EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL SUBNACIONAL ARGENTINO

1.1.1. Declaración de inconstitucionalidad dentro de un juicio común[Subir]

Esta es la forma más común en que puede darse el control de constitucionalidad tanto a nivel federal como provincial. Aquí el control se ejerce en cualquier tipo de proceso (civil, comercial, penal, laboral, etc.) y en cualquier instancia (primera, de alzada y ante el último y máximo tribunal provincial^‍‍[5]). En este sentido, el control es difuso y tiene todas las características y elementos del sistema difuso clásico: a) el control se ejerce en un caso judicial; b) los efectos son interpartes, es decir, al caso concreto; c) la norma declarada inconstitucional no se aplica al caso, pero sigue vigente.

Una cuestión que surge en este punto es si el control se ejerce siempre que medie pedido de parte o puede ejercerlo el juez ex officio, es decir, que ejerce el control aun sin que las partes lo soliciten. Dentro de este supuesto, encontramos dos hipótesis: que esté expresamente previsto en las constituciones o no. Si no lo está, habrá que estar a lo que cada juez decida en cada caso concreto. Sobre el punto, es dable concluir que si la norma constitucional no dice nada al respecto, el juez estaría facultado a hacerlo, en función del principio iura novit curia^‍‍[6]. Catorce provincias no contienen, al igual que en el nivel federal, ninguna disposición al respecto. En el primer caso, es decir, si la Constitución permite el control de oficio, se pueden presentar dos situaciones distintas: que sea una facultad del juez (es decir, que pueda o no hacer el control) o bien que sea un deber del juez efectuar el control.

Cuatro constituciones no solo permiten el control de oficio, sino que lo establecen como un deber del juez: San Luis (art. 10), La Rioja (art. 9), Neuquén (art. 16) y Río Negro (art. 196). Solo la provincia de Entre Ríos establece que es una facultad del juez realizar el control de constitucionalidad (art. 60). La Constitución chaqueña establece que es un deber del juez declarar la inconstitucionalidad de una norma, pero solo si lo pide la parte. Es decir, que no procedería de oficio. Otras seis provincias lo establecen como una facultad del juez, pero en la acción de amparo, al igual que en el texto constitucional nacional (art. 43): Buenos Aires (art. 20, inc. 2°), CABA (art. 14, 5º párr.), Chubut (art. 54) y Salta (art. 87, 8° párr.), Santiago del Estero (art. 59) y Tucumán (art. 38, 3º párr.) utilizando una fórmula más o menos idéntica al art. 43, CN, establecen que: «El Juez puede declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se funda el acto u omisión lesiva». Por último, CABA y Salta también establecen el control de oficio facultativo en el habeas corpus (CABA, art. 15 y Salta, arts. 88 y 87).

1.1.2. Declaración de inconstitucionalidad dentro de procesos especiales (garantías institucionales)[Subir]

El control de constitucionalidad también puede ser promovido a través de procesos especiales. Así tenemos las denominadas garantías institucionales, tales como el amparo, el habeas corpus y el habeas data. Utilizamos el término garantías institucionales para diferenciar estas acciones (o recursos, según lo consideran algunos autores y textos constitucionales) de las restantes garantías constitucionales, tales como las contenidas en el art. 18, CN (garantías procesales o del debido proceso). Garantías institucionales son aquellos «procedimientos sumarísimos que aseguran, mediante la intervención directa, rápida y eficaz de la jurisdicción, la posibilidad de defender los derechos individuales, mantenerlos y restablecerlos» o bien «los mecanismos o procedimientos que la Constitución pone a disposición de los ciudadanos para proteger sus derechos individuales o restaurarlos, en caso de que hubiesen sido privados de ellos en forma indebida o ilegal» ( ‍Zarza Mensaque, A. (2011). Garantías Institucionales. Hábeas Corpus. Amparo. Hábeas data. Amparo por mora. En A. Hernández y G. Barrera Buteler (coords.). Derecho Público Provincial (pp. 359-382). Buenos Aires: Abeledo-Perrot.Zarza Mensaque, 2011: 359).

El habeas corpus (la más antigua y la primera en ser receptada en los textos constitucionales) fue expresamente regulado en el nivel federal recién en la reforma constitucional de 1994, en el art. 43, 2° párr., pero en la práctica existió desde siempre en base al art. 18 del texto constitucional originario de 1853. Todas las constituciones provinciales actualmente receptan de forma expresa este instituto, pero son muy pocas aquellas que establecen que el juez que conoce de la causa pueda declarar la inconstitucionalidad de la norma en cuestión. Solo dos provincias lo establecen: CABA al disponer en el art. 15 in fine que el juez «puede declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva» y Salta (art. 87, 10º párr.).

La acción de amparo también está receptada actualmente por todas las constituciones provinciales^‍‍[7]. El surgimiento y evolución de este instituto hasta la actualidad es bastante curioso. Como bien reseña Díaz Ricci, el instituto surge en México (1841) como una verdadera acción directa de inconstitucionalidad, pero con posterioridad, durante el siglo xx, se irá limitando a la defensa de derechos constitucionales individuales y, al menos en el caso argentino, con su inserción en el texto constitucional nacional en 1994 y la habilitación expresa del art. 43 de la facultad de los jueces para declarar la inconstitucionalidad de la norma en juego^‍‍[8] termina por convertirse en la vía más habitual para declarar la inconstitucionalidad de las normas (2009: 153), sin ser una acción de inconstitucionalidad directa.

Como ha sucedido con muchas otras instituciones y derechos, el derecho público provincial se había adelantado al orden federal en materia de amparo. Así, ya en la década de los años treinta dos provincias receptaron el amparo en sus textos constitucionales: Entre Ríos (1933) y Santiago del Estero (1839); en la década de los cincuenta ocho provincias sancionarán sus primeras constituciones y receptarán expresamente este instituto^‍‍[9] y otras seis provincias lo incorporarán mediante ley ordinaria^‍‍[10]. En la década de los ochenta, con el restablecimiento de la democracia, se da a nivel subnacional un importante ciclo constituyente donde aquellas provincias que regulaban esta garantía institucional a través de la legislación ordinaria le darán ahora rango constitucional^‍‍[11].

Resulta también curioso el hecho de que el perfil del amparo como la vía más habitual para la declaración de inconstitucionalidad de una norma se la da en realidad el texto constitucional federal en su reforma de 1994 (art. 43), y así observamos que las provincias que constitucionalizan el amparo con posterioridad a la reforma federal le imprimirán el mismo tenor que la Constitución Nacional, habilitando expresamente la posibilidad de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de la norma en cuestión (además de otras notas características de este amparo, como ser la protección de derechos difusos, la legitimación del defensor del pueblo y de asociaciones civiles, etc.)^‍‍[12]: Buenos Aires (art. 20, inc. 2°), CABA (art. 14), Chaco (art. 19, 2° párr.), Chubut (art. 54), Corrientes (art. 67, 1° y 2° párr.), Salta (art. 87) y Tucumán (arts. 27 y 38).

Por último, tenemos la garantía institucional del habeas data, de mucha más reciente creación y receptada por un número menor de constituciones provinciales (diez en forma expresa^‍‍[13] y tres de manera implícita^‍‍[14]). Ninguna de estas constituciones, sin embargo, especifica si el juez puede o debe declarar la inconstitucionalidad de la norma.

1.2.1. Acción declarativa de inconstitucionalidad[Subir]

Esta acción o vía directa del control de constitucionalidad reconoce como antecedente la acción meramente declarativa (en adelante AMD) que fuera incorporada por primera vez al ordenamiento interno por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante CPCyCN), posteriormente seguido en términos casi literales por las provincias. Sin embargo, el nivel provincial avanzó en esta materia incorporando una acción declarativa cuyo principal objeto fuera declarar la inconstitucionalidad de una norma jurídica, denominándola Acción Declarativa de Inconstitucionalidad (en adelante ADI).

Esta acción persigue una «pretensión declarativa […] que tiende a obtener un pronunciamiento que elimine la falta de certeza sobre la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico» ( ‍Haro, R. (2003). La Acción Declarativa de Inconstitucionalidad en el Derecho Federal Argentino. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 7, 247- 275. Haro, 2003: 249). La característica fundamental de este tipo de pretensiones declarativas consiste en que, en ellas, la declaración de certeza resulta suficiente para satisfacer el interés de quien las propone y, por lo tanto, para agotar el cometido de la función jurisdiccional. En términos generales, la acción declarativa de certeza «no requiere un estado de hecho contrario al derecho, sino que basta un estado de incertidumbre sobre el derecho, y por eso no obliga a nada, sino que se limita a declarar o negar la existencia de una relación jurídica» y si ese estado de incertidumbre surge a raíz de la inconstitucionalidad de la norma, esa acción declarativa se convierte en una acción declarativa de inconstitucionalidad ( ‍Haro, R. (2003). La Acción Declarativa de Inconstitucionalidad en el Derecho Federal Argentino. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 7, 247- 275. Haro, 2003: 249).

A nivel federal, la CSJN receptó jurisprudencialmente la ADI, pero a través de la Acción Meramente Declarativa (AMD) del art. 322 del CPCyCN —después de casi un siglo de jurisprudencia negatoria de la posibilidad de un control de constitucionalidad directo en el orden federal—, ya que esta acción nunca fue reglamentada vía legislación^‍‍[16].

A lo largo de su doctrina judicial, la CSJN fue delineando los requisitos y las características de la ADI: a) en cuanto al órgano competente, la ADI puede ser interpuesta ante los juzgados de primera instancia o directamente ante la Corte, cuando se dan los requisitos que establece la Constitución Nacional para su intervención en instancia originaria (art. 117); b) en cuanto a los requisitos de admisibilidad, debe estarse a lo establecido por el art. 322 del CPCyCN, es decir que debe existir un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica concreta; c) en cuanto a la legitimación activa, como dispone aquella norma, debe tener un interés jurídico personal, concreto, suficiente, cierto, inmediato, de modo que el estado de incertidumbre pueda producirle un daño, perjuicio o lesión actual o inminente. Asimismo, y tal como dispone la normativa, la ADI tiene naturaleza supletoria, residual o subsidiaria, en cuanto solo procederá si no se dispone de otro medio legal más adecuado.

A pesar de estas disposiciones marco de la ADI en el nivel federal, las provincias le fueron dando características particulares que claramente las diferencian^‍‍[17]. En términos generales, se podría decir que aquellos requisitos y características son la regla en el derecho público provincial, pero con importantes excepciones en algunos casos que terminan por diferenciarla completamente. Como sostuvo el Tribunal Superior de Justicia de la CABA, «la acción declarativa de inconstitucionalidad es un instituto local novedoso imposible de asimilar a los establecidos en el ámbito nacional» ( ‍Perugini, L. (2010). La Acción Declarativa de Inconstitucionalidad y la Acción Meramente Declarativa. Explicación Necesaria de sus Diferencias. Revista áDA Ciudad, (3), 307-317. citado por Perugini, 2010).

Resulta entonces necesario diferenciar la Acción Declarativa de Certeza (prevista en el ordenamiento federal y definida por la jurisprudencia de la CSJN) y la Acción Declarativa de Inconstitucionalidad (ADI). Ambas son acciones declarativas, en las que se requiere una determinada legitimación para accionar y debe alegarse y probar la existencia de un daño, el cual debe ser futuro, cierto, aunque no esté consumado aun —si lo estuviera procederían las vías ordinarias, y ya no sería declarativa, sino reparadora—. En consecuencia, «el rasgo esencial de estas pretensiones es su naturaleza preventiva y no requerir la existencia de un daño consumado» ( ‍Perugini, L. (2010). La Acción Declarativa de Inconstitucionalidad y la Acción Meramente Declarativa. Explicación Necesaria de sus Diferencias. Revista áDA Ciudad, (3), 307-317. Perugini, 2010).

La diferencia entre la AMD y la ADI «radica en el objeto, ya que mientras la acción declarativa de mera certeza pretende despejar una incertidumbre sobre una relación jurídica, en la acción directa se demanda como único y directo objeto de la acción, la declaración de inconstitucionalidad de una norma» ( ‍Terrile, R. (2010). Acción declarativa de inconstitucionalidad. En D. Sabsay (dir.). Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Buenos Aires: Hammurabi. Terrile, 2010). Así, la mayoría de las legislaciones (federal y provinciales) que regulan la AMD la definen como una acción que tiende «a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente» (art. 322, CPCyCN).

Es decir, la diferencia sustancial está dada por el objeto que persiguen una y otra acción: la AMD persigue poner fin a una situación de incertidumbre, la ADI persigue directamente la declaración de inconstitucionalidad de una norma. El hecho de que a través de la AMD no se persiga como objetivo directo la declaración de inconstitucionalidad de una norma, no quita que el juez en ese caso concreto efectúe un control de constitucionalidad y, eventualmente, declare inconstitucional una norma. Pero no la transforma en una acción directa de inconstitucionalidad, simplemente porque ese no es su objetivo principal ni el que le da fundamento al instituto. Como bien sostiene Perugini, «a través de una ADC no se puede pedir solamente una inconstitucionalidad de una norma, y por ADI no se puede pedir una declaración de certeza sobre cierta incertidumbre de inconstitucionalidad» ( ‍Perugini, L. (2010). La Acción Declarativa de Inconstitucionalidad y la Acción Meramente Declarativa. Explicación Necesaria de sus Diferencias. Revista áDA Ciudad, (3), 307-317. 2010: 312).

Otra diferencia sustancial entre la ADC y la ADI, tal como está prevista en el derecho público provincial, son los efectos que ambas acciones producen, como se verá en detalle en el próximo punto.

1.2.2. Acción Popular de Inconstitucionalidad [Subir]

Dos provincias receptan la acción directa de inconstitucionalidad por excelencia, la denominada acción popular de inconstitucionalidad. Esta acción tiene por objeto exclusivo la declaración de inconstitucionalidad de una norma de alcance general contraria a la Constitución. Puede ser promovida por cualquier persona en el solo interés de la legalidad. Esta acción ha tenido cierto predicamento en la legislación latinoamericana. Actualmente disponen de esta acción Colombia (donde tuvo origen a mediados del siglo xix, Venezuela, Cuba y Perú ( ‍Highton de Nolasco, E. (2010). Sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad. En E. Ferrer Mac-Gregor et al. (coord.). La justicia constitucional y su internacionalización, ¿hacia un iusconstitutionale commune en América Latina? (pp. 107-173). México: Universidad Nacional Autónoma de México.Highton de Nolasco, 2010), El Salvador ( ‍Gozaíni, O. (2006). Incidencia de la jurisprudencia de la Corte interamericana de Derechos Humanos en el derecho interno. Estudios Constitucionales, (4) 2, 335-362. Gozaíni, 2006) y la tuvo Cuba en su Constitución de 1940, derogada posteriormente con la Constitución de 1976 ( ‍García Belaúnde, D. (1998). La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo. La Ley, 1175-1182. García Belaúnde, 1998) y encuentra un antecente lejano en la Constitución de la Segunda República española de 1931, en su art. 123, inciso 5º ( ‍Ferreira, R. (2000). Reflexiones y perspectivas en torno del control judicial de constitucionalidad en el régimen federal de la Argentina. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 4, 93-124. Ferreira).

La provincia de Salta la regula en el art. 92 de su Constitución, en los siguientes términos: «Art. 92. Acción popular de inconstitucionalidad. Todo habitante puede interponer la acción popular directa para que se declare la inconstitucionalidad de una norma de alcance general contraria a la Constitución. Los firmantes de una demanda manifiestamente improcedente son sancionados de acuerdo a la ley». Esta acción fue recientemente reglamentada mediante Ley 8.036 (del 19 de septiembre de 2017). La ley reglamentaria especifica que «tiene por exclusivo objeto la declaración de inconstitucionalidad de una norma de alcance general» que sea «contraria a dicha Constitución», es decir, a la Constitución provincial (art. 1°). Establece un procedimiento sumario (art. 2°) con intervención del Fiscal de Estado o de los representantes legales de los municipios, o a los funcionarios que ejerzan la titularidad de los organismos involucrados, cuando los preceptos emanaren de dichas entidades (art. 4°). La ley establece además un plazo para interponer dicha acción: «[...] la demanda se interpondrá ante la Corte de Justicia dentro del plazo de treinta (30) días hábiles, computados desde la publicación de la norma de alcance general» (art. 3°). Por último, el art. 7° fija los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, estableciendo que «la inconstitucionalidad declarada por la Corte de Justicia produce la pérdida de la vigencia de la norma cuestionada en la parte afectada por aquella declaración, a partir del día siguiente de la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial». Es decir, se le confiere a la Corte local un poder abrogatorio de normas jurídicas de alcance general.

La Constitución de Entre Ríos también recepta esta acción popular, a la que denomina «Acción Directa de Inconstitucionalidad Provincial». Fue incorporada en la última reforma constitucional del año 2008 y se encuentra en el art. 61, que dispone: «Todo habitante de la Provincia, en el solo interés de la legalidad, tiene acción directa para demandar ante el Superior Tribunal de Justicia la inconstitucionalidad de una norma general contraria a la presente Constitución. El firmante de una demanda temeraria será sancionado de acuerdo con la ley». A diferencia de Salta, Entre Ríos no ha reglamentado aún su Acción Directa de Inconstitucionalidad Provincial.

En un reciente e interesante fallo^‍‍[23], el Superior Tribunal entrerriano delineó los caracteres de «este especialísimo y trascendente instituto» del derecho público provincial argentino. Sostuvo que «la acción directa de inconstitucionalidad o acción popular es un moderno instrumento del derecho procesal constitucional que importa un control de constitucionalidad concentrado, es de carácter abstracto —dirime conflictos internormativos—, de naturaleza reparatoria —del ordenamiento jurídico—, habilita la participación democrática en el control de constitucionalidad al permitir una legitimación amplia —respecto de la tradicional románica— o irrestricta, que en el caso de la Constitución Local está conferida a todo habitante de la Provincia por revestir la calidad de tal, y reconoce efectos derogatorios “erga omnes”». Asimismo, reconoció que si bien se encuentra pendiente de reglamentación, esto no es óbice para su aplicación.

2.2.1. Facultad de comunicar la decisión a los demás poderes [Subir]

Estos son los casos de las provincias de San Juan (arts. 11 y art. 207, inc. 11°) y de San Luis (art. 10). Ambas constituciones disponen, en términos idénticos, que cuando la inconstitucionalidad de una norma es declarada por la Corte o Superior Tribunal provincial, «debe ser comunicada formal y fehacientemente a los poderes públicos correspondientes, a los fines de sus modificaciones y adaptaciones al orden jurídico vigente». Como puede observarse, en estos casos el máximo tribunal local no está investido de poderes abrogatorios, pero la constitución local les atribuye esta competencia a los efectos de advertir a los demás poderes (provinciales y municipales) acerca de su desviación del orden constitucional en la producción de normas jurídicas.

2.2.2. Facultad abrogatoria del máximo tribunal local[Subir]

En este segundo grupo de provincias encontramos disposiciones constitucionales que confieren poderes abrogatorios al máximo tribunal local, es decir, que los erigen como verdaderos legisladores negativos, al estilo de los tribunales constitucionales europeos.

Dentro de este grupo encontramos distintos matices. En principio, puede sostenerse que la declaración de inconstitucionalidad efectuada por el Superior Tribunal provincial deroga la norma en cuestión, la misma pierde vigencia y deja de aplicarse no solo para el caso concreto, sino para todos los casos. La norma queda derogada como si lo hiciese el mismo órgano que la dictó. Sin embargo, según la provincia, este efecto puede alcanzarse si se dan determinados requisitos y es diferente según el tipo de norma de que se trate. También pueden clasificarse en tres subgrupos: aquellas donde el máximo tribunal puede derogar la ley solo en el procedimiento instado a través de una ADI; aquellas donde esta facultad puede ejercerla a través de la acción popular y, finalmente, aquellas provincias donde la declaración de inconstitucionalidad del Superior Tribunal provincial tiene efectos erga omnes en cualquier procedimiento.

En este grupo de provincias se confieren efectos abrogatorios a la declaración de inconstitucionalidad de una norma. En algunos casos, se exigen ciertos requisitos. Por ejemplo, en Río Negro (art. 208, 2° párr.) la declaración tiene que darse: a) en juicio contencioso; b) declarada por unanimidad; c) por tercera vez; y d) mediante resolución expresa dictada por separado (con excepción de una ley). Si se tratase de una ley, el Superior Tribunal debe dirigirse a la legislatura a fin de que proceda a eliminar su oposición con la norma superior. Si la legislatura no hace nada al respecto, la norma queda igualmente derogada.

El Estatuto Organizativo de la CABA (art. 113, inc. 2°) contiene un procedimiento similar: si se trata de cualquier norma, la abrogación es directa, pero si se trata de una ley, la legislatura tiene la posibilidad de ratificarla dentro de los tres meses desde que se dictó la sentencia declarativa con el voto de los dos tercios de los miembros presentes. En el caso de Chubut (art. 175) debe declararla dos veces consecutivas o tres alternadas, en Tierra del Fuego debe declararla por unanimidad y por tercera vez (art. 159) y en Entre Ríos debe declararla tres veces y por sentencia firme (art. 60). En todos estos casos —se entiende— quien declara la inconstitucionalidad es el máximo tribunal provincial. En los casos de Chaco (art. 9, 2° párr.), Neuquén (art. 16), Salta (art. 92, CP y art. 7° Ley 8.036) y Jujuy (art. 7°, inc. 3°, Ley 4.346) la abrogación se produce sin más trámites, sea una ley o cualquier otra norma jurídica. Es decir que emitida la sentencia del superior tribunal que tacha una norma (incluidas las leyes) de inconstitucionalidad, la misma queda derogada.

Una distinción importante que cabe hacer dentro de este grupo de provincias que confieren poderes legislativos negativos a sus superiores tribunales es si tal poder lo ejercen solo a través de la ADI, a través de la acción popular o bien a través de cualquier pronunciamiento. De acuerdo a la letra constitucional, se desprende que en los casos de la CABA (art. 113, inc. 2°), Jujuy (Ley 4.346, arts. 1° y 7°) y Neuquén (art. 16) la facultad abrogatoria es ejercida cuando el máximo tribunal declara la inconstitucionalidad dentro de un proceso de ADI, y no en cualquier pronunciamiento. En el caso de Salta lo hace cuando se haya interpuesto la acción popular (al tratar sobre la ADI —que denomina acción de inconstitucionalidad— la constitución local no hace ninguna referencia) y en las restantes provincias (Chaco, Chubut, Entre Ríos, Río Negro y Tierra del Fuego) el efecto abrogatorio podría darse en cualquier pronunciamiento del máximo tribunal.

Caben también algunas precisiones en cuanto a cuestiones terminológicas: algunas constituciones hablan directamente de «abrogación» (Río Negro) o de «derogación» (Entre Ríos), otras establecen la «pérdida de vigencia» (Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Chubut y Salta) o «suspensión de la vigencia» (Tierra del Fuego), otras hablan de «caducidad» (Chaco y Neuquén) y finalmente de «inaplicabilidad» (Jujuy). Por sus efectos prácticos, y más allá de la terminología empleada, se trata en todos estos casos, lisa y llanamente, de la derogación, de la abolición de la norma.

Asimismo, podríamos diferenciar dentro del efecto erga omnes, si este es total (es decir si cae todo el texto de la ley) o parcial (si solo queda abrogada la parte de la norma declarada inconstitucional): establecen la abrogación total Chaco, Jujuy, Tierra del Fuego, Neuquén y CABA, en cambio es abrogación parcial en los casos de Chubut, Entre Ríos, Río Negro y Salta.