«SUPREMACISMO JUDICIAL» AL ESTILO ALEMÁN: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL Programa de compras de BONOS en mercados secundarios^‍‍[1]

1. Nuevos escenarios de participación y desarrollo de nuevas competencias[Subir]

En efecto, al margen de las previsiones expresas contempladas en los tratados^‍‍[9], la crisis de la eurozona ha reforzado las relaciones del BCE con los actores políticos, por ejemplo, a través de su participación en distintos foros de discusión sobre aspectos de política económica.

Como el Diálogo Macroeconómico creado en 1999, donde el BCE, junto al Consejo, la Comisión y los interlocutores sociales, llevan a cabo una reunión informal dos veces al año con el fin de fortalecer la comprensión mutua entre los encargados de adoptar decisiones en diferentes esferas de la política económica (ECB (2010). The ECB’s relations with European Union institutions and bodies – trends and prospects. Monthly Bulletin January, 73-84.‍ECB, 2010: 81).

Del mismo modo, el BCE interviene ahora en la Cumbre del Euro, reunión institucionalizada por los jefes de Estado y de Gobierno de la eurozona en 2011, y elevada a rango internacional en el año siguiente por el art. 12.1 del TECG (al tiempo que participa en las minicumbres, totalmente informales, previas a su celebración). Además, el presidente del BCE puede participar como observador en el Consejo de Gobernadores del MEDE (art. 5.3 del Tratado MEDE), y es miembro, desde 2010, junto a los representantes de los Estados miembros y el presidente del Consejo, del Grupo de Trabajo (Task Force) sobre la Gobernanza Económica (Conclusiones Consejo Europeo (2010). EUCO 7/10, 25-26 marzo, 1-11.‍Conclusiones CE, 2010: 6).

Otra de las vías de interacción entre el BCE y las instituciones políticas, proviene de la utilización de sus competencias consultivas a través de opiniones y dictámenes en distintos procedimientos, como los previstos en los arts. 127.4 y 282.5 TFUE, sobre propuestas de la Unión que entren en su ámbito de competencias. Una función que, como consecuencia de la crisis económico-financiera, ejerce también en el ámbito del marco normativo de la UE para reforzar la gobernanza de la eurozona, entre otros instrumentos, a través del Two-Pack y el Six Pack^‍‍[10].

Asimismo, el BCE forma parte de la conocida como troika (BCE, Comisión Europea, FMI), en cuyo contexto desarrolla nuevas funciones relacionadas con la política económica de los Estados de la eurozona.

Concretamente, en el ámbito del Tratado MEDE, la Comisión, en coordinación con el BCE y conjuntamente con el FMI, negocia con el Estado miembro el Memorándum de Entendimiento en el que se define la condicionalidad asociada a la asistencia financiera (art. 13.3), y también en coordinación con el BCE conjuntamente con el FMI, vela por su cumplimiento (art. 13.7)^‍‍[11].

Junto a estas intervenciones en el ámbito de la política económica de la eurozona, el BCE ha asumido una función de vigilancia en la supervisión reforzada y en las misiones de control en el marco jurídico de la gobernanza económica de la UE que, combinada con su participación en la Troika, le confiere una importante capacidad de influencia sobre las reformas de las políticas económicas de los Estados miembros.

En este contexto, el BCE podrá ser invitado por la Comisión a participar en las misiones de supervisión llevadas a cabo en un Estado miembro de la eurozona o del MTCII (Mecanismo de Tipos de Cambio II)^‍‍[12]; también intervendrá, en coordinación con la Comisión, en las misiones de supervisión reforzada de los Estados de la eurozona o Estados miembros del MTC II a los que se abra un procedimiento de déficit excesivo, y en misiones de evaluación de riesgos para la situación económica en un Estado miembro de la eurozona o del MTC II^‍‍[13]. Del mismo modo, el BCE podrá ser invitado, en su caso, por la Comisión, a formar parte de las misiones de supervisión reforzada en Estados que hayan sido destinatarios de recomendaciones por desviaciones significativas en la trayectoria de ajuste presupuestario^‍‍[14].

Por su parte, la Comisión, en coordinación con el BCE y, en su caso, con el FMI, llevará a cabo misiones periódicas de evaluación en el Estado miembro sometido a supervisión reforzada; en los mismos términos, el BCE participará en el seguimiento de los progresos de un Estado miembro en la aplicación del programa de ajuste macroeconómico, y en las misiones periódicas de evaluación posteriores a la aplicación del programa^‍‍[15].

Junto a estas actuaciones, el BCE también ha implementado otras operaciones no convencionales, como las medidas de apoyo al crédito con el fin de proporcionar liquidez a los Bancos Centrales nacionales en casos de emergencia (provisión de liquidez de urgencia, emergency lending assistance, también conocidas como operaciones de acarreo, carry-trade)^‍‍[16], proporcionando las condiciones para que el Estado miembro en cuestión adopte las reformas exigidas por la condicionalidad gracias a la compra de bonos soberanos por los propios bancos nacionales que, previamente, han obtenido liquidez a bajo precio del BCE^‍‍[17].

El conjunto de actuaciones descritas pone de manifiesto la «poderosa posición» adquirida por el BCE mediante la combinación del ejercicio de sus funciones, con su papel como «conegociador» y «observador» junto a la Comisión Europea (Beukers, T. (2013). The New ECB and its Relationship with the Eurozone Member States: Between Central Bank Independence and Central Bank Intervention. Common Market Law Review, 50, 1579-1620.‍Beukers, 2013: 1594).

2. La compra de bonos soberanos en los mercados secundarios en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia[Subir]

En todo caso, las intervenciones más polémicas de todas las desplegadas por el BCE a raíz de la crisis económico-financiera de 2008 son, con mucho, los programas de compra de bonos soberanos en los mercados secundarios (o indirectos).

El fundamento de dicha actuación cabe encontrarlo en el primer guion del art. 127.2 TFUE y en el art. 18.1 de los Estatutos del SEBC y del BCE, que le habilitan para operar en los mercados financieros comprando y vendiendo directamente, entre otros activos, instrumentos financieros (como es el caso de los bonos)^‍‍[18].

Al ser negociados en mercados secundarios, la compra de estos bonos constituye una operación financiera que no contraviene, en principio, la prohibición de que el BCE o los bancos centrales nacionales adquieran directamente instrumentos de deuda de los Gobiernos centrales, de autoridades regionales o locales u otras autoridades públicas, de organismos de derecho público o empresas públicas de los Estados miembros (art. 123.1 TFUE), aunque algunos miembros del propio Consejo de Gobierno del BCE y, en particular, el TCFA ha planteado, como se verá a continuación, ciertas dudas acerca de si la compra de bonos soberanos en los mercados secundarios constituye una forma encubierta de eludir esta prohibición.

El primero de los programas de compra de bonos soberanos en los mercados primarios y secundarios puesto en marcha, con carácter extraordinario y temporal, por el BCE, tuvo lugar en 2009, bajo la modalidad de «bonos garantizados», de conformidad con la Decisión de 2 de julio de 2009, que tenía su fundamento jurídico en el art. 105, 2 primer guion TFUE y los arts. 12.1, en relación con el primer guion del art. 3.1, y el 18.1 de los Estatutos del SEBC, aplicándose a Grecia, Irlanda y Portugal hasta su expiración el 30 de junio de 2010^‍‍[19].

Esta práctica del BCE fue cuestionada, junto a otras actuaciones de la Unión Europea para afrontar la crisis económico-financiera, en el recurso planteado ante el TCFA respecto a la asistencia financiera a Grecia (Sentencia de 7 de septiembre de 2011)^‍‍[20], desde la perspectiva de la necesidad de garantizar la intervención del Bundestag en los instrumentos intergubernamentales creados por los Estados de la eurozona para hacer frente a la crisis económico-financiera. En su pronunciamiento, el TCFA consideró, de modo muy genérico, que la prohibición de la compra directa de instrumentos de deuda de las instituciones públicas por el BCE también contribuye a salvaguardar los requisitos constitucionales de la democracia en la Unión (para. 129).

Ese mismo año, el BCE adoptó el programa de bonos en el mercado de valores (Securities Markets Programme, SMP por sus siglas en inglés), en cuyo marco fue aprobado, el 3 de noviembre de 2011, el segundo programa de adquisiciones de «bonos garantizados», aplicado a Italia y España^‍‍[21], junto a una informal (y reservada), pero contundente, presión del BCE sobre los referidos Estados miembros para adoptar, en contrapartida, reformas estructurales en su política económica.

Un apremio, ejercido para vincular la compra de bonos soberanos al cumplimiento de una condicionalidad económico-financiera que se puso en evidencia, en el caso italiano, como consecuencia de la publicación por un conocido medio de la prensa escrita de la carta remitida al primer ministro italiano por M. Draghi y J.-C. Trichet, instando al Gobierno italiano a adoptar, lo antes posible, «mediante decretos-leyes», detalladas reformas económicas y reformas estructurales y legales^‍‍[22]. Una carta similar, que no fue hecha pública, fue enviada al presidente del Gobierno español, según consta en la Decisión del Defensor del Pueblo Europeo por la que se archiva la investigación sobre la reclamación 2016/2011/AN contra el Banco Central Europeo^‍‍[23].

El 6 de septiembre de 2012 el Consejo de Gobierno del BCE adoptó el programa denominado «Características técnicas de las operaciones monetarias de compraventa de títulos en el sistema euro» (Outright Monetary Transactions, OMT, por sus siglas en inglés)^‍‍[24], por el que se daba por concluido el programa SMP y se implantaba un nuevo programa de compra de bonos soberanos en los mercados secundarios.

En el contexto de un recurso presentado ante el TCFA contra la reforma del art. 136 TFUE, cuestionando también la legislación alemana que ratifica el Tratado MEDE y la que autoriza su participación en el mismo, junto a la ratificación del TECG, en la Sentencia de 12 de septiembre de 2012^‍‍[25], el Alto Tribunal alemán declaró que estaría prohibida la adquisición de bonos soberanos en el mercado secundario por el BCE si esta se realizara con la «intención» de financiar las economías de los Estados miembros al margen de los mercados de capitales (para. 174).

Aun cuando hasta entonces el TCFA se había venido pronunciando obiter dicta respecto de la compra de bonos soberanos en los mercados secundarios por el BCE, el programa de compra OMT adoptado en 2012 fue objeto de un recurso específico ante el Alto Tribunal alemán con los argumentos del riesgo que entrañaba para los contribuyentes alemanes^‍‍[26] y el menoscabo que suponía del poder presupuestario del Bundestag.

En este caso, el TCFA decidió plantear al TJUE dos cuestiones prejudiciales que ponían en cuestión la legalidad del programa de compra de bonos soberanos OMT: la primera de ellas por la posible conculcación del art. 123 TFUE, y, la segunda, por exceder el mandato del BCE al incidir en el ámbito de la política económica (ultra vires)^‍‍[27].

Abordando como objeto de su pronunciamiento, ahora sí, el análisis de un concreto programa de compra de bonos soberanos en mercados secundarios como el OMT, que vincula la condicionalidad del Estado miembro a la Facilidad Europea de Estabilización Financiera (FEEF) y, posteriormente, al MEDE, el TCFA debía manifestar su criterio, mediante la estricta aplicación del derecho de la Unión y los tratados intergubernamentales adoptados por los Estados miembros de la eurozona para prestar asistencia financiera a otros Estados de la zona euro que la soliciten.

Ciertamente, como señalan Jędrzejowska-Schiffauer y Schiffauer (Jędrzejowska-Schiffauer, I. y Schiffauer, P. (2016). European Central Bank’s OMT decision: still within the framework of the monetary policy? Journal of International Studies, 9(2), 195-206. Disponible en: https://doi.org/10.14254/2071-8330.2016/9-2/15‍2016: 201), tanto la Facilidad Europea de Estabilización Financiera (FEEF) como el MEDE, constituyen instrumentos de política económica, pero, en su opinión, el hecho de que el BCE establezca la condicionalidad de la compra de bonos soberanos a través de la aplicación de dichos programas de asistencia financiera «no significa» que el BCE rebase por ello, automáticamente, el ámbito de su política monetaria.

En esta línea interpretativa cabe situar la resolución de dichas cuestiones prejudiciales por el Tribunal de Justicia de la UE a través de la Sentencia de 16 de junio de 2015, asunto C-62/14, Gauweiler, estimando, en primer lugar, que el TFUE y los Estatutos del SEBC, deben interpretarse en el sentido de que «autorizan» al BCE a adoptar un programa de compra de bonos soberanos en los mercados secundarios como el OMT (para. 127), siendo procedente reconocerle una «amplia facultad de apreciación» dado el carácter técnico y complejo de sus decisiones (para. 68)^‍‍[28].

También estima que dicho programa no «viola el principio de proporcionalidad» (para. 99), y, en última instancia, que, al incorporar como condición para los Estados miembros beneficiarios el compromiso de aplicar un programa de ajuste estructural, la emisión del programa OMT no está prohibida por el art. 123.1 TFUE (para. 121).

De este modo, el asunto Gauweiler no solo aborda importantes cuestiones que afectan a las relaciones entre el ordenamiento de la Unión y los ordenamientos nacionales, sino que, específicamente, tiene «implicaciones cruciales para la arquitectura de la gobernanza económica europea» (Fabbrini, F. (2016). Guest Editor’s Introduction. The European Court of Justice, the European Central Bank, and the Supremacy of EU Law. Maastricht Journal of European and Comparative Law, 23(1), 3-16. Disponible en: https://doi.org/10.1177/1023263X1602300101‍Fabbrini, 2016: 6).

No obstante, la polémica relativa a los programas de compra de bonos soberanos en mercados secundarios tardó poco tiempo en reabrirse, pues unos meses antes del pronunciamiento del Tribunal de Justicia en el asunto Gauweiler, el 4 de marzo de 2015, con base en el art. 127.2, primer guion TFUE y el art. 12.1, párrafo segundo, art. 3.1, primer guion, y art. 18.1 de los Estatutos del SEBC, el BCE adoptó el programa de compras de valores públicos en mercados secundarios (Public Sector Purchase Programme, conocido como PSPP)^‍‍[29], puesto en marcha el 9 de marzo de 2015.

De nuevo, el TCFA planteó al TJUE cinco cuestiones prejudiciales cuestionando la conformidad del programa PSPP de compra de bonos soberanos en los mercados secundarios por el BCE con el ordenamiento UE^‍‍[30]; en concreto, dos de los argumentos principales habían sido planteados en el asunto Gauweiler: la posible vulneración del art. 123 TFUE, la hipotética extralimitación del mandato del BCE al incidir en la política económica (ultra vires), de modo que el Alto Tribunal alemán solicita ahora la concreción de ciertos aspectos que dicha sentencia no había aclarado completamente con anterioridad.

Resolviendo las cuestiones prejudiciales del TCFA mediante la Sentencia de 11 de diciembre de 2018, asunto C-493/17, Weiss, el TJUE se pronuncia sobre una serie de cuestiones concretas relativas a los programas de compra de bonos soberanos en los mercados secundarios que no habían sido precisadas en el asunto Gauweiler: la motivación de los actos de la Unión; el concepto de política monetaria en el ordenamiento de la Unión; la proporcionalidad con los objetivos de política monetaria del programa de compra de bonos soberanos, y, en última instancia, su compatibilidad de facto con el art. 123.1 TFUE.

En primer término, el TJUE estima que la motivación de los actos de la Unión no exige que se especifiquen todas las razones «de hecho o de Derecho» pertinentes, y, en particular, que no puede exigirse una motivación específica «para cada una de las decisiones técnicas» adoptadas en el cumplimiento de los objetivos de la Unión. Además, la valoración de la suficiencia de la motivación debe tomar en consideración no solo «el tenor del acto», sino también «su contexto» y «el conjunto de normas jurídicas» reguladoras de la materia (paras. 31-‍33), concluyendo que la documentación aportada por el BCE sobre el programa PSPP incluye justificaciones suficientes, incluidas informaciones públicadas en prensa (paras. 35 a 37), lo que permite concluir que, en consecuencia, la Decisión del BCE no es inválida (para. 44).

En segundo término, considera que corresponde al BCE el cumplimiento de los objetivos de la política monetaria —cuyo concepto, según afirma, no está definido en los tratados, que plantean, simplemente, el cumplimiento de objetivos (para. 50)—, sin vulnerar las limitaciones impuestas en los tratados mismos, en especial, el principio de atribución, cuyo cumplimiento es controlado por el TJUE (paras. 48-‍49).

De este modo, teniendo en cuenta el objetivo perseguido por el programa de compra de bonos PSPP y los medios previstos para alcanzarlo, el TJUE entiende que este se sitúa en el ámbito de la política monetaria (para. 70), sin que sea óbice para alcanzar esta consideración los efectos indirectos desplegados por dicha medida, para lo que se remite a lo declarado en las sentencias Pringle y Gauweiler (para. 63).

En tercer lugar, el TJUE reconoce que la proporcionalidad del programa PSPP se define a partir del concepto general de proporcionalidad de los actos de las instituciones de la Unión establecido en su propia jurisprudencia, es decir, atendiendo a la idoneidad de los instrumentos adoptados para alcanzar los fines y al respeto de los límites de lo que sea necesario para alcanzarlos (para. 72).

Esta valoración del respeto del principio de proporcionalidad analiza también la toma en consideración por el BCE de los riesgos que el programa PSPP entrañaba para los bancos centrales de los Estados miembros (duración predeterminada del programa, restricciones establecidas al volumen de compra, y control de los riesgos de posibles pérdidas), concluyendo que el programa de compra de bonos soberanos PSPP no vulnera el principio de proporcionalidad (para. 100).

En última instancia, el Tribunal de Justicia retoma el argumento ya planteado en la sentencia Gauweiler sobre la conformidad de las operaciones de compra de bonos soberanos en los mercados secundarios con las prescripciones contempladas en el art. 123.1 TFUE. A este respecto, considera que el programa PSPP contiene garantías suficientes para prevenir la previsibilidad de la compra en los mercados, y, de este modo, garantizar que solo constituye un incentivo para que los Estados miembros mantengan un presupuesto sólido (para. 135-‍136), en tanto que la principal fuente de financiación de los mismos sigue siendo el mercado (para. 141). A resultas de estas apreciaciones, el TJUE estima que el programa PSPP respeta tanto las previsiones del art. 123 TFUE como del art. 18.1 de los Estatutos del SEBC (para. 157).

En definitiva, a grandes rasgos, la sentencia Weiss no aporta grandes novedades respecto de lo ya afirmado en el asunto Gauweiler sobre los programas del BCE de compra de bonos soberanos en mercados secundarios. Sin embargo, partiendo de esta última, el TJUE lleva a cabo precisiones importantes respecto de la imbricación entre la política monetaria y la política económica y, en sentido contrario, los criterios susceptibles de mantener la diferenciación entre ellas.

Así, de acuerdo con los tratados, el objetivo perseguido se convierte en el elemento definidor del carácter monetario o económico de la medida o intervención adoptada (Mooij, A. (2019). The Weiss judgement: The Court’s further clarification of the ECB’s legal framework. Maastricht Journal of European and Comparative Law, 26(3), 449-465. Disponible en: https://doi.org/10.1177/1023263X19837208‍Mooij, 2019: 463), sin que los efectos indirectos puedan tener la capacidad de alterar esta naturaleza, de tal modo que las funciones del BCE no parecen haber cambiado de modo significativo. Sin embargo, vistas en perspectiva, la sucesión de pronunciamientos del Tribunal de Justicia en los asuntos Pringle, Gauweiler y Weiss ofrece el retrato de una construcción pretoriana de la Unión Económica y Monetaria Europea, o, cuando menos, la constatación de las deficiencias con las que esta fue alumbrada.

En efecto, frente a la utópica consideración estanca de la Unión Económica y la Unión Monetaria, la realidad se ha impuesto evidenciando que una unión monetaria «afecta profundamente» al acervo jurídico-político de los Estados miembros involucrados (Hahn, H. J. (1991). The European Central Bank: Key to European Monetary Union or Target? Common Market Law Review, 28(4), 783-820.‍Hahn, 1991: 784).

1. Los argumentos del TCFA sobre falta de motivación y proporcionalidad[Subir]

En primer lugar, como se acaba de ver, el TCFA lamentaba que las medidas relacionadas con el PSPP carecían de una motivación específica con respecto a necesidad, entidad y duración en su relación con la política monetaria y los efectos para la política económica. Considera ahora que la respuesta del TJUE es insuficiente a su vez, ya que no proporciona un análisis detallado de la motivación misma, ni argumenta correctamente al respecto^‍‍[35].

En segundo lugar, creía que el BCE no tenía una competencia específica para adoptar aquellas medidas y que no había justificado por qué no estaba actuando con instrumentos coherentes con su mandato monetario (principal), de mantenimiento de la estabilidad de los precios, en lugar de emplear instrumentos que invadían la competencia económica y fiscal de los Estados miembros, situándose así ultra vires^‍‍[36]. La decisión del TJUE, en opinión del TCFA, no proporciona argumentos convincentes y, además, los jueces europeos habrían renunciado a desempeñar su rol de guardianes de los tratados, consintiendo una expansión ilegítima de los poderes del BCE (paras. 162 y 163). Con referencia al principio de proporcionalidad conforme al art. 5 TUE, el TCFA critica la ausencia en la sentencia del TJUE de un análisis de los efectos económicos y le reprocha su autolimitación al examen de los excesos manifiestos por parte del BCE y de posibles efectos adversos también manifiestamente desproporcionados con respecto al objetivo perseguido.

La ponderación equivocada realizada por el BCE se quedaría así exenta de control jurisdiccional, y ello para el TCFA resulta inaceptable. Finalmente, además de contestar la actuación del BCE, como resulta evidente en los argumentos que se han brevemente resumido, el TCFA critica duramente al TJUE, acusándole también de conductas ultra vires, pues define partes de la sentencia de 2018 como incomprensibles, arbitrarias y básicamente extrañas a su mandato judicial.

2. ¿Un cortocircuito nacional? Ciudadanos y TCFA vs. instituciones democráticas

Un elemento de interés de este caso está representado por el cortocircuito democrático que supone a nivel interno, dentro de la misma Alemania, en el que se ha creado una suerte de conflicto entre dos bandos, es decir, entre ciudadanos apoyados por el TCFA y ejecutivo y legislativo federales.

En efecto, lo que ha desencadenado los hechos fueron los recursos de amparo (Verfassungsbeschwerde), planteados en Karlsruhe por Heinrich Weiss y otros, entre ellos, Bernd Lucke (uno de los fundadores del partido Alternative für Deutschland), y el miembro de la CSU (Christlich-Soziale Union) bávara Peter Gauweiler, con el apoyo del profesor Markus Kerber. El objetivo fundamental era evitar que se llegase a compartir los riesgos dentro del sistema UE, afectándose así los equilibrios entre ganancias y pérdidas de los bancos centrales y en consecuencia vulnerando la identidad constitucional alemana conforme al art. 79.3 de la Constitución (que protege el núcleo duro de la misma). Según ellos, si los efectos económicos de recapitalización de los bancos centrales hubiesen sido de tal envergadura, habría sido necesaria la involucración del Bundestag; órgano, este, que no se había opuesto a la compra de bonos hasta el momento (ni lo había hecho el Gobierno federal).

Si bien el TCFA no sancionaba en mayo la inercia de los órganos políticos nacionales, pues no llegó a declarar su responsabilidad por omisión, los consideraba empero obligados a oponerse al PSPP en su forma actual. Les ordenaba que, junto con el Banco Central alemán (Bundesbank), consiguieran por parte del BCE una decisión que justificase, de forma comprensible y comprobada, que los fines de política monetaria que el PSPP pretendía alcanzar no iban a tener efectos desproporcionados por lo que atañe a las políticas económica y fiscal. En caso contrario, el mismo Bundesbank no estaría facultado para tomar parte en la aplicación del sistema, no pudiendo ya adquirir bonos y estando obligado a vender aquellos que ya posea. En otras palabras, puesto que a ninguna autoridad alemana se le puede exigir implementar o ejecutar actos europeos ultra vires, transcurrido el plazo de tres meses que el TCFA estimaba suficiente para una coordinación del Eurosistema, las obligaciones de participación en el PSPP habrían caducado. Un verdadero ultimátum establecido por el TCFA para las instituciones europeas (Tesauro, G. y De Pasquale, P. (2020). La BCE e la Corte di giustizia sul banco degli accusati del Tribunale costituzionale tedesco. Il Diritto dell’Unione Europea - Osservatorio Europeo, 11 de mayo. Disponible en: https://bit.ly/3omH1Ad‍Tesauro y De Pasquale, 2020: 14).

3. Reacciones institucionales y críticas doctrinales[Subir]

En términos teóricos y absolutamente generales, es de apreciar que el TCFA en los casos analizados haya planteado cuestiones prejudiciales, sin proceder a interpretar de manera unilateral las normas de derecho de la UE (Sáinz de Vicuña y Barroso, A. (2016). La política monetaria del BCE ante el Tribunal Constitucional Federal alemán: la sentencia de 21 de junio de 2016 en el caso «OMT». Revista de Derecho Comunitario Europeo, 55, 1067-1099. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/rdce.55.08‍Sáinz de Vicuña y Barroso 2016: 1095), lo cual demuestra una parcial superación de la actitud totalmente reacia al diálogo que en el pasado había mantenido (Ragone, S. (2011). Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros con el Tribunal de Justicia y con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: una propuesta de clasificación. Revista de Derecho Constitucional Europeo, 16, 53-90.‍Ragone, 2011). Y, para individualizar una vertiente positiva del asunto, quizá su intervención pueda servir para reabrir el debate político sobre una capacidad fiscal de la UE que refuerce y legitime las actuaciones del BCE de los últimos años (Cafaro, S. (2020). Quale Quantitative Easing e quale Unione europea dopo la sentenza del 5 maggio? Sidiblog.org, 8 de mayo. Disponible en: https://bit.ly/3mnWXAq‍Cafaro, 2020), aunque no parece muy probable.

Sin embargo, la sentencia del TCFA presenta una serie de problemas metodológicos, desde una perspectiva jurídica, y otros de oportunidad, desde una perspectiva política.

Por un lado, y por muy obvio que pueda parecer, si bien la decisión del TJUE de diciembre de 2018 tenía una motivación deficiente, ninguna norma permite no acatarla por estar mal escrita. Además, como señaló el abogado general en sus conclusiones sobre el caso Gauweiler, si se reconociese a cualquier tribunal constitucional nacional la posibilidad de seleccionar las sentencias europeas vinculantes, se rompería el pacto constitucional que subyace a la construcción europea, que tiene entre sus fundamentos la cesión al TJUE de la «competencia sobre las competencias» (Kompetenz-Kompetenz). Así, la sentencia quebraría «la primacía del derecho de la UE, la unidad del ordenamiento común y la seguridad jurídica», al cuestionar la autoridad del órgano jurisdiccional a cargo de la interpretación y aplicación de los tratados (Mangas Martín, A. (2020). El Tribunal Constitucional Alemán y su «fuego amigo» sobre el Tribunal de Justicia de la UE y el BCE. ARI Real Instituto Elcano 72/2020, 1-15. Disponible en: https://bit.ly/31KVegq‍Mangas Martín, 2020: 11). Al mismo tiempo representaría un peligroso precedente para tribunales y gobiernos críticos con la integración europea y proclives a argumentos «nacionalistas», como es el caso de Polonia y Hungría (Caravita, B., Condinanzi, M., Morrone, A., y Poggi, A. M. (2020). Da Karlsruhe una decisione poco meditata in una fase politica che avrebbe meritato maggiore ponderazione. Federalismi.it, 4-14.‍Caravita et al., 2020: 12).

Si se tiene en cuenta el parámetro empleado en el juicio, al declarar la «inconstitucionalidad» (en parte) del programa PSPP, el TCFA estaría vulnerando el derecho de la UE y la seguridad jurídica (Mangas Martín, A. (2020). El Tribunal Constitucional Alemán y su «fuego amigo» sobre el Tribunal de Justicia de la UE y el BCE. ARI Real Instituto Elcano 72/2020, 1-15. Disponible en: https://bit.ly/31KVegq‍Mangas Martín, 2020: 7-‍8) y más en general el principio básico del derecho internacional, pacta sunt servanda (Tesauro, G. y De Pasquale, P. (2020). La BCE e la Corte di giustizia sul banco degli accusati del Tribunale costituzionale tedesco. Il Diritto dell’Unione Europea - Osservatorio Europeo, 11 de mayo. Disponible en: https://bit.ly/3omH1Ad‍Tesauro y De Pasquale, 2020: 18).

Adicionalmente, hay que tener en cuenta que la valoración del TCFA se basa en una «entelequia», es decir, la distinción entre política monetaria y política económica (Lozano Cutanda, B. (2020). La sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán: ¿y ahora qué? Análisis GA_P, mayo, 1-6.‍Lozano Cutanda, 2020: 3; en un sentido parecidoJiménez-Blanco y Carrillo de Albornoz, A. (2020). La compra de deuda pública por el Banco Central Europeo: notas sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania de 5 de mayo de 2020. Revista de Administración Pública, 212, 147-179. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/rap.212.05‍, Jiménez-Blanco y Carrillo de Albornoz, 2020), y cae en una contradicción lógica; ello porque considera ilegítimo el programa PSPP por falta de ponderación y proporcionalidad en las evaluaciones del BCE. Sin embargo, el TCFA no puede a priori asegurar que esta ponderación no haya tenido lugar; solo puede constatar que no es posible averiguarlo. Según la doctrina, este razonamiento esconde la verdadera finalidad de la sentencia (Pace, L. F. (2020). Il BVerGe la sentenza sul programma PSPP: «c’è della logica in questa follia»? Il prevedibile «rientro» della «crisi istituzionale» annunciata nella sentenza (provvisoria) del 5 maggio 2020. Federalismi.it, 299-309.‍Pace, 2020: 307).

Las mismas indicaciones que el TCFA da al BCE parecen ser una extralimitación del primero (Ciancio, A. (2020). The 5 May 2020 Bundesverfassungsgericht’s Decision on the ECB’s public sector purchase program: an attempt to «break the toy’» or a new starting point for the Eurozone? Federalismi.it, 35-47.‍Ciancio, 2020: 35) al configurarse como una «instrucción» que viola la independencia del segundo conforme al art. 130 TFUE^‍‍[37]. El TCFA manifiesta una actitud opuesta a la del TJUE, que en la sentencia Weiss había reconocido un margen amplio de apreciación para el Sistema Europeo de Bancos Centrales y se había centrado en averiguar si las decisiones del BCE estaban motivadas y no presentaban errores manifiestos de apreciación. El TJUE confiaba así en la diligencia y precisión del BCE a la hora de elegir e implementar los medios técnicos necesarios.

Políticamente, la sentencia del TCFA ha sido atacada, como mínimo, por su «inoportunidad» en una fase tan delicada y decisiva de la integración europea y de los equilibrios entre los Estados (Caravita, B., Condinanzi, M., Morrone, A., y Poggi, A. M. (2020). Da Karlsruhe una decisione poco meditata in una fase politica che avrebbe meritato maggiore ponderazione. Federalismi.it, 4-14.‍Caravita et al., 2020: iv; menos críticos Rovetta, D. y Smiatacz, A. (2020). The German Federal Constitutional Court’s Judgment on the PSPP: What happened to the EU law Supremacy? Implications of the Judgment for the Trade and Customs Policy of the European Union. Global Trade and Customs Journal, 15(9), 435-444.‍Rovetta y Smiatacz, 2020: 435). Con argumentos similares, se ha criticado que el TCFA, tras reprocharle al BCE haber actuado sin tener en cuenta los efectos sobre la política económica, adoptase una sentencia que, aun cuando se pudiese considerar parte de sus competencias (lo cual es cuestionable), «no ha medido adecuadamente sus efectos colaterales económicos, jurídicos y políticos en un momento especialmente crítico» (Lozano Cutanda, B. (2020). La sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán: ¿y ahora qué? Análisis GA_P, mayo, 1-6.‍Lozano Cutanda, 2020: 6). En términos generales, la decisión del TCFA se superpone y opone al resultado de meses de negociaciones y actuaciones diplomáticas y en el seno de las instituciones europeas, transfiriendo a nivel de la UE una visión puramente alemana de la proporcionalidad, sin realizar una ponderación adecuada de los intereses en juego ni de los efectos positivos (Poiares Maduro, M. (2020). Some Preliminary Remarks on the PSPP Decision of the German Constitutional Court. Verfassungsblog: On Matters Constitutional [blog], 6-5-2020. Disponible en: https://bit.ly/3jBz1b2‍Poiares Maduro, 2020).

Por todo ello, las reacciones de las instituciones europeas no se han hecho esperar.

El mismo día, el BCE difundió un comunicado de prensa en el que, de manera sintética pero concluyente, revalidaba su compromiso para hacer todo lo necesario, dentro de su mandato, para asegurar que la inflación siguiera situándose en un nivel coherente con sus fines a medio plazo, y recordaba que el TJUE ya había confirmado que estaba actuando dentro de su competencia relativa a la estabilidad de precios en la sentencia de 2018. La presidenta Lagarde añadía que los referentes principales serían, en todo caso, el Parlamento Europeo y el TJUE.

Tres días más tarde, el TJUE a su vez hizo público un comunicado de prensa bastante insólito^‍‍[38], en el que, tras reiterar que nunca hace comentarios acerca de las decisiones adoptadas a nivel estatal, recordaba (al TCFA) que sus sentencias dictadas con carácter prejudicial son vinculantes, para el órgano judicial nacional, en la resolución del litigio principal; que el derecho de la UE tiene primacía sobre los derechos nacionales y que solo el mismo TJUE puede juzgar la validez de los actos europeos. Justificaba su intervención por haber recibido numerosas solicitudes de aclaraciones después de la sentencia alemana y anticipaba que no difundiría comunicaciones posteriores al respecto.

El mismo TJUE habría sido competente si la Comisión hubiese decidido abrir un procedimiento de infracción, conforme al art. 258 TFUE, en contra de Alemania (opción que la misma presidenta afirmó no descartar por completo el 10 de mayo^‍‍[39]). En efecto, es posible que el incumplimiento por parte de un Estado sea el resultado de la actuación de un órgano jurisdiccional, además de la consecuencia de la conducta de instituciones políticas nacionales. Existe en este sentido un reciente precedente en el que el órgano interesado era el Consejo de Estado francés^‍‍[40]. De momento, al cabo de tres meses, la Comisión no ha terminado su análisis de la sentencia de mayo que podría emplearse para abrir el expediente de infracción.

¿Bien está lo que (por ahora) bien acaba? Desde mayo, se han sucedido actuaciones de distintas instituciones para desactivar los efectos de la sentencia que podrían poner en entredicho las medidas ya en pie y las futuras medidas del BCE para responder también a la crisis económica generada por la pandemia por COVID-19. A los pocos días, la canciller Angela Merkel había promovido nuevas negociaciones dirigidas a alcanzar una decisión sobre medidas parecidas y el ministro de Finanzas había declarado que, según su criterio, el Bundesbank podría seguir participando en las compras del BCE.

El presidente del Bundesbank solicitó al BCE la autorización para transmitir al ejecutivo y al legislativo alemanes algunos documentos confidenciales que probarían la ponderación por parte del BCE mismo de su intervención en los mercados, sin incurrir en aquellas extralimitaciones evocadas por el TCFA. Esta actuación, entre otras, ha favorecido que el Bundestag pudiera aprobar, el 2 de julio, una resolución que daba por cumplida la petición del 5 de mayo, afirmando que está comprobado que el BCE había sopesado todas las consecuencias del programa PSPP llegando a valorar que el impacto positivo en la política monetaria justificaría su realización. El mismo presidente del Bundesbank, en nombre del consejo directivo, aclaró que se pueden considerar satisfechas las exigencias establecidas por el TCFA, sumándose a las opiniones del Bundestag y del Gobierno federal.

Empero, la historia no se ha acabado aquí. Los recurrentes han solicitado que el TCFA averigüe el cumplimiento fehaciente de la sentencia de 2020 y ello podría llevar a una nueva revisión de los datos y documentos facilitados por el BCE (y en consecuencia a una nueva afirmación de la obligación del Bundesbank de salir del programa)^‍‍[41].