RESUMEN
Los efectos directos y la fuerza vinculante de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea suponen que un número creciente de cuestiones prejudiciales planteadas por los jueces nacionales ordinarios ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tenga por objeto la interpretación de los derechos fundamental ahí protegidos. El hecho de que la mayoría de los derechos de la Carta estén reconocidos también por las constituciones nacionales puede llevar a que el mismo juez tenga dudas sobre la conformidad de la norma relevante para resolver un caso concreto tanto con la Constitución de su país como con la Carta. El presente trabajo reconstruye en sentido crítico las etapas de la jurisprudencia constitucional italiana aplicable a los casos de «doble prejudicialidad» como el descrito. En particular, el artículo se centra en la nueva doctrina de la Corte Constitucional en esta materia inaugurada con la Sentencia 269/2017, y sus trascendentes consecuencias sobre el diálogo entre tribunales.
Palabras clave: Jurisdicción constitucional; diálogo entre tribunales; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; doble prejudicialidad; Corte Constitucional italiana.
ABSTRACT
The direct effects of the Charter of Fundamental Rights of the European Union have the consequence that an increasing number of preliminary ruling to the Court of Justice of the European Union is intended to interpret the fundamental rights protected there. The fact that most of the rights of the Charter are also recognized by national constitutions may lead to the same national judge having doubts about the conformity of the relevant norm both with the Constitution of his country and with the Charter. The present work critically reconstructs the phases of Italian constitutional jurisprudence applicable to cases of «double preliminary ruling» as described. In particular, the article focuses on the new doctrine of the Constitutional Court in this matter opened with judgment 269/2017, and its transcendent consequences on the dialogue between courts.
Keywords: Constitutional jurisdiction; inter-court dialogue; Charter of Fundamental Rights of the European Union; double preliminary ruling; Italian Constitutional Court.
SUMARIO
El progresivo aumento, de un lado, del volumen de producción normativa de la Unión Europea, y, de otro —y como consecuencia del primero—, del número de cuestiones prejudiciales de interpretación y validez del derecho de la Unión Europea (DUE o derecho de la UE, en adelante)[1] planteadas por las jurisdicciones de los distintos Estados miembros ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha acarreado, también, el incremento de los casos de «doble prejudicialidad». La problemática aludida, ya patente en la doctrina desde finales de los años noventa del siglo pasado[2], se refiere a la posibilidad de que el juez nacional tenga, en el curso de un proceso, una duda respecto de la norma aplicable y relevante para el caso tanto en relación con su conformidad con la Constitución nacional como respecto de su validez según el derecho de la Unión (o la correcta interpretación de este).
En semejantes casos, el juez tiene que decidir el criterio que seguir y, en último análisis, a cuál de los dos instrumentos (cuestión de inconstitucionalidad o cuestión prejudicial «eurounitaria») dar prioridad (o «precedencia», o incluso «preeminencia», según las expresiones de Cruz Villalón y Requejo Pagés)[3], o si utilizar los dos de forma simultánea.
La existencia de una situación de «doble prejudicialidad» puede anudarse a la concepción «dualista» que —a pesar del notorio «camino comunitario» recorrido por muchas cortes constitucionales para adecuarse a la posición expresada por el Tribunal de Justicia sobre la relación entre el ordenamiento de la Unión y el interno— sigue caracterizando la concepción de la mayoría de los tribunales constitucionales.
Bajo este concepto, hay ámbitos en los que persiste un cierto margen de control de constitucionalidad para los jueces constitucionales también respecto de las relaciones entre los dos ordenamientos. Dos ordenamientos distintos (y dos órdenes jurisdiccionales cada uno con su Corte como máximo intérprete del primero) pero caracterizados por unas reglas que los vinculan el uno al otro. En particular, la existencia de unas normas que provienen de la Unión Europea y que pueden tener efectos directos o indirectos en el ordenamiento de los Estados miembros. En el primer supuesto (efectos directos), el juez nacional tiene la posibilidad de inaplicar la normativa interna que contravenga el DUE después de plantear una cuestión prejudicial, si lo considerara necesario o estuviera entre los sujetos obligados a este; en el segundo, puede (según el ordenamiento en cuestión) que los tribunales constitucionales ostenten una cierta competencia para apreciar la legitimidad constitucional de la ley por supuesta vulneración del derecho de la UE.
Es difícil negar que la concepción dualista no produzca consecuencias al sobrevenir situaciones en las que se presenta un problema de «doble prejudicialidad». En cambio, en la concepción «monista», propugnada por el Tribunal de Justicia, resulta inevitable que cualquier cuestión sobre el derecho de la UE (aunque presente perfiles de «constitucionalidad») se considere integrada en el juicio sobre la conformidad al DUE ante el Tribunal de Luxemburgo[4].
Sin que quepa analizar en detalle las teorías ofrecidas por la doctrina sobre las diferentes tipologías de «doble prejudicialidad»[5] y su evolución, el presente trabajo de investigación reconstruye, tanto de forma analítica como en sentido crítico, las etapas recorridas por la jurisprudencia constitucional italiana en su intento de encontrar la mejor fórmula para, de un lado, garantizar la protección más eficaz de los derechos fundamentales de los particulares y, de otro, respetar las obligaciones derivadas del ordenamiento de la Unión Europea.
La posición de la Corte Constitucional sobre el tema de la «doble prejudicialidad» y, más en general, de las relaciones entre derecho de la Unión Europea y el derecho interno (de rango legal o constitucional) ha evolucionado considerablemente en los últimos cuarenta años y no siempre de una forma coherente; es más, cabría apreciar, en ocasiones, interpretaciones y posturas incluso contradictorias.
En los años setenta la Corte se limitó a negar su competencia para apreciar la conformidad del derecho comunitario con los principios constitucionales, afirmando que se trataba de una tarea confiada a los jueces ordinarios, a través del instrumento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo[6].
En algunas decisiones posteriores[7], el Constitucional precisó las razones que fundaron la imposibilidad de su intervención. Ante todo, la necesidad de que el juez, al plantear una duda de constitucionalidad, respetara el requisito procesal de la «relevancia». A juicio de la Corte, si un juez planteara una cuestión de inconstitucionalidad que tuviera por objeto una norma interna que, a su entender, pudiera estar en conflicto tanto con la norma fundamental como con el DUE, la resolución de la duda sobre la correcta interpretación del derecho de la Unión sería determinante para establecer la aplicabilidad al caso concreto de la normativa nacional. En efecto, en el supuesto de que la interpretación del TJUE llevara al juez a inaplicar la norma de derecho nacional, ello ocasionaría la irrelevancia de la cuestión desde la perspectiva constitucional, pues la norma ya no sería aplicable al caso. De ahí la necesaria precedencia de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia respecto del planteamiento de una duda de constitucionalidad ante la Corte.
Así pues, el Constitucional, fundándose en lo que algunos han definido como una «artimaña procesal» (Vecchio, F. (2010). Il Trattato di Lisbona e le ipotesi di «doppia pregiudizialità»: differenti prospettive di tutela e pericoli di pronunce incoerenti. Giustizia amministrativa, 2, 63-92.Vecchio, 2010: 66), optó por afianzar la competencia del juez ordinario para utilizar el instrumento prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo[8], evitando, así, una comunicación directa con aquel y, en definitiva, prefiriendo un diálogo con la Corte de Justicia «a través de un intermediario»[9].
Se alegó que la verdadera razón que fundaba la aludida jurisprudencia constitucional estaba en la voluntad de la Corte Constitucional de evitar encontrarse ante una suerte de doble obligación respecto del Tribunal de Justicia, a saber: de un lado, en relación con el planteamiento de una cuestión prejudicial (obligada, entonces, por ser el juez de «última instancia»), de otro, respecto de las interpretaciones que el TJUE proporcionara y que la Corte Constitucional no habría podido esquivar a la hora de resolver su cuestión de inconstitucionalidad.
Posteriormente, la postura de la Corte se iría modificando paulatinamente hasta llegar a la primera decisión en la que optó por penetrar en el «tentador» diálogo entre tribunales. Se trata del Auto 103/2008[10], en el que la Corte admitió su legitimación, reconociéndose como «órgano jurisdiccional» a los efectos del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia según el art. 267 TFUE.
La doctrina italiana expresó su perplejidad acerca de las razones que justificaban la precedencia de la prejudicial «eurounitaria» sobre la constitucional, evidenciando cómo se trataba exclusivamente de criterios prácticos de tipo histórico-contingente y de economía procesal (Cerri, A. (2013). La doppia pregiudizialità in una innovativa decisione della Corte. Giurisprudenza costituzionale, 2897-2934. Cerri, 2013: 2897). Algunos autores afirmaron que la falta de participación de la Corte en el diálogo directo con Luxemburgo se debía al preocupante volumen de trabajo que esta debía afrontar (Onida, V. (2008). Nuove prospettive per la giurisprudenza costituzionale in tema di applicazione del diritto comunitario. En Diritto comunitario e diritto interno (pp. 47-79). Milano: Giuffrè. Onida, 2008: 47).
Asimismo, se sostuvo que habría sido preferible «revocar» la preeminencia de la prejudicial ante el TJUE y elegir una situación de «equiordenación» con la constitucional. Debería, así, ser competencia del juez ordinario decidir si plantear antes una u otra, o si hacerlo a la vez (Ghera, F. (2009). La Corte costituzionale e il rinvio pregiudiziale dopo le decisioni n. 102 e 103 del 2008. Giurisprudenza costituzionale, 1315-1356. Ghera, 2009: 1315). Incluso se barajó la eventualidad de que el mismo Tribunal de Justicia pudiese pedir a los órganos nacionales que resolvieran antes la cuestión de inconstitucionalidad, pues la eventual ilegitimidad constitucional de la norma aplicable al caso concreto cerraría la puerta a la intervención del juez de Luxemburgo (Malfatti, E. (2015). I «livelli» di tutela dei diritti fondamentali nella dimensione europea. Torino: Giappichelli. Malfatti, 2015: 194).
No obstante estas dudas doctrinales, las situaciones de doble prejudicialidad se siguieron resolviendo según las indicaciones de la jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional antes mencionada, que constituía la doctrina comúnmente respetada por los jueces ordinarios, salvo algún desencuentro puntual o esporádico. Solo a finales de 2017 la situación pareció modificarse a partir de una afirmación contenida en una sentencia de la Corte Constitucional, ni siquiera necesaria para la resolución de la cuestión de constitucionalidad y que, por lo tanto, tiene que considerarse un obiter dictum[11].
Los motivos que llevaron a esta modificación son múltiples. Ya antes se ha indicado que la Corte Constitucional, por muchas décadas, había optado por comunicarse con el Tribunal de Justicia «a través de un intermediario», es decir, a través de los jueces ordinarios, reservándose la posibilidad de intervenir en último extremo, esto es, después de que el Tribunal de Luxemburgo ya se hubiera pronunciado, evitando, así, tener que estar sujeta a las interpretaciones de este.
En la práctica, la conexión entre los jueces y el Tribunal de Justicia había funcionado tan bien que la Corte Constitucional no tenía casi nunca la oportunidad de intervenir en el asunto concreto, por lo que no podía participar en ese diálogo.
Como ha subrayado la mayoría de la doctrina, la cuestión prejudicial, tal y como establece el tenor literal del art. 267 TFUE, nació como una herramienta para solicitar la interpretación correcta del derecho de la Unión Europea. Sin embargo, con el tiempo, se ha transformado en un control de la legitimidad de la legislación nacional respecto del derecho de la UE. Un control, por consiguiente, muy similar al ejercido por los tribunales constitucionales para determinar la conformidad de la misma regulación local con las respectivas constituciones nacionales, pero que se realiza en forma de control difuso, dejando al juez la opción de inaplicar o no la regulación nacional después de la (eventual) respuesta del Tribunal de Justicia, y con efectos inter partes, limitados (en muchas ocasiones) al caso concreto[12].
Asimismo, no hay que olvidar que, siquiera por vía jurisprudencial y no por previsión expresa en los tratados UE, es comúnmente reconocida la eficacia vinculante de la interpretación del Tribunal de Justicia. Así pues, el sistema podría considerarse «semidifuso»[13], ya que el juez no es libre de inaplicar o no, sino que está sujeto a la decisión europea. Sobre los efectos solo inter partes, todos los jueces, en las mismas condiciones, están obligados a seguir la interpretación del juez de Luxemburgo, especialmente si la respuesta es precisa y puntual sobre una normativa concreta y un caso específico[14].
La transformación de la cuestión prejudicial fundamenta, a todas luces, el «cambio de sentido» (o punto de inflexión) representado por la Sentencia 269/2017 de la Corte Constitucional[15]. En efecto, a raíz de esta metamorfosis, los jueces nacionales habían hecho cada vez más un uso extensivo de la noción de «derecho fundamental», desatendiendo o interpretando de forma restrictiva la limitación que deriva del art. 51.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante: Carta o CDFUE), que especifica su ámbito de aplicación de acuerdo con el principio de subsidiariedad y, exclusivamente, en la aplicación del derecho de la Unión[16].
La utilización de la cuestión «eurounitaria» y, por ende, la estrecha y frecuente relación entre los jueces nacionales y el Tribunal de Justicia en materia de derechos fundamentales han llevado a la Corte Constitucional a una situación que se ha definido como «desecación» o «desecamiento» de las competencias que a esta le reconoce la Constitución[17]. Como consecuencia se ha apreciado la reducción del papel ejercido por la Corte a través del control de las leyes en vía incidental, lo que ha conllevado una suerte de apartamiento de esta, se podría decir «forzoso», en la protección de los derechos fundamentales. Esto acarrea el riesgo de que el juez constitucional sea visto como frío y distante «juez de los poderes» en lugar de un eficaz guardián de los derechos[18].
Otras dos razones que han sido identificadas por la doctrina como presupuestos de la innovadora Sentencia 269/2017 están vinculadas a acontecimientos más recientes. La primera es el reconocimiento, a la luz del Tratado de Lisboa, del valor vinculante y eficacia directa de la Carta de los DFUE, es decir, el mismo valor que los tratados constitutivos de la Unión Europea[19].
La segunda alude a la decisión de la Corte Constitucional de entrar a formar parte de los sujetos legitimados para proponer ex art. 267 TFUE cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Luxemburgo[20]. Tras un largo período de tiempo en el que la Corte se negó expresamente a esta posibilidad, cambió de criterio y propuso una cuestión, en 2008[21], en el ámbito de un recurso de inconstitucionalidad, y, posteriormente, en 2013, con ocasión de un control incidental[22]. Si la falta de legitimación del juez constitucional justificaba la atribución exclusiva a los jueces ordinarios de la tarea de plantear las cuestiones ante el Tribunal de Justicia, este cambio jurisprudencial abrió, al menos en parte, la posibilidad de un diálogo directo entre los dos altos tribunales[23].
Nótese que, en el caso concreto que dio lugar a la paradigmática Sentencia 269/2017, una de las partes pidió al juez encargado de resolverlo que procediera inaplicando la legislación nacional[24] contraria a una normativa UE[25]. Sin embargo, el juez a quo consideró que la normativa nacional aplicable podía entrar en contradicción con determinadas disposiciones constitucionales y, sin entrar a valorar en ningún momento su compatibilidad con el DUE, decidió plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional. No se trataba en puridad, pues, de un caso de eventual «doble prejudicialidad». No obstante, la Corte aprovechó la oportunidad para proporcionar dos aclaraciones sobre los límites dentro de los cuales el juez debe considerarse obligado a dar prioridad al planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, so pena de declarar inadmisible la cuestión de constitucionalidad (como venía exigiendo la jurisprudencia constitucional hasta ese momento).
La primera aclaración parece hacerse con el único propósito de recordar a los jueces el respeto de los límites dentro de los cuales es posible, y en algunos casos obligatorio, pedir la intervención del Tribunal de Luxemburgo. En tal sentido, la Corte reitera su criterio consolidado: el contraste de la norma interna con el DUE afecta a la relevancia de la cuestión de inconstitucionalidad y, por tanto, en caso de doble duda —de conformidad del derecho interno, de un lado, con la Constitución, y, de otro, con el DUE— debe resolverse con carácter prioritario el segundo, solo cuando el derecho eurounitario tiene directa aplicabilidad; por lo contrario, ante el derecho de la Unión sin efectos directos, el juez ordinario tendrá que plantear primeramente una cuestión de inconstitucionalidad.
En todo caso, la puntualización, por así decir, «revolucionaria» es la segunda, que pretendo sintetizar descomponiéndola en cinco puntos o afirmaciones.
Primero (a): la CDFUE no puede compararse con el «normal» derecho de la Unión, sino que «tiene características peculiares debido a su contenido típicamente constitucional»[26]. Los principios y derechos establecidos en la Carta se entrelazan en gran medida con los principios y derechos garantizados por la Constitución. Por consiguiente, es posible que el juez se enfrente a una violación conjunta de ambos textos.
Segundo (b): las violaciones de los derechos fundamentales de la Constitución y de la Carta demandan la necesidad de una intervención erga omnes de la Corte constitucional, debido al papel que asume el control concentrado como base de la «arquitectura constitucional»[27].
Tercero (c): la Corte Constitucional juzgará a la luz de los parámetros constitucionales y europeos (en aplicación de los art. 11 y 117.1 de la Constitución italiana), «también para asegurar que los derechos garantizados por la Carta se interpreten en armonía con las tradiciones constitucionales, a las que se refieren los artículos 6 TFUE y 52.4 de la Carta»[28].
Cuarto (d): en el caso de una ley que se considere contraria tanto a la Constitución como a la Carta «dentro del ámbito de relevancia comunitaria», debe plantearse la cuestión de legitimidad constitucional; la Corte precisa, no obstante, que el juez ordinario tendrá la posibilidad de dirigirse al TJUE con una cuestión de interpretación o validez en caso de que tenga una duda sobre el DUE, de conformidad con el art. 267 TFUE y con la jurisprudencia del TJUE.
Quinto (e): en estas coordenadas, la prioridad del control de constitucionalidad no estaría en contradicción con el DUE, tal como lo interpreta el Tribunal de Justicia. A este respecto, la Corte cita la respuesta dada por el TJUE al recurso del Tribunal de Casación francés respecto de la introducción de la cuestión de inconstitucionalidad en el sistema de justicia constitucional francés y, en particular, del problema de la priorité constitutionnel[29].
Recuérdese que, en aquella ocasión, el Tribunal de Luxemburgo consideró que la ley francesa no entraba en conflicto con el art. 267 TFUE, pero solo si se respetaban tres condiciones, siendo la tercera de estas que los órganos jurisdiccionales nacionales debían seguir siendo libres de «inaplicar, una vez haya acabado dicho procedimiento [el ante el Conseil constitutionnel], la disposición legislativa nacional en cuestión, si la consideraban contraria al DUE»[30].
Una extraña forma de proceder, en cualquier caso, no pasó desapercibida a los comentaristas: si bien las dos primeras declaraciones de la STJUE de 2010 se citan entre comillas y manteniendo el texto original, la Corte Constitucional manipula la tercera (que es la que tiene más trascendencia para el tema de la doble prejudicialidad) mediante la introducción de la expresión «por otras razones»[31]. Así pues, en la Sentencia 269/2017, la tercera condición presenta este enunciado: los jueces son libres de «inaplicar, una vez que haya acabado el juicio incidental de constitucionalidad de la ley, la disposición legislativa nacional en cuestión que haya superado el control de constitucionalidad si, por otras razones, la consideran contraria al DUE»[32].
La doctrina se ha interrogado sobre el significado y las posibles consecuencias de las puntualizaciones de la Corte de las que se acaba de dejar constancia.
Respecto de la primera (sub a), algunos autores han señalado que la excepción que el Constitucional añade en la Sentencia 269/2017 a la regla general debe considerarse válida solo para los casos en los que los jueces nacionales sospechen que la norma nacional pueda entrar en conflicto tanto con los derechos de la Carta como con los de la Constitución[33] y siempre que se trate del mismo derecho[34]. A este respecto, se ha planteado el interrogante de si hay que referirse a la Carta en un sentido formal, esto es, únicamente a las disposiciones allí contenidas o, por lo contrario, también a las normas UE que la desarrollan[35].
Otra duda es aquella relativa a si la nueva jurisprudencia puede referirse a las disposiciones
de los tratados sin eficacia directa que establezcan derechos o libertades, argumentando
que la diferencia en el tratamiento podría basarse en la diferencia entre las categorías
de derechos. Para algunos autores los derechos contenidos en los tratados son «principios
de estructura», esenciales para el mercado común, de modo que necesitarían el máximo
grado posible de reconocimiento uniforme en toda la Unión, siendo, por lo tanto, necesario
que sigan sometidos a un control de tipo difuso por parte del TJUE (Scaccia, G. (2018a). L’inversione della ‘doppia pregiudizialità’ nella sentenza della
Corte costituzionale n. 269 del 2017: presupposti teorici e problemi applicativi.
Si la doctrina mayoritaria ha evidenciado la importancia de una decisión con efectos erga omnes y, por ende, la necesidad de la intervención de la Corte constitucional en materia de derechos y libertades (sub b)[36], la referencia a las tradiciones constitucionales (sub c) ha dado lugar a importantes controversias. Algunos autores consideran que la función de intérprete de la Carta corresponde al Tribunal de Justicia, criticando consiguientemente la afirmación de la Corte Constitucional[37]. Otros, con mejor criterio a mi juicio, entienden que, con la referencia a la interpretación de la Carta en armonía con las tradiciones constitucionales nacionales, la Corte Constitucional no quiso afirmar la facultad de interferir en una tarea (la interpretación de la Carta) que ciertamente pertenece al Tribunal de Justicia, sino que, más bien, procura evitar que esta actividad se realice exclusivamente por los jueces nacionales y el Tribunal de Luxemburgo, sin ninguna participación de la Corte Constitucional[38].
Creo más exactamente que, en lo que concierne a los derechos reconocidos en la Carta y no relacionados con el mercado común, la intervención prioritaria de la Corte Constitucional tiende a preservar la identidad constitucional del país[39], ya que puede ofrecer al Tribunal de Justicia los elementos necesarios de conocimiento del derecho nacional, útiles para resolver el caso y para identificar las tradiciones constitucionales que pueden formar parte de las calificadas «comunes»[40].
Recientemente se ha argumentado, siguiendo a Häberle, que, en el momento actual del constitucionalismo, las constituciones nacionales solo pueden ser «constituciones parciales», por lo que su papel tiene que modificarse, al menos parcialmente, a tenor no tanto de su supremacía jerárquica, cuanto de su capacidad para adaptarse a un determinado marco de valores materiales compartidos. La identidad política y cultural de un país es un elemento que debe tomarse en consideración en la formación de las «tradiciones constitucionales comunes» y, con este propósito, el papel que los jueces nacionales y, en particular, los tribunales constitucionales están llamados a jugar, en sus relaciones con las jurisdicciones europeas, es fundamental[41].
Por lo que atañe a la necesaria prioridad del control constitucional (sub d), dentro de los límites mencionados, la mayoría de la doctrina ha visto en ella la indicación de una conducta obligatoria para el juez y, por consiguiente, ha subrayado la naturaleza preceptiva del obiter, considerando que tal decisión entra dentro de las competencias de la Corte en los sistemas concentrados de control de la legitimidad de las leyes. Otros han sostenido, sin embargo, la libertad absoluta del juez a la hora de elegir entre plantear una cuestión de inconstitucionalidad o la prejudicial ante el Tribunal de Justicia y, en último extremo, inaplicar la norma nacional en contradicción con la Carta (y con la Constitución)[42].
Si se quiere optar por la obligatoriedad de las afirmaciones contenidas en el obiter de la Corte, es oportuno preguntarse qué instrumentos tiene a disposición la jurisdicción constitucional para garantizar que los jueces nacionales sigan la nueva regla. Existe, ciertamente, la facultad de activar los procedimientos de responsabilidad civil contra aquellos jueces que no cumplan el mandato de la Corte, o de plantear un conflicto entre poderes del Estado ante el mismo Constitucional; o, incluso, la posibilidad de las partes de alegar ante el Tribunal de Justicia la necesaria inadmisibilidad de la cuestión prejudicial planteada por el juez a quo por desatención del obiter dictum[43].
Finalmente, por lo que respecta al último presupuesto analizado (sub e), esto es, la compatibilidad del obiter dictum con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la atención de la doctrina se ha centrado en el sentido de la expresión «por otras razones» que fue introducida por la Corte Constitucional al exponer la doctrina del TJUE sentada en el caso Melki.
La interpretación más plausible es que la Corte quisiera evitar que el juez, después de haber planteado la cuestión de inconstitucionalidad y si esta hubiera terminado con una declaración de constitucionalidad de la norma enjuiciada, pudiera inaplicarla por entrar en conflicto con el DUE, aduciendo las mismas razones por las cuales la Corte hubiera excluido la contradicción de la norma interna con la Constitución y con la Carta. Semejante limitación a los poderes del juez nacional estaría ciertamente en conflicto con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, expuesta precisamente a través de aquella decisión que la Corte Constitucional cita, aun trastocando su texto. En tales circunstancias, la doctrina ha proporcionado multitud de posibles interpretaciones alternativas para evitar que la jurisprudencia de la Corte entre en conflicto con la de Luxemburgo. Convence, especialmente, la tesis según la cual no existiría ningún impedimento, después de la eventual sentencia de la Corte, para una cuestión ante el Tribunal de Justicia; la frase «sospechosa» debe entenderse en el sentido de que el juez no puede puentear la sentencia constitucional e inaplicar la normativa en cuestión, sino que es necesario que pida la intervención del Tribunal de Justicia (siempre que la Corte Constitucional no haya planteado por sí misma una cuestión prejudicial)[44]. La frase añadida por la Corte, además, expresaría la voluntad de esta de formar parte desde un primer momento del diálogo, pero no excluye la posibilidad de que se presente posteriormente una decisión con contenido diferente por parte del TJUE y, en suma, que el juez tenga que seguir las indicaciones del segundo (Tega, D. (2018a). Il seguito in Cassazione della pronuncia della Corte costituzionale n. 269 del 2017: prove pratiche di applicazione. Questione giustizia, 12-3-2018, 1-32.Tega, 2018a: 4-5). El Constitucional habría querido reclamar el derecho a una «primera palabra», no a la última.
Aun reconociendo el valor histórico, casi revolucionario, de la Sentencia 269/2017, una parte de la doctrina no se ha resistido a ponerla en cuestión. Se ha dicho, así, que con esta decisión la Corte Constitucional excluiría la posibilidad de que el juez ordinario pueda buscar soluciones diferentes para los muchos, y muchas veces distintos, casos que se le presentan, en particular respecto de aquellos casos en los que aparecen concernidas disposiciones de una Carta de contenido constitucional, desplazando el eje central de la protección de los derechos a la Corte Constitucional como el único y más fiable intérprete nacional de la Carta, en detrimento de los jueces ordinarios, considerados inadecuados por sí solos para desempeñar esta tarea (Conti, R. (2017b). An, quomodo e quando del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia quando è‘in gioco’ la Carta dei diritti fondamentali UE. Riflessioni preoccupare dopo Corte cost. n. 269/2017 e a margine di Cass. n. 3831/2018-. Giudicedonna.it, 4, 1-35.Conti, 2017b: 22 y ss.).
La primacía de la Constitución equivaldría a mantener la Carta de los DFUE desprovista de valor normativo respecto de los jueces ordinarios con el objetivo de atribuir a la Corte Constitucional la interpretación y aplicación de las normas de la Carta. Así visto, la Sentencia 269/2017 marcaría un paso atrás respecto a la sentencia Granital[45], con la finalidad de concentrar todos los poderes de control en manos de la Corte Constitucional y con la consecuencia última de que el DUE volvería a estar sujeto no solo a los contralímites, sino a todas las disposiciones constitucionales (Morrone, A. (2019). Suprematismo giudiziario. Spunti su sconfinamenti e legittimazione della Corte costituzionale. Quaderni costituzionali, 39 (2), 251-290.Morrone, 2019).
El obiter dictum, en definitiva, podría representar la afirmación de la prevalencia axiológica de la Constitución y el síntoma de la desconfianza hacia la Unión Europea, que podría poner en dudas la autoridad del Tribunal de Justicia y debilitar el proceso de integración europea[46].
No obstante, no puede negarse el doble impacto positivo del obiter dictum: de un lado, el «cambio de sentido» acometido por la Corte constitucional italiana trataría de llevar la garantía de los derechos fundamentales al amparo de la jurisdicción constitucional, sustrayéndola a una inmediata inaplicación de la ley nacional por parte de los jueces ordinarios, y, de otro, crearía un procedimiento que ofrece al Tribunal de Justicia los elementos necesarios para conocer el derecho nacional útil para la resolución de la cuestión concreta y, sobre todo, para la identificación de las tradiciones constitucionales comunes[47].
No faltan, para concluir, autores con los cuales coincido, que entienden que no hay que atribuir un valor excesivo al célebre obiter dictum de la 269/2017; sería más razonable no sobredimensionar su alcance y valor. La posición anterior y, podría decirse, tradicional de la Corte Constitucional con respecto al problema de la doble prejudicialidad, en efecto, se ha visto confirmada con la primera de las matizaciones analizadas. El obiter podría verse, como mucho, como una «derogación» (Romboli, R. (2018). Dalla «diffusione» all’«accentramento»: una significativa linea di tendenza della più recente giurisprudenza costituzionale. Foro italiano, I, 219-236.Romboli, R., 2018: 2231) o una «excepción» (Leone, S. (2020). La Corte costituzionale italiana riafferma la propria centralità nella tutela dei diritti rispetto al circuito giudici nazionali-giudici sovranazionali. En A. Pérez Miras et al. (dirs.) y C. Montesinos Padilla (coord.). Setenta años de Constitución italiana y cuarenta años de Constitución Española. Vol. II. Derechos fundamentales (pp. 99-117). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; Boletín Oficial del Estado.Leone, 2020) a una jurisprudencia bien consolidada. Una excepción que alude solo al supuesto de que la doble prejudicialidad esté ligada a la violación conjunta de las disposiciones de la Constitución y de la Carta, ni más ni menos. En tal supuesto, la Corte sugiere a los jueces que, primero, utilicen la cuestión de inconstitucionalidad, para que ella pueda, en su caso, declarar la inconstitucionalidad de la norma con eficacia erga omnes, aunque tal sugerencia no tenga ningún valor vinculante para los jueces, ni acarree sanción ninguna su inobservancia.
La regla según la cual el juez debe dirigirse de manera prioritaria al Tribunal de Justicia (reiterada en la 269/2017 con la «excepción» aludida) se funda, como es sabido, en una interpretación de la Corte que encuentra su sentido, como también sucede en España, en el requisito de la relevancia de la norma objeto del control incidental de constitucionalidad. La observancia de este requisito por parte de los jueces está garantizada a través de la decisión de inadmisibilidad; en todos los supuestos en los que un juez, sin respetar esa condición, recurriese antes a la Corte constitucional, esta declararía la cuestión inadmisible e invitaría el juez a acudir, primero, al Tribunal de Luxemburgo. Es evidente que la Corte Constitucional no tiene ningún instrumento a su alcance para obligar al juez ordinario a respetar la indicación contenida en la Sentencia 269/2017, pues no puede evitar que los órganos jurisdiccionales nacionales planteen una cuestión prejudicial ante el TJUE, o inapliquen una norma nacional que consideren contraria a una disposición directamente aplicable de la Carta. Por consiguiente, pese a que la Corte Constitucional en la 269/2017 se exprese incuestionablemente en términos de «deber del juez», en realidad su afirmación tiene que calificarse como una simple «invitación»[48], una sugerencia no vinculante para ese juez, que puede o no aceptarla.
No es apropiado, en suma, recurrir a remedios extraordinarios[49]; más bien es deseable que la relación entre los jueces ordinarios y la Corte Constitucional se funde en una colaboración voluntaria, en la aceptación por parte de los órganos jurisdiccionales de la «sugerencia» del Constitucional no porque esta se imponga, sino porque se comparten sus fundamentos; es decir, que esta decisión del juez esté tomada, como se ha afirmado, no por respeto a la autoridad de la Corte, sino, por lo contrario, por la convicción real de que la vía indicada por el Constitucional es la apropiada (Viganò, F. (2019). La tutela dei diritti fondamentali della persona tra Corti europee e giudici nazionali. Quaderni costituzionali, 39 (2), 481-502.Viganò, 2019).
La intensa reacción doctrinal provocada por la Sentencia 269/2017 ha alertado, por así decir, de los eventuales efectos negativos que dicha resolución habría podido tener en el contexto del denominado «diálogo entre tribunales»[50]. Con todo, para evaluar realmente esos posibles efectos ha sido necesario esperar a la concreta reacción suscitada en cada uno de los niveles jurisdiccionales, incluido el constitucional.
Respecto de las relaciones entre la Corte Constitucional y el Tribunal de Justicia, se aludió al «riesgo de una nueva ronda belicosa en las relaciones con el Tribunal de Justicia de la Unión»[51]. Lo cierto, en todo caso, es que, hasta la fecha, el Tribunal de Luxemburgo no ha tenido la oportunidad de expresarse sobre la nueva jurisprudencia de la Corte. Y ello por cuanto, aunque se haya sugerido[52], ningún juez ha planteado explícitamente una cuestión prejudicial con el objeto de preguntar al TJUE la conformidad de las afirmaciones contenidas en la Sentencia 269/2017 con el derecho de la Unión. Alguna doctrina sí que ha visto referencias implícitas a esta jurisprudencia en dos sentencias recientes. Una, la sentencia con la que el Tribunal de Justicia[53] resolvió una cuestión prejudicial planteada por el Consejo de Estado italiano[54] y, otra, la sentencia del TJUE de la Gran Sala, de 24 de octubre de 2018, asunto XC, YB y ZA c. Austria.
Sin embargo, a mi juicio, ambas resoluciones no pueden leerse como respuestas indirectas a la posición de la Corte. La primera de ellas fue emitida solo seis días después de la 269/2017, de modo que, como ha afirmado también Amalfitano (Amalfitano, C. (2019b). Rapporti di forza tra Corti, sconfinamento di competenze e complessivo indebolimento del sistema Ue? La legislazione penale, 1-40.2019b: 34), su texto ya había sido aprobado antes de la publicación de la sentencia italiana. En cuanto a la segunda, el TJUE no añade nada nuevo a su anterior jurisprudencia en materia de doble prejudicialidad, reiterando casi exactamente lo expresado en la clásica sentencia de 9 de marzo de 1978 del caso Simmenthal.
Más allá del ámbito supranacional, los tribunales internos sí que han tenido ocasión de reaccionar frente a las «sugerencias» de la Corte.
Ya se ha dicho que el control difuso (o semidifuso) del DUE por parte de los jueces ordinarios, en estrecha colaboración con el Tribunal de Justicia a través de la cuestión prejudicial, se había consolidado en Italia en una realidad en la que el juez nacional disponía de un amplio margen de apreciación; la misma Corte Constitucional, en efecto, exhortó a los jueces a establecer una relación directa con el Tribunal de Justicia sin tener que pasar por ella misma[55]. Esto condujo a la formación de un sólido ménage a dos, con la consecuencia de que, posteriormente, resultó complicado transformarlo en un ménage a tres[56], cuando la Corte quiso entrometerse en esa relación de confianza entre los jueces nacionales y el TJUE a fin de asegurar su rol de guardián de los derechos fundamentales.
En estas coordenadas, la reacción más «esperada» era, sin duda, la del Tribunal de Casación. Una parte de la doctrina lo había exhortado a ser «valiente» y plantear ante el Tribunal de Luxemburgo una cuestión prejudicial que tuviera como objeto la nueva jurisprudencia de la Corte Constitucional[57].
El Tribunal de Casación no adoptó una postura unívoca, sino todo lo contrario.
En el caso más conocido y comentado, el Tribunal de Casación decidió seguir las indicaciones de la Corte Constitucional y, al tener dudas sobre la conformidad de la legislación nacional tanto con la Constitución como con la Carta DFUE, planteó una cuestión de legitimidad constitucional[58]. En realidad, el Tribunal de Casación tuvo también dudas respecto de si la nueva doctrina constitucional pudiera entrar en contradicción con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Se coloca, por tanto, al tribunal nacional de última instancia (como la Casación) ante la disyuntiva de o bien seguir la jurisprudencia constitucional o bien respetar la obligación de plantear una cuestión prejudicial a la que se refiere el art. 267 TFUE. El juez a quo decidió respetar el obiter de la Corte, pero aprovechó la ocasión para pedirle una «aclaración» sobre cómo resolver la disyuntiva; aclaración que algunos han interpretado como una advertencia en toda regla al juez constitucional (Randazzo, B. (2018). L’inversione della «doppia pregiudizialità» alla prova. Giornale di Diritto Amministrativo, 3, 371-403.Randazzo, 2018: 371), en el caso de que este decidiera resolver el asunto con una decisión desestimatoria. En el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, en efecto, la Casación ilustra acerca de cuáles serían las dudas que cabría plantear ante el TJUE. No obstante, y para así respetar las nuevas «sugerencias» del Constitucional contenidas en la Sentencia 269/2017, la Casación aceptó trasladar el caso ante la Corte Constitucional[59].
Pero en otros casos la Casación ha elegido un camino diferente. En algunas decisiones, el obiter dictum de la Corte no ha sido atendido y no se ha admitido su eficacia impeditiva respecto al planteamiento de la cuestión prejudicial. Y, aún más, hay supuestos en los que la Casación ha inaplicado directamente la legislación nacional por considerarla contraria a la Carta[60], sin necesidad de plantear la cuestión de inconstitucionalidad ni la prejudicial ante el TJUE.
Además de la invitación del Tribunal de Casación, la doctrina italiana insistió en la necesidad de que la Corte aclarase o puntualizase su nueva doctrina[61].
La Corte no tardó en complacer a unos y otros, emitiendo hasta cuatro decisiones aclaratorias durante los primeros seis meses de 2019.
La primera de ellas fue la Sentencia 20/2019[62], en la que la Corte resolvió una cuestión de inconstitucionalidad cuyo objeto tenía que ver con principios reconocidos tanto en la Constitución italiana como en la Carta (en concreto, el derecho a la privacidad y el principio de publicidad y transparencia de la actividad de los poderes públicos). El caso presentaba una peculiaridad añadida: la norma de derecho interno podía entrar igualmente en contradicción con una directiva UE sobre la que el Tribunal de Justicia ya se había pronunciado, sosteniendo que esta contenía previsiones directamente aplicables, aunque expresivas de principios. Así pues, el juez ordinario habría podido inaplicar directamente la normativa interna. No obstante, el órgano jurisdiccional sostuvo que le resultaba imposible identificar una regulación directamente aplicable, pues los principios que entraban en juego eran de carácter general e implicaban una ponderación de derechos, bienes y valores constitucionales, lo cual aconsejaba un pronunciamiento de la Corte.
La Corte respondió reiterando la doctrina de la Sentencia 269/2017, pero añadiendo cuatro valiosas puntualizaciones.
La primera reclama que los jueces, en caso de que una misma normativa suponga una violación conjunta de la Constitución y de la Carta, recurran, en primer lugar, a la jurisdicción constitucional. La Corte, sea como fuere, no impone dicha solución, sino que, más bien, se dirige a los jueces en términos de «oportunidad»; con su habitual tono «diplomático y cortés»[63], el Constitucional deja la elección al juez, que habrá de dar prioridad al control de constitucionalidad solo en el caso de estar convencido de la verdadera utilidad de este «orden de aparición en la escena».
La segunda alude a la cuestión del «objeto» de la prioridad, pues en el caso se denunciaba la supuesta violación de una directiva UE, y no de la Carta. La Corte sostiene que la solución sugerida en la Sentencia 269/2017 debía considerarse confirmada también en este caso, ya que los principios contenidos en la directiva tienen una conexión peculiar con las disposiciones de la Carta en un doble sentido: por un lado, porque «proporcionan una especificación o desarrollo» de esas, pero también, e incluso a la inversa, porque «han constituido un “modelo” para esas normas [las de la Carta] y, por tanto, tienen evidentemente su misma naturaleza, tal como se expresa en las Explicaciones de la Carta»[64].
La tercera puntualización se centra en el aspecto más discutible del obiter dictum de la 269/2017, esto es, la aportación de la Corte Constitucional respecto de la doctrina Melki, al añadir las palabras «por otras razones» a las afirmaciones del TJUE de 2010. Gran parte de la doctrina había entendido que, con tal inciso, la Corte había querido limitar la posibilidad de que el juez ordinario pudiera directamente inaplicar la norma objeto de un previo control de constitucionalidad terminado con una sentencia declarativa de la constitucionalidad de esta misma o puenteara dicha decisión pasando por el Tribunal de Luxemburgo.
El Constitucional, entonces, revisa parcialmente su declaración anterior, especificando que el juez puede someter al Tribunal de Justicia «sobre la misma normativa, cualquier prejudicial que considere necesaria», negando cualquier impedimento que pueda derivarse del previo planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad y despejando, así, las dudas de buena parte de los comentaristas.
Con la cuarta y última aclaración, la Corte avanza (casi como si quisiera asegurar sus «buenas intenciones») que ella misma se pronunciará de manera prioritaria sobre la eventual lesión de un parámetro constitucional con la finalidad de contribuir a que los derechos fundamentales garantizados por el DUE y, en particular, por la Carta, se interpreten en armonía con las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, tal y como prescribe el art. 52.4 de la Carta.
Al mes siguiente, la Corte tuvo otra oportunidad de pronunciarse sobre la doble prejudicialidad con ocasión de otra cuestión de inconstitucionalidad[65] en la que el presidente del Gobierno alegó la incompetencia de la Corte para pronunciarse sobre la presunta violación de la Carta. El juez constitucional afirmó su competencia para resolver esta tipología de asuntos y, por ende, para declarar la inconstitucionalidad de una ley por violación de las disposiciones de la Carta, todo esto después de plantear, si fuera necesario, una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. Asimismo, el Constitucional aprovechó para volver sobre la interpretación del inciso «por otras razones», declarando que el juez ordinario puede plantear una cuestión prejudicial al TJUE «también después del control incidental de constitucionalidad de la ley», añadiendo esta vez que el órgano jurisdiccional podrá incluso «no aplicar» la norma nacional que considere contraria a la Carta, si considera que concurren los presupuestos necesarios.
Si con la Sentencia 20/2019 la Corte había acotado y reducido los efectos de la 269/2017 (afirmando que el juez puede plantear una cuestión ante el TJUE incluso después de la sentencia constitucional y por las mismas razones examinadas en ella), con la Sentencia 63/2019 estos efectos han sido definitivamente eliminados, a través del reconocimiento explícito de la posibilidad del juez de inaplicar la norma nacional que haya resistido al control de constitucionalidad. Este nuevo criterio ha sido recibido con entusiasmo por la doctrina, sobre todo por los que veían en la Sentencia 269/2017 un incumplimiento de las obligaciones de la Unión.
Otros dos pronunciamientos de la Corte merecen, finalmente, una breve consideración. En el primero, la Corte se limitó a confirmar su competencia para pronunciarse también sobre la violación de la Carta[66], y más en el supuesto de que «el juez a quo lo solicitara»[67]. El segundo es, sin duda, más relevante. La Corte afirmó claramente la voluntad de recurrir al Tribunal de Justicia toda vez que sea necesario aclarar el significado y los efectos de las disposiciones de la Carta[68]. Al mismo tiempo, reiteró que los jueces tienen libertad absoluta para plantear ellos mismos, incluso después de la sentencia constitucional, una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia y para inaplicar la norma nacional en contradicción con las disposiciones UE directamente aplicables. Por otro lado, la Corte sostuvo que la «concurrencia de remedios», a saber, la existencia simultánea de diferentes y variados instrumentos jurisdiccionales, permite que la Corte misma interprete los derechos fundamentales de la Carta, que corresponden a los de la Constitución, en armonía con las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, todo en un clima de leal colaboración para garantizar la máxima protección de los derechos en un contexto de tutela multinivel.
A resultas de cuanto antecede, es evidente que la situación actual ante la que deberá actuar la jurisdicción ordinaria no permite una interpretación unívoca.
En primer lugar, el juez ordinario, ante una norma nacional con rango de ley que considera contraria tanto a la Carta DFUE como a la Constitución, puede decidir seguir la «sugerencia» de la Corte Constitucional y plantear antes una cuestión de inconstitucionalidad, o, por el contrario, optar por elevar una prejudicial ante el TJUE. Una vez tomada esta primera decisión, se abren otras diferentes posibilidades de actuación por el mismo juez ordinario, dependiendo de la respuesta del órgano jurisdiccional al que se ha dirigido de manera prioritaria.
Si la situación ante la que se encuentra el juez ordinario es muy enrevesada o vidriosa, la de la jurisdicción constitucional es la opción más clara y menos problemática.
En primer lugar, conforme a la Sentencia 269/2017, la cuestión de inconstitucionalidad que tenga por objeto una presunta violación conjunta de la Constitución y de la Carta propuesta por un juez ordinario tendrá que considerarse admisible y el órgano jurisdiccional nacional ya no estará obligado a pasar de forma prioritaria por el Tribunal de Luxemburgo.
Recibida la cuestión, el Constitucional tendrá dos opciones: resolverla o plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE en la que se solicite, si fuera necesario, la interpretación de las previsiones de la Carta.
El nuevo escenario que se abre a la jurisdicción constitucional italiana suscita, en cualquier caso, dudas e interrogantes.
Una de estas dudas concierne al reconocimiento de la Corte Constitucional como órgano judicial legitimado para plantear cuestiones prejudiciales ante el TJUE. Como es sabido, en Italia esta posibilidad ha sido avalada por la misma jurisprudencia constitucional desde el año 2008. Dado que el art. 137.3 de la Constitución italiana establece expresamente que «contra las decisiones de la Corte constitucional no se admite recurso alguno», el Constitucional tiene la condición de órgano jurisdiccional de última instancia. En consecuencia, la obligación de plantear una cuestión prejudicial debe aplicarse incluso a él, a menos que se den las condiciones establecidas por la jurisprudencia Cilfit (irrelevancia de la cuestión, acto claro o acto aclarado). Por consiguiente, si no se estuviera ante alguno de estos tres supuestos, la Corte Constitucional podría ser condenada, como sucedió recientemente con el Consejo de Estado francés[69], por ser jurisdicción de última instancia y no haber planteado la cuestión ante el Tribunal de Luxemburgo.
En este contexto, se sugiere que la Corte Constitucional utilice de forma «generosa» la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia[70].
Tomando en consideración este repaso de la jurisprudencia constitucional italiana en materia de «doble prejudicialidad», parece oportuno plantearse un interrogante: ¿qué queda del obiter dictum de la Sentencia 269/2017, después de todos los vuelcos interpretativos?, ¿«mucho ruido para nada»[71]?
A mi juicio, la respuesta ha de ser necesariamente negativa. El obiter, sus interpretaciones doctrinales y las posteriores aclaraciones de la Corte Constitucional ponen de manifiesto un debate científico apreciable y hasta un sugestivo diálogo de tribunales en torno a las relaciones entre el derecho nacional y el derecho de la UE.
No puede negarse que la Corte haya apostado por el carácter prioritario del control incidental de constitucionalidad frente a la cuestión prejudicial, en todo supuesto en el que el juez tenga, al mismo tiempo, sobre una misma norma nacional, una duda de constitucionalidad y de conformidad con la Carta DFUE. El revirement jurisprudencial tendrá, con toda probabilidad, unos efectos positivos para el diálogo entre las jurisdicciones nacionales y la supranacional y para la tutela multinivel de los derechos.
Las «sugerencias» de la Corte Constitucional no tenían el propósito —y tampoco tendrán el efecto— de trastocar el sistema de «jerarquías» entre la Corte Constitucional y el TJUE, en el sentido de querer abrir un nuevo conflicto entre las dos jurisdicciones para declarar cuál de las dos debe salir vencedora en caso de que mantengan distintas interpretaciones del contenido esencial de un derecho fundamental reconocido simultáneamente en la Constitución y en la Carta. Más bien, podría decirse que la Corte ha querido modificar el orden de aparición en escena de los participantes en el diálogo, entrometiéndose en una conversación «a dos» (juez ordinario y TJUE) y, así, transformarla en una conversación «a tres» (juez ordinario, Corte Constitucional y TJUE), cuando esta tenga que ver con la interpretación de los derechos fundamentales, asegurándose ser escuchada y participando, así, activamente en el desarrollo y la mejora de los contenidos que entrarán a formar parte de las tradiciones constitucionales comunes en la Unión Europea.
Como ha reiterado muy recientemente la letrada del Tribunal de Justicia de la UE Iglesias Sánchez[72], el diálogo directo entre los tribunales constitucionales y el Tribunal de Luxemburgo a través de cuestiones prejudiciales en torno a la interpretación de los derechos reconocidos en la Carta es absolutamente fundamental y necesario para que estos órganos jurisdiccionales colaboren en la exteriorización, consolidación y, en suma, enriquecimiento de las tradiciones constitucionales comunes.
De esta forma la Corte Constitucional se convierte en la jurisdicción de última instancia a nivel nacional, y está absolutamente legitimada para adoptar un papel protagonista en ese diálogo. No obstante (y por consiguiente), tendrá que respetar las reglas que el ordenamiento de la Unión impone al juez de última instancia (en caso de duda de conformidad del derecho interno con el DUE, y al no estar ante una de las excepciones aludidas en la doctrina Cilfit). Lo más adecuado será, pues, que la Corte plantee siempre la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia y «dialogue» sobre la interpretación conforme de la normativa nacional a la Carta (y a la Constitución). Es más, resulta crucial que el órgano encargado de representar una determinada situación normativa nacional ante el TJUE sea el tribunal constitucional del Estado, máxime cuando entran en juego derechos, principios y valores constitucionales. Las Cortes constitucionales, como demuestra el célebre caso Taricco (Amalfitano, C. (2019b). Rapporti di forza tra Corti, sconfinamento di competenze e complessivo indebolimento del sistema Ue? La legislazione penale, 1-40.Amalfitano, 2019b: 24-25), son los actores más idóneos y seguramente los que tienen más autoridad para defender los principios fundamentales nacionales ante la jurisdicción supranacional, mucho más que los jueces y tribunales ordinarios[73].
Llegados a este punto, ¿es oportuno hablar de una evolución de la jurisprudencia constitucional o, como han planteado algunos, de una verdadera revolución? Entiendo que resulta más razonable hablar del revirement como de una «inversión de marcha oportuna»[74]. Las matizaciones de la Corte han de considerarse un paso importante para la realización del objetivo que todas las jurisdicciones involucradas en el «diálogo» persiguen: desterrar la «guerra entre los tribunales» y concentrar los esfuerzos en lograr una tutela más eficaz de los derechos fundamentales. En tal sentido, la Corte alude a la trascendencia de la «concurrencia de remedios», esto es, de la existencia simultánea de diferentes y variados instrumentos jurisdiccionales que permiten a los tribunales interpretar los derechos fundamentales (de la Carta y de la Constitución) conforme a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros.
Una prueba más de la difusión a nivel internacional (o, por lo menos, europeo) de esta reflexión o «conciencia» colectiva es la reciente entrada en vigor del Protocolo n.º XVI del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que añade, como es sabido, otro instrumento prejudicial de interpretación de los derechos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)[75].
Claro está que un sistema jurídico en el que se desarrollan «conversaciones» tan concurridas puede manifestar dificultades en su funcionamiento. El juez ordinario, por ejemplo, constituye claramente el actor más sujeto a la posibilidad de desorientarse en un escenario confusional en el que proliferan instrumentos y jurisdicciones. También por eso (además de las razones ya detalladas en las páginas anteriores), la Corte Constitucional ha considerado necesario proponer un nuevo orden de comparecencia, evidenciando la necesidad de su implicación en el diálogo: el juez nacional podrá plantear la cuestión constitucional antes que la prejudicial eurounitaria (si sigue la sugerencia de la Corte), o elegir el orden inverso, cuando haya una duda de interpretación relativa a la Carta DFUE[76].
Las ventajas de la participación de la Corte Constitucional en el «diálogo a tres» (y apareciendo, como orden, entre el juez nacional y el TJUE) han resultado, en mi opinión, evidentes en estas páginas. Claro está que también el juez ordinario tiene que estar convencido de la oportunidad, para una eficaz protección de los derechos, de la opción de interpelar de manera prioritaria a la Corte Constitucional. La Corte, por su parte, debe utilizar bien su participación, a saber, tendrá que mostrarse abierta al diálogo, manteniendo una conducta al mismo tiempo humilde, de autocontención, pero firme. Humilde en el sentido de procurar, siendo la jurisdicción de última instancia a nivel nacional, plantear siempre que sea oportuno la cuestión prejudicial ante el TJUE, detallando su interpretación del principio, valor o derecho constitucional que suscita la duda del juez a quo[77]. Y habrá de demostrar su buena predisposición en la recepción de la respuesta del TJUE, para fomentar el diálogo en la creación de las tradiciones constitucionales comunes. No obstante, podrá y hasta deberá mantenerse firme en sus razonamientos cuando se refieran al plano de la constitucionalidad. Si, después de la «conversación a tres», el Constitucional siguiera convencido de la inconstitucionalidad de dicha norma, tendrá que proceder a la declaración de nulidad. Ello no conllevará violación de las obligaciones con la Unión[78], sino que tendrá los efectos positivos que derivan de la eliminación erga omnes de la norma nacional, reforzando, así, el principio de certeza del derecho[79]. No obstante, si el Tribunal de Justicia declarara la norma nacional en contradicción con el DUE, la Corte Constitucional tendría que respetar las obligaciones que derivan del ordenamiento supranacional, según el art. 117 de la Constitución italiana, y, por lo tanto, declarar inconstitucional la norma en cuestión.
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