UNA BREVE LECTURA EN CLAVE INDÍGENA DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA DEL 2019 SOBRE TRATADOS DE INVERSIÓN

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

Pese a que Colombia no puede ser catalogado como un país cuyo sistema jurídico sea dualista en lo que respecta a la relación con el derecho internacional, el ordenamiento constitucional prevé la figura de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, a través de las cuales el Congreso aprueba o imprueba la ratificación de dichos acuerdos. En estricto sentido, el contenido de estas leyes es limitado, toda vez que se restringe a la aprobación del texto del tratado internacional y, por tanto, en realidad la sustancia permanece dentro del instrumento internacional y no dentro de la norma jurídica nacional (Acosta Alvarado, P. A. (2018). La naturaleza jurídica de las leyes aprobatorias de tratados y su impacto en el sistema normativo de la Constitución colombiana de 1991. En F. Padrón Pardo y M. Correa Henao. ¿El Estado constitucional en jaque? Tomo 2. El Estado constitucional y el derecho internacional (pp. 165-181). Bogotá: Universidad Externado de Colombia. ‍Acosta Alvarado, 2018: 173).

No obstante, el constituyente de 1991 previó que al tratarse de una ley aprobatoria, que pese a no tener contenido sustancial sigue siendo una ley, debía estar sometida a un examen de constitucionalidad. Es así como, dentro de las principales funciones que se atribuyeron a la Corte Constitucional colombiana, se incluyó la de llevar a cabo el control automático de constitucionalidad de este tipo de leyes; ideándola como un mecanismo encaminado a garantizar, por un lado, la salvaguarda de la supremacía constitucional y, por el otro, la coherencia (tanto interna como externa) del sistema normativo previsto en la Constitución.

Ahora bien, es importante aclarar que, pese a que se trata de un requisito procedimental, el control automático de constitucionalidad de este tipo de leyes se erige, dentro del ordenamiento jurídico nacional, como la última oportunidad para garantizar que los tratados internacionales celebrados por Colombia cumplan con los valores y principios previstos en la Constitución nacional. Esto en particular si se tiene en cuenta que dicha revisión se realiza antes de la sanción presidencial de la ley aprobatoria, pero, en todo caso, después de la negociación y suscripción del tratado por parte del Ejecutivo y de la deliberación para su aprobación por el Congreso de la República. En suma, se trata del último momento en el que, desde el engranaje institucional del Estado, es posible frenar, en cierto sentido, un tratado internacional contrario a los valores y los principios constitucionales.

Por lo anterior, las sentencias que versan sobre las leyes aprobatorias de tratados internacionales son un componente importante de la jurisprudencia constitucional que profiere la Corte Constitucional año tras año. Relevancia que es mayor en el caso de tratados internacionales particularmente sensibles como el de los Tratados de Libre Comercio y los Acuerdos de Protección y Promoción a la Inversión Extranjera (APPRIs), que generan importantes impactos socio-jurídicos al interior de los Estados receptores. Por esta razón, hemos elegido para la crónica jurisprudencial colombiana de este año el caso de las sentencias de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de APPRIs con las cuales consideramos que la Corte Constitucional omitió valorar debidamente uno de los sectores más afectados por este tipo de tratados internacionales: los pueblos indígenas.

II. INDÍGENAS, APERTURA E INVERSIÓN[Subir]

Dentro de los rasgos definitorios de la Constitución de 1991 podemos resaltar al menos tres que son importantes para entender la compleja tensión constitucional que surge entre la recepción de APPRIs y los derechos de los pueblos indígenas en Colombia. El primero de ellos es el reconocimiento del pluralismo y la participación ciudadana como principios fundamentales del Estado a partir de los cuales se derivan otras disposiciones relacionadas con la diversidad étnica y cultural que promueven la igualdad y participación de las minorías étnicas, como los pueblos indígenas. De allí que tanto a nivel constitucional y legal como jurisprudencial, figuras como la consulta previa, los derechos colectivos de los pueblos indígenas, el reconocimiento institucional y territorial de la autonomía indígena y los mecanismos de participación ciudadana, entre otros, tengan tanta relevancia en el contexto colombiano.

En paralelo a lo anterior, la Constitución también contempla una serie de elementos orientados a la consolidación de un modelo económico determinado que tradicionalmente ha sido asociado con el neoliberalismo: la economía social de mercado. Es por ello que la Constitución incluye un título dedicado exclusivamente al establecimiento de un régimen económico dentro del cual se protegen la libertad de competencia y la libertad de empresa, la función social de la propiedad privada, la intervención del Estado en la economía y, por supuesto, se promueve también la internacionalización de las relaciones económicas del Estado.

Corolario de lo anterior es que desde la expedición de la Carta de 1991 el Estado haya puesto en marcha una política económica tendente a internacionalizar la economía nacional a través de esquemas de liberalización del comercio y la atracción del capital extranjero. Es así, con fundamento en dicho objetivo, que Colombia ha tenido un crecimiento importante en cuanto a la celebración de TLCs y APPRIs hasta el punto de contar a día de hoy con más de treinta tratados internacionales de contenido económico.

Ahora bien, en principio, estos dos rasgos distintivos de la Constitución no parecerían ser prima facie contrarios entre sí, sin embargo, debido a factores como a la indebida negociación de este tipo de tratados internacionales (Tole Martínez, J. (2018). La «neutralidad» de la Constitución Económica colombiana. ¿Cómo racionalizar la economía social de mercado con la proliferación de tratados de libre comercio y tratados bilaterales de inversión? En F. Padrón Pardo y M. Correa Henao. ¿El Estado constitucional en jaque? Tomo 2. El Estado constitucional y el derecho internacional (pp. 183-216). Bogotá: Universidad Externado de Colombia. ‍Tole Martínez, 2018: 208), la asimetría de poder y los sesgos colonialistas del sistema internacional económico (Prieto-Ríos, E. y Rivas-Ramírez, D. (2020). Neocolonialism and the Tension Between International Investment Law and Indignenous Peoples: the Latin American Experience. En J. Borrows y R. Schwartz. Indigenous Peoples and International Trade: Building equitable and inclusive international trade and investment agreements (pp. 85-108). Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1017/9781108675321.006‍Prieto-Ríos y Rivas-Ramírez, 2020) y los efectos materiales que se producen en la ejecución de estos tratados, surge una innegable tensión entre los intereses económicos y los derechos de los pueblos indígenas. Tan solo a modo de ejemplo basta con señalar que en virtud de los APPRIs y los TLCs que Colombia ha firmado hasta el momento, numerosas empresas multinacionales han llegado al país para explotar recursos naturales que se encuentran en territorios indígenas y sus zonas de influencia sin importar la afectación que ello pueda suponer para los pueblos indígenas. Tanto es así que en casos como el de las multinacionales Cosigo y Tobie Mining v. Colombia no solo se aprecia que el proyecto de exploración y explotación minera afecta directamente los territorios de algunos pueblos indígenas de la Amazonía colombiana, sino que, además, se ha demostrado que la multinacional ha injerido en asuntos indígenas y ha fabricado su consentimiento para la realización del proyecto (Corte Constitucional, Sentencia T-384A del 2014).

Así las cosas, en virtud del mandato de la Corte Constitucional como guardián de la supremacía de la Constitución y máximo intérprete del texto constitucional, tiene la obligación de realizar una interpretación armónica del texto constitucional a través de la cual, en aquellos casos en donde pueda surgir una tensión de este tipo, la resuelva y fije pautas claras para evitar dichas contradicciones. En ese sentido, sería de esperar que en escenarios como el control de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de los tratados internacionales de contenido económico como los TLCs y los APPRIs realizara tal ejercicio, teniendo presente los derechos de los pueblos indígenas como criterio o parámetro de constitucionalidad.

III. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES EN LA MATERIA[Subir]

En lo que respecta al caso de los APPRIs y TLCs con capítulos sobre inversión extranjera, la Corte Constitucional se ha pronunciado hasta el momento en veinticinco oportunidades (Rivas Ramírez, D. (2020). La recepción del derecho internacional de las inversiones en la Corte Constitucional: breve análisis a partir de su jurisprudencia. En E. H. Fuentes-Contreras y D. Rivas-Ramírez. Método(s) y Derecho(s): Construcciones alternativas de líneas jurisprudenciales para Derechos y garantías. Bogotá: Tirant lo Blanch; Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano. ‍Rivas-Ramírez, 2020). A partir de una lectura transversal de esta jurisprudencia es posible identificar al menos tres conclusiones que resultan relevantes para los efectos de esta crónica y que versan sobre la forma en la que el juez constitucional ha llevado a cabo este tipo de control de constitucionalidad. En específico se trata de cuestiones relacionadas con: i) el papel que le ha otorgado al derecho internacional dentro del ordenamiento jurídico nacional, ii) el alcance que ha tenido dicho control de constitucionalidad y iii) sobre la inclusión y participación que dentro de estos procesos ha tenido la ciudadanía en general y los pueblos indígenas en particular.

El primer tema que nos interesa resaltar frente a la jurisprudencia constitucional sobre la exequibilidad de los tratados relativos a la inversión extranjera es la que tiene que ver con el papel que el juez constitucional colombiano les ha otorgado al interior del ordenamiento jurídico nacional. Tal y como señalábamos al principio, Colombia, lejos de ser un ordenamiento dualista, ha sido calificado como uno de corte monista moderado (Corte Constitucional, Sentencia C-400 de 1998), pese a que por lo general reivindica la supremacía de la Constitución nacional sobre el derecho internacional. En ese sentido, el juez constitucional suele entender que las normas internacionales deben guardar coherencia y respeto con la Constitución nacional y, por tanto, salvo que se integren al bloque de constitucionalidad, no pueden ser tenidas como parámetros de constitucionalidad.

En el caso de las normas internacionales en materia de inversión, la lógica es la misma. De acuerdo con la Corte Constitucional, los tratados internacionales de la materia que son aprobados por medio de una ley son revestidos, en principio, de una naturaleza legal (Sentencia C-155 del 2007). Esto quiere decir que dentro del andamiaje normativo están por debajo de la Constitución, pero al mismo nivel que las leyes; por lo que en oportunidades, pueden convertirse en mandatos de optimización (Sentencia C-309 del 2007). No obstante, en casos en los que hay una antinomia entre el tratado internacional y una de las directivas del Banco de la República, los primeros son revestidos de una naturaleza infrarreglamentaria y, por tanto, ni siquiera son tenidos como parámetro de legalidad (Rivas Ramírez, D. (2017). El derecho internacional de las inversiones, otro de los desaires de la jurisprudencia constitucional colombiana. En J. I. Acosta López, P. A. Acosta Alvarado y D. Rivas Ramírez. De anacronismos y vaticinios: diagnóstico sobre las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno en Latinoamérica (pp. 627-660). Bogotá: Universidad de La Sabana. ‍Rivas Ramírez, 2017: 654). En suma, la posición que la Corte ha sostenido con relación al papel que ocupan estas normas internacionales al interior de nuestro ordenamiento es que nunca podrá reconocérseles rango constitucional y, por tanto, ante una eventual colisión con disposiciones o principios constitucionales, estos últimos tendrían que prevalecer.

El segundo elemento que vale la pena resaltar con relación a la jurisprudencia constitucional en la materia es el que tiene que ver con la naturaleza y alcance del control de constitucionalidad que se hace a este tipo de tratados internacionales. Este control es de carácter preventivo, abstracto y definitivo (Corte Constitucional. Sentencia C-178 de 1995) y se limita a evaluar la congruencia de la ley aprobatoria y el tratado internacional con la Constitución política (Corte Constitucional. Sentencia C-750 del 2008). Más concretamente, se caracteriza por ser un control a priori de carácter débil por las siguientes razones. En primer lugar, parte del hecho de que los tratados analizados no constituyen un parámetro de constitucionalidad y por tanto no cobran efectos jurídicos plenos en el ordenamiento nacional. Se abstiene de cualquier consideración de carácter técnico u operativo o que esté relacionada con la conveniencia política o económica del acuerdo internacional. Y, finalmente, se limita a verificar que no haya un desdoblamiento de competencias constitucionales presidenciales y al cumplimiento de los principios de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional que rigen el mandato constitucional de la internacionalización de las relaciones económicas del Estado (Rivas Ramírez, D. (2018). Un cambio necesario en el control de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de tratados internacionales de contenido económico. En F. Padrón Pardo y M. Correa Henao. ¿El Estado constitucional en jaque? Tomo 2. El Estado constitucional y el derecho internacional (pp. 217-256). Bogotá: Universidad Externado de Colombia.‍Rivas-Ramírez, 2018: 224-‍226). Esto quiere decir que, en realidad, se trata de un control de constitucionalidad principalmente formal que apenas utiliza de manera fragmentada la Constitución nacional.

Por último, un tercer rasgo que vale la pena resaltar de la jurisprudencia constitucional en la materia es el que tiene que ver con la inclusión y participación de la ciudadanía y de los pueblos indígenas en los procesos de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de este tipo de tratados internacionales. En realidad, lo que interesa resaltar es que más allá del escenario de las intervenciones ciudadanas (que es obligatorio en virtud de la Constitución y del Reglamento de la Corte), en este tipo de procesos de constitucionalidad ha sido excepcional contar con la participación ciudadana, así como también ha sido extraño ver que el juez constitucional incluya a minorías étnicas a través de figuras como la consulta previa o por medio de una valoración subjetiva de sus condiciones de vulnerabilidad frente a los impactos que este tipo de tratados podrían suponer para ellas (Robledo Silva, P. y Rivas-Ramírez, D. (2020). Pueblos indígenas y derecho internacional de las inversiones: alternativas para una mayor participación. En M. P. García Pachón. Información, participación y justicia ambiental. Herramientas para alcanzar el desarrollo sostenible y la democracia ambiental. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. ‍Robledo Silva y Rivas-Ramírez, 2020).

En conclusión, el desarrollo jurisprudencial en la materia entre 1991 y 2018 nos permite concluir que no hay duda, de acuerdo con el criterio del juez constitucional, que los APPRIs tienen los mismos efectos jurídicos que una ley; que su control de constitucionalidad se limita a cuestiones formales de la negociación y suscripción del tratado y al cumplimiento de los principios rectores de las relaciones internacionales del Estado y que en dichos procesos rara vez se da relevancia a la ciudadanía, inclusive cuando esta se vea directamente afectada por la ratificación de este tipo de acuerdos internacionales.

IV. EL PANORAMA JURISPRUDENCIAL DEL 2019[Subir]

En el año 2019, la Corte Constitucional adoptó dos nuevas decisiones en el marco del control automático de constitucionalidad sobre leyes aprobatorias de tratados internacionales de contenido económico. La primera de ellas fue la sentencia C-252, por medio de la cual declaró la exequibilidad condicionada del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíprocas de Inversiones entre Colombia y Francia, firmado en julio del 2014. La segunda fue la sentencia C-254 del 2019, con la que declaró la constitucionalidad del acuerdo de libre comercio celebrado entre Colombia e Israel el 13 de noviembre del 2015 y que contiene un capítulo específico sobre la inversión extranjera.

A grandes rasgos ambos acuerdos mantienen la estructura genérica de los tratados internacionales de su clase. En ese sentido, el acuerdo celebrado entre Colombia y Francia mantiene la estructura y contenido fundamentales de cualquier otro APPRI y el instrumento acordado entre Colombia e Israel, el de cualquier otro TLC. No obstante lo anterior, tanto en uno como en otro surgieron algunas cuestiones problemáticas para la opinión pública en el contexto nacional colombiano, las cuales situaron sus procesos de control de constitucionalidad en el foco de la atención pública.

En términos generales, esto ocurrió en la medida en la que, pese a que Colombia acuñó constitucionalmente un modelo económico neoliberal que tiende hacia la internacionalización y a la liberalización de la economía, la experiencia de los últimos años ha contribuido a la consolidación de una oposición generalizada de la ciudadanía a este tipo de procesos a raíz de los impactos sociales, económicos y tributarios que tienen para la población. Así, por ejemplo, a raíz del TLC con Estados Unidos gran parte de la población ha empezado a mostrar su desacuerdo con la internacionalización de las relaciones económicas del Estado como consecuencia de los impactos que dicho acuerdo tuvo para los productores nacionales. De igual manera, durante los últimos cinco años se ha despertado una preocupación generalizada en contra de los APPRIs en la medida en la que Colombia ha sido demandada internacionalmente en múltiples oportunidades a raíz de decisiones adoptadas por las autoridades públicas en pro del interés público nacional, dentro de las cuales estaba incluso la protección de los pueblos indígenas del sur del país. A continuación reseñaremos brevemente ambas decisiones a partir de la tensión constitucional que surge entre la adopción de este tipo de acuerdos y los derechos de los pueblos indígenas.

V. CONCLUSIONES[Subir]

Como hemos visto al principio de este texto, Colombia es un Estado social de derecho cuya configuración constitucional implica un sistema complejo de valores y principios dentro de los que se encuentran, por un lado, el pluralismo y la diversidad cultural y, por el otro, un modelo económico abierto y neoliberal. Esto quiere decir que, desde la estructura misma de la Constitución, se prevé la ocurrencia de conflictos y tensiones tanto entre valores y principios como entre derechos y bienes jurídicos; característica que exige en buena medida que la Corte Constitucional cumpla una función especialmente importante en cuanto a la interpretación y salvaguarda del texto constitucional.

Con el paso de los años y el creciente proceso de apertura económica, uno de esos escenarios de tensión es el que tiene que ver con la celebración de tratados internacionales de inversión que tienen el potencial de afectar de manera directa y grave los derechos e intereses de los pueblos indígenas, quienes son sujetos de especial protección constitucional. Este tipo de tensiones específicas se han podido verificar ya en algunos casos que han llegado a foros internacionales de solución de controversias relativas a la inversión extranjera en Colombia; lo que es una clara evidencia de que se trata de una cuestión a la que debe prestar atención el juez constitucional como intérprete constitucional y como operador jurídico internacional (Lozada Gómez, 2020).

En ese sentido, el control de constitucionalidad de este tipo de tratados se vuelve un escenario particularmente importante para evitar el surgimiento de este tipo de tensiones en la práctica y, con ello, evitar problemas tanto de índole constitucional como económico para el país. Es por ello que las decisiones que toma la Corte en estos procesos deben ser analizadas cuidadosamente y, como hemos tratado de hacer brevemente en este documento, a partir de una lectura crítica en clave indígena.

Es así como, a partir del análisis de la jurisprudencia constitucional sobre tratados de inversión en el año 2019 hemos detectado algunos patrones y tendencias que vale la pena tener presentes para procurar un cambio en el razonamiento del juez constitucional. En tal sentido, hemos de destacar que tanto en la sentencia C-252 del 2019 como en la C-254 del 2019 se evidencia claramente que cuando se trata de tratados de contenido económico, el juez constitucional asume una posición más laxa en lo que respecta al análisis constitucional y en particular, en lo que respecta a la participación de los pueblos indígenas en estas decisiones. De esta manera, el juez constitucional no solo defiende la omisión de la consulta previa, sino que además profundiza la exclusión de los pueblos indígenas al omitir su participación activa en los procesos de constitucionalidad y reproduce patrones colonialistas en cuanto al uso del lenguaje y la asimilación de los pueblos indígenas como rúbrica para la exclusión.