RESUMEN
El objeto del presente estudio es justificar la necesidad de adaptación de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas tras las sentencias del Tribunal Constitucional (Pleno) 99/2019, de 18 de julio de 2019, y del Tribunal Supremo (Pleno) 685/2019, de 17 de diciembre de 2019, respecto a la legitimación que ha de otorgarse a los menores transexuales (rectius «transgéneros»), entre otros aspectos. Analizaremos ciertas cuestiones que quedan pendientes de resolver en torno a la valoración de la madurez del menor de edad y la estabilidad de la identidad de género. A tal efecto, nos apoyaremos, principalmente, en las soluciones aportadas por las legislaciones de nuestro entorno sobre el reconocimiento legal de la identidad de género, ya adaptadas al principio de autodeterminación y «despatologización». Al tratarse de modificar la identificación oficial, articulada a través de un procedimiento especial registral, en nuestras consideraciones intentaremos encontrar el equilibrio entre la aplicación del interés superior de este menor vulnerable, el valor de la declaración de voluntad del solicitante del cambio registral y la seguridad jurídica que impera en el Registro Civil.
Palabras clave: Identidad de género; legitimación; menores transgéneros; transexualidad; madurez; situación estable de transexualidad.
ABSTRACT
The aim of this analysis is to explain the need to adapt Law 3/2007, of 15 March, regulating the register rectification of the entry related to a person’s sex, to following the judgements of the Constitutional Court of Spain (full bench) judgement 99/2019, 18 July 2019, and of the Supreme Court of Spain (full bench) judgement 685/2019, 17 December 2019, regarding the legitimacy to be granted to transsexual minors (or, more correctly, «transgender»), among others. We will analyse certain issues pending resolution regarding the assessment of the maturity of minors and the stability of gender identity. In order to do so, we will mainly rely on the solutions provided by law on the legal recognition of gender identity, already adapted to the principle of self-determination and «depathologisation». In our observations, when modifying an official identification, apdoslicable through a special registration procedure, we will try to find the balance between apdoslying the best interest of a vulnerable minor, the value of the apdoslicant’s declaration of will regarding the registry change and the legal certainty prevailing in the Registry Office.
Keywords: Gender identity; legitimacy; minors transgender; transsexual condition; maturity; steady state of transsexuality.
SUMARIO
El objeto principal de este estudio es el análisis de la legitimación registral que debe otorgarse a las personas transgénero menores de edad, tras el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) 99/2019, de 18 de julio de 2019 (en adelante STC 99/2019) y la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) 685/2019, de 17 de diciembre de 2019 (en adelante, STS 685/2019). Con carácter previo a acometer dicho intento, debemos partir del sentido exacto elegido de ciertos términos, empleados en ocasiones con distintas acepciones, a fin de conseguir un adecuado entendimiento de esta materia. El género (entendiendo por dicho concepto no solo el sexo biológico o cromosomático, sino también el cerebral o psicosocial[1]) o «sexo y el cambio de sexo»[2] y el nombre, constituyen una parte fundamental de nuestra identidad y como tal tienen acceso al Registro Civil (art. 4 Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en adelante, LRC)[3]. No obstante, el futuro nos ilustrará si el atributo del sexo termina desapareciendo con la identidad digital, el establecimiento de los códigos personales (art. 6 LRC) o la identificación a través de datos biométricos (art. 4.13 Reglamento (UE) 2016/679 sobre protección y tratamiento de datos personales), en beneficio de las personas transgéneros, siempre que se pueda excluir la imagen facial como elemento de identificación[4].
Actualmente existe un reconocimiento general (desde el punto de vista dogmático[5], legal y jurisprudencial), tanto a nivel internacional como nacional, plenamente consolidado del derecho a la identidad de género[6]. Este derecho personalísimo se enmarca, hoy día, alejado de cualquier connotación patológica y sobre la base del principio de autodeterminación[7].
Bajo este prisma, es comúnmente admitida la definición de identidad de género, aportada en el preámbulo de los Principios de Yogyakarta[8]. Dicha noción se corresponde con «la vivencia interna e individual del género, tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo y otras expresiones de género (como la vestimenta, el modo de hablar y los modales)», que sería el caso de las personas que aquí denominaremos «transgénero», siguiendo el criterio del TEDH[9]. Este adjetivo califica a quienes no han alterado —o no desean cambiar los caracteres sexuales primarios con que nacieron—, pero sí han adoptado el rol de género del sexo con el que se identifican[10]. A estos colectivos las legislaciones más actuales ya les permiten el reconocimiento legal de su identidad de género, sin tener que exigirles ser «transexuales». Cuando además de la experiencia anterior, la persona decide involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, nos encontraríamos ante el supuesto de las personas «transexuales»[11], con la variante, en ocasiones, de sufrir «disforia de género» [12].
Lamentablemente, en España, las personas transexuales son las únicas con opción al cambio registral, con carácter general, al exigirse la acreditación del diagnóstico (de disforia de género) e informes médicos sobre el tratamiento hormonal cruzado, salvo que concurran razones de salud o edad, en virtud del art. 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas (en adelante, Ley 3/2007). Tras la STC 99/2019, la legitimación corresponde a las personas mayores de edad, con capacidad suficiente, y los menores maduros.
Bajo este nuevo paradigma despatologizador (la transexualidad no es una patología psiquiátrica necesitada de curación), la tendencia actual es que las leyes que regulan el reconocimiento legal de la identidad de género recojan expresamente que ya no va a ser requisito acreditar tratamientos psicológicos, hormonales o cualquier tipo de cirugía[13]. De forma adecuada, ya no puede permitirse que la ley obligue a tener que aportar un certificado de haber sido sometido a algún tipo de medicina intrusiva, a fin de obtener el reconocimiento legal de la identidad de género. Algunos países han iniciado ya el cambio de sus legislaciones —que denominamos «de segunda generación»— en esta línea, cuyas soluciones traeremos a colación a modo de guías para el futuro legislador, que deberá necesariamente emprender la reforma legal. En caso contrario, nos exponemos a una posible sanción por parte del TEDH, tras su vigente interpretación jurisprudencial, como vamos a justificar[14].
La percepción es que ambos caminos —el sanitario y el legal— vayan a discurrir por separado, al menos, en cuanto a los requisitos para el cambio en la identificación de las personas con diversidad de género. Sin embargo, las más modernas legislaciones han optado por regulaciones integrales, dedicando parte de su articulado a la atención sanitaria, dado que no hay que confundir «despatologización» con la necesidad de cubrir ciertas prestaciones médicas a este colectivo, cuando necesiten «aliviar» los síntomas de su disforia de género y mejorar su calidad de vida[15].
La tónica, en los derechos extranjeros, es la de permitir los cambios identificativos del nombre y sexo (que constaban ab initio de una persona conforme al sexo asignado al nacer) una vez comprobada la permanencia y seriedad en las peticiones de reconocimiento legal de la identidad de género autopercibida. Se trata de una constante en las regulaciones analizadas, si bien canalizada a través de distintos modelos normativos. El objetivo común en todas ellas es facilitar dichas modificaciones en las actas de nacimiento, a través de procedimientos rápidos, ágiles y flexibles, partiendo del derecho a la autodeterminación[16].
A efectos identificatorios, constatamos que, en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos, se continúan manteniendo los marcadores de género (hombre o mujer), no admitiéndose el registro de las personas no binarias[17], si bien las excepciones a dicha limitación van in crescendo[18]. Sirva de ejemplo de esta evolución, más allá de contemplar los supuestos de intersexualidad, el caso de Canadá, Dinamarca, Australia o Alemania[19] y, recientemente, la situación suscitada en Bélgica, tras la Sentencia de la Corte Constitucional de 19 de junio de 2019 (en adelante, SCC belga 99/2019)[20].
En el ámbito español, el resto de múltiples formas de expresión de la identidad de género, que se aglutinan en torno al término personas «trans»[21], encuentran su reconocimiento legal y protección en distintos ámbitos, si bien en el derecho regulador de ciertas CC. AA[22]. En estos supuestos, se han aprovechado títulos competenciales distintos a la propia ordenación del Registro Civil, que es de competencia exclusiva estatal (ex art. 149.1.8.a CE)[23].
Al mismo tiempo, el campo de actuación de las leyes autonómicas llega más lejos, en la esfera de la identificación de las personas, debiendo de ser distinguida del puro derecho a la identidad[24]. La situación práctica, y en ocasiones confusa, es la duplicidad entre los carnets identificativos oficiales (DNI y pasaporte) expedidos en función de los datos que figuran en el Registro Civil, frente a dicha documentación administrativa, donde consta únicamente el nombre que autodetermina a la persona «trans», pero no su sexo biológico[25].
La identidad de género se considera expresión del más amplio derecho a la identidad personal. Forma parte de la personalidad del ser humano por lo que, jurídicamente, conforma uno de los derechos de la personalidad y trasciende del ámbito civil para adquirir una clara perspectiva constitucional[26]. Como afirma la STS 685/2019 (FJ 8)[27], el tratamiento jurídico de la transexualidad (añadimos, y más ampliamente el derecho a la autodeterminación de las personas transgénero) «es consecuencia directa del principio de respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la Constitución) y al derecho a la intimidad (art. 18.1 de la Constitución)». A su vez, sigue afirmando el TC, este tema encuentra anclaje en diversos principios y derechos reconocidos en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, en el modo en que han sido interpretados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH)[28], con relación al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante, CEDH)[29], al amparo del art. 10.2 CE[30]..
En términos del propio TC (S 99/2019, FJ 4), este nexo entre decidir sobre la identidad de uno mismo y el goce por la persona de autonomía para organizar su propia vida (y sus relaciones personales) es reconocido y afirmado por diversas instituciones de nuestro entorno jurídico, lo que muestra que sobre este vínculo existe un extendido consenso. El TEDH ha destacado en numerosas ocasiones que el concepto de «vida privada» incluye no solo la integridad física y mental de la persona, sino que también puede, en ocasiones, comprender elementos tales como la identidad de género o el nombre, ex art. 8 del CEDH. Esto ha conducido a reconocer el derecho a la autodeterminación, como libertad de definir la propia identidad sexual, garantizado en dicha norma[31].
Este espacio de libre decisión, de autodeterminación, también se atribuye a los menores de edad, titulares de derechos fundamentales[32]. A tal efecto, una de las principales consecuencias que, como acto personalísimo, se impone de la normativa civil sustantiva (art. 162.1 CC[33]), es la exclusión de la representación legal, una vez alcanzada la madurez[34]. Se reconoce a toda persona las facultades de goce y protección de los atributos e intereses esenciales e inherentes a la misma, como innata manifestación de su dignidad (art. 10 CE)[35]. Los derechos de la personalidad están ligados a la esencia misma del individuo, pues nacen y se extinguen con él, y no permiten su ejercicio por representación[36]. Sobre la base de dicha premisa no se exige, para el ejercicio de estos derechos, la plena capacidad de obrar, resultando suficiente la capacidad natural de autogobierno[37].
En consecuencia, los menores que pretendan el reconocimiento legal de su identidad de género tendrán que ejercitar solos los derechos inherentes a su persona, en particular, la solicitud ante el Registro Civil del cambio de nombre y sexo[38]. De ahí la trascendencia de contar con las garantías de que cuentan con capacidad de discernimiento. Sin embargo, quedan en pie los deberes de cuidado y asistencia a cargo de los padres, de tanto interés en esta materia. Los progenitores, y en general la familia, resultarán de apoyo fundamental durante el proceso de conformación de la identidad y la socialización de los menores con variabilidad de género[39].
En efecto, como desarrollaremos más adelante, los menores transgénero, durante su fase de la infancia, y posterior adolescencia (período de transición), han de gozar de una especial protección por su doble vulnerabilidad, que el legislador despliega en virtud del mandato derivado del art. 39 CE. En esta línea, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (en adelante LOPJM), tras su reforma en 2015, declara que el libre desarrollo de su personalidad conforme a su orientación e identidad sexual constituye un principio rector de la actuación de los poderes públicos respecto a los menores y, entre los criterios para establecer el interés superior del mismo, la preservación de la identidad sexual del menor, ex arts. 2.2.d) y 11.2.l.
Hay que partir de la base de que, en función de los actuales estándares científicos, no existe un consenso en torno a si la discordancia entre el sexo biológico y el género sentido (identidad de género), en la etapa infanto-juvenil, puede derivar en una condición transitoria o persistente[40]; y esto tanto si es vivida de manera «normadaptada» (persona en situación de diversidad de género) o con un estado de malestar intenso (disforia de género)[41]. Por lo tanto, tal como jusficaremos posteriormente, aunque a toda persona se le reconoce el derecho a la identidad de género, en el caso de los menores, cuando se trata de la legitimación registral, deberá esperarse a que su diversidad de género sea una circunstancia más que probable de ser mantenida en el tiempo, tras la pubertad, y de que esa sea la opción de vida que realmente quiere elegir, como se desprende de la Gender Recognitio Act n. 25 of 2015 de Irlanda (en adelante Ley irlandesa)[42].
A nuestro entender, la posibilidad de permitir el cambio registral a un menor deberá ser concebido como el último estadio a alcanzar, en el ejercicio de su derecho a la identidad de género. Esto es, una vez obtenido el máximo grado de certeza respecto a que la diversidad de género va a persistir con el paso de la adolescencia. Habrá de demostrarse que su decisión es la acertada, tras vivir su «rol de género» y haber obtenido un grado de adaptación considerable en su entorno social y escolar.
La STC 99/2019 estima la cuestión de inconstitucionalidad planteada a través del ATS de 2016, en relación con el art. 1.1 de la Ley 3/2007. En concreto, se refiere a la restricción (rectius «exclusión») del art. 1.1. Ley 3/2007 que se proyecta respecto de los menores de edad con «suficiente madurez», y que se encuentren en una «situación estable de transexualidad». El intérprete de la Carta Magna declara la inconstitucionalidad de ese supuesto normativo, en tanto considera que se incrementan notablemente los perjuicios para su derecho a la intimidad personal y en lo concerniente al principio que le garantiza un espacio de libertad en la conformación de su identidad[43].
Partiendo de los términos con los que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad, se le atribuye un pronunciamiento «confuso» y con efecto «impreciso»[44]. En efecto, la indeterminación que encontramos es doble. En primer lugar, en cuanto al tipo de sentencia constitucional y los propios términos empleados en ella. El TC afirma que la declaración de inconstitucional versa «únicamente en la medida que incluye en el ámbito subjetivo de la prohibición a los menores de edad con suficiente madurez y que se encuentren en una situación estable de transexualidad»[45]. En segundo término, respecto al alcance de la sentencia, en lugar de explicar el sentido de la declaración, opta por la vía de la remisión a otras resoluciones (SSTC 26/2017, de 16 de febrero, y 79/2019, de 5 de junio) que giran en torno a temas bien diversos del que nos ocupa y, a mayor enjundia, en cuanto a la STC 26/2017, al relacionarse con una temática de orden fiscal, que al día de hoy aún no se encuentra clarificada[46].
Entendemos que se trata de una sentencia de naturaleza interpretativa[47] que se ha basado en el test de proporcionalidad para justificar la inconstitucionalidad de uno de los posibles sentidos de la norma: la que excluye al menor maduro de la legitimación ex art. 1.1. Ley 3/2007[48]. No obstante, al amparo del principio de conservación de la ley, se mantiene la vigencia de la disposición[49]. De tal modo, cuando el menor no sea maduro, el solicitante del cambio registral continuará pudiendo ser solo una persona mayor de edad con capacidad suficiente. Asimismo, en cuanto también puede calificarse como una sentencia «aditiva»[50], el TC amplía el texto de la ley para comprender en su ámbito de aplicación, a determinados sujetos que, constitucionalmente, estaba obligado a amparar, es decir, el colectivo de menores maduros transgéneros[51].
El pronunciamiento de inconstitucionalidad, únicamente parcial, no declara la nulidad (a pesar de la dicción del art. 39.1 LOTC) o «expulsa»[52] a todo el contenido previsto en el art. 1.1. Ley 3/2007, sino a una de las posibles normas que lo incluyen: la que integra a los menores maduros. En virtud de su papel como «legislador negativo», implícitamente, está invitando al legislador ordinario a actuar, pues ha dejado pendiente por concretar quién y cómo se ha de determinar la «suficiente madurez del menor» y el grado de estabilidad de su transexualidad (rectius de las «personas transgénero»)[53]. Ciertamente, entre sus funciones, al TC no le corresponde «reconstruir la norma» (STC 26/2017, FJ 6 y STC 79/2019, FJ 6).
En definitiva, a través de esta sentencia, el TC nos ha aportado unos criterios que deberían plasmarse en la próxima regulación del reconocimiento legal de la identidad de género y, por ello, ha utilizado una sentencia de carácter interpretativa. Cabe recordar que el futuro legislador (así como el resto de poderes públicos) queda vinculado por el contenido de esta resolución, desde su publicación en el BOE, ex arts. 164 CE, 38 LOTC y 5.1 LOPJ[54]. Las directrices aportadas en la STC 99/2019 (y la interpretación realizada por la STS 685/2019) han de actuar como garantía de la salvaguarda del interés del menor transgénero, en el ejercicio del principio de autodeterminación y derecho a la identidad de género que le corresponde.
Como declara la STC 99/2019 (FJ 7), en la forma de Estado que articula la Constitución de 1978, el reconocimiento y la protección de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos actúa, precisamente, como el núcleo principal del orden público[55]. Otros aspectos que tradicionalmente han quedado incluidos en ese orden público (la estabilidad e indisponibilidad del estado civil o la seguridad que este sin duda aporta a las relaciones jurídicas y sociales), aunque conservan una cierta virtualidad, presentan ahora una importancia secundaria con relación al ejercicio de los derechos fundamentales[56].
No obstante, la institución del RC existe para dar garantía y seguridad de que los hechos y actos de estado civil (aunque el sexo y el nombre son propiamente elementos de identificación) son válidos y exactos, en aplicación del principio de presunción de exactitud registral, art. 16 LRC[57]. Al mismo tiempo, la identificación oficial (en la que debe constar el sexo y el nombre) se califica como bien público y uso obligatorio[58].
A su vez, con la finalidad de amparar únicamente «peticiones serias» (ATS 2016, FJ 7) y una estabilidad en los cambios (de forma similar a como se exige para el cambio del nombre o los apellidos), se debería legislar en torno a las limitaciones y condicionantes de los futuros cambios[59]. Se trata de evitar situaciones fraudulentas, cambios continuos o al libre albedrío, al modo en que se ha regulado en los ordenamientos jurídicos, sin que estas medidas se puedan entender contrarias al ejercicio del principio de autodeterminación[60].
Ahora lo que corresponde al legislador ordinario es regular las garantías y contrapesos en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad del menor[61]. Se ha de poder contar con la seguridad de que el proceso de maduración ha finalizado y que la identidad de género sentida es estable y persistente[62]. Para cumplir tal empeño, nos encontramos con la dificultad, añadida, de determinar a partir de cuándo se está capacitado para ejercer este derecho que, recordemos, al ser de carácter personalísimo, deberá ejercer por sí mismo.
A tal efecto, debemos partir de que cualquier medida que se adopte tendrá como principal baluarte atender el interés superior del niño, partiendo de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (en adelante, CDN, especialmente, arts. 3 y 12[63]). Asimismo, en cuanto que el reconocimiento legal de la identidad de género se articula a través de un procedimiento registral de carácter especial, ex Ley 3/2007, el interés superior del menor ha de influir en la propia configuración del consentimiento requerido, para solicitar la modificación del sexo asignado tras el nacimiento[64].
Este principio básico se recoge expresamente en algunas de las legislaciones extranjeras más recientes[65]: art. 7.2 Lei n.º 38/2018 de 7 de agosto, direito à autodeterminação da identidade de género e expressão de género e à proteção das características sexuais de cada pessoa (en adelante, Ley portuguesa); § 4 Ley de cambio de género legal de 17 de junio de 2016 de Noruega (en adelante, Ley noruega); art. 7 (2) y (4) de la Gender Identity, Gender Expression And Sex Characteristics Act, Chapter 540, 14 de abril de 2015, en adelante, Ley de Malta[66]; PStG § 45 b (2) en Alemania, si bien para los intersexuales[67], art. 12 (6) de la Ley irlandesa y art. 5 de la Ley argentina.
Conocido es que el interés superior del menor constituye un concepto jurídico indeterminado[68] y que este principio debe primar sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (art. 2.1 LOPJM)[69], erigiéndose en la piedra angular del sistema de protección. Ahora bien, a nuestros efectos, reviste especial problemática la determinación del interés superior del menor, respetando el derecho de autodeterminación y «su necesidad de protección y cuidados especiales, por su falta de madurez física y mental», tal y como establece la CDN.
En la LOPJM se define el interés superior del menor desde un contenido triple; como derecho, principio y norma de procedimiento (acogiéndose en su tenor tanto a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo como a los criterios de la Observación general n. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de los Derechos del Niño, en adelante, Observación n. 14 CRC[70]), con las pretensiones de conseguir el desarrollo integral del menor[71]. A estos efectos, el citado Comité invita a la preparación de instrumentos para la evaluación adecuada del interés superior del niño, siguiendo un procedimiento que vele por las garantías jurídicas. Determina que habrá que tener en cuenta en el mismo, entre otros elementos de juicio, la opinión del niño, su identidad y la situación de vulnerabilidad[72]. Partiendo de la consideración de las circunstancias que le rodean, edad y madurez (arts. 2 y 12 CDN), la LOPJM dispone que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta, entre otros criterios, «la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior» (art. 2.2. b), así como la preservación de la identidad sexual del menor [art. 2.2 d)][73].
Bajo nuestro criterio, y al amparo de dicha normativa, entendemos que deberán fijarse legalmente los criterios a los fines de realizar una adecuada evaluación de la madurez de la persona y comprobarse la persistencia de la identidad de género para este acto de carácter registral[74]. De no proceder así, en situaciones de reversión o falta de persistencia, como vamos a justificar, serían evidentes los perjuicios en el desarrollo de la personalidad del menor, afectando a la estabilidad emocional del mismo[75]. Se hace aconsejable que las decisiones no se adopten de forma precipatada[76]. Ya hemos explicado la razón de las dificultades que se imprimen, a los efectos de permitir nuevas modificaciones, en los procedimientos de reconocimiento legal de la identidad de género en otros ordenamientos jurídicos extranjeros.
Desde el punto de vista médico, y siguiendo al grupo GIDSEEN[77], el momento de inicio de la identidad de género durante la infancia, aunque temprana, resulta variable, dado que se hace depender de las características subjetivas[78]. Se considera que, en esta fase de desarrollo, la identidad (ni general ni sexual) no queda necesariamente cerrada y completa. El motivo es que se trata de un proceso dinámico, que se desarrolla en relación recíproca con el medio y que incluye, simultáneamente, factores disposicionales, culturales y sociohistóricos. Se constata que, pese a la existencia de diferentes estudios con resultados dispares, concurre un denominador común: la constatación de que la persistencia en niños es claramente menor que en adultos[79].
Los diagnósticos definitivos incrementan su fiabilidad cuanto la identidad cruzada continúa tras el inicio de la pubertad[80]. Existe un mayor grado de persistencia si la identidad cruzada continúa tras el inicio de la pubertad y a lo largo de la adolescencia. En esta fase de crecimiento, no solo se ocasionan las modificaciones físicas, sino se produce un gran desarrollo intelectual, incluyendo la aparición del pensamiento simbólico en el estadio de las operaciones formales y la autoconciencia (nunca antes de los doce años y a veces mucho más tarde), unido al hecho de la cierta inestabilidad propia de la denominada «crisis de la adolescencia». En definitiva, el proceso de constitución y expresión de la identidad es particularmente complejo para los adolescentes (Comentario CRC 2016: 10), en virtud de que van adquiriendo una «autonomía progresiva», como afirma el art. 7.2 de la Ley portuguesa[81].
Tal y como se ha constatado, la discrepancia entre el sexo biológico y el sexo sentido puede eclosionar en la etapa adolescente, revertir (cuando se ha iniciado en la niñez) o incrementarse, apareciendo la aversión al cuerpo (características sexuales secundarias), intensificándose también el malestar psicológico[82]. Se habla entonces de la transición como período durante el cual las personas cambian el rol de género, asociado con el sexo asignado al nacer, a un rol de género diferente, cuya duración se hace variable e individualizada (WPATH). En función de estos datos, se inicia el tratamiento médico personalizado[83].
A la vista de dicha situación, nos encontramos ante una doble vulnerabilidad (en razón de la minoría de edad y condición transgénero), ante la que resulta necesario la adopción de medidas de protección, no solo desde el punto de vista registral que estamos analizando, sino también en el ámbito social, educativo y, en general, de carácter administrativo, especialmente contra la discriminación, como se ha declarado en la STC n. 99/2019[84] y desde el ámbito internacional (Comentario n. 20 CRC)[85]. Ante la falta de una ley estatal que regule de forma integral toda esta problemática, afortunadamente, gran parte de las comunidades autónomas han tratado de solventar estas situaciones de transfobia, como ya hemos señalado.
Por medio de la STC 99/2019 se ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico el criterio de la madurez como filtro para que los menores de edad puedan solicitar el cambio registral del sexo y el nombre reflejado en el acta de nacimiento. De este modo, con sumo acierto, se ha seguido el mismo parámetro de capacidad que rige para el acto jurídico material del que deriva, en cuanto que el derecho de identidad de género se incluye entre los relativos a los derechos de la personalidad (arts. 162.1. CC, 89 LRC y 3 RRC)[86]. Igualmente, ya no habría duda en incluir a los menores emancipados en el ámbito de legitimados de la Ley 3/2007[87].
La situación jurídica, tras la cita resolución del intérprete de la Carta Magna, coincide con el de la mayoría de las legislaciones adaptadas, favorables a conceder el derecho a cambiar el nombre y el sexo de las partidas de nacimiento, a los menores de edad, sobre la base del derecho de autodeterminación. En estos ordenamientos jurídicos, partiendo, en ocasiones, de la formulación génerica del derecho de toda persona según la edad y madurez a definir su género (art. 3 de la Lög um kynrænt sjálfræði, n. 80, de 1 de julio de 2019, en adelante, Ley de Islandia, o art. 7 (2) (b) de la Ley de Malta)[88], se suele terminar regulando la delimitación de las edades concretas (como término inicial para ejercitar la legitimación, con diferencias notables entre ellas), así como el plus de exigencia que supone valorar la madurez del solicitante. En definitiva, la finalidad pretendida es otorgar el mayor grado de seguridad jurídica, al mismo tiempo que favorecer el ejercicio de este derecho fundamental para el menor transgénero[89].
Descendiendo a nuestro ordenamiento jurídico, cabe señalar que el criterio de la madurez (sin establecer como presunción iuris et de iure un límite mínimo de edad[90]), puede tacharse de que presupone para el encargado del RC cierta subjetividad y mayores dosis de inseguridad jurídica[91]. No obstante, permite, sin duda, acomodarse mejor a las circunstancias concretas del menor, frente a la rigidez de establecer una edad concreta[92].
A la hora de determinar qué hemos de entender por madurez en el ámbito que nos ocupa, en primer lugar, hay que partir de la interpretación acordada por la STS 685/2019 (FJ. 9, ap. 10), en cuanto a su función de complemento del ordenamiento jurídico, que determina el art. 1.6. CC[93]. Sobre este particular, sigue la definición aportada por el CRC de la ONU, en la Observación General 12 (2009). Este concepto se corresponde con «la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la capacidad de cada niño. [...] es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente». En esta línea, la Corte Constitucional belga[94] ha determinado que la capacidad de discernimiento del menor consiste en la capacidad para evaluar la naturaleza de su solicitud y las consecuencias de la misma, lo que equivale a evaluar la naturaleza voluntaria, reflexiva y sin presión externa de la solicitud[95].
En síntesis, se espera que, siguiendo los términos de la Ley de Irlanda, el menor reconozca, sea consciente y exprese su género. Además, fundamentalmente, que conozca los efectos legales del cambio (art. 12 (4) b) (i) (II) (B)[96]. Pensemos que el cambio de la mención del sexo y nombre en el RC tiene consecuencias en su identificación oficial en todos los ámbitos donde aquella debe ser aportada[97].
Por último, cabe precisar que la capacidad de discernimiento o natural no es una cuestión a valorar específicamente para los menores de edad, sino exigible a toda persona, si bien prestando especial atención a las personas transgénero con algún tipo de discapacidad cognitiva[98]. Recordemos que sigue vigente la disposición del art. 1.1 Ley 3/2007, que exige la «capacidad suficiente», prevista inicialmente en exclusiva para los mayores de edad[99].
A pesar de que existen recomendaciones internacionales que abogan a favor de que los Estados estipulen procedimientos de reconocimiento legal de la identidad de género a disposición de todas las personas, con independencia de su edad, la mayoría de las legislaciones analizadas se decantan por establecer un límite determinado[100]. Se constata que el término más generalizado, a partir del cual un menor transgénero puede solicitar el reconocimiento legal de su identidad de género, es el de los 16 años. Se trata de una edad que es común en otros ámbitos de actuación personalísima[101], al mismo tiempo que coincidente con la consensuada para consentir los tratamientos médicos de las personas transexuales[102]. En dicho tope, se considera que ya se puede garantizar que el solicitante reúne capacidad de decisión y de discernimiento[103]. Sirva de ejemplo la regulación prevista en el art. 28.1 y 4 del Código civil holandés[104] o el art. 12 (1) de la Ley irlandesa.
De forma más excepcional, se desciende hasta los 14 años como límite de actuación individual, como sería el caso de la provincia canadiense de Quebec[105]. Dicha solución ha sido propuesta por ciertos expertos en Alemania, con ocasión de promover la reforma prevista de la Transsexuellengesetz (en adelante TSG)[106]. En otras ocasiones se ha fijado el criterio distintivo general de la emancipación del menor; nos referimos al caso francés, a través del art. 61-5 Code civil introducido por medio de la reforma legal de 2016[107]. En Bélgica, el art. 135/1 del Code civil se distingue entre el menor emancipado (a partir de 15 años o por matrimonio) y el mayor de 16 años no emancipado, de modo mucho más estricto que la regulación vigente para otorgar el consentimiento médico, incluso en caso de eutanasia[108].
En otros casos se ha optado por fórmulas en las que existen distintas franjas de edad, como en Noruega[109]. En este país, entre 6 a 16 años, la solicitud se presenta por parte de los representantes legales, pero dado necesariamente que la decisión del cambio de género se considera una situación jurídica de naturaleza tan personal, se debe contar con el consentimiento de los menores. A partir de 16 años, se estima que ya han alcanzado la edad y madurez suficiente para ser capaces de asumir las consecuencias del cambio de género, de autoevaluarse y decidir lo más correcto para ellos[110].
Finalmente, cabe añadir las soluciones previstas en aquellos ordenamientos jurídicos, como Argentina o Islandia, donde los menores de edad sí pueden ejercer el derecho de autodeterminación, sin límite de edad, pero siempre a través de sus representantes legales. El problema se plantea en caso de que estos se nieguen a prestarlo. En el primer caso se resuelve por la vía judicial (art. 5 Ley argentina[111]); de igual forma que en Bélgica (aunque aquí solo a partir de 16 años) se acude al criterio de la necesidad de contar con la asistencia de un tutor designado ad hoc, acompañado además del informe de un psiquiatra pediátrico, como explicaremos, conforme al art. 135/1 § 10 Code civil. Asimismo, en el derecho regulador de Islandia, cuando no exista el apoyo de los reprentantes legales, se ha considerado conveniente recurrir a un comité de especialistas, entre cuyos miembros se debe contar igualmente con un psicólogo pediátrico (arts. 9 y 12 Ley de Islandia)[112].
Por último, en Noruega, para el caso de tratarse de niños entre 6 y 16 años, y si la solicitud se presenta únicamente por uno de los progenitores con responsabilidad parental, debe resolver el órgano superior administrativo, ex § 5.2 Ley de Noruega.
A mayor abundamiento, interesa constatar que, en ciertas ocasiones, la seguridad jurídica —a los efectos de garantizar el consentimiento firme y consciente del menor— se ha cumplimentado mediante un procedimiento de índole judicial, normalmente, no contencioso, en lugar de la vía más común registral y de carácter administrativo[113]. Sirva de ejemplo el caso en Francia, donde se confía al Tribunal de Gran Instancia un doble control, esto es, la verificación del consentimiento libre e informado, y la constatación, tras los diferentes elementos de prueba, de que el solicitante ha cumplido las condiciones fijadas por el art. 61-5 del Code civil francés[114].
La intervención del Ministerio Fiscal también se emplea como salvaguarda del orden público. En el régimen legal belga, para el caso de los menores emancipados o adultos, se considera la necesidad de contar con el dictamen vinculante del procureur du Roi (art. 135/1 Code civil). En este país, de un modo más estricto y con el fin de evitar cambios imprudentes y riesgo de fraude, se requiere el cumplimiento de un cierto plazo (tres meses, máximo seis) entre la inicial declaración del interesado y la segunda realizada antes de la resolución definitiva, siguiendo a este respecto el modelo danés[115].
Así, Dinamarca —célebre entre los ordenamientos jurídicos que se mostraron pioneros en desmedicalizar el reconocimiento legal de la identidad de género— estableció, no obstante, el plazo de seis meses, entre la primera solicitud y la posterior ratificación. La intención pretendida es otorgar una mayor legitimidad y seriedad a las peticiones que, a mayor enjundia, mantiene el rígido límite de edad de los 18 años[116]. No obstante, en Noruega, dicho período de reflexión fue propuesto durante la fase de consulta de reforma de la Ley especial, pero finalmente resultó rechazado[117].
Significativa es la estricta regulación de Irlanda, ex art. 12 (4) (b) (i). En este país se ha determinado que, además del consentimiento del menor a partir de 16 años, el procedimiento sea canalizado a través de un procedimiento judicial, frente al resto de solicitudes que pueden ser tramitadas por medio de una vía más simple, de carácter administrativa. Al mismo tiempo, se exige la declaración de un conocido del menor, de la correspondiente a los representantes legales, su unión al certificado de dos médicos a los efectos de acreditar la suficiente madurez y conciencia de las consecuencias de dicho acto.
Queda por referirnos, por último, en este apartado a la posibilidad de implantar únicamente el cambio de nombre (pero no de sexo) durante la fase previa a la adquisición de la madurez cognitiva y suficiente persistencia de la identidad de género, necesaria para entablar el cambio registral[118]. El propio TC en la Sentencia 99/2019 (FJ 9) apunta esa solución, como régimen intermedio, para las situaciones de transición. De este modo, considera que los perjuicios para el derecho a la intimidad personal se revelarían con menor intensidad y se garantizaría un espacio de libertad en la conformación de identidad del menor de edad, todavía no maduro ni inmerso en una situación estable de «transexualidad»[119].
En el seno de nuestro ordenamiento jurídico, habría entonces que valorar si dichas ventajas para el desarrollo de la personalidad del menor quedan ya cubiertas, aunque en menor grado, a través del mecanismo que permite expedir cierta documentación y carnets identificativos en vía administrativa, implantado en ciertas CC. AA., como ya hemos comentado. El problema es que no todas han legislado al respecto, por lo que la medida no se prevé de aplicación uniforme en toda España, además de los posibles problemas a la hora de acreditar la identidad mediante dicho mecanismo, en tanto que el nombre autoidentificado contradice al del sexo reflejado en la documentación oficial[120].
Registralmente, esta posibilidad se venía utilizando para los menores de edad, bajo el apoyo de la «justa causa y la habitualidad» (arts. 54, 59 y 60 de la LRC de 1957, arts. 192, 209 y 210 RRC)[121]. Tras la Instrucción de 2018, contra legem, se permite, sin alegar causa y sobre la base del principio de autodeterminación, la modificación de los nombres de los menores de edad transgéneros, aunque no se trate de nombres «neutros», por tanto, aún existiendo «error en cuanto al sexo». Cuando entre en vigor la nueva LRC, aunque no se vincula el nombre con el sexo de la persona, pero sí con la identidad/identificación de la misma, tampoco podría permitirse un nombre confuso con la nueva identificación[122], salvo que se modificará el texto legal (arts. 4, 51.2 y 52 LRC).
Si se tratara de aplicar la opción únicamente para los menores en el Registro Civil (y hasta que hayan adquirido el grado de madurez y estabilidad de su identidad de género), habría que contemplar la forma de articular (y desde qué edad) expresamente la legitimación registral a través de los representantes legales, pese a tratarse de un acto personalísimo[123]. Además, no sería fácil encontrar el mecanismo adecuado de actuación supletoria, ante la falta de acuerdo entre los titulares de la autoridad parental (o su negativa a formalizar la solicitud), cuando el menor todavía no maduro manifiesta dicho deseo, sin perjuicio de oír su declaración y de la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal[124].
Debe tenerse presente que el art. 2 de la Ley 3/2007 canaliza el cambio registral en el caso de la transexualidad a través de un expediente gubernativo (arts. 97 LRC de 1957 y arts. 218 y 349 RRC). Este es un procedimiento registral, de naturaleza básicamente administrativa, máxime cuando entre en vigor la nueva LRC, cuyo espíritu es procurar una clara desjudicialización[125]. A partir de tales premisas, nos cuestionamos que pueda regularse la intervención del Ministerio Fiscal o del defensor judicial, en defecto de (y para suplir) la representación legal, como así se ha contemplado en las proposiciones de ley presentadas en la anterior legislatura[126].
A este respecto, resulta de gran utilidad el ejemplo aportado en otras regulaciones extranjeras. Así, puede servir el modelo instaurado en Bélgica, en cuyo marco legal destaca la existencia de un doble procedimiento (para cambio de nombre y de sexo), previsto a partir de 12 años. Si bien, en este derecho, se han objetado las dificultades de sincronización entre los procedimientos de cambio de nombre, por un lado, frente al de modificación del sexo, por otro[127]. Paralelamente en Francia, resulta necesario acreditar previamente el cambio de nombre, conforme al sexo reclamado —permitida a partir de 13 años y a través de un procedimiento sencillo de carácter registral regulado en los arts. 60, 61, 61-1, 61-2, 61-3, 61-3-1, 61-4 Code civil—, antes de solicitar la modificación de la mención del sexo en la vía judicial, ex art. 61-5 3º Code civil[128].
Por su parte, el TEDH condenó a Italia por no permitir el cambio de nombre en su regulación. En el supuesto enjuiciado, la parte demandante no había concluido su proceso médico de transición (caso S. V. contra Italia)[129]. El resultado, con relación a nuestro derecho, es que estamos expuestos a similar condena. Como ya hemos advertido, debe eliminarse el requisito del tratamiento médico del art. 4.2 b) Ley 3/2007, pese a la excepción prevista en el inciso 3 de dicho precepto.
Recordemos que la inconstitucionalidad parcial del art. 1.1 Ley 3/2007 (exclusión de la legitimación a los menores de edad) viene a ser considerada por el TC (STC 99/2019) únicamente en los casos de menores, cuando las manifestaciones que acreditan la identidad de género están ya consolidadas, a fin de evitarle las serias consecuencias negativas que podrían seguirse de una decisión precipitada. A este respecto, precisa que a todo menor que se encuentre en situación estable de transexualidad se le debe permitir la legitimación prevista en el art. 1.1 Ley 3/2007 (FJ 8 y 9 STC, siguiendo el criterio del ATS 2016).
En verdad, esta exigencia que reclama el TC, pese a no aportar ninguna directriz sobre la forma de demostrarla en su sentencia interpretiva, no supone una innovación respecto a la legislación vigente. Téngase presente que tal presupuesto ya existe en la Ley 3/2007, como requisito sustancial, aunque en la STC 99/2019 se aborde en el marco de la legitimación[130]. En concreto, entre los aspectos que ha de comprender el diagnóstico aportado a la solicitud, el art. 4.1.a) exige que el cambio de sexo venga avalado por su «estabilidad y persistencia de esta disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psicosocial»[131].
Por medio de esta exigencia, recordamos que se debería interpretar que, en nuestro ordenamiento, entre las distintas opciones de diversidad de género ya expuestas en el apartado introductorio, tienen acceso las personas transexuales a la solicitud de cambio registral siempre que la petición sea «seria por encontrarse en una situación estable» (FJ 8 y 9 de la STC 99/2019, recogiendo la argumentación del ATS de 2016)[132]. A su vez, y aquí se incluiría al grupo más numeroso de personas con identidad de género, todos aquellos que hubieran adquirido una «persistencia» en su disconformidad, manifestada socialmente, pero sin intención de iniciar un proceso de transición de carácter médico, es decir, los denominados transgéneros[133]. Y todo ello, con independencia de que se trate de un menor maduro o de un mayor de edad con capacidad suficiente, según la interpretación constitucionalmente establecida del art. 1.1 Ley 3/2007.
A tal fin, consideramos que habría que comprobar el alto grado de certeza de que el sentimiento de pertenencia al sexo opuesto ya que no sufrirá cambios, al llevar el solicitante un tiempo razonable viviendo en el género sentido. A este respecto, entendemos que no se debería concretar legalmente un periodo determinado de estabilidad y persistencia[134], a diferencia de la regulación prevista en los §§ 1.1 y 8.1 de la TSG (3 años) y en la Gender Recognition Act, sec. 2 (1) (b) del RU (2 años)[135].
Según creemos, el ejemplo de regulación seguido en Francia podría servir como guía al futuro legislador para concretar la forma de acreditar la estabilidad o persistencia de la identidad de género. Por medio de la Loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle francesa (en adelante, Ley francesa de 2016) se han introducido ciertas previsiones legislativas en el Código civil francés (arts. 61-5 a 61-8), con una pretendida finalidad de adaptación al principio de autodeterminación y despatologización, ante la amenaza de sanción una vez presentadas varias demandas ante el TEDH que, más tarde, resolvería en el caso Garçon y Nicot[136].
En concreto, el art. 61-5 Code civil[137] exige demostrar la reunión de una serie de hechos para obtener la modificación de la mención relativa al sexo que figura en las actas del estado civil, sin que sea suficiente la simple declaración del interesado[138]. Se trata de la aportación de la denominada posesión de estado del sexo sentido, mediante cualquier medio, utilizando la técnica de «faisceau d`índices». A través de los elementos de prueba recogidos en la norma, se tiende a revelar el modo en que se presenta el individuo en la sociedad y en su entorno, bajo su sexo elegido, de forma pública y conocida[139].
Pensando en trasladar la regulación francesa a nuestro derecho, la cuestión a plantear es si cabría aplicar la posesión de estado, históricamente vinculada a la filiación, al cambio de sexo y de nombre, en cuanto elementos de identidad, aunque no se trate propiamente de estados civiles[140]. No creemos que exista impedimento en adoptar los elementos que la componen[141]: el nomen, tractatus y la fama, a la legitimación registral de los transgéneros, siempre que exista una reiteración o continuidad del comportamiento social y/o experiencia de vida en el sexo sentido[142].
Una de las cuestiones que se objeta en el voto particular de la STC 99/2019 es la falta de determinación sobre quién y cómo se ha de valorar la madurez del menor de edad para este acto particular, así como de garantizar que el solicitante ha adquirido la estabilidad de la situación que trae causa de su petición. Ciertamente, el TC en su ratio decidendi ha aportado unas escasas directrices por medio de su sentencia interpretativa, y no ha desarrollado el régimen consecuente. Dicha labor no se encuentra entre sus funciones; es un cometido que corresponde definir al legislador ordinario.
Veamos, en primer término, cómo el legislador actual ha resuelto esta problemática, ex art. 4.1 Ley 3/2007, la solución que se ha aportado en otros ordenamientos jurídicos y, finalmente, engarzaremos con una propuesta de lege ferenda acorde a nuestro derecho, sobre la base de la despatologización y principio de autodeterminación, que ha de inspirarlo necesariamente.
En las distintas legislaciones, como la nuestra, que comenzaron a regular el mecanismo para que las personas (únicamente, transexuales) pudieran conseguir el reconocimiento legal de su identidad de género, es común exigir el diagnóstico médico[143]. Esta evaluación se realiza de forma muy exhaustiva e individualizada, a los efectos de evitar falsos casos de transexualidad[144]. Los informes emitidos por psicólogos clínicos (en ocasiones especializados en sexología) cubren, con creces, el control de la capacidad de discernimiento y la conciencia de las consecuencias del cambio de la mención del sexo y el nombre en el RC.
Asimismo, es obligatorio que estos profesionales certifiquen la «estabilidad y persistencia de disonancia» entre el sexo biológico y el sentido por el paciente, art. 4 1 a) Ley 3/2007[145]. Se trata de un requisito común al expediente gubernativo registral y a la vía excepcional de carácter judicial, seguida en el caso de la STC 99/2019[146]. En definitiva, contar con un diagnóstico médico no limita la capacidad jurídica ni su finalidad es imponer el comienzo del tratamiento médico[147].
En la Sentencia del TEDH, caso A. P. Garçon y Nicot contra Francia, de 6 de abril de 2017 (caso Garçon y Nicot ), se analiza si es conforme al art. 8 del CEDH la circunstancia de exigir que el solicitante reúna «la realidad del síndrome transexual» y «la existencia y persistencia» del mismo. Es decir, se enjuicia la legalidad de aportar el diagnóstico de la transexualidad[148], a fin de obtener la modificación de la mención del sexo en la partida de nacimiento.
Considera el máximo intérprete del CEDH que dicho requisito es favorable a la estabilidad de los cambios de sexo en el Registro Civil. De este modo, se mantiene un justo equilibrio entre los intereses en conflicto. El TEDH declara que, junto al interés particular del transgénero apelante, existe un interés general de la fiabilidad y de la coherencia del estado civil, así como de la seguridad jurídica en el asunto, unido a la preservación del principio de la no disponibilidad del estado de las personas. Entendemos que, sin embargo, se trata de un informe que las personas transgénero (que se niegan a someterse a tratamientos con efectos irreversibles) no podrían aportar, como fue el caso de los demandantes segundo y tercero en el caso Garçon y Nicot, pero que, por el contrario, sí será útil para garantizar que las personas transexuales no se impliquen de forma incorrecta en un proceso legal de cambio de identidad[149].
En cualquier caso, el TEDH concluye que los Estados partes conservan un amplio margen de apreciación, en cuanto a la decisión de imponer tal condición. El diagnóstico psicológico previo no amenaza directamente la integridad física de las personas y, como observa, no parece que existan tomas de posturas sobre este punto, de organismos europeos e internacionales en la promoción y defensa de los derechos fundamentales, tan decididas como en el tema de la esterilidad (apdos. 139, 140, 141, 142, 144).
Asimismo, el TEDH se pronuncia sobre la obligación de someterse a un examen médico por parte de un expertise judiciaire (demanda 79885/12). A este respecto, comparte la opinión del Gobierno francés, respecto a la proporcionalidad de la medida y ponderación adecuada de los intereses concurrentes en la causa. Se trata de una obligación vigente con anterioridad a la Ley de 2016, prevista en los arts. 11, 143, 144, 147, 232 y 263, entre otros, del Código procesal civil francés[150].
Concluye el citado tribunal que corresponde a las jurisdicciones internas evaluar el valor probatorio de los elementos que le son presentados. Con el fin de establecer la veracidad de la información aportada, reconoce que los Estados disponen de un amplio margen de maniobrar, siempre y cuando no se actúe de forma arbitraria y, por tanto, el examen pericial médico resulta conforme también con el respeto a la vida privada, ex art. 8 del CEDH, apdos. 148, 150, 151, 152 153, 154[151].
En consonancia con la argumentación expuesta del TEDH, observamos que en la mayoría de legislaciones examinadas es común que el órgano decisor de los procedimientos de reconocimiento legal de la identidad de género se auxilie con un informe complementario a la solicitud planteada. No se considera contrario al principio de autodeterminación, en cuanto que no se trata de sustituir la declaración de voluntad del transgénero en cuestión. Cabe reseñar el caso francés, donde a pesar del doble control que se confía al Tribunal de Gran Instancia[152], y el gran debate que suscitó esta medida, se confirma que puede recurrir a peritos judiciales si tiene dudas sobre la posesión de estado de la condición transgénero del solicitante. Se trata de ordenar la práctica de diligencias de prueba, ex art. 61-6 Code civil y arts. 11, 144, 1055 a 1055-9 Code de procédure civile[153].
En Alemania tampoco constituye una novedad que se contemple la valoración por terceros expertos de los requisitos exigidos en la TSG [§§ 1 (1), 4 (3), 8 (1)], en el seno del proceso judicial, siempre que no se emplee para inducir a los solicitantes a recibir tratamiento terapéutico e iniciar el proceso de tránsito[154]. De este modo, concebida dicha opinión, se considera conforme a los arts. 1.1 y 2.1 de la GG, según ha confirmado la Corte Constitucional Federal[155]. Asimismo, la regulación ad hoc holandesa, inserta en el art. 28 a Código Civil (en 1986, pero reformada en 2013), recoge la necesidad de contar con la intervención de un experto en esta materia. La medida la consideran compatible con el principio de autodeterminación del interesado, a los efectos de comprobar la convicción duradera —y no inducida por terceros— de la identidad de género[156].
De forma específica para los menores de edad (legitimados legalmente para solicitar el cambio de la mención de sexo), Portugal exige un informe de médico colegiado o psicólogo (art. 7 de su ley). Por su parte, Bélgica requiere la intervención de un psiquiatra pediátrico, cuyo contenido no puede hacer referencias al diagnóstico de identidad de género. Conforme al principio de despatologización, el informe del pédopsychiatre debe ir referido exclusivamente a validar la capacidad de discernimiento suficiente, es decir, la voluntad informada, reflexiva y libre de solicitar el cambio de registro del sexo (art. 135/1 § 10 Code civil)[157].
A mayor abundamiento, en Irlanda el procedimiento legal resulta aún más exigente, comprendiendo la obligatoriedad de presentar dos certificados, que han de resultar coincidentes. Un médico practitioner, así como un endocrino o psiquiatra, deben certificar sobre un contenido totalmente detallado en los arts. 12 (4) (b) (i) Ley de Irlanda.
Finalmente, nos queda por abordar el posible mecanismo a instaurar de valoración de la capacidad de discernimiento en general y, especialmente, en el supuesto del menor «maduro», así como la previsión estable —a modo de pronóstico— de su identidad de género, en el seno del procedimiento registral[158]. Cabría plantearse si el propio encargado del Registro Civil (función asumida, probablemente en breve, por los letrados de la administración de justicia) podría «explorar» al menor y, mediante audiencia, comprobar dichas circunstancias. Recordemos que le corresponde el control de capacidad (arts. 29 y 31 LRC[159]), además del control de legalidad, art. 30 LRC.
En otros ámbitos similares, donde se ha concedido una intervención al menor (debe ser oído y escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte), a fin de poder valorar adecuadamente la suficiente madurez para el ejercicio del derecho en cuestión, se prevé el «auxilio de especialistas» o «personal especializado» en virtud de los arts. 9.2 LOPJM y 18.2.4º LJV[160]. De forma potestativa, el art. 92.9 CC dispone que el juez podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, en cuanto a la adopción del régimen de guarda y custodia más adecuado para el menor.
Partiendo de dichas premisas y del criterio adoptado en los ordenamientos jurídicos analizados sobre la certificación de la capacidad y confirmación de la estabilidad de la identidad de género, nos inclinamos por realizar la propuesta de lege ferenda para que se otorgue, expresamente, dicho cometido a la unidad de valoración forense integral, dentro de los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses (en adelante, IMLCF). Pensamos que dicha función podría atribuírseles, de forma adecuada, al amparo del art. 479.3 LOPJ. Legalmente, podría regularse que un equipo interdisciplinar, especializado en diversidad de género, se ocupara de dicho cometido, al igual que actualmente se les otorga asistencia a las víctimas de violencia de género, en los Juzgados de Familia y en los Juzgados de Menores[161].
El equipo psicosocial estaría constituido, entre otros profesionales posibles, específicamente, por psicólogos, así como por trabajadores sociales[162] que actuarían en el ámbito de la administración de justicia[163]. Como parte de los IMLCF, entendemos que la participación del médico forense no resultaría necesaria, pese a que el art. 479.5.c) LOPJ le atribuye la emisión de informes y dictámenes a solicitud del Registro Civil, en los supuestos determinados en su legislación específica[164]. El cometido actual del médico forense, en materia de transexualidad, es realizar diagnósticos o certificar cuestiones propiamente médicas de seguimiento del tratamiento hormonal, ex art. 4. 2 b) Ley 3/2007, aunque raramente es requerido al efecto en la práctica. Una vez aprobada la nueva legislación ad hoc, ya no podría serle exigida dicha función, en virtud del principio de despatologización.
Quedaría, como última cuestión a decidir, si el informe del equipo interdisciplinar tendría o no carácter vinculante para el encargado del Registro Civil o bien, basándose en las reglas de la sana crítica, por aplicación analógica (art. 348 LEC), podría apartarse del resultado del mismo, en caso de resultar desfavorable para el interesado. En otro supuesto, habría que decidir si, pese a estimar el informe del IMLCF la madurez y situación de estabilidad de la identidad de género del solicitante, se permitiera al responsable del Registro Civil hacer caso omiso de dicho dictamen, denegando la solicitud. En cualquier caso, el perjudicado tendría a su favor la posibilidad de presentar recurso ante la DGSJFPR (antes DGRN), conforme a los arts. 85 a 87 LRC. Finalmente, entendemos que habría que comunicar al Ministerio Fiscal la solicitud y documentación aportada, ex art. 30.3 LRC y decidir, en caso de oposición del mismo, las consecuencias de su negativa, como resuelve el art. 135/1 Code civil belga o los arts. 1055-2 y 1055-6 y 8 Code de procédure civile francés[165].
| [1] |
En el reconocimiento de la identidad de género a las personas transexuales debe primar el aspecto psicológico y psicosocial sobre el puramente cromosomático, gonadal e incluso morfológico, de forma jurisprudencialmente admitida, STS 685/2019, FJ 8; STEDH, caso Goodwin vs. Reino Unido, 11 de julio de 2002, párrs. 81-83 y 100. |
| [2] |
Al respecto, cabe puntualizar que, aunque el sexo no es ya un estado civil, sí es un elemento de la identificación de las personas y forma parte de su dignidad (STC 99/2019, FJ 4; Gete-Alonso y Calera, M. C. (2017). Identidad e identificación de la persona. En T. Torres García (dir.). Construyendo la igualdad. La feminización del Derecho privado Carmona III (pp. 82-144). Valencia: Tirant lo Blanch.Gete-Alonso y Calera, 2017: 110). Sobre la evolución de la consideración del sexo en Francia, Hauser (Hauser, J. (2017). Un sex que je veux et quand je veux. Rrevue trimestrielle de droit civil, 2, 350-3512017: 350; Hauser, J. (2010). Un sex évolutif? Du transsexualisme, du trans-genre et des prénoms. Revue trimestrielle de droit civil, 4, 759-760.2010: 759-760). |
| [3] |
En virtud de que está previsto su entrada en vigor el 30 de junio de 2020, nos referiremos, básicamente, a dicha Ley a lo largo de este trabajo y, excepcionalmente, citaremos la Ley de 8 de junio de 1957. |
| [4] |
Sobre la polémica que existe en torno a los sistemas de reconocimiento facial, https://www.xataka.com/inteligencia-artificial/polemica-torno-al-reconocimiento-facial-personas-transgenero-asi-afectan-guerras-culturales-al-debate-ia; https://www.euractiv.com/section/digital/news/leak-commission-considers-facial-recognition-ban-in-ai-white-paper/. |
| [5] |
Véanse, entre otros, las obras de Fausto-Sterling (Fausto-Sterling, A. (2012). Sex/Gender. Biology in a social Word. New York: Routledge. Disponible en:
|
| [6] |
El enunciado de las principales resoluciones, recomendaciones e informes de las instituciones internacionales o supranacionales, así como la jurisprudencial del TEDH y TJUE, se recoge en el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad de 10 de marzo de 2016 (RJ, 2016, 1392), en adelante, ATS 2016. |
| [7] |
Esta evolución se inició socialmente en torno a 2008, a través del movimiento Stop Trans Pathologization (STP). Desde el punto de vista médico, la Asociación Profesional Mundial para la Salud
Transgénero (en adelante, WPATH: 168) ya emitió un comunicado en 2010 instando a la
despatologización de la diversidad de género (gender nonconformity). Las clasificaciones médicas estandarizadas han ido variando las nomenclaturas médicas,
con el fin de evitar el estigma que acompaña a estas personas. La American Psychiatric
Association, que elabora el Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (en adelante DSM-5), y la Clasificación Internacional de Enfermedades de la Organización
Mundial de la Salud (en adelante, CIE-10) se han venido refiriendo a distintas denominaciones
como la transexualidad, trastornos de la identidad de género o disforia de género.
En el borrador de la nueva CIE-11, todavía no en vigor, las categorías relacionadas
con las personas «trans» se han eliminado del capítulo sobre trastornos mentales y
del comportamiento, lo que significa que las identidades trans están formalmente de-psicopatologizadas
en dicho texto. Las categorías transgénero se introducen en un nuevo capítulo denominado
«condiciones relacionadas con la salud sexual» en lugar de figurar dentro del capítulo
de «trastornos mentales y del comportamiento». El cambio de términos (de «Identity»
a «Incongruence») disminuye el estigma asociado al estado mental implicado. Sin embargo,
la traducción literal al español por «incongrencia» no parece el más adecuado a estos
fines, por lo que se ha propuesto utilizar el término «discordancia». Ampliamente
sobre el proceso de cambio, Reed et al. (Reed, G. M., Drescher, J., Cohen-Kettenis, P. et al. (2016). Disorders related to sexuality and gender identity in the ICD-11: revising
the ICD-10 classification based on current scientific evidence, best clinical practices,
and human rights considerations. World Psychiatry, 15 (3), 205-221. Disponible en:
|
| [8] |
Disponible en: https://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf? reldoc=y&docid=48244e9f2. V. gr., una de las primeras leyes en adaptarse a estos principios ha sido la Ley argentina Nº 26.743 Identidad de Género, de 9 de mayo de 2010 (en adelante, Ley argentina), art. 2. Sobre la gestación de la identidad de género, puede consultarse Muñoz et al. (2016: 141-142), Gete-Alonso y Calera (Gete-Alonso y Calera, M. C. (2017). Identidad e identificación de la persona. En T. Torres García (dir.). Construyendo la igualdad. La feminización del Derecho privado Carmona III (pp. 82-144). Valencia: Tirant lo Blanch.2017: 90 y 102-103). |
| [9] |
Se trata del sentido estricto de transgénero, en su contraposición con los transexuales. Quedaría al margen de dicho término la inclusión de una variedad de individuos, conductas y grupos que suponen tendencias que se diferencian de las identidades de género binarias (hombre o mujer), aquí contrapuestas al término cisgénero, al respecto, https://es.wikipedia.org/wiki. Sobre esta problemática conceptual, Herpolsheimer (Herpolsheimer, A. (2017). A third option: identity documents, gender non-conformity, and the law. Women’s rights law reporter, 39, 46-83.2017: 48-50). |
| [10] |
La «no conformidad de género» o «diversidad de género» se refiere al grado en que la identidad, el papel o la expresión de género difiere de las normas culturales prescritas para personas de un sexo en particular (Institute of Medicine, 2011), WPATH: 5. |
| [11] |
Transexual: adjetivo (aplicado a menudo por la profesión médica) para describir a las personas que buscan cambiar o que han cambiado sus caracteres sexuales primarios y/o las características sexuales secundarias a través de intervenciones médicas (hormonas y/o cirugía) para feminizarse o masculinizarse. Estas intervenciones, por lo general, son acompañadas de un cambio permanente en el rol de género. Solo ciertas personas con diversidad de género experimentan disforia de género en algún momento de sus vidas. Asimismo, y con independencia del derecho intrínseco a su reconocimiento legal registral, estas personas pueden sufrir también algún tipo de enfermedad o trastorno, como el autismo, de forma colateral, WPATH: apéndice, 2, 168, 173. |
| [12] |
Con este término se hace referencia a la incomodidad o malestar causado por la discrepancia entre la identidad de género y el sexo asignado a la persona al nacer (y el papel de género asociado y/o las características sexuales primarias y secundarias), WPATH: 2. |
| [13] |
Así, STS 685/2019, FJ 8. Sirva como ejemplo la evolución del derecho francés y, en particular, el art. 61-63, párrafo Code civil francés, así como los distintos argumentos aportados en la STEDH caso Garçon y Nicot, apdos. 155 y 156. |
| [14] |
Como advierte Vauthier (Vauthier, J.-Ph. (2017). La Cour européenn des droits de l`homme condamne la France mais adreesse un message à d´autres États. Recueil Dalloz, 18, 1027-1030.2017: 1030). El cambio que se ha de producir es evidente en comparación con la inicial jurisprudencia (como la española o francesa) y las primeras legislaciones europeas. El objetivo se centraba en la necesidad de cumplir ciertos requisitos médicos, a los efectos del reconocimiento legal de las personas transexuales. Para un estudio de esta etapa inicial, aunque en algunos países continúa siendo derecho vigente, Bustos Moreno (Bustos Moreno, Y. B. (2008). La transexualidad (de acuerdo a la ley 3/2007, de 15 de marzo). Madrid: Dykinson.2008). |
| [15] |
Para el caso de las personas transexuales, es donde entra la necesidad de beneficiarse de los tratamientos y atención médica, con o sin modificación corporal. Algunas de estas personas experimentan disforia de género a un nivel tal que esa aflicción reúne los criterios para un diagnóstico formal, que puede ser clasificado como trastorno mental. Tal diagnóstico no debe ser una licencia para la estigmatización o la privación de los derechos civiles y humanos (WPATH: 5). Sobre los riesgos de que la despatologización implique una falta de atención de estas personas en el ámbito sanitario alertan los propios profesionales. Al respecto, Muñoz et al. (Muñoz Vicente, J.A., Montero Ezpondaburu, L. y Agúndez Martín (2017). La construcción de la identidad de género. Menores y disforia de género: ámbito forense. En P. Bartolomé Tutor (coord.). Menores e identidad de género. Aspectos sanitarios, jurídicos y bioéticos (141-142). Madrid: Sepin.2017: 157). |
| [16] |
Resolución 2048 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, contra la discriminación de las personas transgénero en Europa, en adelante, Resolución 2048 (2015). |
| [17] |
Personas no binarias son aquellas «cuya identidad sexual, de género y/o expresión de género se ubica fuera de los conceptos de hombre/mujer y/o masculino/femenino, o fluctúa entre ellos. Las personas no binarias pueden o no emplear un género gramatical neutro, pueden o no someterse a procedimientos médicos, pueden o no tener o desear una apariencia andrógina, y pueden o no utilizar otros términos específicos para describir su identidad de género, como pueden ser, entre otros, género queer, variantes de género, género neutro, otro, ninguno o fluido», art. 3 d) Proposición de Ley sobre la protección jurídica de las personas trans y el derecho a la libre determinación de la identidad sexual y expresión de género, Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, de 2 de marzo de 2018, BOCG, Serie B, 220-1, en adelante Proposición de Ley, Podemos 2018. |
| [18] |
Respecto a la opción de la eliminación del sexo como elemento identificativo, o la inclusión de una tercera opción, existe actualmente un intenso debate. Un resumen del panorama a nivel internacional lo podemos encontrar en Herpolsheimer (Herpolsheimer, A. (2017). A third option: identity documents, gender non-conformity, and the law. Women’s rights law reporter, 39, 46-83.2017: 48-50), Simpliciano (Simpliciano, M. A. (2019). Recognizing X: A Comparative Analysis of the California Gender Recognition Act-Identifying the Limitations and Conceptualizing Possible Solutions. California Western Law Review, 55 (1), 315-339.2019). En Francia ha sido rechazado el sexo neutro por parte de la Corte de Casación, en la sentencia de 4 de mayo de 2017, véase, al respecto, Binet (Binet, J.-R. (2017). Sexe neutre: un refus catégorique. Droit de la Famille, (7-8), 9-11.2017: 9-11). En teoría, parece que eliminaríamos el problema asociado a la estigmatización y discriminación por razón de género. Sin embargo, y desde el marco de nuestro Derecho, habría que plantearse en qué sentido reformar aquellos sectores que, precisamente, se basan en el carácter binario del género y el sexo cromosomático, como el sanitario. En concreto, ¿cómo se resolvería la atención de las agresiones contra mujeres transexuales o transgénero, víctimas de violencia de género, antes del cambio registral? El tema está siendo objeto de estudio en el ámbito del Pacto de Estado contra la violencia de género (2019: 42), documento refundido de las Medidas del Pacto de Estado en materia de Violencia de Género, 13 de mayo de 2019. Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad. Disponible en: http://www.violenciagenero.igualdad.gob.es/pactoEstado/docs/Documento_Refundido_PEVG_2.pdf. En el caso inverso, el hombre transgénero podría, tras la modificación registral, en un solo día, pasar de ser considerado sujeto merecedor de protección a dejar de serlo, como se plantea Sillero (2014: 29); asimismo sobre esta problemática Benavente Moreda (Benavente Moreda, P. (2013). Identidad y contexto inmediato de la persona (identidad personal, el nombre de la persona, identidad sexual y su protección). Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 17, 105-161.2013: 121-123). Un resumen de los países donde se permite el tercer género puede consultarse en https://tgeu.org/third-gender-marker-options-in-europe-and-beyond/ y https://www.dw.com/es/en-estos-pa%C3%ADses-se-reconoce-el-tercer-g%C3%A9nero/a-41306656. |
| [19] |
En este país se reformó la Personenstandsgesetz (PStG) §§ 21 y 45 b, el 31 de diciembre de 2018, tras la sentencia BVerfGE de 10 de
octubre de 2017 I 2783 – 1 BvR 2019/16. Al amparo de dicha normativa se plantea la
posible extensión a casos distintos de diversidad de género, frente a los supuestos
de intersexualidad, véanse, al respecto, Bruns (Bruns, M. (2019). Das Gesetz zur Änderung der in das Geburtenregister einzutragenden
Angaben. StAZ «STAZ_A19-005, 1-9.2019), Dunne y Mulder (Dunne, P. y Mulder, J. (2018). Beyond the Binary: Towards a Third Sex Category in
Germany? German Law Journal, 19 (3), 627-648. Disponible en:
|
| [20] |
Disponible en https://www.const-court.be/public/f/2019/2019-099f.pdf. |
| [21] |
El término «trans» ampara múltiples formas de expresión de la identidad de género o subcategorías como transexuales, transgénero, intersexual, intergénero, queer, agénero, crossdresses, etcétera, como se recoge en el art. 4 n) Ley 18/2018, de 20 de diciembre, de igualdad y protección integral contra la discriminación por razón de orientación sexual, expresión e identidad de género en la Comunidad Autónoma de Aragón (en adelante, Ley 18/2018 de Aragón). |
| [22] |
Se trata de establecer un marco general de protección ante cualquier tipo de discriminación,
en distintos ámbitos como el sanitario o educación. A título indicativo, y entre las
leyes de las CC. AA. más recientes podemos citar: Ley 9/2019, de 27 de junio, de modificación
de la Ley 14/2012, de 28 de junio, de no discriminación por motivos de identidad de
género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales del País Vasco
(en adelante, Ley 9/2019 del País Vasco), art. 3; Ley 18/2018 de Aragón; Ley 2/2016,
de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación
de la Comunidad de Madrid (en adelante, Ley 2/2016 de Madrid). Desde el ámbito internacional,
Comentario general 20 (2016) del Comité de los Derechos del Niño, ap. 14 (en adelante,
Comentario CRC 2016: 20), disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/. Ampliamente, Fröden y Quennerstedt (Frödén, S. y Quennerstedt, A. (2019). The child as a gendered rights holder. Childhood, 27 (2), 143-157. Disponible en:
|
| [23] |
Véanse SSTC 7/2019, de 17 de enero, y 132/2019, de 13 de noviembre. |
| [24] |
El concepto de identidad hace referencia a una condición innata de la persona frente a la identificación, que designa la forma de darse a conocer oficialmente, ya sea la de carácter oficial
o administrativa, mediante unos atributos necesarios para que la relación jurídica
sea segura. La «identificación» puede variar, por ej., la mención del nombre o de
sexo. Sobre esta diferenciación, Piñar y Mañas, siguiendo a Rodotà (Piñar Mañas, J. L. (2018). Identidad y persona en la sociedad digital. En T. de la
Quadra-Salcero y J. L. Piñar Mañas (dirs.). Sociedad digital y Derecho (pp. 95-112). Madrid: Boletín Oficial del Estado. Disponible en:
|
| [25] |
Cuestión sobre la que también llama la atención Benavente Moreda (Benavente Moreda, P. (2018). Menores transexuales e intersexuales La definición de
la identidad sexual en la minoría de edad y el interés superior del menor. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, 38, 273-316. Disponible en:
|
| [26] |
Respecto a su vinculación con los derechos fundamentales, Valpuesta Fernández y Sumo y Gete-Alonso (Valpuesta Fernández, R. y Sumo y Gete-Alonso, M. (2013). La identidad sexual. La homosexualidad. En M. C. Gete-Alonso y Calera (dir.). Tratado de Derecho de la persona física (pp. 551-576). Cizur Menor: Civitas-Thomson Reuters.2013: 553); Elvira (Elvira Perales, A. (2013). Transexualidad y derechos. Revista General de Derecho Constitucional, (17), 1-29.2013: 7-10). |
| [27] |
En línea con su jurisprudencia anterior, STS 929/2007, de 17 de septiembre; 158/2008, de 28 de febrero; 182/2008, de 6 de marzo; 183/2008, de 6 de marzo; 731/2008, de 18 de julio; 465/2009, de 22 de junio. |
| [28] |
Cabe recordar que la jurisprudencia del TEDH, además de tener «un valor hermenéutico
especial» para el TC, como él mismo afirma (STC 99/2019, FJ 9 y, entre otras, SSTC
22/1981 y 155/2009), e informar de la práctica judicial (Vela Torres, P. J. (2020). Cambio de la mención registral del sexo y del nombre en
la persona transexual menor de edad. Diario La Ley (9588).Vela Torres, 2020: 9), provoca un efecto erga omnes para todos los Estados contratantes del CEDH, sobre la base del principio res interpretata, ex arts. 1,19 y 32 CEDH, al respecto Mjöll Arnardóttir (Mjöll Arnardóttir, O. (2017). Res interpretata erga omnes effect and the role of the margin of appreciation in giving domestic effect to the
judgments of the european court of Human Rights. European Journal of International Law, 28 (3), 819-843. Disponible en:
|
| [29] |
Asimismo, la STC 99/2019, recoge en este sentido el criterio jurisprudencial consolidado
del Tribunal Federal alemán, quien se ha pronunciado varias veces acerca de situaciones
en las que pueden verse las personas transexuales, En todas ellas el marco básico
de análisis ha sido el derecho general a la propia personalidad, en concreto, los
arts. 1.1 y 2.1 GG (1 BvR 938/81, de 16 de marzo de 1982; 1 BvL 38/92, de 26 de enero
de 1993; 1 BvL 3/03, de 6 de diciembre de 2005; 1 BvL 1/04, de 18 de julio de 2006;
1 BvL 10/05, de 27 de mayo de 2008; 1 BvR 3295/07, de 11 de enero de 2011 y 1 BvR
2019/16, de 10 de octubre de 2017). Entre la doctrina más reciente, que ha comentado
las mismas, podemos citar a Dunne y Mulder (Dunne, P. y Mulder, J. (2018). Beyond the Binary: Towards a Third Sex Category in
Germany? German Law Journal, 19 (3), 627-648. Disponible en:
|
| [30] |
Resulta significativo el recurso al derecho comparado al que, repetidamente, acude
el TC. Como Häberle (Häberle, P. (2010). Métodos y principios de la interpretación constitucional. un catálogo
de problemas. Revista de Derecho Constitucional Europeo, 13, 379-414. Disponible en:
|
| [31] |
Caso A. P. Garçon y Nicot contra Francia, de 6 de abril de 2017, TEDH 2017, 49 (en adelante, caso Garçon y Nicot) y caso S.V. contra Italia, 11 de octubre de 2018, TEDH 2018, 100 (en adelante, caso S. V. contra Italia). |
| [32] |
STC 99/2019, citando STC 183/2008, de 22 de diciembre de 2008. |
| [33] |
Artículo 162: «Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados. Se exceptúan: 1.º Los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo. No obstante, los responsables parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia». |
| [34] |
Por la razón expuesta en el texto, resulta objetable la solución adoptada en la Instrucción
de 23 de octubre de 2018, de la DGRN (actualmente Dirección General de Seguridad Jurídica
y Fe Pública, en adelante, DGSJFP), sobre el cambio de nombre en el Registro Civil
de personas transexuales, en adelante, Instrucción de 2018. En parecidos términos
a la Instrucción citada, véanse las proposiciones de ley para la reforma de la Ley
3/2007, art. 1.3, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista el 3 de marzo de
2017, BOCG, Serie B, 91-1, 3-3-2017 (en adelante, Proposición de Ley del PSOE, 2017) y art.
7.3, Proposición de Ley de Podemos 2018, al otorgar el papel representativo de los
progenitores en orden a presentar la solicitud de sus hijos transgéneros. Similar
opinión crítica manifiesta Bartolomé Tutor (Bartolomé Tutor, A. (2018). Vía libre para el cambio de sexo y nombre de menores con
disforia de género, Disponible en:
|
| [35] |
En la STC 99/2019, FJ 9 (citando la STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 9a) se reconoce el ámbito de autodeterminación sobre decisiones vitales, que no solo se predica del mayor de edad, sino igualmente de quien es menor de edad. Al menor de edad, cuando se trata de opciones personalísimas, y se dispone de madurez suficiente que le habilite, se le otorga la responsabilidad del ejercicio del derecho fundamental. |
| [36] |
Como afirma Bartolomé Tutor (Bartolomé Tutor, A. (2016). Algunos retos pendientes en la protección de los derechos de los niños. En C. Martínez García (coord.). Tratado del menor. La protección jurídica a la infancia y la adolescencia (pp. 685-888). Cizur Menor: Thompson Reuters Aranzadi. 2016: 737). |
| [37] |
Al efecto, Seisdedos Muiño (Seisdedos Muiño, A. (2016). Art. 162. En A. Cañizares, E. De Pablo, J. Orduña y R. Valpuesta (dirs.). Código civil comentado (I), pp. 819-827. Madrid: Civitas.2016: 823). |
| [38] |
En la vía judicial, declara la STS 685/2019 (FJ 9 ap. 14) que, en este ámbito, la actuación de los representantes legales es meramente complementaria, como puede ser, por ejemplo, la destinada a completar la capacidad procesal de los menores de edad y permitirles comparecer en juicio (art. 7.2 de la LEC). Además, afirma que no son suficientes, para apreciar tal madurez, ni la persistencia de una situación estable de transexualidad, ni las manifestaciones que sobre este particular han realizado sus padres, representantes legales, en diversos escritos, el último de ellos al realizar alegaciones tras la sentencia del Tribunal Constitucional, al encuadrarse esta cuestión en el supuesto de hecho del art. 162 del CC. |
| [39] |
Se prevé en los protocolos asistenciales y médicos, el asesoramiento a las familias
a fin de que conozcan, adecuadamente, esta realidad de la diversidad de género. En
ocasiones, resulta una dificultosa labor, máxime cuando las situaciones de identidad
de género de los menores no están todavía definidas. Sobre esta cuestión, Boivin et al. (Boivin, L., Notredame, C.-E., Jardri, R. y Medjkane, F. (2020). Supporting Parents
of Transgender Adolescents: Yes, But How? Archives of Sexual Behavior, 49, 81-83. Disponible en:
|
| [40] |
Se declara, en el documento presentado por la WPATH (2012: 176), que algunos niños y niñas manifiestan el deseo de hacer una transición social hacia un rol de género diferente mucho antes de la pubertad. Para algunos y algunas, esto puede reflejar una expresión de su identidad de género. Para otros y otras, esto podría tener otro origen. Este es un tema polémico, y las opiniones expresadas por profesionales de la salud son divergentes. La base de la evidencia actual es insuficiente para predecir los resultados a largo plazo a los efectos de concretar una transición de roles de género en la infancia temprana. La investigación de resultados con niños y niñas que completaron las primeras transiciones sociales contribuirán enormemente para futuras recomendaciones clínicas. |
| [41] |
Muñoz et al. (2016: 140). |
| [42] |
En concreto, el art. 12 (4) (C) (D) de la Ley irlandesa, respecto al contenido del informe médico que se debe acreditar, obliga a certificar que se trata de una decisión libre e independiente del menor, sin influencia de otra persona, así como si el niño ha transicionado (o está en dicho proceso) hacia el género deseado. |
| [43] |
En el caso enjuiciado, entiende el TC que el derecho a obtener la rectificación registral de la mención del sexo que habilita la Ley 3/2007 se orienta a la realización del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). La limitación de su disfrute exclusivamente a favor de quien sea mayor de edad, es una restricción que deja fuera del ámbito subjetivo de tal derecho a quienes no cumplan con ese requisito de edad, supone que a estos se les priva de la eficacia de dicho principio constitucional en lo que se refiere a decidir acerca de la propia identidad. Esta restricción es de un grado particularmente intenso porque condiciona una manifestación de primer orden de la persona y, consecuentemente, incide de un modo principal en su dignidad como tal individuo, cuya salvaguarda es la justificación última de un Estado constitucional como el establecido en la Constitución de 1978, ex art. 10.1 CE. Asimismo, entiende el TC que la norma impugnada también afecta a la intimidad personal ex art. 18.1 CE, a lo que debe añadirse que se trata de una profunda intromisión en ese derecho fundamental, ya que se refiere a una circunstancia relativa al círculo más interno de la persona. |
| [44] |
Como afirma el voto particular emitido a la misma por los magistrados Encarnación Roca Trías y Alfredo Montoya Melga, juicio al que nos sumamos. |
| [45] |
Las cursivas son nuestras. Del intento de concreción de los términos «suficiente madurez» y «situación estable de transexualidad» nos ocupamos a continuación. |
| [46] |
Esperemos que la exégesis de este pronunciamiento constitucional no genere la enorme confusión —y desatinada interpretación— que ha suscitado la STC 26/2017 (a la que se remite la STC 99/2019), y todas las que le han seguido (por ej., STC 59/2017), como lamenta la STS de 9 de julio de 2018, que interpreta esta última. |
| [47] |
Las reglas tradicionales de la interpretación jurídica, enunciadas por Savigny, no
son suficientes y se recurre a otros métodos específicos, como el tópico que se atribuye
a Hesse, Martínez Benavides (Martínez Benavides, P. (2014). Sobre la influencia de Tópica y Jurisprudencia de Viehweg
en el método de interpretación constitucional de Hesse. Derecho y Justicia, 4, 117-138.2014: 117-138). Asimismo, la tesis del derecho comparado como «quinto método de interpretación»
desarrollado por Häberle (Häberle, P. (2010). Métodos y principios de la interpretación constitucional. un catálogo
de problemas. Revista de Derecho Constitucional Europeo, 13, 379-414. Disponible en:
|
| [48] |
Partiendo de los trabajos parlamentarios que precedieron a la aprobación de la Ley 3/2007, se evidencia que no se trató de una «omisión» u olvido el hecho de no incluir a los menores de edad de la misma, sino que pretendidamente, se quiso «excluir» a los mismos. Aquí la voluntas legis y la legislatoris coinciden. Véase al respecto el escrito de la Fiscalía de 14 de octubre de 2015, STC 99/2019, Antecedentes. En contra, AAP Valencia, 10 de noviembre de 2015 (267/2015). |
| [49] |
Al respecto, Díaz Revorio (Díaz Revorio, F. J. (2001). Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Valladolid: Lex Nova.2001: 286-287). |
| [50] |
Recogiendo los mismos términos que emplea el voto particular. |
| [51] |
Las sentencias aditivas constituyen la solución más idónea para el TC, sin invadir la esfera del legislador, Díaz Revorio (Díaz Revorio, F. J. (2001). Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Valladolid: Lex Nova.2001: 307) |
| [52] |
Al respecto, STC 19/1987, 17 de febrero; Balaguer Callejón (Balaguer Callejón, M. L. (2017). Las sentencias del Tribunal Constitucional. En F. Balaguer Callejón (coord.). Manual de Derecho Constitucional (pp. 333-343). Madrid: Tecnos.2017: 338); Figueruelo Burrieza (Figueruelo Burrieza, A. (1993). La incidencia positiva del Tribunal Constitucional en el poder legislativo. Revista de Estudios Políticos, 81, 47-72. 1993: 71). |
| [53] |
Consideramos que, en ejercicio del self restraint (autocontrol), en su tarea de interpretación, para no convertirse en legislador positivo, Pibernat Domenech (Pibernat Domenech, X. (1987). La sentencia constitucional como fuente del derecho. Revista de Derecho Político, 24, 57-85.1987: 83). De forma crítica, en el voto particular se afirma que el TC «optimiza la norma», lo que nada tiene que ver con su inconstitucionalidad, alejándose así del papel que le corresponde a este tribunal en el Estado de derecho. |
| [54] |
Balaguer Callejón (Balaguer Callejón, M. L. (2017). Las sentencias del Tribunal Constitucional. En F. Balaguer Callejón (coord.). Manual de Derecho Constitucional (pp. 333-343). Madrid: Tecnos.2017: 338); Viver Pi-Sunyer (Viver Pi-Sunyer, C. (2013). Los efectos vinculantes de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre el legislador: ¿Puede este reiterar preceptos legales que previamente han sido declarados inconstitucionales? Revista Española de Derecho Constitucional, 97, 13-44.2013). |
| [55] |
Sobre esta idea, ampliamente, Lemouland (Lemouland, J-J., Piette, G. y Hauser, J. (2019). Ordre public et bonnes moeurs. Juris-classeur périodique édition générale, 1-42. 2019: 25, 30, 31). |
| [56] |
A pesar de que el sexo no es un estado civil, debe existir una constancia registral en interés de terceros, pero nunca la constatación registral derivará de exigencias de orden público, en el sentido de asociarlo al preestablecimiento de unas pautas de comportamiento sexual mayoritario, Belda Pérez-Pedrero (Belda Pérez-Pedrero, E. (2004). Transexualidad y Derechos Fundamentales: protección integral sin la utilización del factor sexo como diferencia. Cuadernos de Derecho Público, 21, 127-161.2004: 152), siguiendo a Bartolomé Cenzano. |
| [57] |
No en vano la DGRN ha pasado a denominarse Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, como órgano directivo del Ministerio de Justicia. Al respecto, Martín Morato (Martín Morato, M. (2012). Comentario al artículo 42 de la Ley del Registro Civil. Personas obligadas a promover la inscripción. En J. A. Cobacho y A. Leciñena. Comentarios a la Ley del Registro Civil. Madrid: Aranzadi.2012: 2). El principio de exactitud registral es alegado por los recurrentes en la STC 99/2019 porque, al no permitir a los menores el cambio de sexo registral, se incumpliría el mismo: el sexo que muestran los menores en la realidad extrarregistral sería el real, que habría de predominar sobre la registral, Maldonado (Maldonado, J. (2016). Transexualidad infantil y derecho. En A. Gallego y M. Espinosa (eds.). Miradas no adultocéntricas sobre la infancia y la adolescencia (pp. 29-46). Granada: Comares.2016: 36). |
| [58] | |
| [59] |
En el mismo sentido, Corera Izu (Corera Izu, M. (2018). El nombre y los apellidos en la «nueva» ley registral. Revista Aranzadi Doctrinal, 3, 229-245.2018: 2); Benavente Moreda (Benavente Moreda, P. (2018). Menores transexuales e intersexuales La definición de
la identidad sexual en la minoría de edad y el interés superior del menor. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, 38, 273-316. Disponible en:
|
| [60] |
V. gr. art. 8 Ley argentina; art. 7 Ley de Islandia; art. 6.3 de la Ley de Portugal, y arts.
4 c), 14 y 15 de Irlanda. Sobre esta cuestión, Borghs (Borghs, P. (2013). Les criteres medicaux dans la loi relative a la transsexualite étude de droit comparé
menée pour le compte de l’institut pour l’egalité des femmes et des hommes. Disponible en:
|
| [61] |
Conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la solución
que se adopte en el interés superior del menor de edad no restrinja o limite más derechos
que los que ampara, Sánchez Freyre (Sánchez Freyre, J. M. (2018). La mayoría de edad como requisito para la rectificación
registral del sexo y el nombre: una cuestión de derechos fundamentales. Revista sobre la infancia y la adolescencia, 14, 39-52. Disponible en:
|
| [62] | |
| [63] |
Teniendo presente que la necesidad de otorgar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10), en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, como se recoge en el preámbulo de dicha Convención. |
| [64] |
Parece claro que su espíritu impregna la LRC, expresamente v. gr. art. 49. Igualmente, en la Instrucción de 2018; la Resolución 2048 (2015), en su llamamiento
a los Estados parte; Köhler (Köhler, R. (2018). Legal Gender Recognition and the Best Interest of the Child. TGEU Policy paper. Disponible en:
|
| [65] |
En Suecia en este sentido, así en la Propuesta de modificación de la Ley, de 5 de marzo de 2017, disponible en https://www.regeringen.se/pressmeddelanden/2017/03/regeringen-vill-modernisera-konstillhorighetslagen/. |
| [66] |
En Malta, la Oficina del Comisionado de la Infancia manifestó su preocupación en torno a la interpretación de que el interés del menor se tendría en cuenta en la medida de lo posible. Podría ocurrir que no quedara suficientemente garantizado y sus opiniones no fueran tomadas en cuenta, Gender Identity Bill Feedback and comments concerning the rights of children by the Office of the Commissioner for Children and the Maltese Paediatric Association, disponible en https://meae.gov.mt/en/Public_Consultations/MSDC/Documents/2014%20-%20GIGESC/Commissioner%20for%20Children%20and%20Maltese%20Paediatric%20Association.pdf. |
| [67] |
Para el caso de los transgéneros, la TSG no contiene una norma que regule de forma particular la forma de proceder en el caso de los menores. Los expertos abogan por la aplicación del § 1626 BGB, que indica que los padres deben tener en cuenta la capacidad de crecimiento del niño y la necesidad de actuación de manera independiente y responsable, Adamietz et al. (Adamietz et al. (2016: 20-21 ap.3.1.1). Gutachten: Regelungs- und Reformbedarf für transgeschlechtliche Menschen. Begleitmaterial zur Interministeriellen Arbeitsgruppe Inter- & Transsexualität, 7.2016: 146, ap. 2.2.7). |
| [68] |
En nuestra doctrina, por todos, véase Rivero Hernández (Rivero Hernández (2000). El interés superior del menor. Madrid: Dykinson.2000). Sobre el intento de construir la noción del interés superior del menor en la jurisprudencia de la TEDH, Gouttenoire y Sudre (Gouttenoire, A. y Sudre, F. (2019). La Cour européenne des droits de l`homme et l`intérêt de l`enfant. Droit de la Famille, 11-13.2019: 11). |
| [69] |
Véanse también los arts. 2.2.d) y 11.2.1. No deja de resultar llamativo que la STC 99/2019 no se base en la LOPJM para fundamentar su decisión, cuando se trata del marco general más importante del interés del menor, aunque sí la traen a colación en sendos escritos tanto el abogado del Estado como la fiscal general del Estado. |
| [70] |
Adoptamos la abreviatura de las siglas en inglés, a fin de distinguirla de la CDN: Convención sobre los Derechos del Niño. |
| [71] |
Exposición de Motivos de la LOPJM. |
| [72] |
§ §32 y 46 Observación 14 del CRC. |
| [73] |
De forma similar, en el campo de la pediatría, se persigue la finalidad de respeto
de la voluntad del menor, como interés superior, y el principio de protección frente
a la vulnerabilidad, Riaño Galán et al. (Riaño Galán, I., Del Río Pastoriza, I., Chueca Guindulain, M., Gabaldón Fraile, I.
y Montalvo Jááskeläinemeet, F. (2018). Posicionamiento Técnico de la Asociación Española
de Pediatría en relación con la diversidad de género en la infancia y la adolescencia:
mirada ética y jurídica desde una perspectiva multidisciplinar. Anales de Pediatría, 89 (2), e1-e6. Disponible en:
|
| [74] |
De otro modo se entiende desde el movimiento asociacionista Trans*, defendiendo que, desde la infancia, se está dotado de la capacidad de autodeterminación. Se considera el derecho a la identidad de género autopercibida, en base a la mera declaración de la persona. La transexualidad sería una condición innata de la persona (no una decisión), no requeriría una capacidad, o madurez de discernimiento para su determinación, así la parte recurrente en la STC 99/2019, Antecedentes; Maldonado (Maldonado, J. (2017). El reconocimiento del derecho a la identidad sexual de los menores transexuales en los ámbitos registral, educativo y sanitario. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, 36, 135-169.2017: 146, 151). La identidad de género solo procede de la conciencia; estos menores sienten y reconocen que su identidad no se corresponde con el sexo asignado al nacer, Gavilán (Gavilán, J. (2018). Infancia y transexualidad. Granada: Octaedro.2018: 158-159). En el caso alemán, desde cuyo ámbito recomiendan, en caso de duda, dejar la decisión al propio menor. La razón es que, al no vincularse medidas médicas, el riesgo de daño al bienestar de los niños es mínimo, http://www.dgti.org/images/pdf/BR_Initiative_dgti_Vorstand_oK_19_10_2015.pdf. |
| [75] |
En esta línea, sobre el riesgo de remisión, se expresaron tanto el voto particular del ATS 2016 como el informe presentado por el abogado del Estado en la STC 99/2019. De forma similar, en Francia, en el curso de los trabajos parlamentarios de la Ley de 2016, Bernard-Xémard (Bernard-Xémard, C. (2017). La loi du 18 novembre 2016: un grand pas pour les pesonnes transgenres? Droit de la Famille, 1, 29-32.2017: 31). |
| [76] |
Hay que velar por el interés superior del menor, durante esta preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, dotando de estabilidad a las soluciones que se adopten, recoge el art. 2.3.c) y d) LOPJM. |
| [77] |
En cuanto a la exposición de este proceso desde el punto de vista médico, seguimos
a Esteva de Antonio et al. (Esteva de Antonio et al. (2015). Documento de posicionamiento: Disforia de Género en la infancia y la adolescencia.
Grupo de Identidad y Diferenciación Sexual de la Sociedad Española de Endocrinología
y Nutrición (GIDSEEN). Revista Española Endocrinología Pediatrica, 6 (1), 45-49. Disponible en:
|
| [78] |
Sobre el origen de la transexualidad, destacan, entre la doctrina científica, los estudios de López. Moratalla (López Moratalla, N. (2012). La identidad sexual: personas transexuales y con trastornos del desarrollo gonadal «no existen sexos, sólo roles»: un experimento antropológico necesitado de la biotecnología. Cuadernos de Bioética, 2, 341-371.2012) y, más recientemente, López y Calleja (López Moratalla, N. y Calleja Canelas, A. (2016). Transexualidad: Una alteración cerebral que comienza a conocerse. Cuadernos de Bioética, 1, 81-92.2016). |
| [79] |
Al respecto, Olson-Kennedy et al. (Olson-Kennedy, J. y Forcier, M. (2019). Management of transgender and gender-diverse
children and adolescents. UpToDate. Disponible en:
|
| [80] |
La forma de articular el consentimiento informado del menor, previo a someterse a
tratamientos médicos en los casos de identidad de género (transexualidad), resulta
compleja, en particular, al aplicar el principio de la irreparabilidad. Además, la transición les obligará a salir del entorno pediátrico al tratamiento médico
y monitoreo para adultos, con probabilidad, de por vida. Entre las dispares opiniones
vertidas sobre esta problemática cuestión, Abramowitz (Abramowitz, J. (2019). Hormone Therapy in Children and Adolescents. Endocrinology and Metabolism Clinics, 48, 331-339. Disponible en:
|
| [81] |
En el documento del Consejo nacional de ética portugués para las ciencias de la vida, elaborado con motivo de la elaboración de dicha regulación, se afirma que, aunque la manifestación de la identidad de género suele ser precoz, no es reducible a un momento. Es más bien un proceso evolutivo, 94/CNECV/2017: 3-4. |
| [82] |
Muñoz et al. (2016:143), siguiendo el criterio de la WPATH. Aunque se barajan estudios contradictorios
en cuanto a las tasas de reversión en niños, podemos citar uno de los últimos trabajos
al respecto que existen donde se recoge el dato del 84%, Giordano (Giordano, S. (2019). Importance of being persistent. Should transgender children be
allowed to transition socially? Journal of Medical Ethics, 45, 654-661. Disponible en:
|
| [83] |
En la actualidad, en las Unidades de Identidad de Género (UIG), la tendencia es mantener
de forma prolongada el uso de análogos de GnRH, si se trata de mayores de 12 años,
y se presenta estadio puberal igual o superior al estadio II de Tanner. A partir de
los 16 años, se incorpora progresivamente la terapia cruzada con esteroides sexuales.
Es obligado informar al menor, y a los representantes legales, de los efectos de estos
tratamientos sobre la fertilidad y la maduración psico-emocional, así como sobre la
complejidad y limitaciones de las futuras cirugías genitales reconstructivas. El grupo
GIDSEEN advierte, sin embargo, que en el transcurso de los últimos años han proliferado
en España «pseudounidades no oficiales» de atención a la transexualidad, tanto dentro
del sistema público de salud como en el entorno privado. En concreto, muchas de ellas,
sin ninguna o escasa regulación, están tratando a niños y niñas, respondiendo a las
demandas de sus familias, generalmente desorientadas y poco informadas sobre el modelo
terapéutico más idóneo y recomendado para sus hijos e hijas, afirman Esteva de Antonio
et al. (Esteva de Antonio et al. (2015). Documento de posicionamiento: Disforia de Género en la infancia y la adolescencia.
Grupo de Identidad y Diferenciación Sexual de la Sociedad Española de Endocrinología
y Nutrición (GIDSEEN). Revista Española Endocrinología Pediatrica, 6 (1), 45-49. Disponible en:
|
| [84] |
A este respecto, puede consultarse el Informe sobre derechos humanos e identidad de género del Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa, 29 de julio de 2009; el escrito de fecha 7 de junio de 2016 presentado por el abogado del Estado y el informe de la Fiscalía de 14 de octubre de 2015 en la STC 99/2019, y lo dispuesto en la STS 685/2019 (FJ 9). |
| [85] |
En Noruega, a fin de evitar dichas situaciones en el ámbito escolar, se fijó el límite inferior en seis años, según lo propuesto por Barneom, Recomendación del Comité de Salud y Servicios Humanos sobre la Ley de modificación de la situación jurídica (2016: 2), https://www.stortinget.no/no/Saker-og-publikasjoner/Publikasjoner/Innstillinger/Stortinget/2015-2016/inns-201516-315/?lvl=0. En la misma línea, con motivo de la tramitación parlamentaria de la Ley francesa de 2016, Françoise Tulkens declaró que «les personnes trans* son ciertamente «les exclus des exclus» en Lalieux (Lalieux, K. (2017). Rapport fai au nom de la Commission de la Justice. Projet de Loi réformant des régimes relatifs aux personnes transgenres en ce qui concerne la mention d’un changement de l’enregistrement du sexe dans les actes de l’état civil et ses effets, 19 de mayo de 2017. Disponible en: https://www.dekamer.be/doc/FLWB/pdf/54/2403/54K2403004.pdf.2017: 43). |
| [86] |
Además, «interesado» solo puede ser el propio menor que ejercita un acto personalísimo, art. 89 LRC. Dispone el art. 3 RRC que, «quienes tienen capacidad para realizar un acto de estado civil, la poseen para todas las actuaciones registrales relativas al mismo». Si bien en este caso el acto tiene eficacia constitutiva (art. 5.1 Ley 3/2007). Por otro lado, hasta la declaración de inconstitucionalidad del art. 1.1 Ley 3/2007, el legislador aplicó el criterio objetivo de la mayoría de edad, que identifica con el pleno ejercicio de la capacidad de obrar (art. 12 CE). Véase, al respecto, voto particular de la STC 99/2019; intervención en el Congreso, durante la tramitación parlamentaria de la Ley 3/2007, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 7-11-2006, 696, p. 24; Peré Raluy (Pere Raluy, J. L. (1962). Derecho del Registro Civil. Madrid: Aguilar. 1962: 86 y 285-286); Pau Pedrón (Pau Pedrón, A. (1997). Art. 3 RRC. En M. Albaladejo y S. Díaz (dirs.). Comentarios al Código civil y Compilaciones forales. Madrid: Edersa.1997: 18). |
| [87] |
Durante la tramitación parlamentaria de la Ley 3/2007 se intentó la inclusión de los menores emancipados y mayores de 16 años a través de distintas iniciativas, que no fueron aceptadas en la redacción definitiva; al respecto, véanse los escritos de la fiscal general del Estado y del abogado del Estado en la STC 99/2019, apdos. 6 y 7. |
| [88] |
Recordemos que nuestra LOPJM establece como primer elemento general para valorar el interés superior del menor, la «edad y madurez» del mismo, art. 2.3.a). |
| [89] |
Declara la STC 99/2019 (FJ 9) que es abundante el acervo doctrinal (por todas, STC 183/2008, de 22 de diciembre, FJ 5) que afirma, como «parte del contenido esencial del art. 24.1 CE», el derecho de cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, a ser oído en vía judicial en la adopción de medidas que afectan a su esfera personal. De forma similar, en el ámbito competencial autonómico, véase el art. 17 Ley 26/2018 de la CV. |
| [90] |
El TC (STC 99/2019) no se ha referido al límite de edad de los 12 años del art. 9.2 LOPJM, aunque por la vía de hecho pueda resultar un criterio a tener en cuenta. |
| [91] |
Así, el criterio del abogado del Estado manifestado en la STC 99/2019, antecedente 6º. |
| [92] |
Parra Lucán y Arenas García (Parra Lucán y Arenas García, R. (2013). Minoría de edad. En M. C. Gete-Alonso y Calera
(dir.). Tratado de Derecho de la persona física (pp. 579-641). Cizur Menor: Civitas-Thomson Reuters.2013: 584). Fuera de nuestras fronteras, en el mismo sentido, Köhler (Köhler, R. (2018). Legal Gender Recognition and the Best Interest of the Child. TGEU Policy paper. Disponible en:
|
| [93] |
Si bien se debate si una sola sentencia del Alto Tribunal, aunque sea del Pleno, constituye o no jurisprudencia, resulta evidente su especial valor. Al respecto, Bercovitz Rodríguez-Cano (Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (2013). Art. 1. En R. Bercovitz Rodríguez-Cano (dir.). Comentarios al Código civil. Valencia: Tirant lo Blanch.2013:88) |
| [94] |
Si bien con motivo de la eutanasia, Sentencia 153/2015, ap. B.24.1 a B.24.8.2, disponible en https://www.etaamb.be/fr/loi_n2015205217.html. |
| [95] |
Como se afirmó en el seno de los trabajos parlamentarios de la Ley de 2017 que ha
reformado el Code civil belga, art. 61-6 (actualmente, art. 135/1 Code civil), entendiendo dicho razonamiento siempre a partir de la edad legalmente fijada: 16
años o emancipación del menor, Karlien d’Hondt en Lalieux (Lalieux, K. (2017). Rapport fai au nom de la Commission de la Justice. Projet de Loi réformant des régimes
relatifs aux personnes transgenres en ce qui concerne la mention d’un changement de
l’enregistrement du sexe dans les actes de l’état civil et ses effets, 19 de mayo
de 2017. Disponible en: https://www.dekamer.be/doc/FLWB/pdf/54/2403/54K2403004.pdf.2017: 40-42). Por su parte, en Francia, el art. 61-6 Code civil se refiere al consentimiento «libre e informado». En la medida en que esta terminología
recuerda al consentimiento en el ámbito médico, dicha formulación fue objetada. Sobre
este particular, Roger (Roger, P. (2018). Une brève histoire du changement de sexe à l’état civil en france.
Disponible en:
|
| [96] |
Respecto a dicha Ley irlandesa, además, en el análisis del estadio de madurez que
recoge dicho precepto se exige que el menor cuente con 16 años, que actúe de forma
libre, autónoma e independiente de sus representantes legales o influjo de terceras opiniones. De forma similar, en
Portugal, el art. 7 de su ley exige que el menor, a partir de 16 años, preste audiencia
para manifestar su consentimiento expreso, libre e informado, y que la solicitud se realice a través de sus representantes legales. Al mismo tiempo,
se necesita acreditar el informe de un facultativo para comprobar la capacidad natural
del sujeto. Cierto sector doctrinal objeta que se requiera también la asistencia de
los representantes legales, cuando se supone que el consentimiento ya responde a un
acto maduro e informado, Miranda Barbosa (Miranda Barbosa, A. M. C. (2019). Direito à autodeterminação da identidade de gênero:
reflexões em torno da lei nº. 38/2018, de 07 de agosto. Revista FIDE, 20 (2), 88-107. Disponible en
|
| [97] |
Como afirma Santos Morón (Santos Morón, M. J. (2011). Menores y derechos de la personalidad. La autonomía del menor. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 15, 63-93.2011: 68), a la hora de determinar si el menor tiene suficiente capacidad natural hay que tomar en consideración el tipo de consecuencias que puedan derivarse del acto de que se trate. |
| [98] |
Esta valoración habrá de ser diferenciada de la específica de las personas transgénero, es decir, la otra exigencia que ha considerado el TC por medio del requisito de que la situación de «transexualidad» sea estable, cuestión de la que nos ocuparemos infra. |
| [99] |
Como ya hemos explicado, tras la STC n. 99/2019, la disposición sigue vigente. Lo que se ha declarado inconstitucional es uno de los sentidos posibles, la exclusión del menor maduro. En la tramitación parlamentaria se propuso la expresión «plenamente capaz», enmienda n. 54, BOCG, 10-10-2006, Serie A, n. 89-7, p. 46. Sobre esta cuestión, más ampliamente, Bustos Moreno (Bustos Moreno, Y. B. (2008). La transexualidad (de acuerdo a la ley 3/2007, de 15 de marzo). Madrid: Dykinson.2008): 244-253. |
| [100] |
Entre otras, Resolución 2048 (2015), ap. 6.2.1. |
| [101] |
V. gr., el art. 57.2 de la LRC establece la edad de 16 años para solicitar por sí mismo el cambio de nombre o apellidos; el art. 236-30 del CC catalán. |
| [102] |
WPATH: 22-23; sobre el consentimiento médico, en general, de los menores de edad, véase art. 9.4. Ley 41/2002 y el art. 152-4 de la Propuesta de Código Civil de la APDC. |
| [103] |
Con ese ánimo tuitivo se elevó la edad de los menores emancipados para contraer matrimonio (de 14 a 16 años), por medio de la LJV y reformando el C.c. Igualmente, dicha razón fue la justificativa para elevar el consentimiento sexual. |
| [104] |
Aunque todas las personas —ya sean mayores de edad y menores a partir de 16 años— deben presentar también una declaración de un experto, conforme al art. 28.a del mismo cuerpo legal, como explicaremos más adelante, disponible en https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2014-1.html |
| [105] |
Respecto a Canadá, en las provincias canadienses de Nueva Escocia y Ontario se prevé el límite de 16 años. De otro modo, en la ciudad de Quebec se rebaja a la edad de 14 años, si bien la solicitud debe presentarse junto a la de sus padres. En caso de oposición de estos, entonces decidirá un tribunal. Si el menor tiene menos de 14 años, la solicitud la puede realizar uno de los padres. Al mismo tiempo, siempre que se trate de un menor, se exige un certificado médico o expedido por psicólogo, psiquiatra, sexólogo o trabajador social, tras una reforma operada en 2016, cuya información puede encontrarse en http://www.assnat.qc.ca/Media/Process.aspx?MediaId=ANQ.Vigie.Bll.DocumentGenerique_114503en&process=Default&token=ZyMoxNwUn8ikQ+TRKYwPCjWrKwg+vIv9rjij7p3xLGTZDmLVSmJLoqe/vG7/YWzz. En particular, sobre la forma de articular las peticiones de cambio de sexo en Quebec, http://www.etatcivil.gouv.qc.ca/en/change-sexe.html. |
| [106] |
Adamietz et al. (Adamietz et al. (2016: 20-21 ap.3.1.1). Gutachten: Regelungs- und Reformbedarf für transgeschlechtliche
Menschen. Begleitmaterial zur Interministeriellen Arbeitsgruppe Inter- & Transsexualität, 7.2016: 20-21, Ap. 3.1.1); Metzer (Metzer, P. (2015). Deutsche Gesellschaft für Transidentität und Intersexualität e.V. Disponible en:
|
| [107] |
Como observa Bernard-Xémard (Bernard-Xémard, C. (2017). La loi du 18 novembre 2016: un grand pas pour les pesonnes transgenres? Droit de la Famille, 1, 29-32.2017: 31), la ley no distingue si la emancipación se ha producido por matrimonio o por decisión judicial (art. 413-2 Code civil, con justos motivos). |
| [108] |
De forma crítica, Bribosia et al. (Bribosia, E., Gallus, N. y Rorive, I. (2017). Une nouvelle loi pour les personnes transgenres en Belgique. Journal des tribunaux, 137, 261-266.2017: 8). Con respecto a la eutanasia, véase la sentencia de la Corte Constitucional de 9 de octubre de 2015, n. 153/2015, B.24.1-B.24.8.2. |
| [109] |
En Suecia, la propuesta de reforma legislativa de 5 de marzo de 2017 contempla el límite de 15 años para la presentación autónoma y, en la franja de 12 a 15 años, se debe contar con el consentimiento de los padres. Por debajo de los 12 años, únicamente cabe la petición de cambio ante problemas de intersexualidad (congenital disorders of sex development). Entonces se exige además un certificado de que el cambio es acorde con el desarrollo de la identidad de género y con el deseo, teniendo en cuenta la edad y el nivel de madurez del menor, pp. 30-31, disponible en https://www.regeringen.se/pressmeddelanden/2017/03/regeringen-vill-modernisera-konstillhorighetslagen/. |
| [110] |
El Ministerio de Salud considera que los jóvenes de 16 años son suficientemente maduros para decidir sobre su propia salud y sobre la decisión de cambiar el estatus legal. Se considera que se trata de una decisión que no tiene mayores consecuencias, dado que no requiere atención médica, Recomendación del Comité de Salud y Servicios Humanos sobre la Ley de modificación de la situación jurídica, p. 2 https://www.stortinget.no/no/Saker-og-publikasjoner/Publikasjoner/Innstillinger/Stortinget/2015-2016/inns-201516-315/?lvl=0 |
| [111] |
Art. 5 Ley argentina. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el art. 27 de la Ley 26.061. |
| [112] |
Islandia, en su Ley de 2019, establece que el menor puede presentar la solicitud con
la ayuda de sus representantes legales. Si no recibiera el apoyo del mismo, podrá
recurrir al comité de especialistas constituido, entre otros, por un pediatra y psicólogo
pediátrico, arts. 9 y 12. En la Proposición de Ley elaborada en 2015 se incluyó la
norma de que, a partir de 15 años, ya pudiera presentar la solicitud de cambio él
solo. Sin embargo, en el texto definitivo se elevó el límite a 18 años. En esta línea
se ubican las reivindicaciones en Alemania: en caso de desacuerdo entre el tutor legal
y el niño, se recomienda que los asesores sean independientes y neutrales (Metzer, P. (2015). Deutsche Gesellschaft für Transidentität und Intersexualität e.V. Disponible en:
|
| [113] |
En Malta, a partir de 16 años ya no se considera «menor» a efectos de solicitud, equiparándose a un mayor de edad (art. 2). Por debajo de esa franja, debe presentar la solicitud el titular que ejerce la autoridad parental, no ante notario (art. 5, procedimiento ordinario), sino en la vía de la jurisdicción voluntaria, art. 7 (1). La Instrucción de 2018 establece la posibilidad de que el solicitante realice una declaración en documento público, sin especificar qué tipo ni cómo se articularía la continuación del procedimiento registral. Cabe pensar que se refiere a los autorizados por notario y, en concreto, que se trata de un acta de manifestación o de referencia, más que de un acta de notoriedad, donde comprobaría la identidad, capacidad y legitimación del requirente a los efectos de su control de legalidad para el acto que se pretende, por tratarse del ejercicio de un derecho. No obstante, no puede extender su acreditación a hechos cuya constancia requieran conocimientos periciales, por lo que no podría comprobar la estabilidad de la transexualidad, arts. 156.8º, 199, 208 RN. En cualquier caso, debería atribuírseles competencia expresamente en esta materia, a través de la vía prevista en el art. 27.1 LRC, pero desarrollando un procedimiento similar al previsto en la Ley de Malta. |
| [114] |
A pesar de las voces alzadas en contra de que el procedimiento fuera de carácter judicial, durante la tramitación parlamentaria, la consideración de la modificación del cambio de sexo en el estado civil como una acción de estado, se consideró una razón de peso para imponerlo. Implícitamente, el Estado francés demuestra su fijación al principio de indisponibilidad del estado de las personas, defendiendo que la identidad sexual no puede quedar sujeto a la autodeterminación, ni recaer sobre una simple declaración del interesado, Bernard-Xémard (Bernard-Xémard, C. (2017). La loi du 18 novembre 2016: un grand pas pour les pesonnes transgenres? Droit de la Famille, 1, 29-32.2017: 31). |
| [115] |
Bribosia et al. (Bribosia, E., Gallus, N. y Rorive, I. (2017). Une nouvelle loi pour les personnes transgenres en Belgique. Journal des tribunaux, 137, 261-266.2017: 6 y 9), respecto al Proyecto de Ley de la anterior Ley de 25 de junio de 2017 (texto que ha pasado a sustituirse, de forma muy similar, en la Ley 18 de junio de 2018). Puede consultarse la exposición de motivos del Doc. Parl. Habitación, Sesión 2016-2017, Nº 54-2403 / 1, p. 9; Documento explicativo sobre la Ley belga, p. 14, disponible en https://www.dekamer.be/doc/FLWB/pdf/54/2403/54K2403004.pdf. |
| [116] |
De forma crítica, véase https://tgeu.org/tgeu-statement-historic-danish-gender-recognition-law-comes-into-force/. |
| [117] |
Comité de Expertos del Ministerio noruego de Salud, Innst. 315 L (2015–2016) Innstilling til Stortinget fra helse- og omsorgskomiteen, p. 2, diponible en https://www.stortinget.no/no/Saker-og-publikasjoner/Publikasjoner/Innstillinger/Stortinget/2015-2016/inns-201516-315/?lvl=0; Prop. 74 L (2015-2016); Recomendación del Comité de Salud y Servicios Humanos sobre la Ley de modificación de la situación jurídica al Parlamento Noruego, abril 2015, disponible en https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/rett-til-rett-kjonn---helse-til-alle-kjonn/id2405266/. |
| [118] |
Se trata de la solución adoptada en la Instrucción de 2018 que, como opción legislativa,
nos parece adecuada. El origen de la misma fue el Informe anual de 2015 del Defensor
del Pueblo (2016:305), que solicitaba a la Secretaría de Estado de Justicia facilitar
la rectificación del nombre propio de los menores, quedando garantizado tanto el interés
superior del menor como la seguridad jurídica y las exigencias del interés general
(14023317). Sin embargo, el sistema que ha impuesto a los RC y contra legem, además de regulado de modo un tanto apresurado, no casa con el conjunto del ordenamiento
jurídico, máxime tras la interpretación vinculante de la STC 99/2019. Sobre las objeciones
que cabe atribuirle, nos remitimos a Benavente Moreda (Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (2018). Personas transexuales y estado de derecho. Aranzadi civil-mercantil. Revista doctrinal, 11, 19-26.2018: 293-294, 299-301); Bartolomé Tutor (Bartolomé Tutor, A. (2018). Vía libre para el cambio de sexo y nombre de menores con
disforia de género, Disponible en:
|
| [119] |
Recordemos que Alemania ya implantó la pequeña y gran solución, en función de la exigencia o no de tratamientos médicos. No obstante, tras la inconstitucionalidad acordada de dichas medidas, la diferencia ha perdido toda virtualidad. |
| [120] |
En apoyo de la solución prevista en algunas CC.AA., Ferrer Riba y Lamarca Marqués (Ferrer Riba, J. y Lamarca Marqués, A. (2015). Spain. En J. Scherpe (ed.). The Legal Status of Transsexual and Transgender Persons (pp. 261-280). Cambridge: Intersentia. doi:10.1017/9781780685588.014.2015: 269). |
| [121] |
V. gr. RRDGRN 1 de abril de 2016 (JUR 2017,280907); 2 de diciembre de 2016 (JUR 2018,158012). |
| [122] |
De este modo lo interpreta la doctrina con la nueva redacción de la LRC, entre otros, Álvarez González y García Rubio (Álvarez González, S. y García Rubio, M. P. (2013). El nombre de las personas físicas. En M. C. Gete-Alonso y Calera (dir.). Tratado de Derecho de la persona física (pp. 469-521). Cizur Menor: Civitas-Thomson Reuters.2013: 493). |
| [123] |
Como declara Rivero Hernández (Rivero Hernández (2000). El interés superior del menor. Madrid: Dykinson.2000: 227), la excepción serán los actos que el menor no pueda realizar solo en este tipo de actos y, puntualiza, en «casos tasados». |
| [124] |
Es un órgano que tiene que estar presente en procesos que afecten al menor, aunque la realidad es que no siempre es posible fuera de las capitales de provincia. El Ministerio Fiscal debería ser oído, en tanto que defiende y ejerce atribuciones de vigilancia y control, sin función decisoria, Rivero Hernández (Rivero Hernández (2000). El interés superior del menor. Madrid: Dykinson.2000: 212-213). Respecto a la posibilidad del actuación del mismo con la nueva LRC, en otros supuestos, véanse los arts. 30.3, 42.3º, 44.7, 48.2 y 89. |
| [125] |
Las normas de este texto legal actuarían de forma supletoria, ex arts. 90 y 91 LRC, también al aprobarse la nueva regulación que, no creemos, se piense derivar a la vía judicial, ni en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, sino a través de un mecanismo más ágil y sencillo. Queda la duda si cabría la rectificación judicial de la mención del sexo y nombre, con la nueva LRC que, en el art. 91, emplea el término taxativamente (según el ATS 2016, en la misma línea STC 99/2019) se «rectificará mediante procedimiento registral», frente al resto de supuestos de rectificación de asientos, donde establece la vía judicial preferente y también la del procedimiento registral, arts. 90 y 91. La referencia al procedimiento de jurisdicción voluntaria ya no aparece en la LRC, pese a que el RRC vigente sí remita en las actuaciones y expedientes a las normas de jurisdicción voluntaria de forma supletoria, art. 16. La vía judicial se mantiene para los recursos de las resoluciones y actos de la DGRN (actualmente, DGSJFPR), ex arts. 86 y 87 LRC 2011. |
| [126] |
Véase la Proposición del PSOE, art. 1.4 propuesto de la Ley 3/2007 reformada. Por otro lado, la Proposición de Ley de Podemos 2018 hace referencia al defensor judicial, en los términos establecidos por la legislación civil. Se trata de la función atribuida por el art. 163 C.c. para representar en juicio y fuera de él, arts. 299 y 300 C.c. Sin embargo, en la vía registral, es extraña la intervención de esta figura, propia del procedimiento de jurisdicción voluntaria, art. 27 LJV. |
| [127] |
Ampliamente sobre este procedimiento, Hérault (Hérault, L (dir.) (2018). État civil de demain et transidentité. Rapport final.2018: 79-80). No obstante, los procedimientos han sido simplificados a través de la reforma operada por la Ley 18 de junio de 2018 (art. 370/3 § 4 del Code civil belga). |
| [128] |
El art. 60 permite que el niño mayor de 13 años pueda solicitarlo consintiendo él personalmente, junto a su representante legal. Aquí el procedimiento se desjudicializa, vía directa a través del RC, a diferencia del cambio de sexo. Debe intervenir el fiscal y si se opone al cambio por considerar que es contrario al interés del niño, el demandante o su representante legal pueden remitir el asunto al juez de familia. |
| [129] |
Recientemente, véase sobre la trascendencia del cambio de nombre, en el ámbito de protección del art. 8 CEDH, STEDH 21 de noviembre de 2019 (JUR 2019/317755). |
| [130] |
En la delimitación del objeto de controversia, pese a su solicitud por el recurrente, se excluye el cuestionamiento de los requisitos materiales detallados en el art. 4 Ley 3/2007, dado que viene a justificar la existencia de diagnóstico. |
| [131] |
Distinto es que todas las referencias del art. 4 de la Ley 3/2007 con alusiones a la patologización, deban desaparecer tras la reforma de la misma, como el «diagnóstico» o «la ausencia de trastornos» o «tratamiento médico durante al menos dos años», debiendo integrarse los casos de personas transgénero y no sólo de los estrictamente transexuales, como ya hemos justificado. |
| [132] |
En el mismo sentido, se pronuncia el voto particular: «decisión firme y asentada (art. 4 de la Ley 3/2007)» y el escrito de 7 de junio de 2016 del abogado del Estado de la STC 99/2019. |
| [133] |
Recordamos que, aunque el derecho de identidad pertenece de modo intrínseco a la persona, la identidad de género se va construyendo durante la infancia y no se dota de estabilidad hasta que pasa la adolescencia, siguiendo al grupo GIDSEEN, como ya hemos explicado. |
| [134] |
De forma similar, la Declaración de reconocimiento de identidad de la WPATH de 15 de noviembre de 2017 se «opone a los requisitos para que las personas se sometan a períodos que viven en su género afirmado, o para períodos de espera forzada o ‘enfriamiento’ después de solicitar un cambio en los documentos. Además, las audiencias judiciales y extrajudiciales pueden producir problemas psicológicos», https://tgeu.org/wpath-2017-identity-recognition-statement/. Por el contrario, en las reivindicaciones iniciales de FELGTB se propuso el requisito de 2 años de vivencia del sexo sentido para que se pudiera tramitar el cambio de sexo y de 6 meses para la modificación del nombre, Disforiadegenero.org, 3-3-2006. |
| [135] |
Tampoco habría que incluir en la futura ley la expresión «experiencia de la vida real»
(EVR), en cuanto término médico que se debe demostrar, como primera fase de la tríada
terapéutica (junto al diagnóstico), dentro de las recomendaciónes de la WPATH y The Endocrine Society, seguida por el grupo GIDSEEN para los protocolos sanitarios en España. La EVR significa
que la persona viva, trabaje y se relacione en todas las actividades de su vida, de
acuerdo al sexo deseado y durante el mayor tiempo posible, Moreno-Pérez y Esteva de
Antonio (Moreno-Pérez, O. y Esteva de Antonio, I. (2012). Guías de práctica clínica para la
valoración y tratamiento de la transexualidad. Endocrinología y Nutrición, 59, 367-382. Disponible en:
|
| [136] |
La regulación del cambio de nombre, igualmente se simplificó tras dicha reforma (art. 60 del Code civil). Sobre la situación anterior en Francia puede consultarse Lemouland (Lemouland, J-J., Piette, G. y Hauser, J. (2019). Ordre public et bonnes moeurs. Juris-classeur périodique édition générale, 1-42. 2019: 31, ap. 118). |
| [137] |
El art. 61-5 Code civil establece que cualquier adulto o menor emancipado que demuestre, mediante una combinación suficiente de hechos, que la mención relacionada con su sexo en los documentos del estado civil no se corresponde a aquello en lo que aparece y en lo que se le conoce, puede obtener la modificación […] la prueba puede ser presentada por cualquier medio, respecto a:
No se trata de una lista limitada de hechos en los que el demandante pueda basar su petición, sino sólo se establecen a título indicativo. Entre los elementos de prueba que se citan, como ejemplo, se encuentra el de producir documentos relacionados con el comportamiento social y/o experiencia de vida en el sexo reivindicado; al respecto, Circulaire du 10 mai 2017 de présentation des dispositions de l’article 56 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle concernant les procédures judiciaires de changement de prénom et de modification de la mention du sexe à l’état civil (2017: 6). NOR: JUSC1709389C. Disponible en http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/JUSC1709389C.pdf; Reigné (Reigné (2016). Changement d`etat civil et possession d`état du sexe. JCP S, 1378. 2016: 1378). En los trabajos parlamentarios se exigía que la posesión de estado, además, fuera de manera continua y sincera, pero finalmente fue abandonada dicha precisión, Bernard-Xémard (Bernard-Xémard, C. (2017). La loi du 18 novembre 2016: un grand pas pour les pesonnes transgenres? Droit de la Famille, 1, 29-32.2017: 31). |
| [138] |
La emisión del consentimiento libre e informado, ex art. 61-6 Code civil, será imprescindible para atender dicha solicitud, Assemblée nationale XIVe législature Session ordinaire de 2015-2016 Compte renduintégral Deuxième séance du jeudi 19 mai 2016 deuxième séance 19 mai 2016, http://www.assemblee-nationale.fr/14/cri/2015-2016/20160192.asp. |
| [139] |
No obstante, el requisito de la «apariencia» del sexo reivindicado por el efecto de haberse sometido a tratamiento médico no puede ser admitido, ex art. 61-6 Code civil, en aplicación del principio de la despatologización. |
| [140] |
Un resumen de las distintas posturas sostenidas por nuestra doctrina, puede consultarse en Gete-Alonso y Calera (Gete-Alonso y Calera, M. C. (2013). El estado civil y las condiciones de la persona. En M. C. Gete-Alonso y Calera (dir.). Tratado de Derecho de la persona física (pp. 179-228). Cizur Menor: Civitas-Thomson Reuters.2013: 220-221). |
| [141] | |
| [142] |
Respecto a la reputatio, la consideración social sobre la forma de expresar la diversidad de género no debe conducir a pensar en la necesidad de respaldar los estereotipos de género y que se denegara una solicitud, porque la persona no es suficientemente «mujer» u «hombre», como si la sociedad fuera la que determina el sexo del solicitante, compartiendo el razonamiento esgrimido por el Défenseur des droits souligne recogido en la CIRCULAIRE 2017: 6. |
| [143] |
Se afirma en la sentencia del TEDH, caso Garçon y Nicot, ap. 71 y 72, siguiendo el Informe sobre la aplicación de la Recomendación CM/Rec (2010) 5 del Comité de Ministros sobre medidas para combatir la discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género del Comité de los Derechos Humanos del Consejo de Europa, CDDH (2013) R77, Addendum VI, 21 de marzo de 2013, que, entre las condiciones previas al reconocimiento jurídico de la identidad de género de las personas transgénero, figura un diagnóstico psicológico en treinta y seis Estados europeos, y que únicamente Dinamarca, Islandia, Malta y Noruega han adoptado una legislación para el procedimiento de reconocimiento que excluye tal diagnóstico (añadiéndose en España, dos de las diecisiete comunidades autónomas). Sobre el mapa actual de los países que, de modo mayoritario, continúan exigiendo el diagnóstico médico, https://tgeu.org/trans-rights-europe-central-asia-map-index-2019/ |
| [144] |
Y con ello, el sometimiento a tratamientos de efectos irreversibles, mediante fármacos
con importantes efectos secundarios y/o cirugías de reasignación sexual, así Fernández
et al. (Fernández, M., Guerra, P., Díaz, M., García-Vega, E. y Álvarez-Diz, J. A. (2015).
Nuevas perspectivas en el tratamiento hormonal de la disforia de género en la adolescencia.
Actas Españolas de Psiquiatria, 43, 24-31. Disponible en:
|
| [145] |
Sobre el análisis de este requisito en la Ley 3/2007, puede consultarse Bustos Moreno, (Bustos Moreno, Y. B. (2008). La transexualidad (de acuerdo a la ley 3/2007, de 15 de marzo). Madrid: Dykinson.2008: 126-143). En España, se emite el informe diagnóstico en el marco de los protocolos asistenciales que se siguen en las Unidades de Identidad de Género, salvo escasas excepciones, como Andalucía o Cataluña, en virtud de la normativa vigente en las CC.AA. De ahí la confusión reflejada en la fundamentación de la STEDH Caso Garçon y Nicot, ap. 72, cuando afirma que, en España, se excluye el diagnóstico para el reconocimiento jurídico de la identidad de género en dos de las diecisiete CC. AA. Realmente, lo que se ha legislado ha sido a nivel administrativo (y en el ámbito sanitario), pero no se trata de la regulación del procedimiento registral, de ámbito exclusivamente estatal, ex art. 149.18º CE. Por lo tanto, en España sí se continúa exigiendo el diagnóstico acreditativo de la existencia de discordancia de género, conforme al art. 4.1.a) Ley 2/2007. Estos informes suelen señalar que se confirma que la identidad que percibe/siente/refiere —masculino o femenino— no se corresponde con la identidad que se le asignó al nacer, y que la falta de reconocimiento de dicha identidad supone una dificultad para el pleno y libre desarrollo de su personalidad, así como su realización personal/social; con el posible sufrimiento psicológico en otras facetas de su vida. |
| [146] |
En el proceso que dio lugar al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en la STC 99/2019, la parte demandante sí acreditó que le había sido diagnosticada disforia de género. El recurso de casación fue estimado mediante la STS 17-12-2019 (FJ 9, apdos. 12 y 13), que casó la SAP de Huesca de 13 de marzo de 2015, devolviendo las actuaciones al referido tribunal de apelación para que, tras realizar la audiencia del menor, junto con el examen de la documentación aportada con la demanda, entre la que se encuentraba el informe diagnóstico, comprobara la madurez y situación estable de transexualidad. |
| [147] |
Compartiendo la opinión del Comisionado para los Derechos Humanos (apdos. 73 y 139 de la STEDH, caso Garçon y Nicot), señala que la condición de un diagnóstico psiquiátrico puede convertirse en un obstáculo para el ejercicio de sus derechos fundamentales, en particular, cuando sirve para limitar su capacidad jurídica o para imponer un tratamiento médico. |
| [148] |
Que venían siendo exigidos por el Tribunal de Casación francés en las sentencias de 7 de junio de 2012 (n. 757 y 758) y 13 de febrero de 2013 (n. 106), disponibles en https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/. El TEDH, con carácter previo a la promulgación de la Ley francesa de 2016, enjuicia el requisito jurisprudencial del carácter irreversible de la transformación de la apariencia, que sí declara contrario al art. 8 CEDH. |
| [149] |
De forma similar fue la argumentación aportada por el Gobierno francés (apdo. 137). En contra, véase el Dictamen de la Comisión Nacional Consultiva de los Derechos Humanos (CNCDH) de 27 de junio de 2013 (apdos. 63-65). |
| [150] |
En dicho ordenamiento jurídico nacional, se trata de una medida no obligatoria por principio, pero a la cual deben recurrir las autoridades judiciales, cuando las pruebas presentadas fueran incompletas y en interés del propio demandante. |
| [151] |
Añade el TEDH que, aunque el examen pericial médico ordenado implicaba un examen genital de la intimidad del primer demandante, el grado de injerencia que se habría producido en el ejercicio de su derecho al respeto de su vida privada merecía ser relativizado, ap. 152. En contra de la conclusión a la que llega el TEDH, Vauthier (Vauthier, J.-Ph. (2017). La Cour européenn des droits de l`homme condamne la France mais adreesse un message à d´autres États. Recueil Dalloz, 18, 1027-1030.2017: 1030). Respecto a la opinión del Comisionado para los Derechos Humanos, véanse apdos. 73 y 139. |
| [152] |
En concreto, verificar el consentimiento libre e informado, asi como constatar que, tras los diferentes elementos de prueba, el solicitante ha cumplido las condiciones exigidas. |
| [153] |
Introducidos por medio del Décret n° 2017-450 du 29 mars 2017 relatif aux procédures de changement de prénom et de modification de la mention du sexe à l’état civil. Aunque la jurisprudencia francesa desde 2012 ya había establecido que no se trataba de un requerimiento previo obligatorio para el cambio de sexo, sino en caso de considerarlo necesario el tribunal. Al respecto, Roger (Roger, P. (2012). L’expertise judiciaire n’est pas un préalable obligatoire au changement de sexe à l’état civil pour les personnes transsexuelles. Legal and medical examination before a changing of the sex designation is not compulsory. Médecin et Droit, 23, 76-178. Disponible en: https://doi.org/10.1016/j.meddro.2012.09.003.2012: 176-178). |
| [154] |
En el Proyecto de Ley de 8 de mayo de 2019 se mantiene a través de los denominados «asesores cualificados», Bearbeitungsstand 8.5.2019, si bien parece que la tramitación está paralizada. Respecto a las críticas suscitadas véase https://www.buzzfeed.com/de/julianeloeffler/gesetzentwurf-transsexuellengesetz-tsg-reform-kritikdonde. |
| [155] |
1 BverfG 747/17, 17 de octubre de 2017, FJ. II 1 c) y la Sentencia 1 BvL 38, 40, 43/92,
de 26 de junio de 1993, FJ A. I, ap. 8. Respecto a las objeciones vertidas por la
exigencia de estos dos expertos, como el elevado coste o la dilación del proceso ante
dicha exigencia, frente a las recomendaciones de la Resolución 2048 (2015), Güldenring
(Güldenring, A.-K. (2013). Zur «Psychodiagnostik von Geschlechtsidentität» im Rahmen
des Transsexuellengesetzes. Zeitschrift für Sexualforschung, 26 (2), 160-174. Disponible en:
|
| [156] | |
| [157] |
Insertado en virtud de la Ley de 18 de junio de 2018, aunque con similar texto al derogado art. 62 bis Code civil. No obstante, se eliminó durante la tramitación parlamentaria de la anterior Ley de 25 de junio de 2017, la exigencia de que dicho profesional médico fuera el mismo que estuviera tratando al menor desde el inicio del proceso de transición, Hérault (2018: 77-78); D´Hondt, Winckel y Hellings en Lalieux (Lalieux, K. (2017). Rapport fai au nom de la Commission de la Justice. Projet de Loi réformant des régimes relatifs aux personnes transgenres en ce qui concerne la mention d’un changement de l’enregistrement du sexe dans les actes de l’état civil et ses effets, 19 de mayo de 2017. Disponible en: https://www.dekamer.be/doc/FLWB/pdf/54/2403/54K2403004.pdf.2017: 43, 12 y 15-16, respectivamente). |
| [158] |
Recordemos que la STS 685/2019 ya trató la forma de materializarlo en la vía judicial. Sin embargo, este procedimiento parece que queda excluido en el art. 91.2 de la LRC, como justificamos. |
| [159] |
De forma similar al supuesto del art. 58.5 LRC. |
| [160] |
Objeto de cuestión de inconstitucionalidad en la STC 64/2019, de 9 de mayo de 2019. Véase también STC 183/2008, de 22 de diciembre (FJ 5), criterio asumido por la STC 99/2019. |
| [161] |
Aunque, de momento, no se encuentran integrados en el IMLCF. |
| [162] |
Recordamos que en la regulación en la provincia canadiense de Quebec también se contempla la colaboración con dichos profesionales, como ya recogimos supra. La aportación del trabajador social podría atribuírsele para aportar información del contexto social en el que se desenvuelve el menor, mediante entrevistas al mismo y su entorno familiar, escolar, social y sanitario. De este modo, podría conocer la historia de vida del menor a este respecto. Por su parte, el papel del psicólogo consistiría en valorar la adaptación, la madurez y las características de su personalidad en cuanto a la manifestación de su identidad de género, teniendo en cuenta las características propias de la etapa evolutiva en la que se encontrara el menor evaluado. Recordemos que la DGRN (actualmente, DGSJFPR) ya estableció en 2006 (Instrucción 17/2006) que el psicólogo debía informar sobre la estabilidad de la disonancia. |
| [163] |
Respecto a la participación del trabajador social en el ámbito de los servicios sociales de protección que pudieran necesitar estos colectivos, en ocasiones, vulnerables, así como asesoramiento y atención en otros ámbitos, ya mencionamos la existencia de legislación autonómica al respecto, como la Ley 26/2018 de la CV. |
| [164] |
V. gr. las funciones que le otorgan los arts. 294.4º y 313 RRC. |
| [165] |
En otros ámbitos, véanse el art. 44.7 LRC y, ante la negativa de comparecencia del menor, el art. 9. 3 LOPJM. |
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