PRINCIPIOS RECTORES, LEGISLADOR Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. La diferente textura de los principios rectores[Subir]

Antes se ha señalado que el Tribunal Constitucional siempre ha reconocido que el capítulo III del título I es Constitución, por lo que no descarta que puedan utilizarse para medir la invalidez de una ley. Ahora bien, también afirma que no es posible declarar la inconstitucionalidad por omisión, dado que este tipo de decisiones vulneraría la libre configuración del legislador. Esta afirmación aparece, a veces, como un mantra que se repite en las circunstancias más diversas, por lo que resulta, de por sí, intrigante. No está de más, pues, analizarla con cierto espíritu crítico.

La principal preocupación que suscita esta afirmación es su generalidad. No parece posible, en efecto, deducir las mismas consecuencias de la infracción de todos los principios porque no todos son iguales.

El diverso contenido de los principios rectores de la política social y económica ha sido objeto de muchos análisis. Ahora bien, el que mayor repercusión ha tenido y que sigue influyendo en la doctrina es el que realizó J. J. Campo a finales de los años noventa (Jiménez Campo, J. (1999). Derechos fundamentales. Concepto y garantías. Madrid: Trotta. ‍1999: 128 y ss.). El autor distinguía entre normas programáticas, a las que atribuía un mero valor informador, y otros enunciados normativos, que podían consistir en mandatos de legislar, normas de igualdad y garantías institucionales. Ahora bien, también es posible clasificar los principios rectores según su mayor o menor grado de indeterminación.

Hay, en efecto, previsiones muy genéricas que imponen a los poderes públicos actividades que podemos considerar de fomento en áreas como son la cultura, la ciencia, la investigación científica, la juventud, el ocio, la educación física y deporte, protección de la juventud, etc. Hay otros principios que, sin embargo, tienen mucho mayor grado de determinación, como sucede, por ejemplo, cuando se impone a los poderes públicos garantizar la suficiencia económica a los ciudadanos de la tercera edad, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas (art. 50 CE) o regular la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación (art. 47 CE).

He querido elegir estos dos ejemplos para demostrar que, aunque el grado de determinación de estos principios es similar, varían claramente en el tipo de obligación que imponen. Es evidente que los dos están dirigidos a los poderes públicos, pero mientras el primero exige un objetivo con clara repercusión presupuestaria, el segundo impone una actuación diferente. No obliga a los poderes públicos a poner a disposición de los ciudadanos una prestación, sino que les obliga a llevar a cabo una actividad mediadora entre los intereses generales y los particulares de los propietarios del suelo, destinada a salvaguardar el bien común.

En realidad, pocos principios rectores imponen una actividad prestacional que pueda depender directamente de la disponibilidad de recursos: junto con el art. 50 CE antes citado, sobre las pensiones, destacan el art. 43 CE, que obliga a organizar y tutelar la salud pública a través de prestaciones y servicios necesarios; el art 41 CE, que impone un régimen público de Seguridad Social que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en el caso de desempleo, y el art. 49 CE, que exige políticas destinadas al tratamiento, rehabilitación e integración de las personas afectadas por discapacidades físicas, sensoriales o psíquicas.

Una parte importante de los principios, sin embargo, obliga a los poderes públicos a llevar a cabo una intervención en las relaciones sociales que no tienen coste económico directo para las arcas públicas, sino que exige una regulación destinada a limitar el desequilibrio entre las partes de una determinada relación jurídica, como sucede, por ejemplo, en las relaciones laborales, cuando se impone a los poderes públicos garantizar el descanso necesario de los trabajadores, mediante la limitación de la jornada laboral o las vacaciones periódicas retribuidas (art. 40.2 CE); en las relaciones entre consumidores y ofertantes de bienes y servicios, cuando se impone a los poderes públicos la protección de la seguridad, salud y legítimos intereses económicos de los primeros (art. 51.1 CE), y en las relaciones familiares. En este caso, el art. 39 CE también se pone de parte del más débil, ya que asegura la protección integral de los hijos, con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil.

En este tipo de preceptos, de carácter «horizontal», los principios suelen ser, además, bastante más precisos. No solo se reconocen derechos, aunque sean aparentes, en la terminología de J. J. Campo, sino que, además, imponen a la ley un contenido concreto. Así, por ejemplo, obligan al legislador a posibilitar la investigación de la paternidad (art. 39 CE), a establecer sanciones penales o, en su caso, administrativas para quienes violen lo dispuesto en materia de medio ambiente (art. 45.3 CE), y a regular la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación y permitir que la comunidad participe en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos (art. 47 CE).

El capítulo tercero del título primero recoge, pues, las dos formas de intervención pública que caracteriza al Estado social, a la que antes se hacía referencia. Como se acaba de señalar, los principios no solo requieren de los poderes públicos prestaciones directas, sino, además, una actuación destinada a conseguir mayor igualdad, formal y sustantiva. La Constitución, con ello, no recoge objetivos sociales revolucionarios. Ya en 1978, los constituyentes alcanzaron consensos a la hora de elevar a la norma fundamental compromisos que ya integraban el ordenamiento jurídico o que, aunque todavía no se hubieran plasmado legislativamente, se integraban en el ideario de las fuerzas políticas que pactaron la norma fundamental.

Es evidente que la coyuntura económica puede afectar, como ha afectado, a las prestaciones sociales. En estos casos, el carácter vinculante de los principios es menor, porque los poderes públicos no pueden sacar recursos de donde no los hay ni el Tribunal Constitucional puede alterar partidas presupuestarias. Eso no significa que dicho órgano pueda aceptar cualquier tipo de retroceso: es cierto que las conquistas sociales no son irreversibles, sino que dependen de las posibilidades reales (Rodríguez de Santiago, J. M. (2018). Art. 53. La forma de vincular de los preceptos del capítulo tercero del título primero de la Constitución española. En M. Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer y E. Casas Baamonde (dirs.). Comentarios a la Constitución española. XL aniversario (pp. 1488-1493). Madrid: Boletín Oficial del Estado.‍Rodríguez de Santiago, 2018: 1491); ahora bien, hay mínimos que los principios deberían imponer a los poderes públicos y que se deberían garantizar (Ponce Solé, J. (2017). Reforma constitucional y derechos sociales: la necesidad de un nuevo paradigma en el Derecho público español. Revista Española de Derecho Constitucional, 111, 67-98. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/redc.111.03‍Ponce, 2017: 79), a menos que el legislador demostrase razonablemente la imposibilidad de hacerlo. Cuando el principio consiste en una prestación directa con contenido económico, la libertad de configuración es mayor y, como veremos más adelante, ha de ser tenida en cuenta por el máximo intérprete de la Constitución, no solo cuando se trata del Parlamento estatal sino también, como veremos más adelante, cuando se trata de los autonómicos.

En el segundo de los casos analizados, esto es, cuando se trata de regular relaciones entre particulares, la tarea del Tribunal Constitucional no experimenta tantas limitaciones. Es verdad que la regulación de estas relaciones horizontales se resiente también de la coyuntura económica porque, en determinados momentos, la quiebra de un sector empresarial puede poner en peligro otras metas impuestas a los poderes públicos, como es la política de pleno empleo. Pero, como se acaba de mencionar, los principios son en este caso mucho más concretos porque el contenido que imponen a las leyes es más preciso. En realidad, no estamos ante normas habilitadoras, que permitan al legislador limitar derechos, como la propiedad privada, o la libertad de empresa; son contenidos que el legislador ha de tener en cuenta a la hora de regular una determinada relación jurídica. El legislador podrá aumentar o disminuir la jornada laboral, pero no suprimir cualquier limitación a esta; podrá disponer sobre las vacaciones retribuidas, pero no dictar una legislación que permita al empresario suprimirlas o reducirlas de manera injustificada.

Al dictar sentencia en estos temas, el Tribunal Constitucional debería tener en cuenta que no se trata solo de proteger la libertad de configuración del legislador, sino también el pacto constituyente. En caso de que tolerara que determinadas mayorías políticas incumpliesen claramente lo dispuesto en la norma fundamental, no solo minaría la fuerza pasiva de la norma que debe salvaguardar, sino que, además, propiciaría que su tolerancia hacia determinadas políticas se interpretase como una forma de intervención en favor del más fuerte. En estos asuntos, anteponer la libertad del legislador a lo dispuesto en la Constitución no solo pondría en cuestión el carácter vinculante de la Constitución, sino también la legitimidad del propio Tribunal.

2. Los principios como parámetros de invalidez[Subir]

Como se acaba de señalar, es posible deducir reglas de los principios, aunque la capacidad del Tribunal para llevar a cabo esta operación difiere según el grado de determinación de los propios principios. Otro asunto es el tipo de fallo que, en caso de que se aprecie la invalidez, puede dictar el Tribunal Constitucional.

Como pudimos analizar en el segundo apartado de estas páginas, el Tribunal Constitucional no excluye, pero ve sumamente improbable, que la infracción de un principio rector lleve a la inconstitucionalidad por omisión. Conviene analizar con más detalle el argumento, expuesto, por ejemplo, en la STC 139/2016. El FJ 10 textualmente afirma:

Pocas veces se ha cuestionado esta afirmación que, en casos de disensión en el Pleno del Tribunal, no solo aparece recogida en la sentencia sino también, a veces, en los votos particulares^‍‍[15]. Y, sin embargo, es posible poner en tela de juicio algunos de sus extremos.

Así, en primer lugar, cabe advertir que la última frase del párrafo citado no añade demasiada precisión a la difícil tarea de delimitar los casos en que es posible declarar la inconstitucionalidad por omisión. Quizá por motivos de redacción no es sencillo deducir qué quiere decir el Tribunal cuando señala que solo cabe declarar la inconstitucionalidad por omisión «cuando es la propia Constitución la que impone al legislador la necesidad de integrar su texto en aspectos no contemplados por ella». Es claro que el texto al que se refiere la frase es el del legislador, y no el de la Constitución, porque el Tribunal no puede esperar que el Parlamento integre en la Constitución aspectos que la propia Constitución no contempla. Si esta es la interpretación gramatical correcta, podría afirmarse que el incumplimiento de todos los principios rectores puede motivar la inconstitucionalidad por omisión, ya que todos ellos imponen al legislador metas, fines, objetivos y regulaciones específicas no contemplados por la propia norma fundamental, sino diferidos, precisamente, a la ley.

En segundo lugar, cabe señalar que una ley puede resultar inválida no porque omita los mandatos recogidos en el capítulo tercero del título primero, sino, simplemente, porque los contradiga. En efecto, como se ha analizado, los principios rectores establecen objetivos y fines, pero a veces también precisan el contenido que la legislación debe recoger. En caso de que una ley disponga manifiestamente en contra de dichas previsiones no hay, en puridad, omisión, sino mera vulneración de lo dispuesto por el constituyente.

Al contrario de lo que cabría suponer en un principio, no es tan difícil que este supuesto se produzca en la realidad. Podría, por ejemplo, haber sido el supuesto que dio lugar a la STJUE en el caso Aziz^‍‍[16]. El hecho de que la normativa española, en un procedimiento hipotecario de ejecución, no permitiese ni que el afectado formulara motivos de oposición ni que el juez adoptara medidas cautelares (como la suspensión del procedimiento) quizá no fuera una infracción del derecho a la tutela judicial o del derecho a la vivienda^‍‍[17], pero, desde luego, podía entenderse como una infracción de lo dispuesto en el art. 51 CE, que impone proteger, mediante procedimientos eficaces, los legítimos intereses económicos de los consumidores. Y esa infracción no estaría provocada por lo que la norma omite (o no dice), sino por lo que dice.

3. De lo imposible a lo improbable: la STC 273/2016[Subir]

La identificación entre inconstitucionalidad e inconstitucionalidad por omisión seguramente obedece a la cautela del Tribunal Constitucional a la hora de dictar sentencias aditivas, dado que, si añade contenidos a la ley, corre el riesgo de que se le acuse de usurpar el papel del legislador, imponiendo su opinión frente a la decisión de la mayoría parlamentaria. Ahora bien, en el caso de los principios rectores no toda inconstitucionalidad es por omisión, como se acaba de decir. Y, además, ha habido algún caso en el que el Tribunal Constitucional ha hecho lo que, en principio, excluye hacer, esto es, declarar la inconstitucionalidad por omisión del mandato incluido en un principio rector y dirigir un llamamiento al legislador para incluir en la ley contenidos impuestos por los principios. Me refiero a la STC 273/2005, decisión que pone de manifiesto cómo lo que, a primera vista parece imposible, es más que probable.

La sentencia es el resultado de una cuestión de inconstitucionalidad en la que una audiencia provincial eleva sus dudas acerca del párrafo primero del art. 133 del Código Civil, en la redacción que dicho precepto tenía desde 1981. Dicho artículo reservaba la acción de filiación no matrimonial, cuando faltara posesión de estado, exclusivamente al hijo o a sus herederos. El juicio principal era resultado de una acción de filiación presentada por un varón, quien también reclamaba el derecho a la patria potestad y el establecimiento del régimen de visitas sobre un menor nacido de su relación con la otra parte procesal.

Aunque la Audiencia pregunta al Tribunal Constitucional si el precepto mencionado, al atribuir legitimación únicamente al hijo y excluir a los progenitores, vulnera el principio de igualdad, el derecho a la tutela judicial y el art. 39.1 y 2 CE, el Tribunal funda su decisión, principalmente, en el principio de libre investigación de la paternidad. Es cierto que dicho órgano aprecia que ha existido una violación del art. 24 CE porque, con una visión instrumental del derecho recogido en dicho precepto, declara que el art. 133.1 del Código Civil impone restricciones innecesarias a la tutela judicial. Ahora bien, la decisión gira en torno a los deberes que impone el art. 39.2 CE, dado que este es el bien constitucional en juego^‍‍[18].

El Tribunal Constitucional estima que la privación al progenitor de la posibilidad de reclamar una filiación no matrimonial en los casos de falta de posesión de estado no resulta compatible con el mandato del art. 39.2 CE ni, por ello, con el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción. En efecto, «la investigación de la paternidad no puede quedar reducida a un derecho del hijo, con exclusión de toda iniciativa por parte de los progenitores, pues también a éstos alcanza un interés en el conocimiento de la verdad biológica»^‍‍[19].

Desde estas páginas no es posible entrar en el fondo del asunto, sino que tan solo merece la pena señalar que la decisión resultó muy polémica, dado que dividió por mitad al pleno. Me parece más interesante analizar el fallo, que declara inconstitucional el art. 133.1 CC «en cuanto impide al progenitor no matrimonial la reclamación de la filiación en los casos de inexistencia de posesión de estado». El Tribunal reconoce que, en el supuesto sometido a examen, no es posible una interpretación conforme a Constitución del art. 133.1 CC porque ello supondría «ignorar o desfigurar el sentido de los enunciados legales meridianos»^‍‍[20]. Como «la razón de la inconstitucionalidad del precepto reside no en determinación textual alguna de este, sino en su omisión», opta por una declaración de inconstitucionalidad, pero sin nulidad.

Siempre según el Tribunal, declarar la nulidad del art. 133.1 CC generaría un vacío normativo no deseable. Expulsar del ordenamiento la regla legal que, en ausencia de posesión de estado, otorga al hijo la legitimación para reclamar la filiación no matrimonial, además de no reparar la inconstitucionalidad, «dañaría, sin razón alguna, a quienes ostentan […] una acción que no merece tacha alguna de inconstitucionalidad». Por este motivo, el Tribunal termina con una apelación al legislador. Debe ser este «el que regule con carácter general la legitimación de los progenitores para reclamar la filiación no matrimonial en los casos de falta de posesión de estado». Aunque expresamente el Tribunal reconoce la libertad de configuración de la que goza el legislador, así como su «específica legitimidad democrática», le impone incluir, además, «los requisitos que se estimen pertinentes para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación, siempre dentro de los límites que resulten respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva».

Como era de esperar, tres de los seis magistrados que presentan votos particulares critican la decisión del pleno por imponer un criterio contrario al seguido por el legislador. En opinión de los dichos magistrados, la reforma del Código Civil operada en 1981 pretendía, precisamente, acomodar las acciones de filiación a los principios y valores constitucionales. Además, desde esa modificación, los progenitores contaban con las acciones de reconocimiento previstas en el propio Código. Ampliar la legitimación a los progenitores para la reclamación judicial de la filiación puede ser más acorde a la evolución de la sociedad, pero ello no significa que esa nueva normativa resulte exigida por la ley de leyes.

En definitiva, no parece que, en determinados supuestos, el Tribunal tenga reparo a la hora de salvaguardar principios rectores de la política social y económica. En la sentencia analizada no solo declara la nulidad (como ya había ocurrido en la STC 138/2005), sino que lo hace por omisión e indicando al legislador el contenido que debe tener la ley. Es cierto que, formalmente, el Tribunal Constitucional recurre a una violación del art. 24 CE. Ahora bien, la invocación del precepto es meramente instrumental, dado que difícilmente puede deducirse de él un contenido tan concreto como es una acción judicial que, por lo demás, ya estaba prevista en el ordenamiento. El defecto en virtud del cual se decide la inconstitucionalidad de la norma es, en realidad, una visión muy generosa de las obligaciones impuestas por el art. 39.2 CE, precepto que, recordemos, se limita a requerir que la ley posibilite la investigación de la paternidad. En la sentencia analizada, el Tribunal añade al derecho del hijo, que ya estaba recogido en el Código Civil, el derecho de los padres.

No parece necesario entrar a valorar el acierto o desacierto del fondo de esta decisión. Conviene, sin embargo, resaltar que en esta ocasión el Tribunal parece alejarse del criterio general que, tantas veces, había exigido para declarar la inconstitucionalidad por omisión, esto es, que la propia Constitución imponga al legislador la necesidad de integrar su texto en aspectos no contemplados por ella. En el caso analizado, el Tribunal ha ido bastante más allá de dicho criterio al interpretar que el art. 39.2 CE no solo impone que el legislador posibilite la investigación de la paternidad, sino que incorpore la legitimación de los progenitores.

Este argumento no vale para descalificar la sentencia analizada, sino para poner de manifiesto que el criterio del Tribunal no es siempre el mismo. Hay ocasiones, como la que acabamos de ver, en que dicho órgano hace lo que, en términos generales, parece poco proclive a hacer. El ejemplo aportado sirve, pues, para pedir más claridad al Tribunal a la hora de proclamar fórmulas generales y, sobre todo, para que no considere excepcional la posibilidad de declarar inconstitucionales (por omisión o por mera contradicción) aquellas leyes que vayan en contra de principios rectores.

El caso analizado sirve, además, para confirmar los criterios expuestos en páginas precedentes a la hora de distinguir el grado de vinculación que los principios imponen al legislador y las circunstancias en las que su incumplimiento puede originar la invalidez. Se trata, en efecto, de una previsión muy concreta recogida en el art. 39.2 CE y que, además, regula relaciones horizontales. La inconstitucionalidad por omisión no llevó al Tribunal a imponer al legislador medidas con repercusiones presupuestarias, sino tan solo llevar a cabo una nueva regulación jurídica de relaciones horizontales.

1. Principios rectores y orden constitucional de competencias[Subir]

La manera en que el Tribunal aborda la influencia de los principios rectores en el primero de estos ámbitos es, en principio, respetuosa tanto con los propios principios como con las competencias que corresponden a las entidades territoriales. El criterio principal que reitera en su jurisprudencia consiste en afirmar que los principios rectores no constituyen títulos competenciales autónomos, sino un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de los poderes públicos^‍‍[21]. Constituyen, pues, preceptos «neutros», no aptos para atribuir competencias ni para decantarse a favor de unos u otros centros de decisión entre cuantos integran la articulación territorial diseñada en el título octavo de la Constitución^‍‍[22].

Desde luego, la dicción literal de la mayoría de los principios rectores apoya esta concepción. En efecto, casi todos ellos están dirigidos a todos los poderes públicos, que no solo resultan vinculados a las metas y obligaciones que dichos principios imponen, sino que, además, pueden servirse de ellos como normas habilitadoras para realizar sus propias políticas protectoras. Son, pues, disposiciones de carácter horizontal que se proyectan sobre el ejercicio de la competencia, pero que no alteran la titularidad de la competencia establecida en la Constitución y en los estatutos de autonomía. No solo vinculan al Estado sino también a las comunidades autónomas y los entes locales. Todas estas entidades territoriales deberán actuar conforme a los principios, pero no pueden utilizarlos para incrementar el propio poder a costa del que corresponde a otras.

Conforme a este criterio, los principios actuarían diversamente en función de las competencias que corresponden a las distintas entidades territoriales. Por ejemplo, el grado de vinculación, y de habilitación, que corresponde a cada uno de los entes territoriales no es el mismo en sanidad, donde el Estado cuenta con la capacidad de dictar las bases y llevar a cabo la coordinación (art. 149.1.16 CE), que en medio ambiente, donde la entidad central dispone de la competencia básica, pero se admite que las comunidades autónomas establezcan medidas adicionales de protección (art. 149.1.23 CE). En este último supuesto, dichas entidades territoriales disponen de más atribuciones, ya que pueden interferir en las competencias de la entidad central, siempre que dicten medidas de protección y estas sean más elevadas que las del Estado.

El Tribunal Constitucional sigue reiterando este criterio. Ahora bien, en algunas ocasiones se ha servido de los principios rectores como argumento para interpretar de manera generosa las competencias del Estado, en detrimento de las reconocidas a las comunidades autónomas.

A veces, el Tribunal ha utilizado los principios para ampliar las atribuciones que corresponden al Estado en virtud de títulos horizontales, como es la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales (art. 149.1.1 CE). En virtud de los principios, ha considerado adecuado que la entidad central ejerciera competencias en asuntos tales como la asistencia social^‍‍[23] o subvenciones^‍‍[24]. En otros casos, el Tribunal Constitucional se ha servido de los principios para hacer una interpretación extensiva de otros títulos más específicos que corresponden al Estado, como son las bases y la coordinación general de la sanidad (art. 149.1.16 CE).

La jurisprudencia sobre esta última materia ha sido especialmente polémica porque, en los últimos años, el Tribunal Constitucional ha modificado sustancialmente la extensión de las bases, lo que ha llevado a incrementar las competencias del Estado en detrimento de las que corresponden a las comunidades autónomas.

En un primer momento, el Tribunal Constitucional había concebido las bases en materia sanitaria como una regulación uniforme mínima y de vigencia en todo el territorio nacional. De esta manera, el Tribunal conseguía dos objetivos: de un lado, considera conforme a Constitución que las comunidades autónomas, en ejercicio de sus competencias y para cumplir el mandato establecido en el art. 43 CE, fueran más allá del mínimo impuesto por el Estado y mejoraran las prestaciones establecidas por dicha entidad territorial^‍‍[25], de otro, obligaba a las comunidades autónomas a satisfacer, al menos, el nivel exigido por la entidad central. En aplicación de esta doctrina, por ejemplo, las SSTC 71/2014 y 85/2014 anularon las tasas conocidas como «euro por receta» impuestas por las comunidades autónomas de Cataluña y Madrid.

Como describe Luis Delgado (Delgado del Rincón, L (2019). El derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros: limitaciones y problemas competenciales. Valencia: Tirant lo Blanch.‍2019: 247), el problema aparece después de que el Estado rebajase el nivel de prestaciones mediante el Decreto Ley 16/2012^‍‍[26], que, entre otros extremos, privaba de la condición de asegurados a los mayores de 26 años, en ciertas circunstancias, y a los extranjeros en situación irregular. En la STC 139/2016, dictada sobre la constitucionalidad de dicha norma, el Tribunal Constitucional justifica esta reversión en la necesidad de garantizar la sostenibilidad del sistema nacional de salud, que impone a los poderes públicos la adopción de medidas de racionalización del gasto sanitario^‍‍[27]. Señala, además, que el art. 43 CE y la articulación del derecho a protección de la salud requieren que el legislador estatal «regule las condiciones y términos en los que acceden los ciudadanos a las prestaciones y servicios sanitarios, respetando el contenido del mandato constitucional» (ibid.).

La reducción de los sujetos acogidos a las prestaciones no fue bien recibida por algunas comunidades autónomas, que reaccionaron con normas que iban más allá de la regulación del Estado, al ampliar la atención sanitaria a los extranjeros en situación irregular, por ejemplo. Como respuesta, el Gobierno nacional impugnó algunas de estas disposiciones (los decretos vasco y navarro, las leyes navarra y extremeña y el decreto ley valenciano) aduciendo que dichas disposiciones afectaban a materias de competencia exclusiva el Estado.

Subsiguientemente, el Tribunal, en la STC 134/2017, sobre el Decreto del Gobierno Vasco 114/2012, sobre régimen de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, modifica de manera sustancial su anterior jurisprudencia acerca de las competencias de las comunidades autónomas en materia de sanidad.

Como ocurre con frecuencia, el Tribunal Constitucional reitera, en el FJ 5 de la sentencia, la concepción de los principios rectores de la política social y económica y la definición de las competencias de las comunidades autónomas sobre protección de la salud que habían aparecido en su anterior jurisprudencia y a la que ya se ha hecho referencia. Ahora bien, el Tribunal modifica sustancialmente su criterio anterior acerca de las competencias que corresponden al Estado en dicha materia. Señala, al respecto, que las comunidades autónomas deberán respetar «los límites y el alcance que las propias bases del Estado fijen, con fundamento en los intereses generales que aquél justifique»^‍‍[28]. De esta manera, como afirma el propio Tribunal, «se cierra toda posibilidad a las normas autonómicas de desarrollo para configurar un sistema de acceso a las prestaciones sanitarias que no atienda a los conceptos de asegurado o de beneficiario que han establecido las bases» (ibid.). Por esta razón, declara inconstitucionales las mejoras a las prestaciones sanitarias que incluía el decreto del Gobierno vasco.

Analizando esta decisión, Luis Delgado ha afirmado que las bases dejan, así, de operar como un mínimo común susceptible de mejora por las comunidades para pasar a ser un máximo que no puede ser ampliado ni mejorado por ellas (Delgado del Rincón, L (2019). El derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros: limitaciones y problemas competenciales. Valencia: Tirant lo Blanch.‍2019: 247).

La STC 134/2017 suscitó varios votos particulares. El primero de ellos subraya el cambio de criterio del Tribunal y mantiene la visión que, hasta entonces, había sostenido dicho órgano acerca de las bases como mínimo común mejorable. El voto de A. Narváez Rodríguez añade algo más, que es de interés para estas páginas. El magistrado argumenta que el Tribunal no debe alejarse de la anterior concepción de las bases como ordenación mediante mínimos porque ha de tener en cuenta también el conjunto de los principios constitucionales de orden material que la propia norma fundamental recoge, entre los que incluye los principios rectores de la política social y económica. Por ello defiende que el máximo intérprete de la Constitución traslade al ámbito de la salud el mismo criterio que había aplicado al medio ambiente, esto es, que entre las diversas interpretaciones posibles de las reglas de distribución de competencias el Tribunal solo respalde aquellas que razonablemente permitan cumplir con los mandatos impuestos por los principios rectores.

Para el magistrado, tales principios son decisiones axiológicas jurídico-objetivas, por lo que se les debe dotar de la mayor fuerza normativa posible. Es cierto que dejan al legislador un amplio grado de libertad, pero esta libertad no solo debe corresponder al legislador del Estado, sino a todo legislador con competencias en la concreta materia.

En definitiva, el Tribunal Constitucional puede hacer más de lo que ha hecho recientemente a la hora de velar por el valor hermenéutico de los principios. Como afirma T. de la Quadra, debería respaldar la interpretación de las reglas de distribución de competencias que mejor permitan a los poderes públicos cumplir y alcanzar los objetivos de protección y mejora establecidos por los principios rectores (Quadra-Salcedo Janini, T. de la (2017). El Estado autonómico social. El efecto de irradiación de los derechos sociales sobre el modelo constitucional de distribución de competencias. Revista General de Derecho Administrativo, 46, 1-38.‍2017: 18). Y esta obligación se refuerza cuando las competencias que alegan las comunidades autónomas son, además, de naturaleza exclusiva.

En gran medida, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es consecuencia de otro problema más general, esto es, la rigidez con la que ha interpretado la distribución de competencias en nuestro ordenamiento. Quizá con la intención de garantizar la autonomía que el art. 2 CE reconoce a las comunidades autónomas, la competencia de cada una de las entidades territoriales no solo se ha considerado indeclinable, sino también excluyente. Su ejercicio impide que las demás ejerzan autoridad sobre el mismo ámbito de la realidad (Biglino Campos, P. (2007). Federalismo de integración y de devolución. El debate sobre las competencias. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.‍Biglino, 2007: 176-‍179). En nuestro ordenamiento no existen competencias complementarias, o de apoyo, tal y como sin embargo reconoce el art. 6 del TFUE con respecto a la Unión. Recordemos que, según este precepto, los países conservan sus competencias, pero las instituciones europeas pueden llevar a cabo acciones con el fin de apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados miembros en asuntos tales como protección y mejora de la salud humana, la cultura, el turismo, la educación, la formación profesional y la juventud, esto es, bienes muy próximos los protegidos por nuestros principios rectores.

Es evidente que el Tribunal Constitucional no puede ignorar las peculiaridades de nuestro reparto competencial. Ahora bien, podría interpretarlo de manera que no agravase la rigidez que lo caracteriza. Sería posible, por ejemplo, que siguiese sus propias máximas excluyendo los principios a la hora de delimitar competencias. Y, desde luego, podría aplicar los principios rectores de manera que, en vez de disminuir las competencias que las propias comunidades autónomas tienen garantizadas, permitiera a dichas entidades territoriales mayor libertad a la hora de diseñar sus propias políticas. Es cierto que, en muchas ocasiones, dicha libertad estará condicionada por principios que las comunidades autónomas han de respetar, como es el equilibrio presupuestario, la sostenibilidad del sistema de salud, etc., materias en las que el Estado tiene mucho que decir. Pero el principio de autonomía y una correcta comprensión de los principios deberían permitir que las comunidades autónomas, dentro de sus disponibilidades financieras y conforme al criterio de sus legisladores, cooperasen en la satisfacción de las obligaciones que el Estado social impone a los poderes públicos.

2. Principios rectores y ponderación en derechos[Subir]

Queda una última cuestión por analizar y que, como antes se señalaba, se refiere al peso que deben tener los principios en la ponderación que el Tribunal Constitucional debe hacer cuando hay en juego diferentes derechos y bienes constitucionales.

Por razones de espacio no puedo entrar a analizar aquellos casos en los que el Tribunal Constitucional ha logrado proteger los principios rectores vinculándolos con los derechos fundamentales. Díaz Crego (Díaz Crego, M. (2012). Derechos sociales y amparo constitucional. Revista Vasca de Administración Pública, 94, 17-57.‍2012: 51-‍52) ha demostrado que, a través de esta vía, el Tribunal Constitucional ha logrado salvaguardar el derecho a la conciliación y a la vida familiar, además de hacer frente a múltiples discriminaciones laborales, estableciendo conexiones con la igualdad o con la tutela judicial efectiva. Atención especial merece la protección a la salud, que ha resultado fortalecida gracias a su vinculación con el derecho a la integridad física^‍‍[29]. Tampoco cabe desconocer que, en determinadas ocasiones, el Tribunal ha logrado proteger la calidad ambiental vinculándola con la inviolabilidad del domicilio (Simón Yarza, F. (2012). El llamado derecho al medio ambiente: un desafío a la teoría de los derechos fundamentales. Revista Española de Derecho Constitucional, 94, 153-179.‍Simón, 2012: 175). Es cierto que, para algunos, esta protección es más limitada que la ofrecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Cubero Marcos, J. I. (2017). La vis expansiva de los derechos fundamentales y su incidencia en la configuración y exigibilidad de los derechos sociales. Revista Española de Derecho Constitucional, 110, 105-140. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/redc.110.04‍Cubero, 2017: 118 y ss.). Pero también es verdad que, a través de este camino, el Tribunal ha logrado proteger, mediante el recurso de amparo, principios que en nuestro ordenamiento no son, ni siquiera, derechos subjetivos.

El Tribunal Constitucional ha resumido su orientación en el FJ 2 de la STC 105/2017, cuando afirma:

Hay, sin embargo, otro aspecto de la eficacia interpretativa de los principios que ha revestido menos interés, aunque quizá tenga mayor importancia. Se refiere a la manera en que los principios han de influir cuando el Tribunal debe resolver casos de conflicto entre derechos o entre derechos y otros bienes constitucionales.

No se trata, en este caso, de la potencialidad de los principios rectores como normas parámetro que puedan motivar la declaración de inconstitucionalidad, asunto que se trató en el tercer apartado de este trabajo; tampoco, como acabo de señalar, de la conexión mediata o inmediata entre derechos fundamentales y principios rectores. Se trata de la potencialidad de los principios como normas de interpretación en caso de que la justicia constitucional se encuentre ante la necesidad de resolver conflictos entre derechos subjetivos o de contradicción entre derechos y otros principios y valores constitucionales. También en estos casos, el Tribunal Constitucional debería tener en cuenta las previsiones del capítulo tercero del título primero porque, como indica el art. 53.3 CE, estos no solo informan al legislador sino también la práctica judicial. En estas ocasiones, en las que otros derechos y bienes constitucionales están en equilibrio, el Tribunal debería inclinar la balanza en favor de la interpretación más favorable a los principios rectores.

La jurisprudencia del máximo intérprete de la Constitución a la hora de cumplir esta tarea podría ir más allá de lo que ha sucedido hasta ahora. Un buen ejemplo de ello es la reciente STC 118/2019. Esta decisión es consecuencia de una cuestión de inconstitucionalidad sobre art. 52 d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Dicho precepto, ahora derogado, preveía la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, entre las que se incluían las faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, cuando estas se produjesen por enfermedades que no fueran graves y siempre que se dieran determinadas circunstancias^‍‍[30]. Ante el despido de una trabadora por esta causa, un juzgado de lo social elevó ante el Tribunal Constitucional sus dudas acerca de la compatibilidad de dicho precepto con los derechos a la integridad física (art. 15 CE), al trabajo (art. 35.1 CE) y a la protección de la salud (art. 43.1 CE). El Tribunal Constitucional desestima la cuestión porque considera que no ha habido vulneración de ninguno de estos preceptos.

Las partes más sustantivas de la sentencia son aquellas en las que se ponderan la libertad de empresa y el derecho al trabajo, tema que escapa al objetivo de estas páginas. Con respecto a la salud, el Tribunal reitera su jurisprudencia en que la configura como un derecho vinculado a la integridad física. Ahora bien, añade que una determinada actuación empresarial en relación con las bajas por enfermedad del trabajador solo podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE si existiese un riesgo relevante de que la lesión pudiera llegar a producirse, «es decir, cuando se generara un peligro grave y cierto para la salud del afectado»^‍‍[31], circunstancia que el Tribunal no advierte que concurra en el supuesto analizado. Al hacer esta afirmación, no parece que el Tribunal Constitucional tenga en cuenta que el proceso en que dicta sentencia no es de amparo, sino de constitucionalidad. En este caso, no se trata de verificar si la empresa vulnera el derecho a la salud, sino si el legislador, al prever como causa justa de despido la ausencia por enfermedad no grave pero intermitente, está respetando la salud de los trabajadores.

El Tribunal analiza, después, la presunta contradicción del art. 52 d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores con el derecho a la protección de la salud que reconoce el art. 43.1 CE. También en este caso descarta la inconstitucionalidad.

El Tribunal, tras reiterar que los principios no son normas meramente programáticas ni están vacías de contenido, vuelve a subrayar su carácter vinculante sobre todos los poderes públicos. Ahora bien, acto seguido resta fuerza a esta afirmación, porque reduce el derecho a la protección de la salud a las obligaciones que el segundo párrafo del art. 43 CE impone al legislador, esto es, la regulación de las condiciones y términos en los que acceden los ciudadanos a las prestaciones y servicios sanitarios^‍‍[32]. Esta visión del contenido del principio se apoya, exclusivamente, en lo que había dicho el Tribunal en la STC 139/2016, que, como se ha examinado en páginas precedentes, versaba sobre un problema muy distinto, como es la reducción de prestaciones operada por el Decreto Ley 16/2012.

Es cierto que el art. 43.2 CE recoge, literalmente, los contenidos que cita el Tribunal. También es verdad que el primer apartado del precepto es bastante genérico, porque solo reconoce el derecho a la protección de la salud. Ahora bien, también se puede interpretar que las obligaciones que dicho artículo impone a los poderes públicos consisten en algo más que las prestaciones sanitarias. De hecho, como acabamos de mencionar, el propio Tribunal ha añadido muchos más contenidos en virtud de la relación que existe entre este la salud y el art. 15 CE.

El Tribunal analiza uno de los argumentos formulados en el auto de planteamiento de la cuestión, en virtud del cual el temor de los trabajadores a ser despedidos puede empujarles a acudir al trabajo pese a sufrir una enfermedad, con riesgo para su salud. El Tribunal reconoce, además, que ese riesgo puede darse. Pero, a pesar de ello, considera que la regulación del legislador no desprotege la salud de los trabajadores, sino que simplemente «se limita a regular la posibilidad de que el empresario extinga el contrato de trabajo por faltas de asistencia al mismo». Dicho de otro modo, «el legislador identifica la excesiva morbilidad intermitente como una de las causas principales de ausencias al trabajo» (ibid.).

El argumento para confirmar la constitucionalidad de la norma es un tanto paradójico: es evidente que el legislador ha optado por proteger los intereses de la empresa frente a las bajas intermitentes, pero no está nada claro, ni el Tribunal justifica, que esta opción sea constitucional. El Tribunal no tiene en cuenta, entre otras cosas, el chilling effect que puede tener la norma cuestionada, al inhibir a los trabajadores de ejercer un derecho legítimo (como es una baja justificada por enfermedad) ante el temor a una consecuencia tan grave como es el despido. En definitiva, hay argumentos para poner en duda la constitucionalidad de una norma que quizá no proteja de manera adecuada ni la salud de los trabajadores enfermos ni la de quienes conforman su entorno laboral, que también podrían verse afectados por contagio. Habría sido conveniente que el Tribunal se tomara ese razonamiento algo más en serio y le hubiera dado la respuesta que merece.

Los votos particulares de los magistrados Valdés Dal-Ré y Balaguer Callejón contradicen la opinión de la mayoría señalando que debería haberse dado prioridad al derecho al trabajo y al derecho a la salud. Ambos coinciden en señalar que el Tribunal no ha ponderado adecuadamente los derechos y principios en juego. En este aspecto, hay que dar la razón a los magistrados que disienten del pleno.

Al final del último fundamento jurídico, el Tribunal resume la forma en que ha ponderado los derechos en conflicto. Tras afirmar que, efectivamente, el despido por enfermedad intermitente limita el derecho al trabajo, concluye que no es inconstitucional porque la medida persigue una finalidad legítima, que consiste en evitar el incremento de los costes que las ausencias del trabajo suponen para la empresa y la defensa de la productividad.

Frente a este razonamiento es posible utilizar algunos argumentos. En primer lugar, cabe recordar que la libertad de empresa que garantiza la Constitución es un derecho de libertad y de igualdad que conlleva un haz de facultades, que van desde la creación, pasando por la organización y el funcionamiento, hasta llegar a la facultad de decidir el cese de la empresa (Aragón, M. y Losada González, H. (2014). La libertad de empresa. Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Derecho del Trabajo, 108, 17-40.‍Aragón y Losada, 2014: 35-‍39). Ahora bien, ni el legislador, al elaborar la ley, demuestra que el absentismo por enfermedad intermitente esté poniendo en riesgo esa libertad, ni el Tribunal explica los motivos que le llevan a incluir la productividad, o beneficio económico, en el contenido de la libertad de empresa. En segundo lugar, es preciso constatar que el Tribunal Constitucional omite la protección de la salud en su ponderación. Es verdad que esta obligación, en muchos casos, no es un derecho subjetivo. Ahora bien, eso no supone que no deba tenerse en cuenta como criterio interpretativo.

En el caso analizado el conflicto es entre libertad de empresa y derecho al trabajo, que gozan de similares garantías en nuestro ordenamiento. Estaba en juego, además, la salud de los trabajadores, proyección de un principio rector que impone obligaciones a los poderes públicos, entre los que se incluye el legislador y el propio Tribunal Constitucional, por lo que no debe ser omitido a la hora de ponderar derechos, principios y valores. No es cuestión de entrar a analizar, ahora, si la decisión final debería haber sido distinta. Merece solo la pena observar que el Tribunal Constitucional habría debido incluir la protección de la salud en su razonamiento y valorar su influencia sobre los dos derechos constitucionales en juego.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, en su sexto informe sobre España^‍‍[33], expone sus reservas ante la escasa eficacia jurídica que, en nuestro país, siguen teniendo los derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por nuestro país hace más de cuarenta años. Entre los principales motivos de preocupación figura que estos derechos sigan siendo meros principios rectores de la política social y económica que únicamente puedan ser invocados cuando hayan sido desarrollados legislativamente o en relación con otros derechos que cuentan con mayor protección, tal como el derecho a la vida. Por esta razón, recomienda que España tome las medidas legislativas pertinentes para promover la aplicabilidad de todos los derechos consagrados en el Pacto en todos los niveles del sistema judicial, incluso mediante el recurso de amparo.

Desde estas páginas, no es posible analizar esta recomendación con detalle. Conviene destacar, sin embargo, que alguno de sus objetivos podría alcanzarse si se potenciara la eficacia de los principios rectores. Como ya se ha señalado, no son meras normas programáticas, sino que son normas jurídicas dotadas del máximo rango. Aunque no contengan reglas, son parámetro de constitucionalidad de la ley, ya que vinculan al legislador. Es cierto los principios tienen distintos grados determinación, por lo que la libertad del legislador variará según lo que imponga cada principio en concreto. Ahora bien, ni el legislador debe ignorarlos ni pueden ser preteridos por el Tribunal Constitucional a la hora de velar por la constitucionalidad de las leyes y de interpretar la norma fundamental y el resto del ordenamiento jurídico.

Hay muchas voces críticas que tildan de caduca la Constitución y que, por ello, proponen reformarla. Es posible que una visión más generosa de la eficacia de los principios rectores de la política social y económica hubiera servido para amoldar nuestra norma fundamental a las nuevas demandas y cumplir, de paso, con nuestras obligaciones internacionales. En cualquier caso, quizá no sea demasiado tarde para intentarlo.