EL CONVENIO DE ESTAMBUL: ANÁLISIS IUSFEMINISTA DEL PRIMER INSTRUMENTO EUROPEO VINCULANTE ESPECÍFICO SOBRE VIOLENCIA DE GÉNERO

1. Unos principios afines al iusfeminismo[Subir]

El Convenio de Estambul establece tres principios fundamentales que se proyectan sobre todo su contenido: el enfoque de derechos fundamentales, igualdad y no discriminación (art. 4), las obligaciones del Estado y la debida diligencia (art. 5) y las políticas sensibles al género (art. 6). Acerca del primero, es de sobra conocido que el marco internacional de lucha contra la violencia hacia las mujeres surgió a principios de los años noventa, en torno a la definición de estos actos como violación de los derechos humanos, obstáculo a la igualdad de género y discriminación contra las mujeres. No sorprende, por tanto, que éste sea uno de los principios que deba orientar la interpretación del Convenio.

Desde el punto de vista doctrinal, conviene señalar la aportación iusfeminista del Convenio al derecho internacional de los derechos humanos por acoger en su articulado como derecho autónomo el derecho a «vivir a salvo de la violencia tanto en el ámbito público como en el ámbito privado» (art. 4). Esta formulación se enmarca en los esfuerzos de transformación iusfeminista del catálogo de derechos humanos, no solo porque hace emerger el derecho a una vida libre de violencia que el feminismo viene reivindicando desde hace dos décadas, sino también porque subvierte la rígida división público/privado que articula todo el derecho liberal.

A su vez, alejándose del significado formal y aséptico que se le ha venido atribuyendo en el derecho europeo, el principio de no discriminación por razón de género cobra aquí un sentido fuerte, al vincularse en el segundo párrafo del art. 4.2 a la «aplicación efectiva» del principio de igualdad entre mujeres y hombres, el cual remite de forma apenas velada a la igualdad efectiva del art. 1 del Convenio, como se verá más adelante. En este sentido, alineándose con la CEDAW^‍‍[13], el Consejo de Europa considera necesario alertar de que no se podrá considerar discriminatorias hacia los varones las acciones positivas o «medidas específicas necesarias» para combatir la violencia de género y reparar sus efectos.

El tercer párrafo del art. 4.2 exige a los Estados asegurar la aplicación de las disposiciones del Convenio sin discriminación alguna, invitándoles de forma indirecta a considerar las discriminaciones múltiples surgidas de la combinación de dos o varios factores de discriminación: el género y los otros que aparecen allí enumerados. Cierto es que se echa en falta que el Convenio llame expresamente a la adopción de una metodología interseccional en el análisis de necesidades y el diseño de políticas nacionales para responder de manera acertada a las situaciones creadas por la intersección del género con uno o varios de estos factores^‍‍[14]. Sin embargo, tanto el énfasis que recibe la discriminación por razón de género como el hecho de que sea la única que entronca con el principio de igualdad, hacen que el art. 4.2, leído conjuntamente con el 12.3^‍‍[15], invite a deducir que el Convenio es favorable al enfoque interseccional, aunque no lo recoge entre sus principios teórico-metodológicos^‍‍[16]. Este aspecto se desarrollará más ampliamente en la tercera parte de este artículo.

Siguiendo la tradición de las obligaciones estatales frente a la violencia contra las mujeres asentada en el derecho internacional y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el Convenio de Estambul recoge el principio de debida diligencia respecto de los actos cometidos por representantes estatales (art. 5.1) y por particulares, ofreciendo así una eficacia horizontal de la protección a las mujeres (art. 5.2). Al proyectarla también sobre las obligaciones estatales en materia de prevención y reparación de esta violencia, el Convenio, no obstante, amplia el ámbito de aplicación de la debida diligencia estatal. Un Informe explicativo que acompaña el Convenio determina estándares que ayudan a medir el grado de cumplimiento de sus compromisos y ponderar así la debida diligencia mostrada en su aplicación (Consejo de Europa (2011). Rapport explicatif de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique. Série des traités du Conseil de l’Europe; 210. Conseil de l’Europe.‍Consejo de Europa, 2011).

2. El abordaje de la violencia de género como subordiscriminación[Subir]

El Convenio hace una apuesta clara por las estrategias clave adoptadas por la comunidad internacional en la década de los noventa para el avance de la igualdad de género^‍‍[17]. Por un lado, el art. 6 avala la necesidad de transversalización del género o gender mainstreaming en la interpretación e implementación de las disposiciones del Convenio, así como el compromiso de adoptar políticas de igualdad de género y de empoderamiento de las mujeres^‍‍[18]. La perspectiva iusfeminista que reflejan estas obligaciones se hace perceptible desde el primer artículo del Convenio. En efecto, éste se fija el objetivo no solo de combatir la violencia contra las mujeres, sino también el de «promover la igualdad real entre mujeres y hombres, incluida mediante la autonomía de las mujeres» (art. 1).

Esta referencia inicial a la igualdad sustantiva y al empoderamiento de las mujeres es en sí una declaración de principios que debe leerse en paralelo con la afirmación de que la violencia contra las mujeres es «una manifestación del desequilibrio histórico entre la mujer y el hombre que ha llevado a la dominación y a la discriminación de la mujer por el hombre, privando así a la mujer de su plena emancipación» y de que representa «uno de los mecanismos sociales cruciales por los que se mantiene a las mujeres en una posición de subordinación con respecto a los hombres» (preámbulo).

El Convenio aborda la violencia contra las mujeres como un problema estructural vinculado a la desigualdad de género y a las relaciones de poder ejercidas por los hombres sobre las mujeres. De este modo, supera el concepto de igualdad formal en el que se basa el principio antidiscriminatorio liberal que prevalece en el derecho europeo para abrazar un principio introducido por el feminismo radical de los años setenta y que, a pesar de solo haber logrado permear puntualmente la legislación de algunos Estados sociales de derecho, permite aprehender mejor la violencia machista que se ejerce de forma colectiva sobre las mujeres como sexo: el principio de antisubordinación intergrupal, o incluso su combinación con el de prohibición de la discriminación bajo el concepto de antisubordiscriminación, de acuerdo con el neologismo propuesto por M.ª Ángeles Barrere^‍‍[19].

Además, el Convenio aborda la igualdad en su vertiente simbólica-identitaria^‍‍[20]. Vincula, en efecto, la violencia contra las mujeres con los estereotipos, normas y roles de género, haciendo de su eliminación una obligación positiva general de los Estados parte (art.12.1) y una obligación específica en materia de prevención de la violencia contra las mujeres a través de una educación no sexista (art. 14). Todo ello indica que el Convenio ha adoptado una marcada perspectiva iusfeminista en la definición de sus principios, objetivos y obligaciones. Sin embargo, este abordaje convive con una perspectiva neutral frente al género o mejor dicho ciega al género, que es la que ha prevalecido en los artículos relativos al derecho penal sustantivo, como se podrá apreciar en los siguientes apartados.

3. El doble enfoque del Convenio de Estambul: ¿la pérdida del acervo internacional en materia de violencia contra las mujeres?[Subir]

Desde finales de los años noventa del siglo pasado, se ha venido configurando en el ámbito internacional la obligación estatal de prevenir y eliminar la violencia contra las mujeres entendida como una grave discriminación por razón de sexo. La propia idea de un convenio europeo se gestó en el marco de la campaña europea de lucha contra la violencia contra las mujeres. Sin embargo, como indica su título, el Convenio acabó abarcando la violencia doméstica en todas sus modalidades, incluyendo la que se ejerce contra los varones.

El ámbito de aplicación del Convenio de Estambul queda principalmente delimitado por el art. 2.1 como «todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada» (art. 2.1). Además, da cabida a la violencia doméstica no calificable de violencia machista, desmarcándose así de los instrumentos internacionales preexistentes. En efecto, el Convenio alienta, aunque no insta, a que las partes apliquen sus disposiciones «a todas las víctimas de violencia doméstica», precisando reglón seguido que dentro de la violencia doméstica se deberá prestar «especial atención a las mujeres víctimas de violencia basada en el género» (art. 2.2).

Esta formulación un tanto enrevesada ilustra la tensión que se ha manifestado en la elaboración y negociación del Convenio, entre un enfoque centrado en la violencia contra las mujeres como manifestación de las relaciones de poder ejercidas por los hombres, y otro que prioriza la violencia doméstica, un concepto ampliamente cuestionado por la teoría feminista^‍‍[21] por invisibilizar el sesgo de género de la misma^‍‍[22]. El hecho de que el Convenio se haya decantado por este doble objeto (violencia contra las mujeres y violencia doméstica) no es ajeno, además, a las resistencias de muchos Estados a adoptar un texto específico sobre violencia machista y a la composición mixta del CAHVIO, es decir, a que en su elaboración estuvieron implicados a partes iguales representantes de los ministerios de Justicia y de Igualdad.

Cierto es que el Convenio de Estambul otorga prevalencia a la lucha contra la violencia hacia las mujeres. En efecto, mientras los Estados parte tienen la obligación de seguir las disposiciones del Convenio respecto de la violencia machista, solamente son exhortados a aplicarlas a la violencia doméstica. De tal forma que queda a discreción de los mismos la inclusión o no, en la implementación del Convenio, de la violencia intrafamiliar, conyugal o doméstica ejercida sobre un varón. Además, cuando los Estados opten por incluir en su ámbito de aplicación la violencia doméstica en todas sus manifestaciones, deberán ser más atentos a las mujeres víctimas de la misma (art. 2.2). Sirva también para evitar el equívoco de invisibilizar el sesgo de género de la violencia en la pareja, recordar que el Convenio exige que las partes velen por que las medidas tomadas conforme al capítulo sobre protección y apoyo «se basen en una comprensión fundamentada en el género de la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica» (art. 18.3).

A pesar de estas precauciones, la adopción de este enfoque híbrido tiene unas consecuencias jurídicas y políticas en mi opinión peligrosas. Por un lado, el Convenio se aparta de la senda seguida por la comunidad internacional para prevenir y perseguir la violencia de género, creando cierta confusión en el derecho internacional. En efecto, hasta entonces, las Naciones Unidas^‍‍[23], la Organización de los Estados Americanos^‍‍[24] e incluso el propio Consejo de Europa^‍‍[25] habían abordado la violencia contra las mujeres de forma específica, considerando la violencia doméstica como una de sus formas más extendidas. El Convenio rompe este consenso doctrinal al abordar, por primera vez a nivel supranacional, la violencia doméstica como una categoría distinta y separada de la violencia de género, incluyendo como víctimas a los hombres (Ushakova, T. (2013). La aportación del nuevo Convenio del Consejo de Europa al debate sobre la violencia de género. Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, 1 (4), 1-18. ‍Ushakova, 2013).

Cabe recordar que a diferencia de la violencia contra las mujeres, que fue definida por el Comité CEDAW como una violación de los derechos humanos, dando pie a la obligación de los Estados de prevenir, eliminar, investigar, sancionar y repararla con la diligencia debida (Comité CEDAW (1992). Recomendación General No.19, sobre la violencia contra la mujer, del 29 de enero 1992 del Comité CEDAW, A/47/38. Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Naciones Unidas.‍Comité CEDAW, 1992), ningún instrumento internacional o comité de Naciones Unidas así lo ha establecido respecto de los actos de violencia en la pareja cuando la víctima es un varón. Es más, resultaría como menos arriesgado pretender equiparar estos actos con el maltrato físico o sexual al que una de cada cinco mujeres residentes en la Unión Europa ha sido sometida (FRA, Fundamental Rights Agency (2014). Violence against women: An EU wide Survey. Main Results. Luxemburgo: Publications Office of the European Union.‍FRA, 2014)^‍‍[26].

Por otro lado, alegando el enfoque híbrido adoptado por el Convenio, se podría deducir de forma abusiva que las obligaciones que establece en materia de protección y apoyo, como las relativas al establecimiento de líneas de asistencia telefónica gratuita (art. 24) o la creación de refugios apropiados fácilmente accesibles y en número suficiente (art. 23), también deberían ofrecerse a los varones. Eso es, obviando que la necesidad de este tipo de servicios se deriva de los síndromes asociados a la violencia machista y de la situación de mayor vulnerabilidad que presentan las mujeres víctimas de esta violencia debido, entre otras razones, a la relación de dependencia afectiva y síndromes asociados a la misma, así como a la asimetría estructural de poder entre mujeres y hombres y desigualdades de género que persisten en las esferas profesional, económica, social y cultural.

Por cuanto antecede, se hace evidente que la redacción del Convenio de Estambul es el resultado de una tensión entre dos visiones: la perspectiva iusfeminista adoptada en el ámbito internacional para combatir la violencia de género que sufren las mujeres y la doctrina jurídica androcéntrica que ha prevalecido en muchos ordenamientos que siguen tratando las distintas formas de violencia contra las mujeres como delitos sin sesgo de género. En el transcurso de la negociación de la delimitación del objeto del Convenio, se intuye que la posición iusfeminista tuvo que transigir ante la negativa, compartida por una parte del CAHVIO, de dotar al Consejo de Europa de un instrumento vinculante dedicado específica, integral y exclusivamente a la lucha contra la violencia machista, reforzando así las obligaciones estatales derivadas de la CEDAW.

4. El abordaje ciego al género en el derecho material[Subir]

Al obligar a los Estados a adoptar las reformas legales necesarias para criminalizar formas de violencia de género que, en muchos contextos nacionales, no pueden ser perseguidas penalmente, como son el acoso u hostigamiento^‍‍[27], el matrimonio precoz, el maltrato continuado o la violación matrimonial, el derecho material representa un ámbito extremadamente estratégico para la armonización de la respuesta de los Estados parte. Sin embargo, desde una perspectiva iusfeminista este capítulo del Convenio es también el que más deficiencias presenta, como paso a exponer en este apartado.

Los arts. 33 a 41 recogen, en forma de catálogo de delitos, las distintas manifestaciones de la violencia de género, dando una definición estándar de los mismos que ayuda a fijar estándares comunes en materia de persecución de la misma: la violencia psicológica, coerción y amenaza (art. 33), el acoso (art.34), la violencia física (art. 35), la violencia sexual (art. 36), la obligación de contraer matrimonio (art. 37), la mutilación genital femenina (art. 38), la obligación de practicar un aborto o una intervención quirúrgica (art. 39) y el acoso sexual (art. 40).

Como primer apunte, resulta sorprendente no encontrar entre las conductas que deben ser ilegalizadas el maltrato continuado en el ámbito de la pareja. Esta figura delictiva, que pivota menos sobre la lesión ocasionada que sobre la existencia de un componente afectivo-sexual entre el perpetrador y la víctima y sobre las relaciones asimétricas de poder de las que se prevalece y que reproduce, subsume actos lesivos que, de forma individual, a menudo no alcanzan el umbral de gravedad suficiente para ser calificados de delitos. Por ello, se echa en falta que el capítulo V incluyera los malos tratos, máxime porque tal ejercicio habría contribuido a mejorar la comprensión, delimitación y respuesta de los sistemas jurídico-penales frente a una forma de violencia tan extendida como es la violencia de género en el ámbito de la pareja o expareja.

Pero el maltrato de género no es la única forma de violencia contra las mujeres que brilla por su ausencia. El mencionado catálogo tampoco recoge la violencia económica^‍‍[28], el feminicidio y la explotación sexual (incluyendo la explotación de la prostitución). Tampoco aparece la prohibición de la planificación familiar y de la interrupción voluntaria del embarazo, a pesar de que esta última ha sido considerada en determinados casos no solo como una discriminación contra las mujeres, sino también como forma de tortura por el Comité CEDAW y el TEDH^‍‍[29]. La omisión generalizada de esta violencia institucional en el derecho internacional de los derechos humanos es síntoma de la naturaleza androcéntrica de este compendio. Su ausencia es especialmente llamativa en el contexto del Convenio si se tiene en cuenta que el CAHVIO sí tuvo a bien incorporar el aborto forzado en esta tipología delictiva^‍‍[30].

Respecto del contenido material de los tipos delictivos, salvando la afortunada definición de la violencia sexual basada en la ausencia de consentimiento por parte de la víctima, cabe afirmar que los arts. 33 a 40 son mayoritariamente ciegos al género. Un abordaje que no es en absoluto accidental, ya que, como comenta el Informe explicativo que acompaña el Convenio de Estambul, el comité redactor acordó que era mejor adoptar un «enfoque neutral ante el género» para las provisiones relativas a las leyes penales (Consejo de Europa (2011). Rapport explicatif de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique. Série des traités du Conseil de l’Europe; 210. Conseil de l’Europe.‍Consejo de Europa, 2011, párr. 153)^‍‍[31]. Esta opción deliberada explica que el Convenio no haya elevado a delito autónomo la violencia de género entendida como «resultado de una estrategia de dominación ejercida por el varón para mantener su posición de poder» (Maqueda Abreu, M. L. (2006). La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 8 (2), 1-13. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc‍Maqueda Abreu, 2006).

De allí se deriva también que, en las definiciones delictivas brindadas por el Convenio, el sexo del autor y el de la víctima son irrelevantes a efectos penales, excepto cuando por razones obvias se trata de actos que son cometidos solamente contra mujeres: la mutilación genital femenina y el aborto y esterilización forzados (arts. 38 y 39). De tal forma que conductas como la violencia física, la violencia psicológica, la violencia sexual, el acoso sexual, el hostigamiento y el matrimonio forzado, son descritas sin tener en cuenta la desigualdad de género y dominación masculina en las que estas conductas se incardinan.

Así mismo, los delitos son delimitados según el tipo de fuerza utilizada, siendo la perspectiva del perpetrador la que predomina en su descripción^‍‍[32]. En efecto, solamente la mitad de estas definiciones también incluyen alguna información sobre el tipo de daño sufrido por la víctima o el bien jurídico lesionado: la integridad psicológica (art. 33), el miedo por la propia seguridad (art. 34), la negación de la capacidad reproductiva (art. 39) y la violación de la dignidad (art. 40). Todas ellas omiten mencionar la relación desigual de poder cuya consideración resulta fundamental a la hora de apreciar su gravedad y de calificar las formas de violencia a las que se refieren como violencia machista o de género.

La definición que el Convenio brinda de la violencia psicológica es también muy significativa por el modo en el que desatiende la perspectiva de sus víctimas, en su inmensa mayoría mujeres. Al delimitar la violencia psicológica como el «hecho, cuando se cometa intencionadamente, de atentar gravemente contra la integridad psicológica de una persona mediante coacción o amenazas» (art. 33), el Convenio obvia aprehender su dimensión como línea de conducta tendente a controlar, dominar y humillar a la víctima que se manifiesta a través de una serie de hechos que, tomados individualmente, pueden no constituir delito, pero que de forma acumulada, llegan a atentar gravemente contra la integridad psicológica de las víctimas^‍‍[33].

Por si fuera poco, la definición de la violencia psicológica se ciñe a dos de sus manifestaciones, la coacción y la amenaza, omitiendo varias conductas constitutivas de violencia psicológica como pueden ser los insultos, los gritos, las injurias, las humillaciones, la minusvaloración, el aislamiento del círculo familiar, laboral o de amistades, el hecho de controlar la forma de vestir, las restricciones a los movimientos, la negación del acceso a recursos o servicios, etc. En comparación, resulta más comprehensiva la definición brindada en el «Estudio a fondo del Secretario General de Naciones Unidas sobre todas las formas de violencia contra la mujer “Poner fin a la violencia contra las mujeres”» (2006) como «actos tendientes a controlar o aislar a la mujer, así como a humillarla o avergonzarla» (Annan, K. (2006), Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer. Informe del Secretario General. A/61/122/Add.1. Naciones Unidas, Asamblea General.‍Annan, 2006: 43). Así mismo, al exigir que estos actos atenten «gravemente» contra la integridad psicológica de la víctima, el art. 33 deja al juicio de los poderes legislativos y/o judiciales domésticos la responsabilidad de ponderar esta gravedad. De tal forma que, dependiendo de los criterios seguidos para ello, se podría acabar desprotegiendo a muchas víctimas de este tipo de violencia.

Con todo ello, se puede deducir que el enfoque adoptado para delimitar el contenido material de los delitos enumerados en los arts. 33 a 41 es en general ciego al género. Después de todo, esta carencia podría haberse compensado de dos maneras. Bien exigiendo que los estados interpreten y apliquen este capítulo del Convenio con una perspectiva de género, bien introduciendo una circunstancia agravante de género basada en el sexo de la víctima entre los supuestos previstos en el art. 46. Pero el CAHVIO no hizo ni lo uno ni lo otro, como se explica a continuación.

Por un lado, el capítulo de derecho penal, decisivo no solo para garantizar una persecución efectiva de los delitos de violencia machista, sino también en cierta medida para su prevención, protección y reparación, no dispone que los Estados parte adopten la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del Convenio, es decir, en la definición, tipificación y penalización de las conductas que deben ser criminalizadas por los ordenamientos nacionales. Este vacío es desafortunado, máxime si recordamos que otros capítulos del Convenio sí recogen esta exigencia. Requiere por ejemplo que las medidas de protección y apoyo «se basen en una comprensión de género» de la violencia contra las mujeres y violencia doméstica (art. 18.3). También insta a que los Estados «tengan en cuenta el enfoque de género» en materia de investigación, procedimientos, derecho procesal y medidas de protección (art. 49.2).

Así mismo, se constata que en el art. 46, el CAHVIO seleccionó y definió los factores agravantes de los comportamientos catalogados como delitos con la misma ceguera al género que manifestó en la redacción de los mismos. Primero, porque entre esta lista compuesta nada menos que de nueve circunstancias que «pueden ser tomadas en consideración como circunstancias agravantes en el momento de la determinación de las penas», omitió el factor de género. De tal modo que no llegan a configurar una circunstancia agravante recomendada o disponible, ni el sexo del autor y/o el de la víctima, las relaciones de dominación y control ejercidas por los maltratadores masculinos sobre sus parejas, los síndromes asociados al ciclo de la violencia que muestran las mujeres víctimas de violencia de género en la pareja, la desigualdad de fuerza física que juega en contra de las mujeres víctimas de violencia sexual, ni la asimetría estructural de poder que caracterizan las relaciones de género en la sociedad. Se esfuma así la oportunidad de proponer, o incluso exigir, a los Estados parte la previsión de penas específicas que atiendan a la gravedad y particularidades de la violencia machista en sus ordenamientos penales.

La falta de perspectiva iusfeminista también se percibe en la propia formulación de las circunstancias agravantes recogidas en este artículo. La que encabeza esta lista es la violencia «cometida contra un cónyuge o pareja de hecho actual o antiguo, de conformidad con el derecho interno, por un miembro de la familia, una persona que conviva con la víctima o una persona que abuse de su autoridad» (art. 46 a). Aunque no citada expresamente, se hace aquí referencia a la violencia doméstica ejercida por un sujeto activo de cualquier sexo sobre otro pasivo de cualquier sexo^‍‍[34], es decir a un concepto que, como se ha mencionado arriba, invisibiliza el sesgo de género del fenómeno de la violencia ejercida en la pareja, la familia y/o la unidad doméstica. Por si fuera poco, quedan agrupados la violencia doméstica y el abuso de autoridad, como si de una misma circunstancia agravante se tratase. En el Informe explicativo del Convenio, esta asimilación se justifica en los siguientes términos: «El elemento común en estos casos es la posición de confianza que está normalmente asociada a este tipo de relación y el daño emocional específico que puede derivarse del mal uso de esta confianza cuando se comete un delito en este tipo de relación» (párr. 236).

Además, se equiparan la violencia doméstica con situaciones de violencia en las que el sujeto activo, que está en una posición de superioridad en relación con la víctima, es un profesor/a o un empleador/a. La equiparación entre violencia doméstica (incluyendo la violencia de género en la relación de pareja o expareja) con la violencia que experimenta un alumno o alumna en el aula o una persona empleada en su trabajo, asumiendo que todas comparten el elemento común del abuso de confianza por parte del autor, delata una comprensión parcial del fenómeno de la violencia de género en el ámbito de la pareja, de sus características, su ciclo y los síndromes que afectan a sus víctimas. No en balde el mobbing en el lugar de trabajo o en la escuela es en general considerado menos lesivo que el maltrato habitual en la pareja.

Por su lado, la reiteración del delito^‍‍[35], circunstancia agravante prevista en el art. 46.b, constituye un elemento característico de la violencia de género en la pareja. Aunque el Informe explicativo atribuye la formulación de esta agravante a la voluntad de los redactores/as del Convenio de recoger el carácter gravoso de la «violencia doméstica» (Consejo de Europa (2011). Rapport explicatif de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique. Série des traités du Conseil de l’Europe; 210. Conseil de l’Europe.‍Consejo de Europa, 2011, párr. 237), lo cierto es que el Convenio vuelve a silenciar el sesgo de género de la misma. Además, el Informe omite mencionar el «ciclo de la violencia», perdiendo así la oportunidad de introducir un concepto clave que habría ayudado a comprender los daños y síndromes asociados a la violencia de género en la pareja.

La «situación de vulnerabilidad» de la víctima, a la que podrían haberse acogido las mujeres, constituye otra circunstancia agravante (art. 46.c), pero el Informe explicativo sigue omitiendo el sexo de la víctima y/o la asimetría de género entre los factores de vulnerabilidad. Así queda delimitada la lista de personas en situación de vulnerabilidad: «las mujeres embarazadas y mujeres con niños y niñas pequeñas, personas con discapacidad, incluyendo mental o cognitivo, personas que viven en zonas rurales o remotas, personas con drogadicción, prostitutas/os, personas que provienen de minorías nacionales o étnicas, migrantes incluyendo migrantes sin documentación y refugiados/as, hombres gay, mujeres lesbianas, bisexuales y personas transexuales, personas con VIH positivo, personas sin hogar, niños/as y mayores»^‍‍[36] (Consejo de Europa (2011). Rapport explicatif de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique. Série des traités du Conseil de l’Europe; 210. Conseil de l’Europe.‍Consejo de Europa, 2011, párr. 87).

Debido a la trascendencia de sus consecuencias jurídicas, teóricas y simbólicas, conviene detenerse a analizar con enfoque de género esta casuística. Habida cuenta la exhaustividad de los casos previstos en el párrafo 87 del Informe, la omisión del género, es decir el hecho de ser mujer, como factor suficiente para generar una situación de vulnerabilidad ante las formas de violencia enumeradas en los arts. 33 a 40 del Convenio, no puede ser fortuita^‍‍[37], sobre todo si tenemos en cuenta que la violencia doméstica afecta «de forma desproporcionada» a las mujeres, como reconoce el art. 2.1 del Convenio.

De tal forma que para que la violencia de género a la que sea o haya sido sometida una mujer sea penalizada de forma agravada con arreglo al art. 46.c, la víctima, además de ser mujer, tendrá que estar embarazada, tener hijos/as pequeños/as, estar en situación de prostitución, tener una discapacidad, ser migrante o lesbiana, etc. Se podría incluso llegar a hacer una lectura espuria de esta omisión, según la cual la combinación de los epígrafes a y c invitaría a sancionar de forma más leve la violencia de género en la pareja que la que se produce en una pareja compuesta por dos hombres o dos mujeres, por concurrir en la última dos factores agravantes: la violencia doméstica y la orientación sexual de la víctima.

Recapitulando las implicaciones del art. 46, la violencia machista solo constituye un tipo agravado de violencia cuando el agresor sea o haya sido esposo o pareja de la víctima (epígrafe a), el delito sea reiterado (epígrafe b), la víctima presente una de las circunstancias de vulnerabilidad citadas arriba (epígrafe c), el delito se haya cometido en presencia de un niño/a (epígrafe d), hayan actuado dos o más personas conjuntamente (epígrafe e), haya sido precedido o se haya acompañado de una violencia de extrema gravedad (epígrafe f), se haya cometido mediante la utilización o la amenaza de un arma^‍‍[38] (epígrafe g), haya provocado graves daños físicos o psicológicos en la víctima (epígrafe h) o cuando el autor haya sido condenado anteriormente por hechos de similar naturaleza (epígrafe i).

Por cuanto antecede, cabe lamentar la omisión manifiesta y deliberada^‍‍[39] de la dimensión de género a la vez en la definición de las conductas penalmente perseguibles y en la lista y formulación de los factores agravantes previstos por el Convenio. Desde una postura iusfeminista crítica, se puede especular que este enfoque ciego al género responde menos a la voluntad de dejar a las partes un amplio margen legislativo en un ámbito tan sensible como el derecho penal (ya que la disposición de estas agravantes no tiene un carácter imperativo) que a las tradicionales resistencias de la disciplina jurídica^‍‍[40] a adoptar una perspectiva de género, especialmente en el ámbito de la persecución del delito. Bien es cierto que el Informe explicativo advierte que este enfoque ciego al género no impide que los Estados parte introduzcan provisiones género-específicas en su ordenamiento penal. Pero al apostar por la voluntariedad en una esfera donde los Estados suelen manifestar una resistencia a la perspectiva iusfeminista^‍‍[41], el Consejo de Europa desaprovechó la oportunidad de contribuir a que, en el ámbito europeo, la violencia de género se vaya configurando como un delito específico o una circunstancia agravante y que el género se convierta en elemento constitutivo del tipo delictivo.

La falta de perspectiva de género en los artículos relativos al dere- cho penal material contrasta con lo observado en el capítulo dedicado al derecho procesal (protección y procedimientos), el cual hemos visto que responde a las necesidades de las mujeres^‍‍[42] y exige expresamente a los Estados que apliquen y evalúen con perspectiva de género las medidas adoptadas con arreglo a sus disposiciones. Lo que nos lleva a concluir que es contra el derecho penal sustantivo que la perspectiva de igualdad de género tropieza con más fuerza. Esta constatación también confirma lo que se desprendía del doble objeto del Convenio y de las diferentes definiciones de violencia incluidas en el mismo: la ambivalencia de un texto híbrido que asume solo parcialmente los aportes iusfeministas sobre violencia de género (Ventura Franch, A. (2016). El Convenio de Estambul y los sujetos de la violencia de género. El cuestionamiento de la violencia doméstica como categoría jurídica. Revista de Derecho Político, 97, 179-208. Disponible en: https://doi.org/10.5944/rdp.97.2016.17622‍Ventura Franch, 2016) o, expresado de otro modo, que oscila «entre la inclinación feminista y la igualitarista» (Ushakova, T. (2013). La aportación del nuevo Convenio del Consejo de Europa al debate sobre la violencia de género. Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, 1 (4), 1-18. ‍Ushakova, 2013: 16). Una ambivalencia que no es ajena a la composición híbrida de su comité redactor y a los vaivenes de su proceso de elaboración^‍‍[43].

1. El riesgo de sobreculturización de determinadas formas de violencia de género[Subir]

Desde el feminismo poscolonial y ciertos sectores de la antropología, se ha teorizado que el tratamiento de determinadas prácticas culturales como formas de violencia de género contribuye a crear una imagen estereotipada de las mujeres del Sur global como personas inherentemente vulnerables, transformándolas en las otras, las que no pertenecen a la cultura occidental hegemónica y necesitan ser protegidas contra las formas «bárbaras» y «crueles» de violencia a las que son sometidas. Así, el derecho internacional de los derechos humanos habría contribuido a conceptualizar como el sujeto víctima por antonomasia a las mujeres situadas en la intersección entre raza o migración por un lado, y género por el otro (Otto, D. (2006). Lost in translation: Re-scripting the sexed subjects of international human rights law. En A. Oxford (ed.). In International law and its others (pp. 318-356). Cambridge: Cambridge University. Disponible en: https://doi.org/10.1017/CBO9780511494284.012‍Otto, 2006).

También se ha denunciado que las formas de violencia de género que afecta a las mujeres migrantes y solicitantes de asilo de manera específica y exclusiva hayan sido las únicas calificadas de culturales o tradicionales cuando, en realidad, todas las formas de violencia de género son de origen cultural. La sobreculturización de dichas manifestaciones de la violencia patriarcal por un lado, combinada con el hecho de invisibilizar el carácter cultural de la violencia machista que se produce en las sociedades occidentales por otro, tiende a singularizar la cultura de las otras y a asociarla con lo tradicional, con culturas ajenas, bárbaras y cruentas, reforzando así el proceso de alterización o transformación en otredad —«othering» en inglés— de las mujeres migrantes y refugiadas.

Como señala Lourdes Peroni, retomando la idea de Phillips, el peligro no consiste en que se reconozcan las dimensiones culturales de la violencia contra las mujeres, sino de que se exagere el rol explicativo de la cultura en la violencia solamente cuando afecta a ciertos grupos de mujeres, en general migrantes, minorías raciales y mujeres no europeas (Phillips, A. (2010). Gender and culture. Cambridge: Polity Press.‍Phillips, 2010: 63; Peroni, L. (2016). Violence Against Migrant Women: The Istanbul Convention Through a Postcolonial Feminist Lens. Feminist Legal Studies, 24 (1), 49-67. Disponible en: https://doi.org/10.1007/s10691-016-9316-x‍Peroni, 2016: 59). Desde esta perspectiva, se ha criticado que el Convenio de Estambul hubiera contribuido a culturizar o sobreculturizar el matrimonio forzado, la mutilación genital femenina y el crimen llamado de honor. Es decir, las formas de violencia que sufren en exclusividad las mujeres que provienen de países en vía de desarrollo, generalmente las africanas y las de confesión musulmana, en el caso que nos ocupa: mujeres migrantes y demandantes de asilo.

En este sentido, Peroni se ha preguntado si el Convenio de Estambul refuerza la enfatización o excesiva atención de las mencionadas formas de violencia de género, así como su sobreculturización, o si, por el contrario, todas las formas de violencia machista son abordadas desde el mismo prisma. Esta autora también ha examinado si el texto del Convenio construye una imagen estereotipada de la mujer migrante como persona intrínsecamente vulnerable, es decir, si su construcción identitaria en la intersección de los motivos de discriminación de raza y género refleja una representación petrificada como víctima sin agencia y desempoderada (Peroni, L. (2016). Violence Against Migrant Women: The Istanbul Convention Through a Postcolonial Feminist Lens. Feminist Legal Studies, 24 (1), 49-67. Disponible en: https://doi.org/10.1007/s10691-016-9316-x‍Peroni, 2016: 52).

A la pregunta de si el Convenio dedica una atención excesiva o enfatizada a la MGF, el matrimonio forzado y/o el llamado crimen de honor, Peroni responde negativamente (ibid.: 58). Constata en efecto que estas formas de violencia no son abordadas separadamente ni señaladas de forma específica como culturales. Tampoco son calificadas de «prácticas tradicionales dañinas», una expresión utilizada con frecuencia por las agencias internacionales y que ha sido criticada por culturizar esas formas de violencia y estigmatizar a las poblaciones que las practican. Las feministas poscoloniales consideran, en palabra de Peroni, que dicha terminología sugiere que, a diferencia de lo que sucede con los países de origen de las mujeres migrantes, «las metrópolis occidentales no tienen “cultura” dañina para las mujeres y que, por consiguiente, la violencia no está culturalmente tolerada» (ibid.: 53; Winter, B., Thompson, D. y Jeffreys, S. (2002). The UN approach to harmful traditional practices. International Feminist Journal of Politics, 4 (1), 72-94. Disponible en: https://doi.org/10.1080/14616740110116191‍Winter et al., 2002).

Peroni observa que la ablación, el matrimonio forzado y el feminicidio cometido alegando la defensa del honor familiar, son abordados en el Convenio desde el mismo marco que el resto de violencias contra las mujeres. Aparecen sin reseña especial junto a la violencia doméstica, la violación y el abuso sexual en el preámbulo del Convenio^‍‍[44]. En el capítulo sobre derecho material ninguna de estas formas de violencia sobresale tampoco, siendo definidas desde una perspectiva neutral como cualquier otra forma de violencia de género. Ninguna de las prácticas que el Convenio tipifica como delitos, es decir, el matrimonio precoz^‍‍[45] (art. 37) y las mutilaciones genitales femeninas^‍‍[46] (art. 38) son definidas haciendo referencia a la cultura o la tradición.

El Convenio de Estambul parece desmarcarse de la perspectiva interseccional excluyente que muestran muchas resoluciones y decisiones adoptadas por la UE, en las que la mutilación genital femenina es sistemáticamente singularizada, hasta tal punto que se yuxtapone el término al de violencia contra las mujeres^‍‍[47], como si se tratase de dos fenómenos distintos pero de comparable entidad, es decir, obviando que la MGF es solo una de las manifestaciones de la violencia contra las mujeres.

Esta enfatización de la ablación genital contribuye no solo a ahondar en la diferenciación de las minorías étnicas de la mayoría autóctona. También tiende a minimizar, diluyéndolas en la categoría genérica de violencia contra las mujeres, las otras formas de violencia que todas las mujeres, sean europeas, migrantes o solicitantes de asilo, son susceptibles de sufrir, en algunos casos con mayor prevalencia que la MGF e incluso a veces con peores consecuencias en la salud, como son la violencia física y psicológica ejercida por la pareja, el feminicidio, la violencia sexual incluyendo la violación, la trata y la explotación sexual, incluyendo la explotación de la prostitución.

En este sentido, cabe señalar que Montoya y Rolandsen han afirmado que los marcos culturalizados de las políticas contra la violencia desarrollados por la UE tienden a desvincular la violencia de género de la desigualdad estructural de género, a estigmatizar a las mujeres y niñas migrantes, a minimizar comparativamente la gravedad de las formas occidentales de violencia de género y a perpetuar su normalización (Montoya, C. y Agustin Rolandsen, L. (2013). The Othering of Domestic Violence: The EU and Cultural Framings of Violence against Women. Social Politics, 20 (4), 534-557. Disponible en: https://doi.org/10.1093/sp/jxt020‍Montoya y Rolandsen, 2013).

2. La problemática del honor en el Convenio de Estambul[Subir]

Volviendo al tratamiento de la MGF, el matrimonio forzado y el crimen llamado de honor, se constata que el Convenio de Estambul no solo evita asociar estas formas de violencia de género con determinadas culturas o comunidades, sino que tampoco las vincula con los derechos de las mujeres migrantes o solicitantes de asilo^‍‍[48]. El único elemento sospechoso de sobreculturización que Peroni detecta en el texto del Convenio es el tratamiento que da al crimen de honor, que en vez de ser objeto de un artículo específico como las MGF o los matrimonios forzosos, se incorpora no como una forma de violencia, sino como justificación inaceptable de la violencia. De tal modo que, el llamado crimen de honor no aparece como tipo delictivo, sino que es el concepto de honor el mencionado, pudiendo ser aplicado a cualquier forma de violencia tipificada en los artículos anteriores.

Así, el art. 42 exige que, en su derecho material, las partes adopten «las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para garantizar que, en los procedimientos penales abiertos por la comisión de uno de los actos de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio, no se considere a la cultura, la costumbre, la religión, la tradición o el supuesto “honor” como justificación de dichos actos. Ello abarca, en especial, las alegaciones según las cuales la víctima habría transgredido las normas o costumbres culturales, religiosas, sociales o tradicionales relativas a un comportamiento apropiado» (art. 42.1).

Peroni alega que la mención específica a los «delitos cometidos supuestamente en nombre del “honor”» en el título del art. 42 demuestra la voluntad de destacar, entre todas las justificaciones inaceptables de base cultural, religiosa o tradicional, esta manifestación cultural concreta. De allí que, en su opinión, el Convenio prestaría una atención exagerada al fenómeno del llamado crimen de honor, enfatizando de este modo el rol de la cultura o de la religión en la violencia de género que sufren determinados grupos de mujeres (Peroni, L. (2016). Violence Against Migrant Women: The Istanbul Convention Through a Postcolonial Feminist Lens. Feminist Legal Studies, 24 (1), 49-67. Disponible en: https://doi.org/10.1007/s10691-016-9316-x‍Peroni, 2016). Para Peroni, la fuga culturalista que supone esta singularización del honor es un indicio de la tendencia del derecho internacional a sobreculturizar las mencionadas formas de violencia. Esta autora respalda dicha interpretación remitiendo a extractos del Informe explicativo del Convenio relativos a los arts. 37 sobre matrimonios forzados, 38 sobre mutilaciones genitales femeninas y 42 sobre justificaciones inaceptables, donde el comité de redacción alude sin ambages a prácticas tradicionales de determinadas comunidades.

Si bien se comparte la apreciación de que existe un riesgo de culturización en la singularización del «honor» dentro de las justificaciones culturales inaceptables, cabe matizar esta crítica analizando el entorno textual y el contexto histórico e institucional del Convenio de Estambul. Desde el punto de vista textual, conviene recordar que el art. 42 está precedido por una serie de arts. —33 a 41— que exigen tipificar como delitos, delimitando su contenido material, las siguientes formas de violencia contra las mujeres: la violencia física, la violencia sexual, la violencia psicológica, la esterilización y el aborto forzado, las mutilaciones genitales femeninas y los matrimonios forzados^‍‍[49].

Así parece, en buena lógica, que el art. 42 ocupa el lugar que podría haber tenido un artículo específico sobre los llamados crímenes de honor. Visto desde este ángulo, lo que Peroni interpreta como una enfatización cultural del honor, equivale más bien a una nivelación de este concepto con otras justificaciones inaceptables de tipo cultural, religioso o tradicional. De acuerdo con esta interpretación, en vez de singularizar los llamados crímenes de honor dedicándoles un artículo específico, el comité redactor habría equiparado el honor con otras justificaciones inaceptables.

Cierto es que al añadir que «ello abarca, en especial, las alegaciones según las cuales la víctima habría transgredido las normas o costumbres culturales, religiosas, sociales o tradicionales relativas a un comportamiento apropiado», se puede considerar que el art. 42 hace énfasis, aunque implícitamente, a los llamados crímenes de honor. Al yuxtaponer los conceptos de cultura, religión y tradición, se connotan las mencionadas normas o costumbres culturales y sociales como pertenecientes a otras culturas. Pero no es menos cierto que el enunciado del art. 42 no impide en absoluto incluir también en su referencial, justificaciones intolerables que siguen impregnando la cultura y las tradiciones europeas, con sus narrativas sexistas y misóginas. Por ello, cuando se interpreta el art. 42, convendría no descartar las transgresiones de las normas culturales occidentales que siguen culpabilizando a las víctimas y erosionando la responsabilidad de los agresores^‍‍[50]. Cabe sin embargo reconocer que, de haber mencionado, además del honor, otros casos de justificaciones inaceptables, como los estereotipos machistas y los roles de género que convierten el feminicidio en crimen pasional o la violación en una relación sexual consentida, el Comité redactor habría permitido una lectura del art. 42 más neutral desde el punto de vista identitario.

Se debe también resituar en su entorno textual la atención excesiva acordada al honor entre las obligaciones generales de los estados del art. 12 del Convenio. Su quinto epígrafe insta en efecto a las partes a velar «por que no se considere que la cultura, las costumbres, la religión, la tradición o el supuesto “honor” justifican actos de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente convenio» (art. 12.5). Esta obligación viene precedida por otra, la de «promover los cambios en los modos de comportamiento socioculturales de las mujeres y los hombres con vistas a erradicar los prejuicios, costumbres, tradiciones y cualquier otra práctica basada en la idea de la inferioridad de la mujer o en un papel estereotipado de las mujeres y los hombres» (art. 12.1), indicando así que todas las culturas presentan ideas estereotipadas y roles de género que alimentan la tolerancia social ante la violencia contra las mujeres.

Si se considera el contexto histórico-político en el que surge el Convenio de Estambul, conviene señalar que la obligación de no tolerar justificaciones religiosas, tradicionales o culturales de la violencia de género ya quedaba recogida en la Declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas para la Eliminación de la Violencia contra la Mujer^‍‍[51], la Convención Belem do Pará^‍‍[52] o la Rec (2002) 5, la cual constituye, en el cuerpo doctrinal del Consejo de Europa, el antecedente del Convenio de Estambul^‍‍[53]. Existe, además, otro elemento que pudo jugar a favor de la mención expresa del honor entre las justificaciones intolerables de la violencia contra las mujeres, que es el geográfico.

Conviene en efecto no olvidar que, aparte de estar abierto a la firma de países que no pertenecen al Consejo de Europa, el Convenio de Estambul también debía reflejar la diversidad de países que conforman esta institución regional. Así, es miembro del Consejo de Europa y parte del Convenio Turquía, un país en el que los crímenes llamados de honor constituyen una forma de violencia enraizada a pesar de que, por efecto de la reforma del Código Penal acontecida en 2004, la defensa del honor de la familia haya dejado de constituir una circunstancia atenuante. Obviar una forma de violencia que el propio movimiento de mujeres turco ha venido combatiendo durante décadas hubiera podido interpretarse como un intento deliberado de silenciar una realidad molesta para el país anfitrión de la conferencia de adopción del Convenio.

3. La mutilación genital femenina: sobreculturización o interseccionalidad[Subir]

Prosiguiendo nuestro análisis, debemos señalar que los crímenes llamados de honor no son la única forma de violencia de género cuyo abordaje ha sido cuestionado desde la perspectiva poscolonial. Ruth Mestre i Mestre ha en efecto afirmado que el Convenio de Estambul «reproduce el error de culturizar innecesariamente algunas de las formas de violencia que cubre específicamente, como los matrimonios forzados, las MGF y cualquier otra forma de castigo por una transgresión de las normas culturales o tradicionales del grupo» (Mestre i Mestre, R. (2017). Las MGF como una forma cultural de violencia contra las mujeres en el Convenio de Estambul. Revista Europea de Derechos Fundamentales, 29, 205-219.‍Mestre i Mestre, 2017: 209), fijando a continuación su atención en el tratamiento que le da a la MGF.

Como se ha mencionado previamente, no se puede estar sino de acuerdo con esta autora en cuanto al hecho de que en varios textos de la Unión Europea, «las MGF reciben una excesiva atención, frente por ejemplo a las violaciones y agresiones sexuales» (ibid.: 213). Sin embargo, cabe discrepar de esta afirmación respecto precisamente del Convenio de Estambul, en cuyo articulado no se ha podido apreciar enfatización o sobreculturización alguna de la ablación. Las mutilaciones genitales femeninas son definidas en el art. 38 de forma culturalmente neutral, sin hacer referencia alguna a la tradición o a las comunidades que las practican, como «escisión, infibulación o cualquier otra mutilación de la totalidad o parte de los labios mayores, labios menores o clítoris de una mujer». Se exige que las partes penalicen no solo la mutilación en sí, sino también el hecho de obligar o incitar a una niña o de obligar a una mujer a someterse a ella, así como el hecho de proporcionarles los medios para dicho fin, cuando cualquiera de estos actos es cometido de modo intencionado^‍‍[54] (art. 38). El art. 38 del Convenio se distancia de la definición estandarizada de la Organización Mundial de la Salud, adoptando una perspectiva en mi opinión más cercana a los planteamientos poscoloniales. Veamos por qué.

En primer lugar, el Convenio omite exigir la penalización de las prácticas agrupadas bajo el controvertido tipo IV de MGF, es decir «todos los demás procedimientos lesivos de los genitales externos con fines no médicos, tales como la perforación, incisión, raspado o cauterización de la zona genital»^‍‍[55]. En segundo lugar, sustituye la circunstancia impuesta por la OMS de que el corte se haga «por razones no médicas» por otra que es el carácter intencionado del mismo. Se evita así la creciente diferenciación entre, por un lado, la llamada cirugía genital cosmética o estética realizada en entornos sanitarios de Europa por supuestas razones médicas sin cortapisas legales y las formas no medicalizadas penalmente sancionables de corte genital que son practicadas por escisoras tradicionales^‍‍[56] (Thill, M. (2017). Género y genitales. En L. Gómez Nuño y A. Kaplan. Guía Multisectorial de Formación Académica sobre Mutilación Genital Femenina (pp. 163-164). Madrid: Dykinson.‍Thill, 2017).

Peroni alega que, si bien el texto del Convenio no hace referencia a la tradición y a la cultura, el Informe explicativo sí circunscribe su aplicación a la modalidad étnica-tradicional del corte genital femenino. En su opinión, el Convenio avalaría así la diferenciación simbólico-legal entre el corte genital practicado por motivos comunitario-tradicionales penalmente perseguible, y la versión occidental o moderna del mismo que no atraería consecuencias penales. Si bien es cierto que dicho Informe especifica que el art. 38 está destinado a criminalizar el corte genital tradicional, al ser el Convenio el texto vinculante, convendría en mi opinión no descartar la interpretación que se pueda derivar del enunciado del art. 38 respecto de los cortes genitales practicados por personal sanitario en clínicas privadas de varios países europeos, a veces incluso en chicas adolescentes o menores de edad, obedeciendo a estereotipos patriarcales sobre la genitalidad femenina y fuertemente influenciados por la industria pornográfica. Así, el texto del Convenio, no así el Informe explicativo, opta por un abordaje desvinculado de consideraciones sobreculturizantes o estigmatizadoras y apuesta por perseguir cualquier tipo de corte genital femenino, sea este motivado por razones patriarcales de tipo comunitario-tradicional o por la cultura porno-chic ^‍‍[57]occidental.

Se puede así concluir, respondiendo a la pregunta de si el Convenio sobreculturiza algunas formas de violencia de género, que se atisban indicios de un excesivo hincapié en el honor y en la trilogía cultura/religión/tradición, un sesgo que se podría haber evitado con los cambios señalados anteriormente. Pero aún así, conviene reconocer que el texto del Convenio de Estambul ha logrado evitar en mayor parte los riesgos de enfatización de determinadas formas de violencia que se constatan en numerosos textos de la UE, especialmente respecto de las mutilaciones genitales femeninas.

4. ¿Vulnerabilización excesiva de las mujeres migrantes y solicitantes de asilo o perspectiva interseccional incluyente?[Subir]

En su análisis del modo en el que las mujeres migrantes y refugiadas son tratadas en el Convenio, Choudry y Peroni reconocen que éste tiene el mérito de exigir que sus disposiciones se interpreten y apliquen sin discriminación y de establecer una lista bastante exhaustiva de motivos de discriminación prohibida^‍‍[58]. Además, concuerdan en que las necesidades y prioridades de las mujeres migrantes, refugiadas y solicitantes de asilo se han tomado en cuenta de forma relativamente satisfactoria en los arts. 59 a 61 (Choudry, S. (2016). Towards a Transformative Conceptualisation of Violence Against Women. A Critical Frame Analysis of Council of Europe Discourse on Violence Against Women. The Modern Law Review, 79 (3), 406-441. Disponible en: https://doi.org/10.1111/1468-2230.12190‍Choudry, 2016; Peroni, L. (2016). Violence Against Migrant Women: The Istanbul Convention Through a Postcolonial Feminist Lens. Feminist Legal Studies, 24 (1), 49-67. Disponible en: https://doi.org/10.1007/s10691-016-9316-x‍Peroni, 2016). Pese a estos esfuerzos de interseccionalidad inclusiva, Peroni considera que siguen subyaciendo riesgos de estigmatización de los colectivos migrantes por la manera en la que caracteriza estos grupos como vulnerables, concretamente por «focalizarse en exceso sobre estos grupos y en sus incapacidades de defenderse más que en las estructuras sociales e institucionales que crean o exacerben estas incapacidades» (Peroni, L. (2016). Violence Against Migrant Women: The Istanbul Convention Through a Postcolonial Feminist Lens. Feminist Legal Studies, 24 (1), 49-67. Disponible en: https://doi.org/10.1007/s10691-016-9316-x‍Peroni, 2016: 64).

Este análisis debe, en mi opinión, matizarse a la luz de varios elementos. En primer lugar, conviene señalar que en derecho, esta calificación de vulnerabilidad da pie a la obligación estatal de atender las necesidades específicas del colectivo considerado vulnerable^‍‍[59] (art 12.3), lo que no deja de ser un elemento jurídica y políticamente positivo. En segundo lugar, cabe señalar que las personas vulnerables son así calificadas por unas circunstancias particulares y no porque presenten unas características intrínsecas de vulnerabilidad, estén menos empoderadas o tengan menos agencia que otras para hacer frente a la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica.

Cabe señalar que el Convenio no especifica las circunstancias o situaciones que dan lugar a dicha vulnerabilidad ni en este artículo ni en el que exige considerar como circunstancia agravante «que el delito se haya cometido contra una persona que se encuentre en situación de vulnerabilidad» (art. 46). Para ello, se debe recurrir al texto no vinculante del Informe explicativo del Convenio, donde las personas migrantes y refugiadas son calificadas junto a otros grupos como personas «vulnerabilizadas» o «hechas vulnerables»^‍‍[60] por determinados factores o situaciones (art. 87), no como personas vulnerables por esencia.

Analizando el párrafo 87 del Informe explicativo, no se percibe una construcción estereotipada de las mujeres migrantes y refugiadas como víctimas sin defensa ni agencia. La migración es uno de los factores de vulnerabilidad, pero no lo es el género, y al referirse a «personas» hechas vulnerables, cabe interpretar que entran en esta categoría tanto los hombres como las mujeres migrantes. De tal forma que, si llegáramos a considerar que la calificación de las mujeres migrantes y refugiadas como personas en situación de vulnerabilidad provoca automáticamente una pérdida de agencia o una petrificación de su imagen como víctimas por antonomasia, se deberían concluir que el Convenio también estigmatiza y resta agencia a los hombres migrantes, las personas mayores, personas sin hogar, las mujeres embarazadas o con niños/as pequeños, y todos los grupos que por circunstancias particulares son considerados vulnerables ante las formas de violencia objeto del Convenio (Consejo de Europa (2011). Rapport explicatif de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique. Série des traités du Conseil de l’Europe; 210. Conseil de l’Europe.‍Consejo de Europa, 2011, párr. 87).

Si bien es verdad, como deplora Peroni, que ni el Convenio ni el Informe explicativo hacen referencia a las estructuras sociales e institucionales que están al origen de su situación de vulnerabilidad de las personas migrantes, refugiadas y solicitantes de asilo (ibid.: 64), se ha de constatar que tampoco lo hace con los otros factores de vulnerabilidad que señala. Tal vez convendría admitir que el Informe explicativo no tiene pretensión de explicarlo todo y reconocer que el uso de la expresión «made vulnerable» remite implícitamente a los procesos que generan esta vulnerabilidad o la favorecen.

Por cuanto se acaba de argumentar, cabe concluir con Choudry (Choudry, S. (2016). Towards a Transformative Conceptualisation of Violence Against Women. A Critical Frame Analysis of Council of Europe Discourse on Violence Against Women. The Modern Law Review, 79 (3), 406-441. Disponible en: https://doi.org/10.1111/1468-2230.12190‍2016) que el Convenio de Estambul se esfuerza por abordar la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica con una perspectiva interseccional incluyente, alejándose de abordajes estigmatizantes y victimizantes. Ello sin perjuicio de que, como señala Peroni, la cuestión del honor pueda prestarse a interpretaciones que ahondan en la diferenciación cultural y la alterización de algunas mujeres migrantes y refugiadas. En este sentido, podemos lamentar que el Convenio haya omitido incluir entre las justificaciones inaceptables de la violencia de género, manifestaciones culturales presentes en la cultura occidental, como el machismo, la misoginia o los estereotipos, roles y normas de género que cosifican, discriminan y subordinan a las mujeres.

No solamente ha sido pertinente recoger la migración entre los factores de vulnerabilidad, sino que en aras de una perspectiva interseccional más completa, el epígrafe 87 del Informe explicativo y el art. 46 del Convenio relativo a las circunstancias agravantes deberían haber contemplado también el factor género y haber aprehendido la forma en la que el sexo intersecciona con la migración y otros factores de vulnerabilidad. Al no recoger la pertenencia al sexo femenino en ninguno de estos apartados, el Convenio ha perdido la oportunidad de fijar en estos extractos la obligación de los Estados parte a identificar el modo específico en el que el género intersecciona con la migración y a atender las necesidades específicas de las mujeres migrantes en comparación con los hombres migrantes.

Dicho lo cual, no podemos sino deplorar que, exceptuando la circunstancia agravante de delitos consistente en una «situación de vulnerabilidad por la concurrencia de particulares circunstancias» del art. 46.c y el principio de no discriminación del art. 4.2, ambos extremos que han sido analizados anteriormente, los factores de discriminación interseccional distintos a la migración y el asilo no han dado lugar a disposiciones específicas, por ejemplo en materia de protección, prevención y apoyo.