TRATADOS INTERNACIONALES Y CONSTITUCIÓN^‍‍[1]

I. INTROIDUCCIÓN[Subir]

La existencia de interacciones entre ordenamientos jurídicos distintos ha suscitado siempre el interés de la doctrina y el desconcierto del aplicador del derecho. Ya se trate de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno de los Estados como de aquellas entre el derecho federal y el de los miembros de la federación, la cuestión se ha intentado solventar siempre reconduciéndola a un problema de jerarquía o, más recientemente, de competencia (La Pérgola, A. (1961). Costituzione e adattamento dell’ordinamento interno al diritto internazionale. Milano: Giuffrè. ‍La Pérgola, 1961; Gordillo Pérez, L. I. (2012). Constitución y ordenamientos supranacionales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.‍Gordillo, 2012; Gordillo Pérez, L. I. (2017a). El TJUE y el derecho internacional: la defensa de su propia autonomía como principio constitucional básico. Cuadernos de Derecho Transnacional, 9 (2), 330-354. Disponible en: https://doi.org/10.20318/cdt.2017.3876‍2017a).

Dejando de un lado esta segunda cuestión, históricamente, las doctrinas existentes en torno al problema de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno podrían clasificarse en tres grandes categorías: el llamado «paralelismo» (reconocimiento de la coexistencia de dos órdenes jurídicos independientes), el «internacionalismo» (reconocimiento de la primacía del derecho internacional) y el «nacionalismo constitucional» (reconocimiento de la primacía del derecho interno) (Mirkine-Guetzévitch, B. (1931). Droit international et droit constitutionnel. Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, 38, 307-465.‍Mirkine-Guetzévitch, 1931). No obstante, la clasificación que finalmente se ha impuesto en la doctrina es la que contrapone el dualismo al monismo (Triepel, H. (1907). Völkerrecht und Landesrecht. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck).‍Triepel, 1907; Triepel, H. (1925). Les rapports entre le Droit interne et le Droit international. Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, 1, 73-121.‍1925; Kunz, J. L. (1925). La primauté du droit des gens. Revue de Droit International et de Legislation Comparé, 6, 556-598.‍Kunz, 1925; Kelsen, H. (1926). Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public. Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, 14, 227-332.‍Kelsen, 1926; Mirkine-Guetzévitch, B. (1936). Derecho constitucional internacional. Madrid: Revista de Derecho Privado.‍Mirkine-Guetzévitch, 1936: 29-‍61; Starke, J. G. (1936). Monism and Dualism in the Theory of International Law. British Yearbook of International Law, 17, 66-81.‍Starke, 1936). A pesar de las diferencias irreconciliables que estas distintas concepciones arrastraban, la necesidad de hacer viable el sistema y la propia existencia de la sociedad internacional recondujeron los conflictos existentes a soluciones más o menos pragmáticas (Virally, M. (1964). Sur un pont aux ânes: les rapports entre droit international et droits internes. En H. Roling et al. Mélanges offerts à Henri Rolin. Problèmes de droit des gens (pp. 488-505). Paris: Pedone.‍Virally, 1964; Legaz y Lacambra, L. (1977). La primacía del derecho de gentes sobre el derecho interno como problema jurídico y político. Revista de Política Internacional, 152, 7-26.‍Legaz y Lacambra, 1977; Truyol y Serra, A. (1977). Fundamentos de derecho internacional público. Madrid: Tecnos.‍Truyol, 1977: 115-‍116).

En España, la cuestión no estaba del todo resuelta, a pesar de los esfuerzos doctrinales, y se movía entre los partidarios de mantener una concepción unitaria del ordenamiento (más tendente a los postulados internacionalistas) y los que matizaban la supremacía final de la Constitución, pero asumían que en última instancia las normas internacionales debían aplicarse por encima del derecho ordinario (Pastor Ridruejo, J. A. (1994). Curso de Derecho internacional Público y Organizaciones internacionales. Madrid: Tecnos.‍Pastor Ridruejo, 1994: 192-‍193; Gómez Fernández, I. (2005). Conflicto y cooperación entre la Constitución y el derecho internacional. Valencia: Tirant lo Blanch.‍Gómez Fernández, 2005). No obstante, algo empezó a moverse con la llegada de la Ley 25/2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (inspirada por un eminente internacionalista), cuyo art. 31 reconoce que «prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional» (Díez-Hochleitner Rodríguez, J. (2015). Artículo 31. Prevalencia de los tratados. En P. Andrés Sáenz de Santamaría, J. Díez-Hochleitner Rodríguez y J. Martín y Pérez de Nanclares (dirs.). Comentarios a la Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales: Ley 25/2014, de 27 de noviembre (pp. 575-589). Cizur Menor, Navarra: Thomson Reuters, Civitas.‍Díez-Hochleitner, 2015). Por su parte, el Tribunal Constitucional, que desde su DTC 1/2004 relativa al derecho de la UE no había terciado en la cuestión general, adoptó recientemente la STC 140/2018, que, al importar a España el llamado «control de convencionalidad», añadió que «cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional»^‍‍[2].

Por otra parte, las relaciones internacionales han sido siempre un foco de conflicto entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo, que habitualmente se ha saldado con la «victoria» del primero, alegando razones de Estado, la propia imagen del país o la necesidad del Gobierno de contar un margen de maniobra en las relaciones exteriores por motivos de seguridad. Incluso la jurisprudencia ha llegado a sancionar la existencia de un poder exterior autónomo del Ejecutivo, como en el caso de los llamados executive agreements, que, en Estados Unidos, han tratado de limitarse en algún momento con un éxito más bien limitado (Gordillo Pérez, L. I. (dir.) (2019). Sistemas constitucionales europeos y comparados. Sevilla: Athenaica.‍Gordillo, 2019)^‍‍[3]. En nuestro país, desde el advenimiento de la democracia, las relaciones internaciones han sido tradicionalmente objeto de un gran consenso entre los principales partidos y el Parlamento siempre ha mostrado mucha deferencia para con el Gobierno. No obstante, han existido discrepancias, la mayoría de las veces entre el Gobierno y el grupo que lo sustenta mayoritariamente y el principal grupo parlamentario de la oposición^‍‍[4].

La última monografía del profesor Matia Portilla analiza pormenorizadamente estas dos cuestiones. Dividido en dos partes, el trabajo dedica la primera de ellas al análisis del papel de las Cortes Generales en el proceso de aprobación de los tratados internacionales, y, en la segunda parte, se centra en la posición de los tratados en el sistema de fuentes. La tesis fundamental en la primera parte aparece contenida en su título: «La debilitada y eventual intervención del Parlamento en la conformación de los tratados internacionales». Por otra parte, adelantándose a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el control de convencionalidad y, en línea con lo que vienen defendiendo la doctrina y la jurisprudencia francesas, por ejemplo, la tesis fundamental que sostiene en la segunda parte consiste en que los tratados internacionales se insertan en nuestro ordenamiento en una posición inmediatamente por debajo de la Constitución (y por encima de las normas con rango de ley). En este trabajo, se realizará una aproximación crítica al problema de fondo analizado por el profesor Matia Portilla en el contexto del siempre interesante ámbito de las relaciones interordinamentales.

Por otra parte, cuando se habla de derecho internacional, siguiendo el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, hay que tener en cuenta que entre sus fuentes se encuentran no solo los tratados, sino la costumbre internacional, los principios generales del derecho internacional, las decisiones judiciales de los organismos judiciales e incluso la doctrina de los iuspublicistas más reputados. Aunque, en términos generales, podrían reconducirse todos a una misma jerarquía a efectos internos (con excepciones en el caso del ius cogens, alguna puntualización en el caso de las decisiones de naturaleza judicial y exceptuando seguramente las fuentes doctrinales), tal y como ha hecho el profesor Matia en su trabajo, nos centraremos en el caso de los tratados internacionales.

II. APERTURA de la constitución Y papel del PARLAMENTO[Subir]

Las constituciones modernas suelen incluir disposiciones que realizan una apertura del propio texto y del sistema constitucional a otros ordenamientos. En el caso español, además, tendríamos disposiciones que realizan una apertura «hacia abajo». Es decir, nos referimos a aquellas disposiciones que contiene el título VIII, por el que se difiere a una norma distinta de la Constitución (el estatuto de autonomía) la regulación de cuestiones que normalmente deben ser parte integrante del propio texto fundamental (la división final de competencias, por ejemplo). Igualmente, la disposición adicional primera, relativa a los derechos históricos, también supone una cláusula de apertura a lo establecido en otros ordenamientos, cláusula que se encuentra complementada y limitada por lo dispuesto, entre otros, en el art. 149.1.8.ª de la Constitución (Pérez Tremps, P. (2018). Las reformas de la Constitución hechas y no hechas. Valencia: Tirant lo Blanch.‍Pérez Tremps, 2018: 24-‍32).

En todo caso, centrándonos en la cuestión fundamental que nos ocupa, las constituciones actuales incluyen cláusulas de apertura «hacia arriba», es decir, al derecho internacional y a las llamadas normas de instituciones y organizaciones supranacionales (concepto este último que no suele gustar mucho a los internacionalistas, pero que se ha acabado imponiendo, para distinguir el derecho de la UE, por ejemplo, de los tratados internacionales). Así, en el caso español, tenemos el art. 10.2, los artículos que regulan los tratados internacionales en general o el art. 93, que regula un tipo específico de tratados. Tradicionalmente, esta cuestión se ha analizado siempre desde la perspectiva de las fuentes del derecho, haciendo referencia al encaje de las normas internacionales en el sistema de fuentes nacional, a la existencia de uno o varios ordenamientos (con sus correspondientes sistemas de fuentes) o los límites al proceso de integración (Saiz Arnaiz, A. (1999). La apertura constitucional al Derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española. Madrid: Consejo General del Poder Judicial.‍Saiz Arnaiz, 1999: 205-‍277; Queralt Jiménez, A. (2007). Los usos del canon europeo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: una muestra del proceso de armonización europea en materia de derechos fundamentales. Teoría y Realidad Constitucional, 20, 435-470. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.20.2007.6771‍Queralt Jiménez, 2007: 435-‍470; Queralt Jiménez, A. (2008). La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.‍2008; Gordillo Pérez, L. I. (2012). Constitución y ordenamientos supranacionales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.‍Gordillo, 2012).

La monografía del profesor Matia, además de estas cuestiones, analiza minuciosamente algo que tradicionalmente no ha merecido la atención de la doctrina: el papel del Parlamento en el proceso de aprobación de los tratados internacionales. En la primera parte de su libro (gráficamente titulada «La debilitada y eventual intervención del Parlamento en la conformación de los tratados internacionales»), el autor realiza un análisis del atenuado rol que acaba teniendo el Parlamento en todo el proceso, cediendo el protagonismo y casi el control total al Gobierno.

En primer lugar, se critica con acierto la histórica clasificación en tres categorías de los tratados que ya aparecía en el Decreto 801/1972. Particularmente interesante es la crítica de la «clasificación problemática» que efectúa la Constitución entre los tratados del art. 93 y los del 94 (Matia Portilla, J. (2018). Los tratados internacionales y el principio democrático. Madrid: Marcial Pons.‍Matia, 2018: 20-‍21). Al autor le preocupa especialmente la preterición o, directamente, la exclusión de las Cortes Generales en el proceso, en tanto que cualquier tratado que imponga obligaciones jurídicas va a condicionar la labor del Parlamento. Por ello, censura con buenos argumentos las viejas doctrinas del Consejo de Estado.

Además, sin llamarlo así, el autor defiende la especial rigidez de los tratados, describiendo un efecto asimilable a una suerte de doctrina de «congelación del rango internacional» en tanto que «un tratado internacional que afecte […] a una disposición recogida en un reglamento restringe inevitablemente la futura potestad legislativa de las Cortes, que […] nunca podrán regular dicha materia o variar su regulación actual (si no se promueve, previamente, la denuncia del propio tratado)» (ibid.: 22-23).

Finalmente, una interesante aportación, más que razonable, consiste en defender la generalización de la autorización parlamentaria de todos los tratados, lo cual, además de aumentar el control democrático y la fiscalización del Gobierno, evitaría que el Consejo de Estado se convierta en una especie de tribunal de conflictos, al ser de facto el que delimita los tratados del art. 94.1 de los del 94.2 (ibid.: 24).

El autor analiza igualmente la STC 155/2005, relativa al acuerdo de adhesión de España al sistema del Fondo Monetario Internacional efectuada mediante un decreto ley (ibid.: 32-41). En esencia, se muestra favorable a la decisión de la mayoría, critica elegantemente los votos particulares y se reafirma en dos cuestiones esenciales:

El autor critica la desafortunada doctrina del Consejo de Estado que exime al Gobierno de la «consulta individualizada» de cada tratado. Más adelante, se centra en el análisis del proceso de calificación del tratado (ibid.: 45-81). No se detiene demasiado, por lo demás, en el uso del art. 93 CE para la ratificación del Tratado de Roma relativo a la Corte Penal Internacional. En síntesis, se muestra favorable a una interpretación extensiva del elenco de tratados incluidos en el apartado 94.1, lo que exige la participación de las Cortes y, por ende, contribuye a reforzar el control democrático sobre el proceso de aprobación de tratados internacionales, que supone, en definitiva, una limitación permanente de su capacidad legislativa, por cuanto no podrán intervenir en ese sector, salvo que operen la correspondiente denuncia del tratado y la salida de España del convenio en cuestión.

III. La aplicación de las normas internacionales[Subir]

Volviendo a las relaciones entre el derecho nacional y el internacional, el debate ha estado siempre más o menos abierto (Gómez Fernández, I. (2005). Conflicto y cooperación entre la Constitución y el derecho internacional. Valencia: Tirant lo Blanch.‍Gómez Fernández, 2005). Si se pregunta a un «internacionalista» qué norma prevalece en caso de conflicto, responderá sin dudarlo que la internacional, sea cual sea su naturaleza. En efecto, tanto la doctrina como los propios tribunales internacionales entienden siempre que solo existe un único ordenamiento jurídico en cuya cúspide se encuentra el derecho internacional (el suyo propio) y que, en consecuencia, el resto de normas se encuentran supeditadas a la compatibilidad con las primeras. Si se consulta con un constitucionalista (o al propio Tribunal Constitucional), casi con toda seguridad, la respuesta será que en última instancia prevalece la Constitución, norma suprema del ordenamiento a la que tienen que ajustarse el resto de disposiciones (Gordillo Pérez, L. I. (2017b). Understanding the current fragmentation of the Law and the coexistence of supranational legal orders. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 21, 59-80. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/aijc.21.03‍Gordillo, 2017b). Esta ha sido, por lo demás, la respuesta del Tribunal Constitucional español en la DTC 1/2004, a propósito del análisis de la primacía del derecho de la Unión en relación con el texto constitucional, donde nuestro Alto Tribunal distinguió entre la primacía del derecho de la UE y la supremacía última de la Constitución (Gordillo Pérez, L. I. (2012). Constitución y ordenamientos supranacionales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.‍Gordillo, 2012: 61-‍69).

Al preguntarle al profesor Matia, la respuesta es más matizada, en consonancia con la doctrina francesa, y adelantándose a la STC 140/2018. En efecto, la tesis que maneja el autor en su obra parte de la base de que los tratados internacionales solo se convierten en fuentes del derecho dentro del ordenamiento jurídico nacional, y, por tanto, aplicables en este ámbito cuando son correctamente introducidas en este. Aunque, dada la opción monista «moderada» por la que opta nuestra Constitución, esta introducción es automática, en virtud de la correspondiente publicación en el BOE (Díez de Velasco Vallejo, M. y Escobar Hernández, C. (2013). Instituciones de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos.‍Díez de Velasco y Escobar Hernández, 2013: 251-‍253). En este sentido, es la propia Constitución la que establece las condiciones de esa introducción y en qué medida estas normas serán válidas (art. 96 CE).

Así, según la argumentación del autor, que en esto bebe abundantemente de la doctrina francesa, los tratados internacionales poseen una autoridad superior a las normas con rango de ley (Matia Portilla, J. (2018). Los tratados internacionales y el principio democrático. Madrid: Marcial Pons.‍Matia, 2018: 120-‍128). En efecto, el art. 55 de la Constitución francesa establece que «los tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publicación, una autoridad superior a las leyes […]». Esta expresión, «autoridad superior a las leyes», es alabada por nuestro autor y le permite entroncar con la siguiente aportación que realiza, la defensa del control de convencionalidad por parte del juez ordinario. Y aquí es, en definitiva, donde se encuentra la principal aportación de esta obra: las normas internacionales ocupan un lugar por debajo de la Constitución, pero por encima de la ley en la pirámide normativa, y, además, cualquier juez ordinario o tribunal, en tanto que se trata de una labor de selección de derecho aplicable, puede inaplicar una norma con rango de ley si entiende que es contraria a una norma internacional de rango convencional.

El Tribunal Constitucional ya había realizado, en sus inicios, y mutatis mutandis, una aproximación remotamente similar con motivo de la relación entre la Constitución recién aprobada y la legislación previa. Así, en virtud de la cláusula general derogatoria, cualquier tribunal ordinario podía seleccionar el derecho aplicable, entendiendo que la norma posterior (la Constitución) había derogado la norma anterior, incluyendo aquí normas preconstitucionales con rango de ley. Al reconducir la situación a un problema de derecho aplicable, en lugar de a uno de jerarquía normativa (la Constitución, en cuanto que norma superior, prevalece sobre cualquier otra), se evitaba un posible colapso inicial del propio Tribunal Constitucional, que era el único competente para realizar el control de constitucionalidad (Torres del Moral, A. (2010). Principios de derecho constitucional español. Madrid: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.‍Torres del Moral, 2010: 114-‍115)^‍‍[5].

Recientemente, la STC 140/2018 ha sancionado definitivamente esta posibilidad al reconocer expresamente que «el marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria». Este reconocimiento podría afectar a la naturaleza concentrada de nuestro ordenamiento, en tanto que habilita a cualquier juez o tribunal ordinario a realizar una suerte de control difuso de la validez de las normas (tomando como parámetro los tratados internacionales y no la propia Constitución). Esto, sumado a la incidencia en nuestro ordenamiento del derecho de la Unión y la calificación del juez nacional como juez ordinario de ese ordenamiento, parecería afectar a la posición del Tribunal Constitucional como el órgano ordinario de verificación de la validez de las normas con rango de ley e incluso a la propia naturaleza concentrada de nuestro sistema de control de validez normativa.

Quizá por todo ello, el propio Tribunal Constitucional español vio la necesidad de añadir una salvaguardia y configuró el control de convencionalidad en estos términos:

IV. EPÍLOGO[Subir]

La interesante y oportuna monografía del profesor Matia recupera un tema de máxima actualidad, la posición de los tratados en el ordenamiento jurídico, a la vez que realiza un juicio crítico y una defensa más o menos explícita de la democracia representativa.

En efecto, en la primera parte de su libro (pp. 19-105) aporta una visión crítica del proceso de aprobación y ratificación de los tratados, con un exhaustivo análisis de las decisiones del Consejo de Estado, y criticando, con buenos argumentos, la preterición del Parlamento en todo el proceso. En este sentido, se muestra favorable a aumentar los controles parlamentarios sobre la labor del Ejecutivo, que, en cuestiones internacionales, acaba operando una suerte de centralización de competencias de cara al exterior que, posteriormente, hay que articular internamente, no solamente en el plano horizontal (relaciones entre órganos constitucionales), sino también en el vertical (relaciones con las comunidades autónomas y, en su caso, entidades locales).

En el ámbito de la UE, este problema se vislumbró muy tempranamente y, tras las quejas internas de Länder alemanes y otras entidades regionales, se estableció que el propio Consejo de ministros estaría integrado por un representante de cada Estado «de rango ministerial», abriendo así la posibilidad a que en materias totalmente asumidas por las entidades subestatales uno de estos «ministros regionales» pudiera actuar en representación del país.

La segunda parte, más breve, pero de gran enjundia jurídica, supone una defensa de la posición supralegal, o, como mejor defiende él mismo, con una autoridad superior a la ley, para evitar entrar en discusiones sobre la existencia de un único ordenamiento o la coexistencia de diversos ordenamientos con distintos mecanismos de control. Ciertamente, como muchos autores vienen defendiendo, en última instancia es el juez de cada caso el que tiene que construir el parámetro o canon de validez en el caso concreto, y aunque existan distintas posiciones, al final hay que lograr evitar antinomias y garantizar la coexistencia entre diferentes ordenamientos. Es decir, aunque para el TC español su Constitución sea la norma suprema (y haya consagrado su famosa distinción entre primacía del derecho de la UE y supremacía de la propia Constitución, por ejemplo), para el propio Tribunal de Justicia de la UE, su derecho y, concretamente, sus tratados son su norma fundamental y los Estados no pueden alegar normas constitucionales para rehuir sus obligaciones en cuanto que miembros de esta organización.

En este contexto, el control de convencionalidad, que tanto furor ha causado en la doctrina latinoamericana, especialmente, podría añadir otro elemento que afecte a la naturaleza concentrada de nuestro modelo constitucional. No tiene por qué ser así, en tanto que la propia STC 140/2018 añade que, aunque los jueces ordinarios serán los encargados de seleccionar el derecho aplicable (y en este sentido podrían operar el famoso «control de convencionalidad»), el propio TC se reserva en última instancia la posibilidad de controlar esa selección del derecho aplicable, garantizando, así, que, en última instancia, será él el que controle la aplicación última de los tratados en España.

El profesor Matia, gran conocedor de la jurisprudencia constitucional y sus entresijos, ha tenido la virtud de adelantarse al máximo intérprete, realizando una importante justificación doctrinal a favor del llamado control de convencionalidad, que no sería más que un llamamiento a los tribunales ordinarios a que asuman que los tratados internacionales son también derecho aplicable en España y no meras indicaciones destinadas al Parlamento o al Ejecutivo para que duplique esa normativa a través de leyes y reglamentos.