SORTEANDO LOS INCONVENIENTES DEL ARTÍCULO 7 TUE: EL ADVENIMIENTO DEL CONTROL JURISDICCIONAL DEL ESTADO DE DERECHO

I. INTRODUCCIÓN [Subir]

Como un valor sobre el cual se funda explícitamente la Unión y que se dice «común a los Estados miembros» de conformidad con el art. 2 TUE, el Estado de derecho forma parte de la esencia de su ordenamiento jurídico, habiendo proporcionado históricamente el elemento articulador que ha mantenido unido todo el edificio político y jurídico de esta organización internacional. Aunque tuvo una incorporación tardía a las disposiciones de los Tratados, el concepto ya estaba inmerso en el orden jurídico comunitario desde sus inicios^‍‍[2] vía tradiciones constitucionales comunes y en los últimos tiempos ha sido objeto de una profundización en el contexto de la política de ampliación para garantizar que todos los Estados candidatos cumplen las condiciones sustantivas del art. 49(1) TUE.

Como en la mayoría de las áreas del derecho constitucional de la Unión, el Tribunal de Justicia desarrolla un papel fundamental en la aclaración del contenido del art. 2 TUE. Dada la función que tiene encomendada, definida en el art. 19 TUE e informada por los objetivos del art. 13(1) TUE, es lógico esperar que vaya codificando progresivamente el contenido de estos valores, al igual que hiciera con el acervo de principios generales del derecho, incluso en ausencia de fundamentos sustantivos en el derecho originario o con el contenido de las disposiciones de la Carta, que en parte encuentran sus raíces en estos principios generales.

Teniendo en cuenta, además, la aplicación descentralizada del derecho de la Unión y, en particular, el art. 19 TUE, que confía a los órganos jurisdiccionales nacionales y al Tribunal de Justicia la tarea de garantizar la plena aplicación del Derecho de la Unión y la tutela judicial que ese ordenamiento jurídico confiere a los justiciables^‍‍[3], los tribunales nacionales también han desempeñado un papel fundamental en la defensa del Estado de derecho. En cooperación con el Tribunal de Justicia, han proporcionado recursos efectivos para proteger los derechos que ese ordenamiento confiere a los particulares, incluso cuando la legislación nacional lo impedía^‍‍[4]; han consolidado la primacía, dejando sin aplicación normas nacionales contradictorias, incluso de rango constitucional^‍‍[5], y han otorgado medidas cautelares, incluso cuando la legislación nacional no las permitía^‍‍[6]. Al proporcionar dicha protección jurisdiccional, los tribunales nacionales pueden entablar un diálogo con el Tribunal de Justicia, siendo la cuestión prejudicial la piedra angular de esta cooperación^‍‍[7]. Sin embargo, este mecanismo de cooperación solo es concebible entre tribunales que gocen de independencia, de la cual el Tribunal también se ha ocupado, ya sea desde su perspectiva formal, en cuanto a los órganos que pueden plantear dichas cuestiones prejudiciales^‍‍[8], como también material^‍‍[9]. Es cierto, sin embargo, que este último aspecto nunca representó una verdadera preocupación puesto que al derivarse la independencia judicial de las tradiciones constitucionales siempre fue percibida como un dato incuestionable. Como mostraremos a lo largo de este trabajo, la realidad de los últimos años ha venido, sin embargo, a alterar este axioma.

No cabe duda, por tanto, de que el Estado de derecho siempre estuvo inmerso en el proceso de construcción europea y nunca hicieron falta mecanismos para su defensa, siendo exagerado afirmar, como hacen algunos, que no exista un acervo sobre los valores y que la Unión sea incapaz de definir su contenido^‍‍[10]. Aunque el art. 2 TUE no desempeñó un papel central en la jurisprudencia del TJUE durante algún tiempo^‍‍[11], comenzó a aparecer con cierta asiduidad a partir de 2014^‍‍[12] y se ha consolidado a partir de todos los fallos contra Polonia que veremos a lo largo de este trabajo. En realidad, la inserción del art. 7 en la versión del TUE aprobada en Ámsterdam reveló más bien una falta de confianza sobre la efectividad de la condicionalidad de preadhesión en un momento en que la Unión se estaba preparando para recibir a diez nuevos países de Europa del Este, idéntico motivo que llevó a la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa a introducir el mecanismo Post Accession Monitoring^‍‍[13] o a la Comisión a instaurar el Mecanismo de Cooperación y Verificación cuando Rumanía y Bulgaria se incorporaron a la Unión en 2007^‍‍[14].

Los negociadores del Tratado de Ámsterdam probablemente esperaban que la mera presencia del art. 7 TUE actuaría como un elemento disuasorio suficiente que evitara cualquier retroceso democrático. Sin embargo, los hechos han venido demostrando desde hace años signos de debilitamiento hasta alcanzar una situación crítica. Ha sido en ese momento cuando nos hemos dado cuenta de las graves insuficiencias del mecanismo de sanción del art. 7 TUE, derivadas fundamentalmente de la discrecionalidad política involucrada en dicho procedimiento, los altos umbrales requeridos y, en especial, la falta de verdadero coraje político; todo lo cual está permitiendo un desafortunado impasse en el Consejo. Como en otras áreas, ha sido la jurisprudencia del TJUE donde podemos encontrar una verdadera salvaguarda del Estado de derecho. En los párrafos siguientes, el análisis se centrará en las interconexiones que surgen entre los instrumentos de protección del Estado de derecho, destacando la complementariedad que caracteriza los objetivos perseguidos por la jurisdiccionalización de esta protección, que como reacción al impasse político en el Consejo en los últimos tiempos ha venido siendo desarrollada por el TJUE en cooperación con los jueces naturales del derecho de la Unión. Finalmente, nos plantearemos si existe un control jurisdiccional de semejante magnitud sobre el respeto de este valor por la propia Unión y, en caso contrario, hasta qué punto esta diferencia no constituye una criticable asimetría.

II. LA CRISIS DEL ESTADO DE DERECHO Y EL IMPASSE POLÍTICO[Subir]

La realidad de los últimos años ha demostrado un creciente número de casos en los que las autoridades nacionales buscan conscientemente socavar sistemáticamente los valores claves de la Unión. Pueden recordarse en este sentido los rasgos xenófobos del Gobierno presidido por Jörg Haider en Austria en el año 2000 (Sadurski, W. (2009). Adding Bite to the Bark: The Story of Article 7, EU Enlargement, and Jörg Haider. Columbia Journal of European Law, 16, 385-426.‍Sadurski, 2009: 385); la polémica expulsión de gitanos búlgaros y rumanos de Francia en 2010; la deriva autoritaria del primer Ministro húngaro, Viktor Orbán, entre 2011 y 2012, para restringir la inamovilidad judicial al anticipar la jubilación de un gran número de jueces y fiscales; la crisis constitucional de Rumanía entre 2012 y 2013 cuando el Gobierno se negó a acatar los fallos de su propio Tribunal Supremo, culminando con las derivas autoritarias de Hungría y Polonia, las cuales han seguido una inexorable evolución hasta provocar el desencadenamiento de la fase preventiva del art. 7.1 TUE frente a estos dos países, al tiempo que los recientes acontecimientos en Rumanía y Bulgaria son igualmente percibidos con especial preocupación.

Es entonces cuando nos hemos dado cuenta de las insuficiencias del art. 7 TUE para abordar los desafíos sistémicos percibidos en esos Estados miembros. Estas dificultades, junto con el limitado alcance de los procedimientos de infracción que la Comisión creía que podía iniciar, fueron las razones que llevaron a esta institución primero^‍‍[15], y después el Parlamento^‍‍[16] y el Consejo^‍‍[17], a crear mecanismos preventivos y alternativos, que tienen en común su fundamento dialógico con el Estado miembro afectado y, lo que es peor, su constatada ausencia de resultados en la práctica. Esta deriva desencadenó que la Comisión se dirigiera formalmente al Consejo en 2017 para pedirle que constatara un riesgo de violación del Estado de derecho frente a Polonia, que en esos momentos proyectaba una delicada reforma del poder judicial que cuestionaba la independencia de los jueces^‍‍[18]. Y lo mismo hizo el Parlamento unos meses después frente a Hungría por las amenazas sobre la independencia de los jueces, la libertad de expresión, la corrupción, los derechos de las minorías y la situación de los inmigrantes y refugiados^‍‍[19]. Sin embargo, incluso si ambas iniciativas para activar la vertiente preventiva del art. 7.1 TUE demuestran sobradas evidencias de fallos sistémicos en el respeto de uno u otro componente del Estado de derecho, la falta de verdadero coraje político ha impedido hasta ahora que el Consejo adopte decisión alguna, permaneciendo el procedimiento a nivel de anodinas audiencias con los países afectados.

Este impasse político en el Consejo se ha traducido, además, en una cierta resistencia burocrática frente a la Comisión y al Parlamento en todo lo relacionado con el respeto de este valor de la Unión. Frente a la Comisión, esta impresión se deduce de varios dictámenes del Servicio Jurídico del Consejo sobre algunas iniciativas presentadas para presionar a los Estados miembros a salvaguardar su respeto. Así, con respecto a la propuesta de creación en 2014 del mecanismo preventivo denominado Marco del Estado de Derecho, un desconcertante dictamen de este Servicio Jurídico rechazó con escaso fundamento que esta propuesta fuera compatible con el principio de atribución, al no existir ninguna base jurídica en los Tratados, al margen del art. 7 TUE, que faculte a las instituciones para crear un nuevo mecanismo de supervisión; deduciendo que solo los Estados miembros, y ni siquiera el Consejo, podían desarrollar esta iniciativa mediante un acuerdo intergubernamental^‍‍[20]. Es curioso observar que este dictamen ni siquiera citaba el art. 292 TFUE, que establece claramente la competencia de la Comisión para adoptar recomendaciones; ni tampoco el art. 13.1 TUE, en cuya virtud el marco institucional tiene como finalidad promover sus valores. Además, parece obvio que el art. 7 TUE ya faculta implícitamente a la Comisión para investigar y eventualmente recomendar contra cualquier riesgo potencial de una violación grave de los valores de la Unión. Sea como fuere, la cuestión perdió relevancia no solo porque la Comisión, a pesar de este dictamen, puso en marcha este mecanismo para abordar el caso polaco sin que encontrara oposición ni del país afectado ni del Consejo, institución que aprovechó para crear su propio mecanismo intergubernamental de supervisión^‍‍[21], sino especialmente porque ni el mecanismo propuesto por la Comisión (Blázquez Peinado, M.D. (2019). La UE ante las vulneraciones del Estado de Derecho por parte del Estado polaco: panorámica general y estado actual de la cuestión. Revista General de Derecho Europeo, 48, 14-57. ‍Blázquez Peinado, 2019: 31), ni la supervisión desarrollada por el Consejo han dado ningún resultado en la práctica (Uitz, R. (2019). The perils of defending the rule of law through dialogue. European Constitutional Law Review, 15(1), 1-16. Disponible en: https://doi.org/10.1017/S1574019619000051‍Uitz, 2019).

La impresión de resistencia burocrática se vio asimismo corroborada frente a otra nueva propuesta de la Comisión, esta vez para crear en el marco financiero plurianual una condicionalidad basada en el respeto del Estado de derecho^‍‍[22]. Se trata de una iniciativa importante porque Polonia y Hungría son los mayores beneficiarios per cápita de los fondos europeos. Si tomamos el ejemplo de Polonia, se le han asignado un total de 86.000 millones de euros de varios fondos para el período 2014-‍2020 y en circunstancias normales sería receptor de una cifra similar en las próximas perspectivas financieras. De ahí que el debate se haya centrado en los últimos tiempos en cómo detener el flujo de fondos para que al menos este dinero no sea utilizado para socavar los valores de la Unión. Con este objetivo, la propuesta permitiría suspender la concesión de fondos a un Estado miembro por considerar que adolece de un fallo sistémico en el respeto del Estado de derecho. Ha recibido un apoyo mayoritario, tanto dentro del marco institucional^‍‍[23], especialmente por el Parlamento, que primero alentó su presentación^‍‍[24] y luego la aprobó en primera lectura^‍‍[25], como a nivel doctrinal (Butler, I. (2018). How to safeguard European values through the Multiannual Financial Framework: Two proposals. Disponible en: https://bit.ly/3hw1y1C‍Butler, 2018; Halmai, G. (2018). The possibility and desirability of economic sanction: Rule of law conditionality requirements against illiberal EU Member States. EUI working paper law, 6. Disponible en: https://doi.org/10.2139/ssrn.3126231‍Halmai, 2018; Kelemen, R. D. y Scheppele, K. L. (2018). How to stop funding autocracy in the EU. Verfassungsblog: On Matters Constitutional [blog], 1-9-2018. Disponible en: https://doi.org/10.17176/20180910-094901-0‍Kelemen y Scheppele, 2018; Heinemann, F. (2018). Going for the wallet? Rule-of-law conditionality in the next EU multiannual financial framework. Review of European Economic Policy, 53 (6), 297-301. Disponible en: https://doi.org/10.1007/s10272-018-0771-2‍Heinemann, 2018; Pérez Bernárdez, C. (2019). A new Rule of Law Mechanism for the European Union Budget: An effective negative conditionality for the respect of EU’s fundamental values? En L. M. Hinojosa y P. J. Martín González (dirs.). La regulación internacional de los mercados y la erosión del modelo político y social europeo (pp. 263-302). Cizur Menor: Thompson Reuters-Aranzadi.‍Pérez Bernárdez, 2019; Scheppele, K. L. et al. (2018). Never Missing an Opportunity to Miss an Opportunity: The Council Legal Service Opinion on the Commission’s EU Budget-Related Rule of Law mechanism. Verfassungsblog: On Matters Constitutional [blog], 12-11-2018. Disponible en: https://doi.org/10.17176/20181115-215538-0‍Scheppele et al., 2018). Sin embargo, fue rechazado nuevamente por el Servicio Jurídico del Consejo a través de un dictamen hecho público de manera parcial, que reitera el argumento del art. 7 TUE como lex specialis, siendo el único mecanismo disponible en virtud de los Tratados para hacer cumplir los valores del art. 2 TUE^‍‍[26].

Si recordamos el asunto del bosque de Białowieska sobre la Directiva Hábitats, en el que el TJUE impuso a Polonia como medida cautelar una multa para garantizar la aplicación efectiva del erecho de la Unión, afirmando explícitamente que dicha aplicación era un componente esencial del Estado de derecho^‍‍[27], alcanzaremos la conclusión de que el art. 7 TUE no es el único mecanismo disponible en virtud de los Tratados para hacer cumplir los valores del art. 2 TUE. Lo mismo cabe deducir del asunto Minister for Justice and Equality (LM)^‍‍[28], donde el TJUE le dijo al juez de remisión que debía evitar entregar una persona a otro Estado miembro si tras una valoración general y concreta alcanzaba la conclusión de que el contenido esencial del derecho del procesado a un juicio con todas las garantías, tal como se deriva del art. 2 TUE, corría el riesgo de una violación sustancial, de lo que cabe deducir que este fallo faculta a todos los jueces para defender los valores de la Unión haciendo excepciones a la obligación general de reconocimiento mutuo establecida en el derecho derivado. Finalmente, la saga judicial polaca, que abordaremos más adelante, también demuestra que el art. 7 TUE no es el único mecanismo disponible para lograr el respeto del Estado de derecho en los Estados miembros, constituyendo el art. 19(1) TUE, párr. 2, una garantía para proteger, al menos, la independencia judicial. Todos estos argumentos parecen demostrar suficientemente que el art. 7 TUE no es el único mecanismo disponible en virtud de los Tratados para hacer cumplir los valores del art. 2 TUE.

Por consiguiente, parece claro que la Unión puede utilizar su presupuesto para alcanzar sus objetivos. De hecho, los fondos estructurales y el fondo de cohesión se encuentran en la actualidad vinculados al cumplimiento de condicionalidades macroeconómicas, en particular al pacto de estabilidad y crecimiento. El límite se encontraría en el respeto del principio de atribución, sin que un objetivo general implique necesariamente la existencia de una competencia como señala explícitamente la Declaración n.º 41 anexa a los Tratados. La Comisión ha demostrado ser consciente de este problema, al elegir para fundamentar su propuesta una base jurídica precisa como es el art. 322, párr. 1, a) TFUE, que faculta al Parlamento y al Consejo para adoptar mediante reglamentos «las normas financieras por las que se determinarán, en particular, las modalidades de establecimiento y ejecución del presupuesto, así como las referentes a la rendición y censura de cuentas». Esta disposición permite sortear el problema competencial, al enmarcar dicha propuesta sobre el vínculo entre la existencia de deficiencias generalizadas sobre el Estado de derecho en un Estado miembro y la necesidad de proteger los intereses financieros de la Unión, garantizando un vínculo suficientemente directo con el gasto^‍‍[29].

Es cierto, sin embargo, que el análisis se torna más incierto si realizamos una proyección del art. 7.3 TUE, en virtud del cual, al proceder a dicha suspensión (de los votos del Estado miembro sancionado), el Consejo debe tener en cuenta las posibles consecuencias para los derechos y obligaciones de las personas físicas y jurídicas, de lo que quizás podría deducirse que cualquier sanción, y no solo las del art. 7 TUE, podría afectar a estos derechos, siendo bastante probable que la suspensión de fondos europeos rebase este umbral. Desde esta perspectiva, no es descabellado considerar este mecanismo como una forma de eludir los estrictos requisitos sustantivos y procedimentales del art. 7 TUE para imponer sanciones contra los Estados miembros recalcitrantes y de ahí que algún autor estime que difícilmente puede conciliarse con el derecho originario (Rangel de Mesquita, M. J. (2018). European Union Values, Rule of Law and the Multiannual Financial Framework 2021-2027: The Commission’s Proposal to Protect the EU Budget against Threats to the Rule of Law. ERA Forum, 19(2), 287-294. Disponible en: https://doi.org/10.1007/s12027-018-0523-6‍Rangel de Mesquita, 2018). O bien, si analizamos su oportunidad desde el punto de vista político, dado que cualquier Gobierno autocrático podría explotar a su favor esta suspensión de fondos, criticándola como el intento de una coalición internacional de despojar a los países menos desarrollados, y por ende a sus ciudadanos, de las ayudas diseñadas para compensar sus desventajas competitivas en el Mercado Interior (Adamski, D. (2019). The social contract of democratic backsliding in the ‘new EU’ countries. Common Market Law Review, 56 (3), 623-666.‍Adamski, 2019: 649; Steinbeis, M. (2017). The hand on the faucet. Verfassungsblog: On Matters Constitutional [blog], 3-6-2017. Disponible en: https://dx.doi.org/10.17176/20170603-091619‍Steinbeis, 2017), pudiendo conducir a una reacción popular en apoyo de dicho Gobierno autocrático, lo cual, más que socavar, podría reforzar su capacidad para aplicar políticas internas represivas (Editorial (2016). The Rule of Law in the Union, the Rule of Union Law and the Rule of Law by the Union: Three interrelated problems. Common Market Law Revision, 53, 597-606.‍Editorial, 2016: 601-‍603). Todo ello quiere decir que no son pocos los desafíos que acompañan a esta propuesta, aunque ninguno de ellos parece insuperable.

Finalmente, la impresión de resistencia burocrática por parte del Consejo en todo lo relacionado con el respeto del Estado de derecho se deduce de la postergación del Parlamento en las audiencias de Hungría en el marco del art. 7.1 TUE, pese a haber sido la institución que impulsó formalmente el procedimiento frente a este país^‍‍[30]. Así se deduce del primer conjunto de normas procedimentales que rigen estas audiencias, adoptadas por el Consejo en julio de 2019^‍‍[31], sobre la base de un nuevo dictamen de su Servicio Jurídico, esta vez oral y confidencial, cuya divulgación acaba de ser exigida judicialmente^‍‍[32]. Sobre la base del principio de equilibrio institucional, este dictamen rechaza que la Eurocámara pueda asistir a estas audiencias (Pech, L. et al. (2019). The European Parliament Sidelined: On the Council’s distorted reading of Article 7(1) TEU. Verfassungsblog: On Matters Constitutional [blog], 8-12-2019. Disponible en: https://doi.org/10.17176/20191209-060505-0‍Pech et al., 2019). Cabe recordar, sin embargo, que en el caso de Polonia no solo permitió la asistencia de la Comisión como institución impulsora del procedimiento, sino que la invitó a presentar varios informes sobre el estado de la cuestión. Este trato diferenciado entre las instituciones activadoras del art. 7 TUE parece contradecir, más que justificar, el principio de equilibrio institucional, desviándose de las premisas básicas de la igualdad procesal interinstitucional, un principio suficientemente importante en la jurisprudencia del TJUE, reafirmado incluso frente al silencio de los Tratados, como fue el caso ante la falta de legitimación del Parlamento en el marco del recurso de anulación. Recordemos en este sentido el asunto Chernobyl, en el que el Tribunal enfatizó que el respeto de este principio implicaba que cada una de las instituciones debía poder ejercer sus competencias sin invadir las de las demás^‍‍[33]. Esta exclusión también parece problemática desde la perspectiva del principio de cooperación leal, cuya extensión interinstitucional ha sido confirmada por el Tratado de Lisboa. Según la jurisprudencia, este principio debe aplicarse incluso ante el silencio de los Tratados y en todas las acciones de las instituciones, de lo que podría deducirse que impediría al Consejo tratar de manera diferente y menos favorable al Parlamento. Desde una perspectiva más general, no deja de ser paradójico que se organicen unas audiencias para presionar a un determinado Estado miembro a respetar el Estado de derecho y se incumpla de forma tan flagrante en sede interna.

III. EL ADVENIMIENTO DEL CONTROL JURISDICCIONAL[Subir]

Si pensamos en las posibles hipótesis para colmar la fragilidad intrínseca del control político del Estado de derecho, la primera solución imaginable es el desencadenamiento del procedimiento de infracción del art. 258 TFUE, cuyas ventajas son indudables al no someterse a los obstáculos políticos del art. 7 TUE. Teniendo en cuenta que los Tratados no reglamentan las relaciones entre ambas disposiciones y que las dos pueden contribuir técnicamente a salvaguardar las obligaciones de los Estados miembros derivadas del art. 2 TUE, podría pensarse que uno u otro constituyen medios complementarios para salvaguardar los valores del art. 2 TUE^‍‍[34] y de ahí que la doctrina mayoritaria haya venido exigiendo a la Comisión activar el procedimiento de infracción para salvaguardar los valores (Bárd, P. y Śledzińska-Simon, A. (2019). Rule of law infringement procedures. A proposal to extend the EU’s rule of law toolbox. CEPS paper in liberty and security in Europe, 9. Disponible en: https://bit.ly/3d6sB03‍Bárd y Śledzińska-Simon, 2019; Kochenov, D. y Pech, L. (2016). Better Late than Never? On the European Comission’s Rule of Law Framework and its First Activation. Journal of Common Market Studies, 54(5), 1062-1074. Disponible en: https://doi.org/10.1111/jcms.12401‍Kochenov y Pech, 2016: 1065; Hillion, C. (2016). Overseeing the Rule of Law in the EU: Legal Mandate and Means. En C. Closa y D. Kochenov (eds.). Reinforcing Rule of Law Oversight in the European Union (pp. 59-81). Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1017/CBO9781316258774.005‍Hillion, 2016; Kochenov, D. (2017). The Acquis and lts Principles. The Enforcement of the ‘Law’ versus the Enforcement of ‘Values in the EU. En A. Jakab y D. Kochenov (eds.). The Enforcement of EU Law and Values (pp. 9-27). Oxford: Oxford University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780198746560.003.0002‍Kochenov, 2017; Dawson, M., Muir, E. y Claes, M. (2014). A Tool-box for legal and Political Mobilisation in European Equality Law. En D. Anagnostou (ed.). Rights and Courts in Pursuit of Social Change. Legal Mobilisation in the Multi-Level European System (pp. 105-128). Oxford: Oxford University Press.‍Dawson et al., 2014: 116; Scheppele, K. L. (2016). Enforcing the basic principles of EU law through systemic infringement actions. En C. Closa y D. Kochenov (eds.). Reinforcing Rule of Law Oversight in the European Union (pp. 105-132). Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1017/CBO9781316258774.007‍Scheppele, 2016; Schmidt, M. y Bogdanowicz, P. (2018). The infringement procedure in the rule of law crisis: How to make effective use of Article 258 TFEU. Common Market Law Review, 55(4), 1061-1100.‍Schmidt y Bogdanowicz, 2018). Sin embargo, la deliberada inclusión de la unanimidad en el segundo apartado del art. 7 TUE demuestra el deseo de establecer un umbral elevado para la adopción de sanciones. Teniendo en cuenta, además, que el art. 269 TFUE asigna al TJUE competencias limitadas en relación con el art. 7 TUE, reduciendo su papel a la salvaguarda de los requisitos procesales, pero no a las determinaciones sustantivas de las instituciones políticas, era verdaderamente dudoso hasta dónde podía y debía llegar realmente el procedimiento jurisdiccional puesto que una intervención más sólida haría del Tribunal el flanco de la crítica al interferir en las competencias retenidas por los Estados miembros o atribuidas al Consejo y al Consejo Europeo^‍‍[35]. Algunos de estos argumentos han sido alegados por los defensores del carácter de lex specialis del art. 7 TUE, deduciendo la inaplicabilidad del procedimiento de infracción para denunciar las violaciones del art. 2 TUE, máxime teniendo en cuenta la gran variedad y vaguedad de los valores allí especificados, lo cual podría hacer dudar de su capacidad para crear obligaciones a cargo de los Estados miembros. Así parecía deducirse del asunto Giménez Zaera^‍‍[36], donde el Tribunal afirmó que un objetivo inspirador de la creación de la entonces Comunidad (en este caso se trataba de la elevación acelerada del nivel de vida), por su generalidad, no podía tener por efecto crear obligaciones jurídicas a cargo de los Estados miembros, ni derechos en favor de los particulares. Todos estos condicionantes hicieron que la Comisión albergara durante años una interpretación limitada de sus competencias, según la cual fuera del alcance estricto del derecho de la Unión no podía utilizar el procedimiento de infracción de manera efectiva cuando algún Estado miembro viole los valores, por cuanto aquellos son de naturaleza política y difusa, no susceptibles de revisión mediante este procedimiento; con lo cual, en ausencia de una competencia legislativa general sobre la organización del poder judicial a nivel nacional o sobre los estándares de los sistemas de educación superior, los ataques gubernamentales a la organización judicial o contra las universidades difícilmente podían perseguirse, según esta institución, mediante el procedimiento de infracción, ejercitándolo únicamente frente a infracciones singulares donde las autoridades nacionales dejaran de implementar o aplicaran incorrectamente disposiciones especí- ficas del derecho de la Unión^‍‍[37], enfoque defendido por algunos autores (Avbelj, M. (2013). The Inherent Limits of Law: the Case of Slovenia. Verfassungsblog: On Matters Constitutional [blog], 6-12-2013. Disponible en: https://bit.ly/30Li2wZ‍Avbelj, 2013; Gormley, L. W. (2017). Infringement Proceedings. En A. Jakab y D. Kochenov (eds.). The Enforcement of EU Law and Values: Methods against Defiance (pp. 65-78). Oxford: Oxford University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780198746560.003.0005‍Gormley, 2017: 78; Editorial (2015). Safeguarding EU values in the Member States: Is something finally happening? Common Market Law Review, 52 (3), 619-628.‍Editorial, 2015: 625).

Esto explica por qué hasta el fallo del TJUE en el asunto Asociación Sindical de Jueces Portugueses la Comisión buscó proteger la independencia judicial en Hungría a través de un recurso por incumplimiento basado en la discriminación por edad^‍‍[38]; o que en el contexto de los intentos del presidente húngaro por cerrar la Universidad Central Europea (Bárd, P. (2017). The Open Society and Its Enemies: An attack against CEU, academic freedom and the rule of law. CEPS Policy Insights, 14. Disponible en: https://bit.ly/3flp3J0‍Bárd, 2017; Halmai, G. (2017). Legally sophisticated authoritarians: the Hungarian Lex CEU. Verfassungsblog: On Matters Constitutional [blog], 31-3-2017. Disponible en: https://dx.doi.org/10.17176/20170401-102552‍Halmai, 2017), eligiera de manera similar una ruta indirecta para proteger la libertad académica a través de un recurso basado principalmente en la violación de las libertades de establecimiento y de servicios^‍‍[39]; o que eligiera la conculcación de la libre circulación de capitales y el derecho a la libertad de asociación en el marco del recurso contra Hungría por la Ley sobre la Transparencia de las Organizaciones No Gubernamentales^‍‍[40]. Todos estos recursos omitían la razón por la cual estas prácticas eran profundamente perturbadoras para el Estado de derecho. Sin embargo, desde finales de 2017 una serie de fallos fundamentales revelaron la firme voluntad del TJUE de actuar como guardián de la ortodoxia del orden constitucional europeo.

IV. LOS RESULTADOS [Subir]

Si finalmente atendemos al impacto real de todos estos fallos para revertir los perniciosos efectos sobre la independencia de los jueces en Polonia, podemos decir que el balance es relativo. Ya fue así en los asuntos húngaros relacionados, de una parte, con la reducción de la edad de jubilación forzosa de jueces, fiscales y notarios al cumplir 62 años de edad^‍‍[85], y de otra, con el supervisor de la protección de datos, cuyo mandato como autoridad independiente había sido interrumpido^‍‍[86]. Los fallos condenatorios dictados por el TJUE solo permitieron revertir de forma muy parcial los efectos de aquellas perniciosas regulaciones debido fundamentalmente a la inevitable duración del procedimiento de infracción y al cumplimiento creativo que idearon las autoridades húngaras para sustraerse a estos fallos, generando múltiples críticas (Belavusau, U. (2013). On age discrimination and beating dead dogs: Commission v. Hungary, Common Market Law Review, 50 (4), 1145-1160.‍Belavusau, 2013; Szente, Z. (2017). Challenging the Basic Values: Problems in the Rule of Law in Hungary and the Failure of the EU to Tackle Them. En A. Jakab y D. Kochenov (eds.). The Enforcement of EU Law and Values: Ensuring Member States’ Compliance (pp. 456-475). Oxford: Oxford University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780198746560.003.0027‍Szente, 2017; Scheppele, K. L. (2015). Understanding Hungary’s Constitutional Revolution. En A. Von Bogdandy y P. Sonnevend (eds.). Constitutional Crisis in the European Constitutional Area: Theory, Law and Politics in Hungary and Romania (pp. 111-124). London: Hart. Disponible en: https://doi.org/10.5771/9783845261386-124‍Scheppele, 2015). Quedan por ver, sin embargo, los resultados frente a las nuevas leyes aprobadas por el Parlamento húngaro que brindan razones adicionales para la preocupación^‍‍[87].

Con respecto a Polonia, la situación es parcialmente distinta por cuanto la presión institucional europea está haciendo retroceder en parte al Gobierno de este país. Así ha ocurrido, por ejemplo, con la jubilación anticipada de un importante número de jueces, al modificar la Ley del Tribunal Supremo el 21 de noviembre de 2018, incluso antes del fallo final del TJUE de junio de 2019 en el asunto C-619/18 Comisión/Polonia (Independencia del Tribunal Supremo). En dicho resultado fue clave la aprobación de la medida cautelar de 19 de octubre de 2018 solicitada por la Comisión en el marco de dicho asunto^‍‍[88] para exigir la suspensión de las disposiciones impugnadas, confirmada después por la Gran Sala^‍‍[89]. El Tribunal demostró que había aprendido la lección de las controversias anteriores con Hungría, cuando el Gobierno de este país logró mantener la destitución generalizada de los jueces, a pesar de los fallos en contra del TJUE y del TEDH^‍‍[90]. Esta experiencia parece que influyó claramente a la hora de sopesar los intereses a favor y en contra de la medida cautelar solicitada frente a Polonia, obligando al Gobierno polaco a retroceder y derogar la ley, lo cual permitió la reincorporación en sus cargos de 27 jueces del Tribunal Supremo que habían sido víctimas de la jubilación anticipada. Aunque pueda parecer una victoria pírrica porque estos jueces pronto alcanzarán la edad constitucional de jubilación, siendo reemplazados por jueces afines recomendados por el CNPJ, órgano carente de independencia, el precedente es de suma importancia porque el TJUE logró en un mes lo que Polonia se había negado a hacer durante los interminables debates con la Comisión. En este resultado influyó, sin duda, la velocidad con la que el TJUE aprobó la medida cautelar y el carácter demoledor de su aplicación. Si el Gobierno polaco hubiera intentado desplegar una estrategia de desacato a estos autos del TJUE se habría expuesto casi de inmediato a multas coercitivas potencialmente muy altas, como el TJUE ya nos enseñó en el asunto del bosque de Białowieza. Si en aquella ocasión se trató de una multa coercitiva de, al menos, 100 000 euros/día y se trataba de la infracción de la Directiva Hábitats, lo más probable es que un asunto sobre una cuestión tan fundamental para el derecho de la Unión como la independencia judicial, su importe hubiese sido mucho más alto, equivaliendo en la práctica a retirar a este país una parte de la financiación de los fondos de la Unión. Sin embargo, aunque los efectos de una multa impuesta por desobedecer un auto del TJUE son idénticos, sería probablemente percibida de manera diferente por la población en comparación con la reducción de la financiación de la política regional, un acto fácil de tergiversar por un Gobierno autocrático como una venganza motivada políticamente por una coalición de gobiernos extranjeros.

Al mismo tiempo, sin embargo, existe una escalada de la crisis del Estado de derecho en Polonia, al haber incrementado el Gobierno la presión política sobre los jueces. Así lo demuestra la entrada en vigor el pasado 14 de febrero de 2020 de una nueva ley, bautizada popularmente como “ley mordaza”, que amplía la gama de faltas disciplinarias de los jueces obstinados y aumenta sus sanciones a fin de impedirles que cuestionen la independencia de otros tribunales^‍‍[91]. A pesar de las opiniones negativas de todos los expertos que analizaron el proyecto^‍‍[92], fue aprobada a nivel parlamentario en un tiempo récord como reacción política a varios fallos de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictados en ejecución de la sentencia del TJUE en el asunto A.K. y otros (Independencia de la Sala disciplinaria del Tribunal Supremo). Sobre la base de los factores establecidos por el TJUE para dirimir si un órgano jurisdiccional es independiente, esta Sala del TS polaco sostuvo que teniendo en cuenta los factores que dieron lugar a su creación, la extensión de sus competencias, su composición y la implicación del CNPJ en su constitución; la Sala Disciplinaria no podía considerarse ni imparcial, ni independiente de los poderes legislativo y ejecutivo, por lo que no podía continuar juzgando^‍‍[93]. Por el contrario, otras salas de este mismo Tribunal han interpretado el fallo del TJUE en un sentido diferente. Así, la Sala de Control Extraordinario y Asuntos Públicos del TS dictó una sentencia el 8 de enero de 2020 en la que aplicando aparentemente la misma doctrina del TJUE, trató de limitar su alcance sobre la base de una relativización del principio de primacía y de una forzada identidad constitucional^‍‍[94], fallando que el examen de la independencia no era posible de oficio, sino únicamente a instancia de parte, además de decretar la imposibilidad de considerar carente de independencia al CNPJ^‍‍[95].

Para remediar esta discrepancia jurisprudencial, la presidenta del Tribunal Supremo que ejercía en ese momento convocó el 23 de enero de 2020 una reunión de las salas no afines al Gobierno (Civil, Penal y Social) que dictó una nueva resolución en la que reiteró que ni el CNPJ, ni los jueces elegidos por este órgano ni la Sala Disciplinaria eran suficientemente independientes de los poderes ejecutivo y legislativo^‍‍[96]. Este nuevo fallo abría la puerta a cuestionar la independencia de cada juzgado o tribunal al frente de los cuales se encuentren jueces nombrados por el actual CNPJ y todas y cada una de sus resoluciones. Sin embargo, esta resolución fue apelada ante el Tribunal Constitucional, órgano que el pasado 20 de abril de 2020 procedió a anularla por considerar que constituía una inadmisible interferencia con la prerrogativa presidencial para nombrar jueces^‍‍[97].

El resultado de todo ello es que a pesar de su inconstitucional establecimiento y de los citados fallos, el CNPJ sigue funcionando con total normalidad como si nada hubiese ocurrido y continúa recomendando el nombramiento o la promoción de un gran número de jueces afines a la causa^‍‍[98]. Del mismo modo, la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo continúa ejerciendo sus funciones jurisdiccionales, autoproclamándose como órgano judicial independiente. Sin embargo, la medida cautelar de suspensión de la ley polaca aprobada recientemente por el TJUE debería llevar a la inmediata suspensión de sus funciones^‍‍[99], enfrentándose en caso contrario a la posibilidad de que la Comisión proponga al TJUE la imposición de una multa coercitiva.

Finalmente, en cuanto a la ejecución de la sentencia prejudicial en el asunto Minister for Justice and Equality (LM), todo parece indicar que los jueces de instancia polacos ya no disfrutan de protección contra la presión política, por lo que será difícil que aquellos reconozcan que carecen de independencia en el marco del examen individual que debe desarrollar el juez de ejecución. En este sentido, el Tribunal Superior de Irlanda que planteó esta cuestión prejudicial remitió preguntas adicionales al tribunal polaco emisor de la ODE, confirmando la respuesta la inadecuación del análisis concreto exigido por el TJUE. Y ello porque fue redactada por el nuevo presidente del tribunal emisor recién designado por el actual ministro de Justicia, quien aseguró la independencia de todos los tribunales polacos^‍‍[100]. Este no ha sido el caso, sin embargo, del Tribunal Superior del Lander alemán de Karlsruhe (Oberlandesgericht), que en un asunto fallado el pasado 17 de febrero de 2020 se negó a ejecutar una ODE emitida por Polonia debido a la falta de independencia de sus tribunales (Wójcik, A. (2020). Muzzle Law leads German court to refuse extradition of a Pole to Poland under the European Arrest Warrant. Disponible en: https://bit.ly/2BgYDsX‍Wójcik, 2020). Tras analizar toda la jurisprudencia relevante del TJUE, no solo el asunto Minister for Justice and Equality (LM) sino también los procedimientos de infracción contra Polonia, dedujo que el elemento fundamental de la independencia judicial debía ser la ausencia de presión política tanto en el nombramiento de los jueces como en el ejercicio de sus funciones. Fue en el examen concreto donde el Tribunal Superior de Karlsruhe innovó frente a fallos anteriores de otros tribunales, puesto que alcanzó la conclusión de que esta independencia ya no podía ser garantizada. De la misma forma, algunos tribunales de los Países Bajos también han expresado dudas recientemente sobre la certeza de un juicio justo en Polonia, suspendiendo varias decisiones de extradición hacia este país (Nielsen, N. (2018). Dutch refuse Polish arrest warrant over judicial fears. Euobserver, 5-10-2018. Disponible en: https://euobserver.com/justice/143034‍Nielsen, 2018; Bárd, P. y Morijn, J. (2020). Domestic Courts Pushing for a Workable Test to Protect the Rule of Law in the EU: Decoding the Amsterdam and Karlsruhe Courts’ post-LM Rulings (Part II). Verfassungsblog: On Matters Constitutional [blog], 19-4-2020. Disponible en: https://bit.ly/2UNGN7M‍Bárd y Morijn, 2020)^‍‍[101]. La razón de este cambio jurisprudencial no ha sido otra que la entrada en vigor de la «ley mordaza» a mediados de febrero. En efecto, los cambios introducidos en Polonia con respecto a los procedimientos disciplinarios contra los jueces parecen justificar las dudas sobre la verdadera independencia del poder judicial, a lo que hay que añadir el fallo del TJUE en el asunto A.K. y otros (Independencia de la Sala disciplinaria del Tribunal Supremo), que aclaró los criterios para examinar esta independencia.

El balance de todo lo expuesto parece indicar que los resultados frente a las derivas autocráticas en algunos Estados son más difíciles de alcanzar a través de fallos prejudiciales si las autoridades nacionales afectadas deciden ignorarlos. En su jurisprudencia reciente, el Tribunal parece aceptar los límites del procedimiento prejudicial, dejando al juez a quo la cuestión de si las normas del derecho de la Unión se aplican al caso en cuestión^‍‍[102]. Ciertas referencias preliminares implican un difícil equilibrio entre la prueba de su admisibilidad, de conformidad con el art. 267 TFUE, y el apoyo solicitado por el juez nacional, que se ve amenazado por medidas que limitan potencialmente su independencia y ponen en peligro el Estado de derecho^‍‍[103]. Un ejemplo paradigmático sería el asunto Miasto Łowicz, al que ya hemos hecho referencia, donde el tribunal de remisión indicó que la introducción de un nuevo régimen disciplinario podía afectar a su capacidad de juzgar de manera independiente. Si bien la respuesta a las preguntas contenidas en la resolución de remisión podría no ser necesaria como tal para la resolución efectiva del litigio que tenía planteado ante sí, no puede negarse que los procedimientos disciplinarios contra miembros del poder judicial pueden influir potencialmente en el resultado de la sentencia del juez remitente por el temor a enfrentarse a un procedimiento disciplinario si el ministro de Justicia no está de acuerdo con su decisión. En otras palabras, las cuestiones abordaban claramente un tema de fundamental importancia sobre el respeto del Estado de derecho en un Estado miembro, que por definición afecta también al orden jurídico de la Unión. Sin embargo, la falta de conexión con el litigio planteado impide su admisibilidad. Por el contrario, los procedimientos de infracción acompañados de medidas cautelares de suspensión bajo apercibimiento de cuantiosas multas parecen ser extremadamente efectivos. Recordemos en este sentido que hasta ahora el TJUE ha dictado tres medidas cautelares de suspensión. La primera fue cuando las autoridades polacas desobedecieron abiertamente un auto anterior del Tribunal para detener la tala de árboles en el bosque de Białowieza. En un desarrollo sin precedentes, el Tribunal accedió a la solicitud de la Comisión de imponer el pago de multa de al menos 100 000 euros por día de incumplimiento^‍‍[104] si Polonia no detenía esta práctica, a lo que accedió de inmediato. La segunda fue cuando las autoridades polacas intentaron reducir retroactivamente la edad de jubilación de los jueces del Tribunal Supremo en evidente violación de la Constitución polaca y del derecho de la Unión. El Tribunal ordenó la suspensión inmediata de la aplicación de esta legislación^‍‍[105], lo cual ocurrió de forma inmediata incluso antes de que el TJUE dictara su fallo en cuanto al fondo. Y la tercera medida cautelar acaba de ser impuesta, ordenando la suspensión inmediata de las actividades de la sala disciplinaria del TS en lo que respecta a los asuntos disciplinarios relacionados con los jueces, desarrollo particularmente significativo en la medida en que esta Sala constituye uno de los principales instrumentos para subyugar a todos los jueces de este país, reservándose la Comisión la posibilidad de proponer al TJUE el pago de una multa si en el plazo de un mes el Gobierno polaco no respeta plenamente la suspensión^‍‍[106].

Cabe deducir de todo ello que la combinación de procedimientos acelerados de infracción con la adopción de medidas cautelares de suspensión bajo amenaza de cuantiosas multas ha demostrado ser una forma efectiva de reaccionar ante esta crisis del Estado de derecho. No obstante, para extremar sus resultados estos procedimientos de infracción no deberían limitarse a abordar cuestiones secundarias. En el caso específico de Polonia, un recurso debe atajar directamente, si el art. 19.1 TUE, párr. 2, lo permite, la pervivencia del CNPJ porque es el órgano clave en el proceso de demolición de la independencia judicial en este país^‍‍[107]. Y mientras siga al frente de los nombramientos judiciales, la involución en el respeto de la independencia judicial se prolongará. Y algo similar debería ocurrir con el Tribunal Constitucional^‍‍[108], cuya falta de independencia fue bien documentada por la Comisión en su iniciativa de desencadenamiento del procedimiento del art. 7.1 TUE. Limitarse, por el contrario, a abordar exclusivamente algún aspecto secundario del sistema judicial polaco, como los poderes disciplinarios del ejecutivo frente al poder judicial, retrasará el proceso de remoción de los jueces inconvenientes, pero no evitará el acceso de nuevos jueces afines al sistema autocrático.

Mucho nos tememos, sin embargo, que el problema no es exclusivo de Polonia. En otros Estados miembros los jueces también son seleccionados por el poder ejecutivo^‍‍[109] y/o legislativo, creando una inaceptable dependencia hacia estos poderes, la cual es percibida por ellos mismos en proporciones preocupantes en países como España, Italia, Portugal y Bulgaria (Castillo Ortiz, P. J. (2017). Councils of the Judiciary and Judges’ Perceptions of Respect to Their Independence in Europe. Hague Journal of the Rule of Law, 9, 315-336. Disponible en: https://doi.org/10.1007/s40803-017-0061-2‍Castillo Ortiz, 2017: 327). Quizás por ello debería estudiarse la posibilidad de establecer un estándar horizontal que requiera que los órganos que realizan estos nombramientos sean completamente independientes de los otros dos poderes, estando compuestos mayoritariamente por jueces^‍‍[110].

V. EL RESPETO DEL ESTADO DE DERECHO POR LA PROPIA UNIÓN: ¿UNA CRITICABLE ASIMETRÍA?[Subir]

También frente a la propia Unión el Tribunal de Justicia trata de hacer prevalecer los distintos perfiles del Estado de derecho. Gracias al principio de Unión de derecho, en virtud del cual tanto las instituciones como los Estados miembros están sometidos al control de la conformidad de sus actos con los Tratados y los principios generales, en particular los derechos fundamentales^‍‍[111], y en el marco de sus competencias, el Tribunal trata de imponer el respeto por parte de las instituciones de sus elementos más tradicionales, intentando consolidar un enfoque equilibrado entre su poder discrecional y el control judicial (Von Danwitz, T. (2018). Values and the Rule of Law: Foundations of the European Union – An Inside Perspective from the ECJ. Potchefstroom Electronic Law Journal, 21, 1-17. Disponible en: https://doi.org/10.17159/1727-3781/2018/v21i0a4792‍Von Danwitz, 2018).

Si entre los distintos perfiles de la Unión de derecho nos centramos en el control de legalidad de los particulares, el Tratado de Lisboa ha contribuido a remediar en gran medida las deficiencias estructurales identificadas con anterioridad al poner fin a la denominada estructura de pilares y relajar en cierta medida los requisitos establecidos en el art. 263 TFUE (Lenaerts, K. (2007). The Rule of Law and the Coherence of the Judicial System of the European Union. Common Market Law Review, 44(6), 1625-1659.‍Lenaerts, 2007). Sin embargo, incluso si dichos requisitos no parecen limitar la discreción del TJUE sobre cómo debe ejercer sus poderes de revisión, a lo largo de los años se puede identificar una tendencia general en su jurisprudencia para impulsar la resolución de los litigios planteados por los particulares a través de las cuestiones prejudiciales. Este enfoque descentralizado en el control de la legalidad es de alguna forma inconsistente con el alto nivel de uniformidad generalmente requerido en la aplicación de los actos del Derecho de la Unión, no pudiéndose descartar que pueda hacer peligrar en cierta medida la uniformidad de la Unión de derecho al tolerar y respaldar normas procesales internas dispares y, a veces, ineficaces. De otra parte, el principio de efectividad, durante mucho tiempo una creación jurisprudencial, está ahora consagrado en el segundo párrafo del art. 19 TUE, apdo. 1, transformándose drásticamente en una obligación de resultado para que los Estados miembros garanticen vías procesales efectivas. Pese a ello, no cabe descartar alguna deficiencia en la Unión de derecho derivada de la ausencia de recursos a nivel nacional. Al mismo tiempo, al entregar cada vez más asuntos a los tribunales nacionales, el TJUE está otorgando un alto grado de discrecionalidad a una gran cantidad de tribunales con diferentes agendas institucionales y probablemente también diferentes conocimientos del derecho de la Unión. La jurisprudencia reciente del TEDH demuestra que la complementariedad entre el recurso de anulación y la cuestión prejudicial como articuladora del derecho a un recurso jurisdiccional efectivo no siempre funciona adecuadamente^‍‍[112]. ¿Cuántas cuestiones prejudiciales han dejado de plantearse debido al abuso de la teoría del acto claro? ¿O cuántos recursos de anulación han sido declarados inadmisibles ya sea por la obstinación en interpretar de forma estricta las novedades que aportó el Tratado de Lisboa para relajar el control de legalidad de actos de alcance general^‍‍[113] o debido a los subterfugios jurídicos ideados para evitar este control?

El paradigma de estos subterfugios es, sin duda, el MEDE. Recordemos en este sentido el rechazo al control judicial centralizado de los memorandos de entendimiento en el marco de la crisis de la zona euro, dando lugar a una jurisprudencia decepcionante desde la perspectiva de las exigencias de la Unión de derecho (Kilpatrick, C. (2015). On the Rule of Law and Economic Emergency: The Degradation of Basic Legal Values in Europe’s Bailouts. Oxford Journal of Legal Studies, 35 (2), 1-29, Disponible en: https://doi.org/10.1093/ojls/gqv002‍Kilpatrick, 2015; López Escudero, M. (2018). La degradación de las exigencias del Estado de Derecho en el ámbito de la Unión económica y monetaria. En D.J. Liñán Nogueras y P. Martín Rodríguez (dirs.): Estado de derecho y Unión Europea (pp. 189-229). Madrid: Tecnos. Disponible en: https://doi.org/10.2307/j.ctvr33bnv.15‍López Escudero, 2018). La inadmisibilidad del control de legalidad de las medidas del MEDE fue la regla durante algún tiempo, al considerar que los Estados miembros no aplican el derecho de la Unión en el sentido del art. 51.1 CDF al instituir esta nueva organización^‍‍[114]. Sin embargo, si para evitar las limitaciones de esta disposición en los asuntos contra Polonia el TJUE buscó y halló la concreción del valor Estado de derecho en el art. 19.1 TUE, no le sería imposible encontrar una vía similar que hiciera posible el control de legalidad de las medidas de ajuste económico de forma general, ya fuera teniendo en cuenta su verdadera naturaleza de actos de la Unión, dada la imbricación entre las medidas MEDE y las decisiones de coordinación económica del Consejo sobre control de los déficits públicos excesivos que incorporan las medidas de ajuste recogidas en los memorandos de entendimiento (Baraggia, A. (2016). Conditionality through the lens of the CJEU: a “blurry” vie. Verfassungsblog: On Matters Constitutional [blog], 30-6-2016. Disponible en: http://dx.doi.org/10.17176/20160701-094108‍Baraggia, 2016, López Escudero, M. (2018). La degradación de las exigencias del Estado de Derecho en el ámbito de la Unión económica y monetaria. En D.J. Liñán Nogueras y P. Martín Rodríguez (dirs.): Estado de derecho y Unión Europea (pp. 189-229). Madrid: Tecnos. Disponible en: https://doi.org/10.2307/j.ctvr33bnv.15‍López Escudero, 2018), o considerando que la inaplicabilidad de la Carta no debe impedir su control a través de la aplicación las tradiciones constitucionales comunes y/o los instrumentos internacionales sobre derechos humanos suscritos por todos los Estados miembros^‍‍[115]. Pero lo que de ningún modo puede permitir esta interposición de organizaciones, totalmente controladas por los países de la zona euro, es impedir un control jurisdiccional adecuado. Recuérdese, en este sentido, la jurisprudencia del TEDH en virtud de la cual cuando los Estados parte transfieren algunas competencias a una organización, están obligados a que los derechos garantizados por el Convenio reciban dentro de esa organización una protección equivalente a la ofrecida por el mecanismo convencional^‍‍[116]. Rechazar el examen de estos asuntos supone endosar la posible responsabilidad a los Estados miembros según el art. 61 de la CDI sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales relativo a la elusión de obligaciones de un Estado miembro de una organización^‍‍[117] con el consiguiente riesgo de jurisprudencias contradictorias a la que puede dar lugar el control descentralizado. Es cierto, sin embargo, que el TJUE ha intentado mitigar en parte esta falta de protección judicial efectiva admitiendo la posibilidad de reclamar la responsabilidad extracontractual de las instituciones que participan en la elaboración de estos memorandos. El fallo del TJUE en el asunto Ledra Advertising^‍‍[118] o del TG en el asunto Steinhoff y otros/BCE^‍‍[119] contribuyen a preservar de forma general los derechos fundamentales bajo la nueva gobernanza económica europea, dejando atrás el enfoque puramente economicista de los rescates desarrollados durante décadas bajo la égida del FMI; eliminan la ambigüedad de la naturaleza jurídica de los memorandos de entendimiento y los correspondientes programas de ajuste económico^‍‍[120] y sus relaciones con la CDF; y clarifican los deberes jurídicos de las instituciones cuando toman parte en la asistencia financiera a los Estados miembros de la eurozona. Si observamos más detenidamente, sin embargo, se trata solo de una victoria pírrica por la dificultad en demostrar la existencia de una violación suficientemente caracterizada de una norma que tenga por objeto conferir derechos a los particulares. Si bien el derecho de propiedad puede resultar afectado por la mayoría de las medidas de condicionalidad, la necesidad de demostrar nada menos que una intervención desmesurada e intolerable que lesione la propia esencia de ese derecho condenará al rechazo la gran mayoría de recursos que sigan esta vía^‍‍[121].

En otros ámbitos, el balance a día de hoy es aún más decepcionante. Así ocurre con el control de las competencias externas de la Unión, en particular, en materia de inmigración. La paulatina utilización de actos atípicos para los acuerdos de readmisión, la Declaración UE-Turquía concluida en forma de acuerdo ejecutivo, incluso si no abarca exclusivamente cuestiones técnicas (Gatti, M. (2016). The EU-Turkey Statement: A Treaty That Violates Democracy. EJIL: Talk! [blog], 18-4-2016. Disponible en: https://bit.ly/3frwiiA‍Gatti, 2016); los partenariados de movilidad^‍‍[122]; o la proliferación de instrumentos financieros de emergencia y herramientas extrapresupuestarias tienen consecuencias negativas para la unidad e integridad del presupuesto de la Unión y, lo que es peor, ponen en duda el respeto del principio democrático al no requerir la aprobación del Parlamento, pese a estar prevista su participación en los Tratados. Es llamativo, sin embargo, el clamoroso silencio de esta institución, a pesar de esta grave desviación del marco legislativo y financiero, echándose en falta aquella Eurocámara que promovió en el pasado algunos de los más célebres fallos de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En lugar de articular recursos por la violación de sus prerrogativas, el Parlamento se limita a adoptar insípidas resoluciones que solo recuerdan la necesidad genérica de respetar los derechos fundamentales en la acción exterior de la Unión. Esta pasividad es muy perjudicial para el control del respeto de la Unión de derecho, ya que estos actos externos atípicos difícilmente pueden ser objeto de un recurso de anulación por los particulares debido a las restrictivas condiciones de admisibilidad. Y cuando el Tribunal pudo pronunciarse, por ejemplo, sobre la Declaración UE-Turquía, declinó hacerlo bajo extrañas argumentaciones. Así ocurrió en el asunto N.F./Consejo Europeo, en el que tres solicitantes de asilo de nacionalidad afgana y paquistaní pedían su anulación por temor a que, en ejecución de este acuerdo, Turquía los devolviera a sus países de origen, donde eran perseguidos y atacados. En primera instancia pudimos leer cosas tan extrañas como que el acuerdo, incluso si versaba sobre competencias en parte comunitarias y a pesar de gestionarse su firma en el marco del Consejo Europeo^‍‍[123], no había sido concluido por esta institución, sino por los jefes de Estado y de Gobierno, mientras que en casación el recurso fue considerado manifiestamente inadmisible por inconsistente^‍‍[124], al limitarse a realizar afirmaciones genéricas sobre el fallo en primera instancia. Sin embargo, gracias al magnífico sitio web curia.eu todos pudimos leer los argumentos alegados por los demandantes, sin que se dedujera en ningún caso esta inconsistencia. Una nueva emboscada al Estado de derecho (Andrés Sáenz de Santamaría, P. (2018). El Estado de derecho en el sistema institucional de la Unión Europea: Realidades y desafíos. En D.J. Liñán Nogueras y P. Martín Rodríguez (dirs.). Estado de derecho y Unión Europea (pp. 129-156). Madrid: Tecnos.‍Andrés Sáenz de Santa María, 2018: 156) que escapa al control judicial merced a un exagerado formalismo nada compatible con las garantías derivadas del derecho a un recurso jurisdiccional efectivo, como el TEDH ha manifestado recientemente^‍‍[125]. Y es que cualquier transformación de los acuerdos internacionales de hard a soft ni puede ni debe conducir a un desprecio total de los principios fundamentales que subyacen en la relación entre la Unión, sus instituciones, los Estados miembros y sus ciudadanos (Wessel, R. (2020). Normative transformations in EU external relations: the phenomenon of ‘soft’ international agreements. West European Politics, 1-21. Disponible en: https://doi.org/10.1080/01402382.2020.1738094‍Wessel, 2020: 11). Mientras que ello siga ocurriendo no cabe duda de que existe un contraste entre el control del respeto del Estado de derecho por parte de la propia Unión y la actitud opuesta frente a sus Estados miembros.

VI. CONCLUSIONES[Subir]

La realidad de los últimos años ha demostrado un creciente número de casos en los que algunos Gobiernos buscan conscientemente socavar sistemáticamente los valores clave de la Unión. Es entonces cuando nos hemos dado cuenta de las insuficiencias del art. 7 TUE para abordar los desafíos sistémicos percibidos en esos Estados miembros, derivadas fundamentalmente de la discrecionalidad involucrada en este procedimiento y, en especial, la falta de verdadero coraje político. Todo ello está permitiendo no solo un desafortunado impasse en el Consejo, sino también una cierta resistencia burocrática frente a la Comisión y al Parlamento en todo lo relacionado con el respeto de este valor de la Unión. Basándose en una singular interpretación de los principios de atribución y de equilibrio institucional, el Consejo defiende el carácter de lex specialis del art. 7 TUE, siendo el único mecanismo disponible en virtud de los Tratados para hacer cumplir los valores del art. 2 TUE. Sin embargo, desde finales de 2017 una serie de fallos fundamentales han revelado la firme voluntad del TJUE para actuar como guardián de la ortodoxia del orden constitucional europeo. La inesperada revelación del art. 19 TUE como concreción del Estado de derecho ha llevado por fin a la Comisión a activar varios procedimientos de infracción y a las jurisdicciones nacionales a plantear cuestiones prejudiciales basados directamente y sin subterfugios en el contexto poco habitual de la independencia judicial. Sin embargo, el impacto real de todos estos fallos para revertir los perniciosos efectos sobre la independencia de los jueces en ciertos Estados miembros es solo relativo. Difícilmente podemos esperar resultados frente a las derivas autocráticas en algunos Estados miembros si las autoridades nacionales afectadas deciden ignorar los fallos prejudiciales del TJUE. Por el contrario, los procedimientos acelerados de infracción acompañados de medidas cautelares de suspensión bajo apercibimiento de cuantiosas multas han demostrado ser una forma efectiva de reaccionar ante esta crisis del Estado de derecho. No obstante, para extremar sus resultados estos procedimientos no deben limitarse a abordar cuestiones secundarias. En el caso específico de Polonia, un recurso debe atajar directamente el problema que representa la pervivencia del CNPJ porque es el órgano clave en el proceso de demolición de la independencia judicial en este país. Y algo similar debería ocurrir con el Tribunal Constitucional, cuya falta de independencia ha sido bien documentada. Y la doctrina del TEDH sobre el tribunal predeterminado por la ley, que los arts. 47 CDF y 6(1) CEDH indican como primera garantía de un juicio justo, tal vez ayude en este sentido. Limitarse, por el contrario, a abordar algún aspecto secundario del sistema judicial polaco, como los poderes disciplinarios del Ejecutivo frente al poder judicial, retrasará el proceso de remoción de los jueces inconvenientes, pero no evitará el acceso de nuevos jueces afines al sistema autocrático. Mucho nos tememos, sin embargo, que el problema no es exclusivo de Polonia. En otros Estados miembros los jueces también son seleccionados por el poder ejecutivo y/o legislativo, creando una inaceptable sumisión a estos poderes, la cual es percibida por ellos mismos en proporciones preocupantes en varios Estados miembros. Por ello, quizás sería conveniente establecer un estándar horizontal que requiera que los órganos que nombran a los jueces sean completamente independientes de los otros dos poderes.

También frente a la propia Unión el Tribunal de Justicia trata de hacer prevalecer los distintos perfiles del Estado de derecho, imponiendo el respeto de sus elementos más tradicionales por parte de las instituciones. Sin embargo, en algunos ámbitos el balance es solo tenue. Cabe destacar en este sentido que la complementariedad entre el recurso de anulación y la cuestión prejudicial como articuladora del derecho a un recurso jurisdiccional efectivo no siempre funciona adecuadamente. De la misma forma, el balance es también decepcionante en el ejercicio del control de las competencias externas de la Unión en materia de inmigración. Cualquier transformación de los acuerdos internacionales de hard a soft ni puede ni debe conducir a un desprecio total de los principios fundamentales que subyacen en la relación entre la Unión, sus instituciones, los Estados miembros y sus ciudadanos. Mientras que ello siga ocurriendo no cabe duda de que existe un contraste entre el control del respeto del Estado de derecho por parte de la propia Unión y la actitud opuesta frente a sus Estados miembros.