestas en Iberoamérica, en donde se afirma que cuando una ley afecta a un grupo vulnerable que «padece desigualdades de hecho que le impiden actuar con plenitud en los diversos sectores de la vida social y política, hay razones para sospechar que la mayoría parlamentaria no ha sopesado con igualdad sus intereses. El juez constitucional debe entonces aplicar el criterio de la razonabilidad con mayor severidad, imponiendo un test más estricto» ( ‍Ferreres, V. (2012). Justicia constitucional y democracia. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.Víctor Ferreres, 2012: 227).

Con el paso de los años, en Estados Unidos esta concepción no solo fue reafirmada, sino que fue reforzada, al punto que hoy en día ciertas leyes son declaradas inmediatamente sospechosas y sometidas a lo que podría considerarse como un control máximo. Es el caso «de las “leyes que restringen los derechos civiles de un solo grupo racial”, como fue el caso de las leyes que decidieron internar a los norteamericanos de descendencia japonesa durante la segunda guerra mundial y que la Corte decidió someter “al control más severo” (most rigid scrutin)»^‍‍[20] ( ‍Zoller, E. (2010). Les grands arrêts de la Cour Suprême des Etats-Unis. Paris: Dalloz.Zoller, 2010: 246-‍247).

De esta manera, se observa que el concepto de activismo judicial puede definirse precisamente si se opone a la noción de moderación. Así, las Cortes o tribunales constitucionales deben adoptar ordinariamente decisiones moderadas en las cuales se presume la constitucionalidad de las leyes y se evita, tanto como sea posible, declarar la contrariedad de la ley a la Constitución. No obstante, en ciertos casos estas jurisdicciones tienen que adoptar decisiones activistas, en las cuales realizan un control más minucioso, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales de las minorías que se ven afectados por las leyes adoptadas por las mayorías. Esta definición aporta una comprensión mucho más precisa del activismo judicial puesto que permite identificar las circunstancias y la manera en que se deben dictar las decisiones judiciales y los efectos que estas deben producir en la realidad para que una sentencia pueda ser tenida como activista. De esta forma, no es necesario evidenciar si una Corte o Tribunal Constitucional realizó interpretaciones que se salen de las concepciones aceptadas por la mayoría de la doctrina, si desconoció su propio precedente o si anuló una ley que no era claramente prohibida por la Constitución. Por el contrario, es necesario evidenciar si el control minucioso de constitucionalidad se realizó con la finalidad de proteger las minorías vulnerables y que la anulación y la interpretación extensa de la Constitución estaban fundadas en la protección de los derechos fundamentales de estos mismos grupos sociales.

Sin embargo, esta definición no es totalmente precisa en los Estados en donde los tribunales o Cortes constitucionales no hayan definido unos criterios similares que rijan sus actuaciones, puesto que no podría de esta manera separarse tan claramente las sentencias moderadas de las sentencias activistas. En los Estados en donde el Tribunal Constitucional ordinariamente haga un control de constitucionalidad minucioso de la mayoría de las leyes que examina, las decisiones activistas no podrían identificarse por la amplitud del control, sino solamente por la finalidad perseguida, cual es la protección de los derechos fundamentales de las minorías separadas e insulares.

No obstante, en los Estados iberoamericanos esta definición puede adoptarse, aunque con algunas adaptaciones, porque por las grandes desigualdades sociales que existen en estos Estados y por las falencias de sus democracias, los derechos de las mayorías no son en todos los casos protegidos y defendidos a través de los mecanismos políticos ordinarios. En estos Estados, aunque los órganos de representación popular se formen al igual que en los Estados Unidos por el voto de las mayorías, las leyes que estos órganos adoptan no favorecen en muchos casos a las mayorías que los eligieron, sino a las minorías más acaudaladas y poderosas^‍‍[21]. En tales contextos no se puede esperar que los tribunales constitucionales se limiten a hacer controles de constitucionalidad minuciosos solo en los casos en los cuales se vulneren los derechos fundamentales de las minorías separadas e insulares, sino que deben proteger a otros grupos minoritarios o vulnerables.

Es así como en los Estados iberoamericanos algunos autores han adoptado definiciones de activismo judicial que se acercan a esta concepción. De esta forma, por ejemplo, en España, Timm Hidalgo ha afirmado que el activismo judicial se presenta cuando «la autoridad judicial trata con especial consideración las pretensiones de la parte integradas por victimas de exclusión social, que se traducen en violaciones a los derechos humanos, sean estos civiles y políticos o derechos sociales, puesto que puede traducirse en un reconocimiento de derechos que tradicionalmente la judicatura ha desconocido» ( ‍Timm Hidalgo, A. (2011). Activismo judicial progresista, dos propuestas contemporáneas: el uso alternativo del derecho y el activismo dialógico [tesis de máster]. Universidad Carlos III de Madrid. Disponible en: https://bit.ly/34ZdnHR2011: 103).

Aunque, por otra parte, en países como Colombia, la Corte Constitucional, adoptando la doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos, analiza la conformidad de la ley a la Constitución a través de un control con tres niveles de intensidad: i) por regla general se aplica un control débil o flexible, en el cual el estudio se limita a determinar si la medida adoptada por el legislador es potencialmente adecuada o idónea para alcanzar un fin que no se encuentra prohibido por la Constitución; ii) el juicio intermedio se aplica a escenarios en los que la autoridad ha adoptado medidas de diferenciación positiva (acciones afirmativas). En este análisis el examen consiste en determinar que el sacrificio de parte de la población resulte proporcional al beneficio esperado por la medida frente al grupo que se pretende promover; iii) por último, el examen estricto se efectúa cuando el legislador, al establecer un trato discriminatorio, parte de categorías sospechosas, como la raza, la orientación sexual o la filiación política. En tal caso, el legislador debe perseguir un fin imperioso, y la medida debe mostrarse como la única adecuada para lograrlo (Sentencia C-520 de 2016)^‍‍[22].

Este comportamiento activista de la Corte constitucional colombiana se acerca a ideas ya expuestas, como que «los grupos más desaventajados por el pluralismo en el futuro no serán los mismos que aquellos que fueran excluidos dentro del viejo régimen. Son las víctimas de la discriminación sexual o de la pobreza, en vez de las minorías raciales o religiosas, las que de manera creciente conformarán los grupos con las mayores reivindicaciones respecto de la preocupación expresada en Carolene por la imparcialidad (fairness) del proceso pluralista» ( ‍Arckeman, B. (2009). Más allá de Carolene Products. Revista jurídica de la Universidad de Palermo, 10, 125-156.Arckeman, 2009: 129).