INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO. A PROPÓSITO DEL CASO BOSTOCK Y EL FUTURO DEL ORIGINALISMO

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

El pasado 15 de junio de 2020 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América dictó una sentencia que, más allá del caso concreto, marcará la evolución del propio tribunal en los próximos años, al decidir que un empleador que despide a una persona simplemente por ser gay o transgénero viola el título VII de la Ley de derechos civiles de 1964, aplicando a la orientación sexual la protección del derecho antidiscriminatorio.

Hasta este momento, la expansión de derechos en casos sobre cuestiones morales controvertidas había venido de la mano del activismo judicial de jueces progresistas (liberals), que por considerar que la Constitución es un texto vivo corresponde a los tribunales adaptar las previsiones constitucionales a los sentimientos de justicia y libertad presentes en la sociedad de cada momento.

Este activismo judicial es patente en casos como Griswold v. Connecticut (1965), en el que el Tribunal señaló que de la penumbra de los derechos reconocidos en la Constitución emana un derecho a la privacidad que incluye el derecho de acceder a los anticonceptivos, o en la saga de decisiones sobre el aborto; así, por ejemplo, en Roe v. Wade (1973) incluyó en el derecho a la privacidad descubierto en Griswold el aborto como derecho constitucional de las mujeres, y en Casey v. Planned Parenthood (1992) afirmó que en el corazón de la libertad está el derecho a definir el propio concepto de existencia, de significado, del universo y del misterio de la vida humana.

Idéntico modo de razonar —a partir de premisas abstractas de libertad, justicia e igualdad que iluminarían el sentido de la Constitución viviente— ha marcado la doctrina del Tribunal Supremo norteamericano en cuestiones sobre orientación sexual. En este sentido, en Lawrence v. Texas (2003) consideró contraria a la Constitución una norma que penalizaba la homosexualidad por vulnerar el derecho a la privacidad y la autonomía personal, y en Obergefell v. Hodges (2015) que dicho derecho debía incluir el de contraer matrimonio con alguien del mismo sexo, pues lo contrario —y aun cuando la unión homosexual fuera legal y dispusiera de algún tipo de reconocimiento jurídico— tiene como efecto mostrar que los gays y lesbianas son desiguales en importantes aspectos, precisamente porque el Estado hace del matrimonio algo singularmente valioso por el significado que le otorga^‍‍[2].

Sin embargo, en Bostock v. Clayton County, y con Neil Gorsuch como ponente, el Tribunal Supremo no solo consideró discriminatorio el despido de personas gay o transgénero por el mero hecho de serlo, sino que lo hizo a partir de una interpretación de la norma basada en el originalismo y el textualismo, esto es, considerando que «únicamente la palabra escrita es la ley», y por tanto excluyendo de su razonamiento consideraciones abstractas de justicia, libertad o igualdad. De ahí que sea la argumentación del caso lo que le convierte en especialmente relevante.

II. EL CASO BOSTOCK Y LA APROXIMACIÓN ORIGINALISTA DEL JUEZ GORSUCH[Subir]

En el caso Bostock los litigantes son tres empleados que, después de llevar años desempeñando de manera satisfactoria su trabajo, fueron despedidos cuando revelaron a sus respectivos empleadores su orientación sexual o su comportamiento transgénero. Gerald Bostock llevaba más de una década trabajando para el condado de Clayton, en Georgia, en la oficina de defensa del menor cuando, a raíz de su participación en una liga deportiva para homosexuales, fue despedido por comportamiento impropio. Donald Zarda, instructor de paracaidismo, llevaba varias temporadas trabajando para la compañía Altitude Express en Nueva York hasta que, tras mencionar que era homosexual, fue despedido. Aimee Stephens trabajaba para una funeraria en Michigan, y cuando llevaba seis años en dicho empleo fue diagnosticado de «disforia de género», tras lo cual escribió a su empleador que, a la vuelta de un periodo vacacional, pretendía vivir y trabajar a tiempo completo como una mujer, sin embargo, y tras alegar que «la cosa no va a funcionar», su empleador le comunicó el despido antes de comenzar las vacaciones.

En los procesos judiciales iniciados en sus Estados de origen los resultados fueron contradictorios. En el caso del señor Bostock la Corte del Undécimo Circuito concluyó que la Ley de derechos civiles de 1964 no prohíbe a un empleador despedir a un trabajador por ser homosexual. En el caso del señor Zarda, la Corte del Segundo Circuito señaló que la discriminación por orientación sexual vulnera el título VII de la Ley de derechos civiles de 1964, conclusión a la que también llegó —para el caso de personas con comportamiento transgénero— la Corte del Sexto Circuito.

Aunque en el curso de los respectivos procesos los señores Zarda y Stephens fallecieron, sus herederos continuaron litigando e impulsando las causas pendientes. De este modo, la Corte Suprema se encontró con una cuestión netamente constitucional, sobre el alcance de la protección del derecho antidiscriminatorio en las relaciones de trabajo, con pronunciamientos opuestos en varios tribunales federales, de manera que decidió asumir los casos para decidir cómo debe interpretarse en este aspecto el título VII de la Ley de derechos civiles de 1964.

En la opinión mayoritaria del juez Neil Gorsuch, el Tribunal dictaminó que la discriminación por parte de los empleadores contra cualquier empleado debido a la identidad de género u orientación sexual de ese empleado es inherentemente la misma discriminación «por sexo» prohibida por el título VII.

Para llegar a esta conclusión, el juez Gorsuch comienza haciendo una profesión de fe originalista. Así, el razonamiento comienza señalando lo siguiente:

A partir de esta toma de postura sobre el método interpretativo adecuado para dilucidar el alcance del derecho antidiscriminatorio, considera el juez Gorsuch que lo que debe hacer la Corte Suprema es determinar el significado del mandato presente en el título VII de la Ley de derechos civiles de 1964 conforme al cual es ilegal para un empleador tratar menos favorablemente en el ámbito laboral a un individuo por razón de raza, color de piel, religión, sexo u origen nacional, extendiéndose esta prohibición de discriminación al acceso al trabajo, a las condiciones del mismo (salario, beneficios empresariales, etc.) o a la permanencia en el puesto (protección frente al despido).

De los diferentes motivos de discriminación prohibidos por el Título VII de la Ley de derechos civiles de 1964 el juez Gorsuch considera que únicamente es relevante, en el caso objeto de examen, la discriminación por razón de sexo, añadiendo además que el Tribunal asume que sexo significa lo que los empleadores originalmente demandados consideran que significa: la distinción biológica entre varón y mujer.

Sin embargo, eso no es más que el comienzo del análisis jurídico de casos como el presente en Bostock v. Claytn County, pues lo relevante no es el significado que tenía el término «sexo» en 1964, sino qué dice al respecto la ley aplicable. Así, el enunciado normativo presente en el título VII prohíbe a los empleadores realizar determinadas acciones «por razón de» sexo; de este modo, continúa la línea argumental del juez Gorsuch, la norma incluye una relación de causalidad próxima (but-for causation), que se considera probada siempre que un resultado en particular no hubiera ocurrido «de no ser por» la supuesta causa. Por otro lado, aunque en ocasiones determinados acontecimientos puedan presentar múltiples relaciones de causalidad de esta naturaleza, ello no implica que puedan considerarse anuladas o compensadas.

De lo anterior se deriva, en opinión de Gorsuch asumida por la Corte, que un demandado por vulnerar la prohibición de discriminación del título VII de la Ley de derechos civiles de 1964 no puede eludir su responsabilidad simplemente mostrando otro factor como motivo de su decisión sobre cuestiones laborales; en la medida en que el sexo del trabajador fue causa de la decisión empresarial es suficiente para considerar que se ha vulnerado la ley.

Antes de analizar si en los casos enjuiciados el sexo constituyó un factor de discriminación, prosigue el juez Gorsuch el análisis de la norma aplicable, para lo que se plantea qué significado ordinario tenía el término «discriminar» en 1964, concluyendo que más o menos lo mismo que en nuestros días, a saber, practicar con alguien una diferencia de trato, por lo que trato discriminatorio contra una persona se da cuando se trata a ese individuo peor que a otros que están en una posición similar^‍‍[3].

Asimismo, y tras analizar la norma y la jurisprudencia de la propia Corte Suprema considera Gorsuch que las normas antidiscriminatorias están dirigidas a proteger a personas individualmente consideradas, y no a grupos de personas, de manera que una conducta de un empleador que implique un tratamiento desigual y desfavorable para un individuo por razón de su sexo debe reputarse discriminatoria y prohibida por el título VII de la Ley de derechos civiles de 1964, aun cuando dicho empleador trate, de manera equivalente, a hombres y mujeres en tanto que grupos de personas. A modo de ejemplo: sería discriminatorio un despido a una mujer por rechazar prestar favores sexuales a su empleador, aunque ese empleador tratara al resto de las mujeres de su empresa de manera equivalente a los hombres que trabajan en ella.

Esta interpretación del significado del texto de las cláusulas antidiscriminatorias en el momento de aprobación de la ley permite a la Corte formular una regla clara y precisa: un empleador vulnera el título VII cuando intencionalmente despide a un individuo basándose, aunque sea en parte, en su sexo, y sin que alteren esta conclusión que concurrieran otros factores, aparte del sexo del trabajador despedido, en la motivación del empleador para dicho despido. Y tampoco afecta a la responsabilidad por conducta antijurídica que el empleador trate a las mujeres como grupo del mismo modo que a los varones como grupo, porque lo que la ley prohíbe es el trato discriminatorio a individuos singularizados.

Una vez sentado el significado que tiene, para la mayoría de la Corte, el título VII de la Ley de derechos civiles de 1964 que prohíbe la discriminación por razón de sexo, el juez Gorsuch procede a contrastarla con los casos de los señores Bostcok, Zarda y Stephens, y llegando a la conclusión que en los tres supuestos ha habido conducta discriminatoria por parte de los respectivos empleadores.

En primer término, considera que «es imposible discriminar a una persona por ser homosexual o transgénero sin discriminar a ese individuo por razón de su sexo».

Gorsuch llega a esta conclusión porque, en su opinión, los empleadores que participan en este tipo de discriminación aceptan una determinada conducta en empleados de un sexo, pero no en empleados del otro. A su entender, en aquellos supuestos en que un empleador aprueba la atracción de los empleados hacia las mujeres, pero solo si dichos empleados son hombres, no puede razonablemente decirse que cumple con los mandatos contra la discriminación sexual del título VII. Esto es cierto porque lo que está en juego no es el acto de sentir atracción por las mujeres; esto no representa una preocupación inherente para dicho empleador; en cambio, es el sexo del individuo (hombre o mujer) que realiza la acción (tener una atracción hacia las mujeres) el que impulsa el trato diferenciado de cada empleado.

Esta conclusión no cambia si el empleador toma la decisión por varios motivos, siempre que uno de ellos sea por razón de sexo. En este sentido, expresamente señala:

De ahí que, continúa Gorsuch, aunque el motivo del empleador sea tratar de manera diferente a homosexuales o transgénero (algo no directamente prohibido por la Ley de derechos civiles de 1964), para hacerlo no puede dejar de lado el sexo del empleado a quien quiere dar un tratamiento desfavorable por su orientación sexual, pues «la homosexualidad y la condición transgénero están íntimamente ligadas al sexo».

La interpretación «textualista» de la cláusula antidiscriminatoria de la Ley de 1964 se ve reforzada, para la mayoría de los magistrados, en los precedentes de la Corte, de los cuales se desprende, en su opinión, que para apreciar discriminación por razón de sexo es indiferente cómo contemple o revista su práctica discriminatoria el empleador^‍‍[4], si el sexo del empleado no es el único factor que motiva el trato desfavorable por parte del empleador^‍‍[5] o si este puede demostrar que, pese a haber tratado desfavorablemente por razón de sexo a un individuo concreto, trata de forma semejante a varones y mujeres en tanto que grupos^‍‍[6].

Después de anunciar el resultado, procede el juez Gorsuch a responder a las objeciones planteadas por los demandados.

En primer lugar, aun concediendo que la Ley de derechos civiles de 1964 no incluyó la orientación sexual entre las causas de discriminación expresamente prohibidas, en opinión de Gorsuch es imposible discriminar por a homosexuales o transgénero sin tener en cuenta el sexo de las personas afectadas.

En segundo lugar, tampoco puede acoger el argumento de los empleadores inicialmente demandados conforme al cual teniendo en cuenta las convicciones de la sociedad americana de 1964 es evidente que quienes aprobaron la Ley de derechos civiles no tenían en mente su aplicación a casos de discriminación contra homosexuales o personas con disforia de género, pues lo relevante es el texto aprobado y no las motivaciones de los legisladores.

En este sentido, señala que:

Es jurisprudencia constante del Tribunal Supremo que cuando el texto de la norma es clara procede aplicarla según se desprende del mismo, sin que corresponda a los tribunales alterar el significado de los enunciados normativos por consideraciones de carácter extratextual, como puede ser el entender que el sentido del texto conduce a aplicarlo a casos no inicialmente previstos por el legislador, o que quizá el legislador habría regulado de manera diferente de saber que la norma adoptada les sería de aplicación, pues en última instancia «estamos gobernados por leyes» y no por lo que pueda considerarse que fuera la intención (principal, o única) del legislador.

De manera especialmente significativa, en este punto Gorsuch procede a citar al difunto juez Scalia, uno de los principales exponentes del originalismo y textualismo como métodos de interpretación jurídica, especialmente en cuestiones constitucionales^‍‍[7].

Gorsuch continúa poniendo de manifiesto que una interpretación textualista de la norma debe estar abierta a la posibilidad de que las palabras usadas en la norma signifiquen en el momento de la aplicación algo diferente a lo que significaban en el momento de aprobación de la misma, o que aplicadas en un contexto determinado varíen su significado respecto del que tienen normalmente. Pero eso, en opinión de Gorsuch, no sucede en los casos analizados.

Y es que, señala, en lugar de sugerir que el texto de la norma tiene algún otro significado, los empleadores y los jueces que emiten un voto particular discrepante, simplemente sugieren que, debido a que pocos esperaban el resultado de hoy en 1964, la Corte debería abstenerse de apreciar que concurre una causa de discriminación prohibida por la ley.

Sin embargo, para el juez Gorsuch debe rechazarse esa conclusión, y para ello utiliza unos términos que se corresponden con los que, en las últimas décadas, han empleado los defensores del originalismo y de la teoría de la autorrestricción de los tribunales en contra del activismo judicial que ha llevado a la expansión progresista (liberal, en el contexto norteamericano) de los derechos que emanan de la Constitución.

A este respecto, resalta Gorsuch:

Por último, y ante temores expresados en el curso del proceso, la Corte pone de manifiesto en la parte final del cuerpo de la sentencia que lo decidido en el caso Bostock no prejuzga posibles respuestas a supuestos distintos, en que las cláusulas antidiscriminatorias de la Ley de derechos civiles de 1964 puedan afectar a instituciones amparadas por el derecho de libertad religiosa.

III. NO TOMARÁS EL NOMBRE DE SCALIA EN VANO: LOS VOTOS PARTICULARES DE ALITO Y KAVANAUGH[Subir]

La sentencia Bostock cuenta con dos votos particulares: uno del juez Alito, al que se adhiere el juez Clarence Thomas, y otro de Brett Kavanaugh, que si bien son semejantes en la argumentación muestran matices en su sensibilidad.

De entrada, tanto Alito como Kavanaugh reprochan a la mayoría de la Corte que en lugar de aplicar la Ley de derechos civiles de 1964 han añadido previsiones normativas a la misma, no contempladas en el texto aprobado por el Congreso de los Estados Unidos. Así, en su voto particular Alito empieza resumiendo lo que, a su juicio, ha hecho la Corte Suprema: legislar. También Kavanaugh comienza señalando en su voto que lo primero que tiene que decidir el Tribunal, cuando se encuentra con casos como los que dieron origen a la sentencia Bostock v. Clayton County, es responder a una cuestión simple: a quién le corresponde decidir qué diferencias de trato deben reputarse antijurídicas y cuáles no.

A partir de esta toma de postura, Alito y Kavanaugh responden al razonamiento de Gorsuch al expresar el parecer de la mayoría de la Corte, pudiéndose agrupar las objeciones de los magistrados discrepantes en dos tipos de consideraciones: el originalismo como método de interpretación jurídica y el papel de los tribunales en un sistema de separación de poderes.

IV. CONCLUSIONES[Subir]

Como señalaba al comienzo de este trabajo, la sentencia Bosctock v. Clayton County es más importante por el razonamiento y la discusión sobre el alcance del originalismo y el textualismo que por el contenido de la decisión. A fin de cuentas, de las tendencias sociales y culturales de nuestros días se desprende que de no haberlo hecho la Corte Suprema el legislador habría prohibido la discriminación por razón de orientación sexual o por razón de identidad de género más pronto que tarde.

Por lo que se refiere al debate sobre el originalismo, o la diferencia entre textualismo y literalismo, puede concluirse que es un método de interpretación que ni es unívoco ni lleva, necesariamente, a resultados políticamente conservadores. Es verdad que desde los años ochenta del pasado siglo el originalismo se ha mostrado en oposición al activismo judicial de carácter progresista, y que al deferir al Congreso —o a los Parlamentos estatales— la aprobación de normas de signo transformador en materia de moralidad pública, tenía como efecto frenar dichos cambios, por ser la norteamericana una sociedad conservadora. Pero como prueba esta sentencia, no puede sostenerse que sea un método de interpretación que permita predeterminar el resultado (Scalia, A. (2017). Interpreting the Constitution. Scalia Speaks. Reflections on Law, Faith and Life Well Lived. New York: Crown Forum.‍Scalia, 2017) o que lleve siempre y en todo caso a quienes se adhieren a él a las mismas conclusiones (Coney Barrett, A. (2020). Assorted Canards of Contemporary Legal Analysis: Redux. Case Western ReserveLaw Review, 70 (4), 855-869.‍Coney Barrett, 2020).

Esto cobra especial relevancia después de que el Senado haya confirmado a Amy Coney Barrett para ocupar el puesto en la Corte Suprema de la icónica Ruth Bader Ginsburg, pues Coney Barrett es una de las principales discípulas de Scalia, el gran campeón en el ámbito académico y judicial del originalismo. Como muestra la sentencia Bostock v. Clayton County Gorsuch, Alito y Kavanaugh tratan de presentar su interpretación de la norma como la más consistente con la filosofía jurídica de Scalia, por lo que con el acceso a la Corte de la jueza Coney Barrett podría hablarse de una «Corte Scalia», en la que el originalismo sería la teoría jurídica dominante.

Finalmente, y por la enorme influencia que tiene la Corte Suprema de Estados Unidos, de confirmarse un claro giro hacia el originalismo y el textualismo de la misma, podría repercutir en la discusión contemporánea sobre el rol de los Tribunales Constitucionales y el modo de interpretar la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico.