LA SENTENCIA DE 28 DE FEBRERO DE 2019 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: PRECLUSIÓN PROCESAL, COSA JUZGADA Y DERECHO DE PROPIEDAD EN LA DECLARACIÓN DE ABUSIVIDAD DE UNA CLÁUSULA CONTRACTUAL^‍‍[1]

1. Las sentencias BBVA y Banco Primus y la disposición transitoria 4ª de la Ley 1/2013[Subir]

Tanto la sentencia BBVA como la sentencia Banco Primus responden a cuestiones prejudiciales suscitadas en procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados antes de la reforma operada por la Ley 1/2013. Esto, por lo tanto, planteaba el problema ab initio de que eran procedimientos donde no había sido posible el control de las cláusulas abusivas, ni de oficio ni a instancia del consumidor. Las cuestiones prejudiciales se suscitaron en torno al mecanismo que el legislador español arbitró para permitir también llevar a cabo este control en aquellos procedimientos de ejecución que se estuvieran tramitando al entrar en vigor la Ley 1/2013. Este mecanismo, que se introdujo en la disposición transitoria cuarta (en adelante, DT 4ª) de la Ley 1/2013, articuló lo que denominó un «incidente extraordinario de oposición», de forma que las partes ejecutadas dispondrían de un plazo preclusivo de un mes para oponer la abusividad de las cláusulas que hubieran fundamentado el despacho de la ejecución, computando dicho mes desde el día siguiente a la publicación de la norma en el BOE. La aplicación de esta DT 4ª ha sido muy problemática y fue precisamente lo que propició el planteamiento de ambas cuestiones prejudiciales.

En el asunto BBVA el juez nacional preguntó al Tribunal de Justicia sobre la posibilidad de admitir un incidente extraordinario de oposición instado extemporáneamente, al considerar que el plazo otorgado por la DT 4ª era contrario al principio de efectividad^‍‍[12]. El Tribunal de Justicia examinó dicho plazo concluyendo que, si bien el plazo de un mes parecía razonable y proporcionado, habida cuenta de los derechos e intereses en cuestión, el mecanismo elegido para determinar el inicio del cómputo del plazo, esto es, la publicación de la Ley 1/2013 en el BOE, no respetaba las exigencias del principio de efectividad. Dado que se trataba de procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, los consumidores-ejecutados habían sido notificados al inicio de la ejecución hipotecaria, de forma individual y personal, de la posibilidad de oponerse a la ejecución por una serie de causas entre las que no estaba la posibilidad de alegar la abusividad de las cláusulas que constituyen el fundamento de la ejecución hipotecaria. Y, por esta razón, no podían razonablemente esperar, teniendo en cuenta los principios del derecho de defensa, la seguridad jurídica y protección de la confianza legítima, que se les concediera una nueva posibilidad de formular un incidente de oposición sin ser informados de esta posibilidad y a través de la misma vía procesal por la que recibieron la notificación individual informándoles del despacho de la ejecución hipotecaria. De esta forma el Tribunal de Justicia declaró que se vulneraba el principio de efectividad porque existía un riesgo elevado de que el plazo expirase sin que los consumidores afectados pudiesen hacer valer de forma efectiva y útil sus derechos^‍‍[13].

El asunto Banco Primus vuelve de nuevo a analizar el «incidente extraordinario de oposición» de la DT 4ª de Ley 1/2013 y el plazo para alegar la existencia de cláusulas abusivas. En este asunto se planteó de nuevo el problema de que el consumidor había alegado la existencia de cláusulas abusivas transcurrido el plazo de un mes establecido en la DT 4 ª de la Ley 1/2013, y el juez nacional preguntaba sobre la posibilidad de llevar a cabo dicha denuncia transcurrido dicho plazo. Siendo la misma cuestión que la analizada en la sentencia C-8/14, el Tribunal de Justicia llega a la misma conclusión: que dicho plazo era contrario al principio de efectividad.

Pero existe una diferencia entre este asunto y el asunto BBVA, que radicaba en que la vivienda ya había sido subastada y el bien inmueble había sido adjudicado a la entidad bancaria. Esto generó un intenso debate en todas las fases del procedimiento tramitado ante el Tribunal de Justicia en el sentido de si cabía un control de abusividad una vez subastada la propiedad del bien inmueble. El debate se articuló básicamente en dos aspectos distintos: uno, en si el procedimiento de ejecución hipotecaria había o no había finalizado. Y otro, en si ya existía un derecho de propiedad legítimamente adquirido. Ello no resulta baladí porque si el procedimiento ya había finalizado no había ya un procedimiento pendiente en el que llevar a cabo dicho control de abusividad, ni tampoco un procedimiento pendiente en el que plantear una cuestión prejudicial al TJUE conforme al art. 267 TFUE. Y, por otra parte, si ya existía un derecho de propiedad legítimamente adquirido, podía había otros intereses que proteger.

Esta segunda cuestión adquirió además cierta relevancia desde el momento en que el propio Tribunal de Justicia pidió que las partes se pronunciasen sobre la incidencia que podía tener el plazo de la DT 4ª en relación al hecho de que ya se hubiese producido la adjudicación del bien hipotecado, tras su venta en pública subasta, antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013. El interés del Tribunal de Justicia estaba, además, justificado porque después de haber «aprendido» en el asunto Aziz que en el procedimiento de ejecución hipotecario español, «la adjudicación final a un tercero adquiere siempre carácter irreversible»^‍‍[14], ahora examinaba una disposición transitoria que permitía dicho control tras la adjudicación del bien, lo cual no era muy compatible con esa irreversibilidad que había sido una de las razones que le habían llevado a considerar que nuestro sistema de ejecución hipotecaria, en su configuración anterior a la Ley 1/2013, al no permitir un control de abusividad de las cláusulas contractuales que fundamentaban la ejecución hipotecaria, podía menoscabar la protección que pretendía garantizar la Directiva 93/13/CEE.

Este debate tiene una importancia trascendental y volveremos a él al analizar la STC 31/2019, si bien no podía tener incidencia alguna en la respuesta que el Tribunal de Justicia tenía que dar en el asunto Banco Primus. Y ello por una razón muy sencilla^‍‍[15], y es que el control de la abusividad se suscitaba en lo que la DT 4ª de la Ley 1/2013 denominó incidente extraordinario de oposición, y el legislador español abrió esta posibilidad, con una técnica legislativa bastante confusa, a «todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». Ese era el estado en que se encontraba el procedimiento de ejecución hipotecaria, en el seno del cual se había planteado la cuestión prejudicial, dado que, aunque el bien inmueble había sido subastado no se había puesto en posesión del inmueble al adquirente.

Si bien sobre esta cuestión volveremos al analizar la STC 31/2019, debe ya anticiparse que a día de hoy todavía es incierta la razón que llevó al legislador español^‍‍[16] a fijar dicho límite temporal en la disposición transitoria cuarta, apdo. 2, párr. 3, dado que en nuestro sistema de ejecución hipotecaria la entrega de la posesión no es un elemento de carácter necesario, ni es propiamente una actuación de naturaleza ejecutiva, dado que la promueve el adquirente del bien inmueble y no el profesional ejecutante, y se dirige contra un ocupante que no tiene derecho a permanecer en la vivienda. A lo que se añade que cuando la Ley 1/2013 modificó el procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial, para permitir también una vía de impugnación que garantizase un control de la abusividad, también introdujo una disposición transitoria (la quinta) para permitir dicho control en las ventas extrajudiciales iniciadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, pero no permitió dicho control hasta la toma de posesión, sino que lo limitó a las ventas en las que «no se haya producido la adjudicación del bien hipotecado».

Como hemos indicado, esta cuestión la analizaremos más adelante, pero resulta imprescindible a los efectos de entender que la respuesta que da el Tribunal de Justicia en Banco Primus viene a ser una respuesta para un supuesto en el que se está aplicando la DT 4ª. Sin que hubiera examinado un supuesto en que dicha disposición no fuera aplicable, o, por decirlo de forma más sencilla, un procedimiento tramitado con la nueva regulación introducida por Ley 1/2013 y en el que las circunstancias, como veremos, son ahora muy distintas.

En este contexto otro de los problemas que analiza la sentencia Banco Primus, y que tiene relevancia a la hora de examinar la STC 31/2019, es la existencia de un posible límite al examen de abusividad que venga determinado por la institución de la cosa juzgada. En el procedimiento nacional en el que se planteó la cuestión prejudicial Banco Primus, el consumidor había suscitado, tardíamente, el incidente de la disposición transitoria 4ª y el juez nacional consideraba que esta impugnación le daba la oportunidad de «reestudiar el título»^‍‍[17] en relación con la cláusula de vencimiento anticipado y en relación con la cláusula de intereses remuneratorios, pero tenía dudas de si podía llevar a cabo dicho examen en la medida en que ya había realizado un control de oficio de las cláusulas abusivas con carácter previo.

La existencia de una resolución con fuerza de cosa juzgada que declare que una cláusula es o no es abusiva no parece que pueda plantear problemas sobre su intangibilidad a la luz de la jurisprudencia del TJUE^‍‍[18]. El problema es donde encontramos esta resolución con fuerza de cosa juzgada en el procedimiento de ejecución hipotecaria. En el supuesto examinado en Banco Primus no podía ser el auto despachando ejecución hipotecaria porque cuando se despachó la ejecución hipotecaria no cabía el control de abusividad, pero este control de oficio lo había llevado a cabo el juez nacional con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y, según él mismo explicaba, había una resolución firme con fuerza de cosa juzgada formal con arreglo al art. 207 LEC^‍‍[19].

El Tribunal de Justicia consideró en la sentencia Banco Primus que la cosa juzgada que impedía al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo era compatible con la Directiva 93/13/CEE. Pero ello con un matiz, dado que concluyó que la directiva no se oponía a una disposición nacional que impedía realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato «cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada». Pero, por el contrario, en el caso de que el juez no hubiese examinado el carácter abusivo de una sola o varias cláusulas del contrato en un anterior control judicial, la directiva sí imponía al juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de parte o de oficio, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

Esta distinción es lógica porque si no se ha examinado la cláusula del contrato sobre la que se quiere hacer un control de oficio no habría propiamente cosa juzgada que impida dicho control en la ejecución hipotecaria. El problema de si había habido o no revisión previa también fue objeto de debate en la vista oral ante el Tribunal de Justicia^‍‍[20], como se comprueba en las conclusiones presentadas por el abogado general que, atendiendo al contenido del auto que tenía cosa juzgada (y que se pronunciaba solo sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios), concluyó que como no había pronunciamiento sobre las demás clausulas, «a las que ni siquiera hizo alusión», la pregunta tenía un carácter manifiestamente hipotético^‍‍[21]. El Tribunal de Justicia zanja el debate en la sentencia encomendando al juez nacional la labor de verificar si había llevado a cabo o no el control de abusividad de las cláusulas del contrato controvertidas^‍‍[22]. Pero lo que la sentencia del Tribunal de Justicia no indica expresamente es que deba haber un pronunciamiento sobre cada cláusula del contrato para que haya cosa juzgada a estos efectos, cuestión sobre la que, como veremos, sí se pronuncia la STC 31/2019.

2. La sentencia Banco Santander y la seguridad jurídica de las relaciones de propiedad ya nacidas[Subir]

Existe un tercer pronunciamiento del Tribunal de Justicia que no aparece en el debate jurídico del recurso de amparo que dio lugar a la STC 31/2019. No obstante, tiene una gran importancia, dado que aborda cuestiones íntimamente relacionadas con los límites que puede haber para apreciar la abusividad de una cláusula contractual en un procedimiento de ejecución hipotecaria y que no necesariamente parece que puedan reducirse a la existencia de una resolución con fuerza de cosa juzgada. Es cierto que la sentencia Banco Primus se centró en analizar la cosa juzgada, pero porque la cuestión prejudicial preguntaba por las circunstancias en las que cabía aplicar dicho límite concreto. Y no parece que pueda desprenderse de esa sentencia que no pueda haber otros límites a la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual como pudiera ser la existencia de otros derechos cuya protección fuese legítima, como así parece desprenderse del asunto C-598/15 al referirse a la existencia de un derecho de propiedad legítimamente adquirido.

La relación que tiene la sentencia Banco Santander con las cuestiones debatidas en la STC 31/2019 se pone de relieve al tener en cuenta la todavía pendiente cuestión prejudicial C-600/19, Ibercaja Banco, donde el juez remitente insta al Tribunal de Justicia a resolver las dudas que derivarían de una «diferente» posición de los operadores jurídicos (cita al efecto al Tribunal Supremo, al Tribunal Constitucional y al legislador español) en torno a distintos aspectos, siendo uno el momento último en que se puede plantear cualquier nulidad contractual y si cabe el control una vez transmitida la propiedad y hasta que no se haga entrega de la posesión, cuestión esta última que dicha cuestión prejudicial analiza precisamente a la luz de la sentencia Banco Santander.

El asunto Banco Santander es una cuestión prejudicial que plantea un juzgado de primera instancia que estaba tramitando un juicio verbal de protección del derecho real inscrito. Su relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria viene dado porque el procedimiento lo había instado una entidad bancaria que había sido la adjudicataria de un bien inmueble, que era la garantía de un préstamo hipotecario que había sido ejecutado mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria «extrajudicial» (la denominada venta extrajudicial ante notario).

Así, debe recordarse que la ejecución extrajudicial en nuestro ordenamiento jurídico (art. 129 LH) se configura como una alternativa a la ejecución judicial de la LEC en los términos previstos legalmente. La naturaleza ejecutiva de ambos procedimientos es análoga, si bien, a los efectos que aquí interesa, debe señalarse que este procedimiento concluye con el otorgamiento de la escritura pública de venta a favor del adjudicatario (art. 75.4 de la Ley del Notariado). No hay una fase de toma de posesión, en la lógica que ya hemos apuntado de que propiamente la toma de posesión no forma parte del proceso de realización de la garantía hipotecaria, de forma que si el adjudicatario necesitase dicha toma de posesión tendría que instarla ante un órgano judicial. En el procedimiento que dio lugar al asunto Banco Santander la entidad bancaria había presentado una demanda de juicio verbal pidiendo el lanzamiento de la «ejecutada» y la entrega del bien inmueble, dos años y siete meses después de la venta extrajudicial del bien inmueble.

En este contexto, el verdadero problema que se planteaba en la cuestión prejudicial C-598/15 radicaba en saber si cabía un control de abusividad, en ese procedimiento, del contrato de préstamo hipotecario que había sido el fundamento de la ejecución extrajudicial. La respuesta que da el Tribunal de Justicia es lógica y sencilla: la Directiva 93/13/CEE no se aplica al juicio verbal del protección del derecho real inscrito porque el título en el que se basa la acción ejercitada ante el órgano jurisdiccional remitente es un título de propiedad inscrito en el Registro de la Propiedad y no el contrato de préstamo hipotecario con la garantía hipotecaria cuya ejecución extrajudicial ha sido llevada a término Y, en esas circunstancias, las disposiciones de la Directiva 93/13/CEE no podían invocarse eficazmente para oponerse al reconocimiento y a la protección de los derechos reales del propietario del bien^‍‍[23].

Pero el debate que se planteó, y que se refleja en la sentencia, es que ese procedimiento era, en la práctica, la forma de tomar posesión del bien inmueble (dado que no hay posesión en la venta extrajudicial), si bien, de forma lógica, el Tribunal de Justicia señala que la garantía hipotecaria ya ha sido ejecutada, el bien inmueble ha sido vendido y los derechos reales sobre el mismo han sido transmitidos, por lo que el procedimiento tiene lugar «con posterioridad a la transmisión de la propiedad de un bien inmueble» y es «iniciado por nuevo propietario de dicho bien, en virtud de su inscripción como tal en el Registro de la Propiedad»^‍‍[24].

La sentencia podría haberse quedado aquí, sin embargo, y dado el intenso debate que se suscitó en el procedimiento, especialmente a raíz de las alegaciones que hizo la Comisión Europea en la vista oral, defendiendo la posibilidad de llevar a cabo dicho control^‍‍[25], el Tribunal de Justicia realiza unas consideraciones adicionales sobre la importancia que tiene tanto la seguridad jurídica de las relaciones de propiedad ya nacidas como la protección de un derecho de propiedad inscrito en el Registro de la Propiedad. Y afirma así que el hecho de permitir que el deudor que constituyó una hipoteca sobre el bien formule frente al adquirente excepciones basadas en el contrato de préstamo hipotecario, que pueden afectar a otro adquirente del mismo, del cual este adquirente puede no ser parte, «podría afectar a la seguridad jurídica de las relaciones de propiedad ya nacidas»^‍‍[26].

Y estas reflexiones nos llevan de nuevo al problema de encontrar el fundamento para admitir un control incidental de abusividad tras la adjudicación del bien objeto de la ejecución hipotecaria, fuera de aquellos supuestos cuya cobertura legal no venga dada por la disposición transitoria 4 de la Ley 1/2013, que tuvo una «segunda oportunidad» con la aprobación de la Ley 5/2019, de 5 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario^‍‍[27], la cual, para cumplir las deficiencias que observó el Tribunal de Justicia en la sentencia BBVA, abrió de nuevo (seis años después) dicho incidente extraordinario de oposición con una notificación personal comunicando a las partes ejecutadas dicha posibilidad. Esta disposición, al volver a abrir el trámite previsto en la DT 4ª (si bien con un plazo de diez días desde la notificación personal), vuelve de nuevo a referirse a los procedimientos en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2103 que no hubiesen culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente.

1. El incumplimiento de la obligación de apreciar la abusividad de una cláusula contractual como presupuesto para instar el amparo ante el Tribunal Constitucional[Subir]

La STC 31/2019 estima el recurso de amparo promovido por un consumidor en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado por el Juzgado de Primera Instancia número 32 de Madrid. El consumidor había dejado de pagar las cuotas del préstamo hipotecario concertado por la entidad bancaria para la adquisición de vivienda habitual, y esta instó, el 28 de octubre de 2013, el despacho de la ejecución del contrato de préstamo hipotecario.

El juzgado despachó ejecución hipotecaria el 25 de noviembre de 2013 y, tras seguir los trámites previstos legalmente y haber subastado el bien inmueble, el 14 de abril de 2016 dictó decreto de adjudicación del bien objeto de ejecución. El 29 de mayo de 2017 el recurrente solicitó (ex art. 227.2 LEC^‍‍[28]) la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, haciendo referencia, como hecho nuevo jurídicamente relevante, a la sentencia Banco Primus. El juzgado no dio trámite a dicho escrito por no haber intervenido con la preceptiva asistencia de letrado y representación de procurador.

El 1 de diciembre de 2017 el recurrente promovió un nuevo incidente de nulidad con la correspondiente postulación. En este escrito indicaba que como no se había producido el lanzamiento debía suspenderse el curso de los autos porque el título contenía cláusulas abusivas, en particular, la cláusula de vencimiento anticipado, lo que consideraba conllevaba la falta de título para emprender la ejecución. Y fundamentaba su pretensión en la sentencia Banco Primus, de la que derivaría la nulidad de dicha cláusula de vencimiento anticipado, con una petición subsidiaria de suspensión basándose en el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo sobre dicha cláusula^‍‍[29].

El juzgado tramitó la petición como un incidente excepcional de nulidad de actuaciones (228.1 LEC), inadmitiéndolo finalmente a trámite con base a distintas consideraciones que derivaban de la regulación del incidente en nuestro derecho nacional y considerando también que dicho examen no venía impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Entre los óbices procesales que impedían su admisión consideró que era indebido porque la causa en que se fundaba se correspondía con un motivo de oposición a la ejecución (art. 695.1 LEC) y no con una infracción procedimental, porque la acción era extemporánea al haber transcurrido más de 20 días desde que se tuvo conocimiento del defecto (art. 228 LEC) y porque el plazo para formular oposición a la ejecución por la posible presencia de cláusulas abusivas había precluido (art. 136 LEC).

Desde el punto de vista material explicaba que no vendría obligado a dicho examen en virtud de la jurisprudencia del TJUE porque la preclusión procesal y la cosa juzgada (arts. 136 y 207 LEC) no serían incompatibles con el principio de primacía del derecho de la Unión ni tampoco con la Directiva 93/13/CEE, tal y como lo recogerían las sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 (la sentencia Gutiérrez Naranjo sobre cláusulas suelo) y de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), porque la sentencia Banco Primus no tendría eficacia retroactiva y porque el hecho de que el Tribunal Supremo hubiera planteado una cuestión prejudicial sobre la cláusula de vencimiento anticipado no determinaba la existencia de prejudicialidad. Finalmente consideraba que dado que ya había efectuado el examen de oficio del título que fundamentaba la ejecución hipotecaria, en el momento procesal previsto en el art. 552 LEC (relativo al despacho de la ejecución), no cabía formular otro examen de oficio del título, bien por jurisprudencia sobrevenida, bien a criterio de los deudores, porque el examen de oficio del título no tiene por finalidad suplir su omisión de no haber formulado oposición a la ejecución en plazo.

El consumidor-ejecutado, que consideraba que el juzgador, ante la presentación de su escrito, debió haberse pronunciado sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, promovió el 27 de febrero de 2018 un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional^‍‍[30] denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho de acceso a la justicia y a la motivación de las resoluciones judiciales, en relación al principio de interdicción de la arbitrariedad (arts. 9.1 y 3 CE), el derecho a una vivienda digna (art. 47 CE), el principio de primacía del derecho comunitario (arts. 10.2 y 96.1 CE) y la especial protección de los consumidores y usuarios (art. 51.1 CE, en relación con la Directiva 93/13/CEE). En síntesis, al inadmitir el incidente de nulidad se habría vulnerado su acceso a la justicia al negarse el juez nacional a llevar a cabo su obligación de control de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, considerando que venía obligado a ello con arreglo a la sentencia Banco Primus.

De esta forma, la sentencia Banco Primus y si la misma obligaba al juez nacional a admitir el incidente para llevar a cabo dicho control de abusividad se configura como elemento esencial del recurso de amparo. Esto por dos razones, la primera, porque el posible incumplimiento de la doctrina contenida en esta sentencia es lo que determina ab initio la intervención del Tribunal Constitucional. Así, la especial trascendencia constitucional del recurso, requisito que debe concurrir para su admisión a trámite conforme al art. 50.1 b) de la LOTC, se apreció por considerar que la cuestión planteaba una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y económica. Esta apreciación se basaba en diversas circunstancias que examinaremos más adelante, siendo una de ellas el posible incumplimiento del derecho de la Unión. Y dicho incumplimiento vendría dado por no haber tenido en cuenta el órgano judicial que tramitaba la ejecución hipotecaria las consideraciones dadas por el Tribunal de Justicia en la sentencia Banco Primus.

Y la segunda razón, porque determinar el alcance de la sentencia Banco Primus es la única forma de poder examinar si hay o no vulneración del principio de primacía del derecho de la Unión Europea y del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, como ya se dejó sentado en la STC 232/2015, de 5 de noviembre^‍‍[31], cuando existe un precedente del TJUE dictado en un asunto idéntico, no atenerse a la aplicación de la norma en la forma interpretada por el Tribunal de Justicia, sin motivar la oportunidad o conveniencia de plantear una nueva cuestión prejudicial, supone la infracción del principio de primacía, incurre en una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente (art. 24.1 CE).

Dejamos para el final de este trabajo el examen de la importancia que tiene la aproximación que el Tribunal Constitucional da en la sentencia de 28 de febrero de 2019 a la primacía del derecho de la Unión y a su obligación de dispensar la tutela judicial efectiva en dicho ámbito cuando los demás órganos jurisdiccionales no lo hayan hecho. Siendo necesario ahora examinar las conclusiones que el Tribunal Constitucional deriva de la sentencia Banco Primus y los problemas interpretativos a los que tiene que enfrentarse, como también pone de relieve el voto particular que contiene la sentencia. Porque es esta interpretación la que a la postre determina el otorgamiento del amparo.

2. La interpretación de Banco Primus por el Tribunal Constitucional y el otorgamiento del amparo[Subir]

La STC 31/2019 recuerda la doctrina sentada por el Pleno en la STC 232/2015, a la que ya hemos hecho referencia, y pone de relieve que en esa sentencia había dos circunstancias de «importancia capital» que son las que le llevaron a considerar que se había producido una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva: la existencia de un pronunciamiento del Tribunal de Justicia previo a la deliberación y fallo del procedimiento «en el que se estima incumplida la interpretación auténtica de una norma de Derecho de la Unión efectuada por el citado Tribunal» y la introducción de esta jurisprudencia europea en el objeto del debate.

De esta forma, la sentencia del Tribunal Constitucional se centra en determinar si concurren esas dos circunstancias. El requisito de la introducción en el debate de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no presenta una gran complejidad, dado que, como aprecia el Tribunal Constitucional, la sentencia Banco Primus fue alegada en el escrito en el que se planteó el incidente de nulidad. Por el contrario, la determinación de la existencia de una interpretación auténtica plantea una mayor problemática y exige un esfuerzo por parte del Tribunal Constitucional de intentar esclarecer el alcance de la sentencia Banco Primus en relación con el momento temporal hasta el que puede haber un examen de oficio por el juez nacional de las cláusulas contractuales del contrato de préstamo hipotecario en el que se funda el despacho de la ejecución hipotecaria. A los efectos de sistematizar los razonamientos de la STC 31/2019 pasamos a analizar las consideraciones que llevan al Tribunal Constitucional a concluir que es exigible un control de abusividad, o, alternativamente, que el juez nacional debía haber planteado cuestión prejudicial, no concurriendo ninguno de los óbices puestos de manifiesto por el órgano jurisdiccional nacional para denegar su planteamiento.