PROCEDIMIENTOS DESCENTRALIZADOS DE AUTORIZACIÓN DE MEDICAMENTOS EN EL DERECHO DE LA UE: PROBLEMAS DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

1. La autorización de medicamentos como sector de referencia en la unión administrativa europea[Subir]

El derecho europeo en el ámbito de los medicamentos, sean para uso humano o para uso veterinario, en cuanto sectores de referencia de la unión administrativa como forma de organización del mercado interior^‍‍[2], adopta como elemento estructural la prohibición de comercialización de cualquier medicamento que no haya obtenido previamente la correspondiente autorización de comercialización^‍‍[3] (otorgada por la Comisión o por la autoridad nacional)^‍‍[4]. Tras la obtención de la autorización de comercialización, el operador debe acordar con cada Estado miembro el precio de venta del producto, lo que es una competencia exclusiva de los Estados^‍‍[5].

Las diferentes normas europeas que regulan las autorizaciones de comercialización de medicamentos articulan dos intereses contrapuestos (Izquierdo Carrasco, M. (2018). El impacto del derecho administrativo transnacional en el régimen jurídico de la seguridad de los medicamentos y alimentos. En A. d’Oliveira Martins (dir.). O Direito Administrativo Transnacional (Direito Administrativo Internacional, Europeu e Global) e as suas implicaçoes no Direito Administrativo de Espanha e de Portugal. Actas del XII Colóquio Luso-Espanhol de Professores de Direito Administrativo (pp. 363-444). Lisboa: Universidade Lusíada Editora.‍Izquierdo Carrasco, 2018: 363). De una parte, la protección de la salud pública (inocuidad y seguridad para las personas frente a beneficios terapéuticos), incorporando normas procedimentales y organizativas^‍‍[6] que permiten autorizar solo aquellos medicamentos que acrediten un riesgo nulo o, al menos tolerable, para la salud humana y resulten eficaces en la lucha frente a las diversas enfermedades (principio de precaución). En la adopción de sus decisiones, las Administraciones competentes deben primar la protección de los intereses de los pacientes. La desmaterialización de la dirección normativa de la Administración en un ámbito de gestión de riesgos^‍‍[7] se compensa, en el aspecto organizativo, confiriendo a una autoridad administrativa independiente y a la red de autoridades en la que se integra (conformadas por expertos) la competencia para analizar y evaluar la eficacia, los riesgos y la calidad de los medicamentos, lo que ha generado una adecuada confianza en los ciudadanos (Alonso de León, S. (2017). Composite administrative procedures in the European Union. Madrid: Iustel.‍Alonso de León, 2017: 190). En el plano procedimental, la desmaterialización se supera a través de la articulación de procedimientos donde la clave reside en la aportación de evidencias científicas que permitan realizar un efectivo análisis del riesgo, mediante procedimientos abiertos que permitan la participación y comunicación entre las Administraciones de los Estados miembros, las estructuras europeas, los expertos científicos, las empresas que operan en el sector y la opinión pública (Izquierdo Carrasco, M. (2018). El impacto del derecho administrativo transnacional en el régimen jurídico de la seguridad de los medicamentos y alimentos. En A. d’Oliveira Martins (dir.). O Direito Administrativo Transnacional (Direito Administrativo Internacional, Europeu e Global) e as suas implicaçoes no Direito Administrativo de Espanha e de Portugal. Actas del XII Colóquio Luso-Espanhol de Professores de Direito Administrativo (pp. 363-444). Lisboa: Universidade Lusíada Editora.‍Izquierdo Carrasco, 2018: 366; Schmidt-Aßmann, E. (2003). La teoría general del Derecho administrativo como sistema objeto y fundamentos de la construcción sistemática. Madrid: Marcial Pons.‍Schmidt-Aßmann, 2003: 176). Todo ello como concreción del principio de buena administración. Y en ese procedimiento, la responsabilidad primaria de aportar los datos fácticos sobre el riesgo (el análisis del riesgo)^‍‍[8] recae en el operador que solicita la autorización^‍‍[9], quien adquiere un papel relevante en el proceso de construcción de la norma de conducta que aplica la Administración, sin perjuicio de que el órgano competente para otorgar la autorización pueda incorporar las observaciones de terceros que permitan comprobar, en interés de la salud pública, que dispone de toda la información sobre la evaluación científica del medicamento, tanto si resulta favorable al producto como si la misma es negativa^‍‍[10].

De otra parte, esas normas toman en cuenta la protección de los intereses comerciales de los fabricantes de medicamentos^‍‍[11], que invierten en innovación con objeto de desarrollar nuevas estratégicas de lucha contra las enfermedades. Protección que se logra mediante normas que garantizan derechos de exclusividad durante un plazo razonable para evitar colocarlos en una posición de desventaja competitiva frente a las empresas que elaboran medicamentos genéricos (ya existentes). El reconocimiento de los derechos de exclusividad no es indefinido. Razones de eficiencia y economía conducen a evitar que cada nuevo medicamento deba estar basado en estudios originales y novedosos. Son así razones de orden público las que justifican evitar la repetición sin imperiosa necesidad de las pruebas en personas o animales^‍‍[12], lo que permite a terceros competidores aprovecharse de los estudios y análisis previos.

La cuestión que inmediatamente se plantea, en un entorno donde existen importantes intereses competitivos entre los diferentes operadores económicos^‍‍[13], es el alcance de la previa autorización administrativa y su tutela judicial, máxime cuando el procedimiento de otorgamiento es configurado por las normas de derecho secundario europeas y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Olivieri)^‍‍[14] como un procedimiento bilateral, entre el órgano competente que otorga la autorización (sea la Comisión Europea, sea el órgano competente de un Estado miembro) y el solicitante. ¿Existe realmente una desconexión entre la configuración de los procedimientos administrativos de autorización de medicamentos donde participan diversas autoridades de Estados miembros con el fin de lograr una mayor implementación del derecho europeo y los mecanismos de control jurisdiccional, dada la limitación de las normas de control judicial en los procedimientos compuestos? ¿Cómo articular una efectiva garantía del derecho a la tutela judicial efectiva en una Unión administrativa multinivel que actúa a través de procedimientos compuestos? ¿Corresponde la tutela al TJUE o los diversos órganos judiciales de los Estados miembros o existe un espacio inmune a la tutela judicial? La actual arquitectura constitucional de la Unión Europea, y su sistema jurisdiccional dual afronta aquí un evidente desafío (Brito Bastos, F. (2020). An Administrative Crack in the EU’s Rule of Law: Composite Decision-making and Nonjusticiable National Law. European Constitutional Law Review, 16, 63-90. Disponible en: https://doi.org/10.1017/S1574019620000073‍Brito Bastos, 2020: 64; Alonso de León, S. (2017). Composite administrative procedures in the European Union. Madrid: Iustel.‍Alonso de León, 2017: 213).

2. Los procedimientos de autorización conforme al Derecho europeo. Los márgenes de apreciación en los procedimientos compuestos[Subir]

Los medicamentos, desde la perspectiva de la regulación de su autorización para su puesta en el mercado, pueden diferenciarse en dos grandes categorías de productos (Langedijk, J., Ebbers, H. C., Mantel-Teeuwisse, A. K., Kruger-Peters, A. G., y Leufkens, H. G. M. (2016). Licensing failure in the European decentralised procedure. European Journal of Pharmaceutical Sciences, 87, 47-51. Disponible en: https://doi.org/10.1016/j.ejps.2015.10.014‍Langedijk et al, 2016: 47). De una parte, aquellos que incorporan una nueva sustancia activa, que deben ser autorizados por la Comisión a través de un procedimiento centralizado. De otra parte, aquellos cuya composición está conformada por sustancias activas ya conocidas y que, generalmente, no están protegidos por los derechos derivados de una patente. Los medicamentos genéricos se sitúan en esta segunda categoría. Estos medicamentos se autorizan a través de un procedimiento descentralizado o a través de un procedimiento de reconocimiento mutuo, donde no resulta necesario realizar nuevos estudios clínicos o preclínicos en animales y humanos, al aprovechar los ya efectuados para el otorgamiento de la autorización de comercialización del medicamento de referencia^‍‍[15].

Los procedimientos de autorización de medicamentos y su efectiva utilización ponen de relieve cómo el sistema europeo se presenta cada vez más interconectado (Brito Bastos, F. (2018). Derivative illegality in European composite administrative procedures. Common Market Law Review, 55, 101-134.‍Brito Bastos, 2018: 101)^‍‍[16] como respuesta a la pérdida de competitividad de la industria farmacéutica europea en la década de los noventa del siglo pasado, lo que ha conducido a un proceso de armonización y regulación uniforme^‍‍[17]. Así, en la construcción de la unión administrativa en el sector de los medicamentos cabe identificar una primera fase en ese proceso de construcción, donde el elemento central es la institución del reconocimiento mutuo^‍‍[18] que permite la apertura horizontal de los ordenamientos jurídicos nacionales a través del establecimiento de pasarelas entre ellos (De Lucia, L. (2009). Amministrazione transnazionale e ordinamento europeo. Turín: Giappichelli.‍De Lucia, 2009: 4; Agudo González, J. (2019). La articulación de las relaciones jurídicas transnacionales mediante las variantes del reconocimiento mutuo. En J. Agudo González (dir.). Relaciones jurídicas transnacionales y reconocimiento mutuo (pp. 181-310). Cizur Menor (Navarra): Aranzadi.‍Agudo González, 2019: 228), configuradas sobre la base de requisitos de comparabilidad o equivalencia de los ordenamientos nacionales prefigurados por las directivas, existiendo un marco normativo fragmentado (Siegel, T. (2016). Europeización del Derecho Público. Marco de condiciones y puntos de interacción entre el Derecho europeo y el Derecho (administrativo) nacional. Madrid: Marcial Pons.‍Siegel, 2016: 121). El principio de reconocimiento mutuo persigue así lograr una integración profunda del mercado a la vez que respeta las diversidades dentro de los Estados miembros (De Lucia, L. (2016). From mutual recognition to EU authorization: a decline of transnational administrative acts? Italian Journal of Public Law, 8, 90-114.‍De Lucia, 2016: 92). Ciertamente estas directivas incorporaban unas regulaciones de máximos que impedían que los Estados miembros adoptasen una legislación nacional con niveles de seguridad más elevados con el argumento de una mayor protección a los ciudadanos (Izquierdo Carrasco, M. (2018). El impacto del derecho administrativo transnacional en el régimen jurídico de la seguridad de los medicamentos y alimentos. En A. d’Oliveira Martins (dir.). O Direito Administrativo Transnacional (Direito Administrativo Internacional, Europeu e Global) e as suas implicaçoes no Direito Administrativo de Espanha e de Portugal. Actas del XII Colóquio Luso-Espanhol de Professores de Direito Administrativo (pp. 363-444). Lisboa: Universidade Lusíada Editora.‍Izquierdo Carrasco, 2018: 409).

La segunda fase, que concentra la normativa dispersa, se construye fundamentalmente a través de la figura del reglamento, que incorpora una regulación detallada sin espacio para la regulación nacional, y donde el foco se sitúa en los procesos descentralizados de autorización, en la ejecución cooperativa de los Estados miembros. El elemento clave de ese nueva fase de la unión administrativa es la autorización descentralizada en cuanto tipo regulativo centralizado y de ejecución descentralizada. Este tipo coexiste con un tipo regulativo y de ejecución centralizada (donde la regulación completa es fijada por el derecho europeo a través de un reglamento, otorgándose las autorizaciones directamente por la Comisión, en un procedimiento donde intervienen las agencias reguladoras europeas y los Estados miembros, y donde el control judicial corresponde al TJUE), así como con un tipo regulativo compartido y de ejecución nacional (en el que la regulación armonizada es fijada por el derecho europeo a través de directivas que deben ser traspuestas y complementadas por el derecho nacional, otorgándose las autorizaciones por cada Estado miembro conforme a su ordenamiento, sin perjuicio del reconocimiento mutuo).

En la primera fase, la falta de una programación material detallada ha permitido obtener resultados diferentes en función de cuál sea el Estado de referencia, ocasionado un proceso de elección por parte de los operadores económicos de aquellos Estados más proclives a otorgar las autorizaciones (Izquierdo Carrasco, M. (2018). El impacto del derecho administrativo transnacional en el régimen jurídico de la seguridad de los medicamentos y alimentos. En A. d’Oliveira Martins (dir.). O Direito Administrativo Transnacional (Direito Administrativo Internacional, Europeu e Global) e as suas implicaçoes no Direito Administrativo de Espanha e de Portugal. Actas del XII Colóquio Luso-Espanhol de Professores de Direito Administrativo (pp. 363-444). Lisboa: Universidade Lusíada Editora.‍Izquierdo Carrasco, 2018: 413; Bombillar Sáenz, F. M. (2010). Intervención administrativa y régimen jurídico del medicamento en la Unión Europea [tesis doctoral]. Universidad de Granada. Disponible en: https://kutt.it/0larmP‍Bombillar Sáez, 2010: 356). Tras la adopción común de las monografías por EMA, segunda fase, la elección del Estado de referencia no se realiza por razones normativas, sino por razones de la mayor o menor eficiencia temporal en la gestión del procedimiento de autorización por parte del órgano administrativo nacional competente (Kyle, M. K. (2019). The Single Market in Pharmaceuticals. Review of Industrial Organization, 55, 111-135. Disponible en: https://doi.org/10.1007/s11151-019-09694-6‍Kyle, 2019: 118)^‍‍[19]. Aquí ya no se produce un fenómeno de selección y aplicación de la norma del país de origen. No hay un control del cumplimiento de los requisitos fijados por la propia normativa nacional (home country control) en un sector material más o menos armonizado por el derecho europeo.

De forma sintética, y analizando de forma conjunta los dos grupos normativos, cabe apreciar la existencia de cuatro procedimientos diferenciados para obtener una autorización de comercialización de medicamentos para uso humano o para uso veterinario. La tensión entre transnacionalidad y supranacionalidad, entre fragmentación y unidad en la implementación del derecho europeo se articula a través de un procedimiento de ejecución directa por parte de la Comisión, y de tres procedimientos donde debe obtenerse una autorización nacional en los países donde pretenda comercializarse. La cooperación multinivel presenta aquí tanto una dimensión vertical como una dimensión horizontal, alejada del principio de jerarquía (Chinchilla Peinado, J. A. (2015). Las redes administrativas de la seguridad alimentaria en el derecho de la Unión Europea: procedimientos y estructura. En A. Menéndez Rexach (dir). Estudios jurídicos sobre seguridad alimentaria (pp. 143-180). Madrid: Marcial Pons. Disponible en: https://doi.org/10.2307/j.ctv10rr9qr.7.‍Chinchilla Peinado, 2015: 150).

En los procedimientos descentralizado y de reconocimiento mutuo, configurados como procedimientos compuestos horizontales, la existencia de desacuerdo sobre la evaluación científica al considerar alguno de los Estados miembros que existe un riesgo potencial grave para la salud pública de forma motivada, incorpora una nueva fase, el denominado «procedimiento de revisión» (review procedure)^‍‍[35]. En primer lugar, intentando alcanzar el acuerdo dentro del Grupo de Coordinación para el Reconocimiento Mutuo y los Procedimientos Descentralizados —uso humano— (CMDh) o del Grupo de Coordinación para el Reconocimiento Mutuo y los Procedimientos Descentralizados —uso veterinario— (CMDv). Estos grupos^‍‍[36] no adoptan ninguna decisión formalizada otorgando o denegando la autorización, o emitiendo un concreto informe de evaluación (Röttger-Wirtz, S. y Eliantonio, M. (2019). From integration to exclusion: EU composite administration and gaps in judicial accountability in the authorisation of pharmaceuticals. European Journal of Risk Regulation 10, 393-411. Disponible en: https://doi.org/10.1017/err.2019.32‍Röttger-Wirtz y Eliantonio, 2019: 400). Son órganos de composición informal, de tal forma que si se logra el consenso (unanimidad), los Estados miembros otorgarán directamente su autorización nacional. Si no se logra el consenso, se establece una nueva fase centralizada en la EMA, donde el Comité de Medicamentos de Uso Humano (CHMP) o el Comité de Medicamentos de Uso Veterinario (CVMP) elabora un dictamen sobre la evaluación científica, y sobre el cuál la Comisión adopta una decisión conforme al procedimiento de examen (mayoría cualificada)^‍‍[37], por la que se concede, modifica, deniega o revoca la autorización de comercialización. El informe científico de la EMA puede asumir o rechazar el informe realizado inicialmente por el Estado de referencia, y debe resolver las discrepancias observadas en el grupo de coordinación. El acto de ejecución de la Comisión es comunicado a todos los Estados miembros que participan en el procedimiento y al solicitante. Los Estados miembros deben conceder o denegar la autorización de comercialización o introducir en la misma las modificaciones que sean necesarias para ajustarse a la decisión de la Comisión, informando a la misma y la Agencia Europea^‍‍[38]. Se articula así un procedimiento compuesto donde el papel de la EMA y la Comisión resuelven los desacuerdos entre los Estados miembros^‍‍[39]. Las decisiones de los Estados miembros se adoptan ahora sin ningún margen de apreciación^‍‍[40].

En definitiva, se persigue lograr una decisión valorativa que pueda sea compartida por el mayor número de Estados miembros, evitando un ulterior recurso ante el TJUE por vulneración de la libertad de circulación de mercancías (De Lucia, L. (2016). From mutual recognition to EU authorization: a decline of transnational administrative acts? Italian Journal of Public Law, 8, 90-114.‍De Lucia, 2016: 102). Si el consenso no se logra, la decisión final es adoptada por la Comisión, que realiza la valoración con efectos vinculantes frente a todos los Estados miembros, al adoptarse una autorización centralizada. Dado el limitado número de ocasiones en los que resulta necesaria esta forma de resolución de conflictos, donde se produce una composición de los intereses de los distintos Estados miembros en principio sobre bases exclusivamente científicas, el grado de incertidumbre^‍‍[41] para los operadores privados queda sustancialmente reducido.

Tanto los procedimientos descentralizados como los de reconocimiento mutuo responden a la necesidad de evitar cargas administrativas y financieras innecesarias para los solicitantes y las autoridades competentes. La participación de los Estados que reciben una solicitud de reconocimiento mutuo o de evaluación en un proceso descentralizado se articula sobre la atribución de un margen de apreciación limitado, fijando los supuestos fácticos que permiten a un Estado miembro denegar el reconocimiento de la autorización de comercialización. Salvo cuando exista un riesgo para la salud pública, la evaluación del reconocimiento debe basarse en las consideraciones y las evaluaciones científicas realizadas por el Estado miembro de referencia^‍‍[42]. Evaluaciones que, desde la perspectiva de su control judicial, gozan de una amplia deferencia^‍‍[43]. Aún cuando el derecho secundario no lo impone, la configuración de la evaluación científica como el elemento clave en el proceso de otorgamiento de la autorización de comercialización de los medicamentos, así como la exigencia de una clara imparcialidad de las autoridades y de los expertos que las integran y de un funcionamiento en red, han conducido a los Estados miembros a atribuir generalmente la competencia a agencias o autoridades independientes. Tales agencias son las que participan en la construcción de la evaluación científica o asumen el efectuado por otra agencia, y son las autoridades competentes para otorgar la autorización.

3. La efectiva utilización de los distintos procedimientos. Preponderancia del procedimiento descentralizado[Subir]

Los datos estadísticos de la utilización de estos procedimientos en el mercado interior ofrecen resultados significativos. Las autorizaciones nacionales de comercialización, aunque posibles, presentan hoy un alcance muy limitado, dado que solo permiten la comercialización dentro del territorio del único Estado miembro que la haya otorgado (Röttger-Wirtz, S. y Eliantonio, M. (2019). From integration to exclusion: EU composite administration and gaps in judicial accountability in the authorisation of pharmaceuticals. European Journal of Risk Regulation 10, 393-411. Disponible en: https://doi.org/10.1017/err.2019.32‍Röttger-Wirtz y Eliantonio, 2019: 393). En términos de volumen, las autorizaciones de comercialización obtenidas a través de un procedimiento descentralizado o a través de la figura del reconocimiento mutuo superan a las autorizaciones obtenidas mediante el procedimiento centralizado (Ebbers, H. C., Langedijk, J., Bouvy, J. C., Hoekman, J., Wouter P. C., De Jong, J. P. y De Bruin, M. L. (2015). An analysis of marketing authorisation applications via the mutual recognition and decentralized procedures in Europe. European Journal of Clinical Pharmacology, 71, 1237-1244. Disponible en: https://doi.org/10.1007/s00228-015-1904-1‍Ebbers et al., 2015: 1238; Langedijk, J., Ebbers, H. C., Mantel-Teeuwisse, A. K., Kruger-Peters, A. G., y Leufkens, H. G. M. (2016). Licensing failure in the European decentralised procedure. European Journal of Pharmaceutical Sciences, 87, 47-51. Disponible en: https://doi.org/10.1016/j.ejps.2015.10.014‍Langedijk et al., 2016: 47). Si bien hasta 2007 el mayor número de procedimientos de autorización se articulan a través del procedimiento de reconocimiento mutuo, desde 2008 el procedimiento de autorización descentralizada adquiere una preponderancia incontestable^‍‍[44], dado que es el que debe seguirse cuando no existe una autorización previa. La adopción de un enfoque descentralizado del mercado interior en el sector del medicamento supone no solo una opción económica en términos de organización de las estructuras administrativas, sino también un enfoque que preserva la capacidad de decisión de los Estados miembros (Hofmann, H. (2019). Multi-Jurisdictional Composite Procedures. The Backbone to the EU’s Single Regulatory Space. Law Working Paper Series 003. Disponible en: https://doi.org/10.2139/ssrn.3399042‍Hofmann, 2019: 3).

Paralelamente, se observa un significativo descenso en el recurso a la intervención del Grupo de Coordinación de Reconocimiento Mutuo y Procedimientos Descentralizados —uso humano— (CDMH) desde los primeros años, al presentar una mayor incidencia en los procedimientos de reconocimiento mutuo que en los procedimientos descentralizados^‍‍[45]. La razón de este descenso se encuentra en una mayor interiorización de la necesidad de los Estados miembros en buscar consensos en las fases previas del procedimiento de autorización, a lo que ha coadyuvado la elaboración de orientaciones precisas por el CMDH sobre lo que se consideran riesgos potenciales graves para la salud pública. Las mismas han reducido los desacuerdos entre los distintos Estados miembros, a la par que han permitido un «aprendizaje regulatorio» de los solicitantes (Ebbers, H. C., Langedijk, J., Bouvy, J. C., Hoekman, J., Wouter P. C., De Jong, J. P. y De Bruin, M. L. (2015). An analysis of marketing authorisation applications via the mutual recognition and decentralized procedures in Europe. European Journal of Clinical Pharmacology, 71, 1237-1244. Disponible en: https://doi.org/10.1007/s00228-015-1904-1‍Ebbers et al., 2015: 1241). Estas monografías, elaboradas por los diferentes comités científicos integrados en la EMA, incorporan las evidencias científicas e históricas relativas a los aspectos de calidad, seguridad y eficacia^‍‍[46], dentro de los parámetros fijados por las guías adoptadas por el Consejo Internacional para la Armonización de los Requisitos Técnicos para el Registro de Productos Farmacéuticos para Uso Humano (ICH) (Mendes, J. (2014). Rule of law and participation: A normative analysis of internationalized rulemaking as composite procedures. International Journal of Constitutional Law 12 (2), 370-401. Disponible en: https://doi.org/10.1093/icon/mou018‍Mendes, 2014: 375)^‍‍[47]. Las monografías (Vaughan, S. (2015). Differentiation and Dysfunction: An Exploration of Post-Legislative Guidance Practices in 14 EU Agencies. Cambridge Yearbook of European Legal Studies. 17, 66-91. Disponible en: https://doi.org/10.1017/cel.2015.3‍Vaughan, 2015: 71)^‍‍[48] son utilizadas como el material de referencia que fija los estándares de seguridad y eficacia, y son asumidas tanto por los operadores que formulan la solicitud como por las autoridades nacionales, tanto la del Estado de referencia como la de los Estados concernidos (Qu, L., Zou, W., Wang, Y., y Wang, M. (2018). European regulation model for herbal medicine: The assessment of the EU monograph and the safety and efficacy evaluation in marketing authorization or registration in Member States. Phytomedicine, 42, 219-225. Disponible en: https://doi.org/10.1016/j.phymed.2018.03.048‍Qu et al., 2018: 220). La adopción de estas monografías se articula a través de un procedimiento de consulta donde el peso de la industria farmacéutica queda equilibrado por la incorporación de representantes de pacientes, consumidores y profesionales de la salud en sus procedimientos de consulta. En ambos casos, cuando se recurre al Comité se obtiene un consenso cercano al 70 % y se deniegan las autorizaciones en un porcentaje relativamente bajo^‍‍[49] —frente a las denegaciones en el procedimiento centralizado, que alcanzan hasta una cuarta parte de las presentadas (Langedijk, J., Ebbers, H. C., Mantel-Teeuwisse, A. K., Kruger-Peters, A. G., y Leufkens, H. G. M. (2016). Licensing failure in the European decentralised procedure. European Journal of Pharmaceutical Sciences, 87, 47-51. Disponible en: https://doi.org/10.1016/j.ejps.2015.10.014‍Langedijk et al., 2016: 47), si bien igualmente se está produciendo una disminución significativa de las denegaciones—^‍‍[50].

1. Tutela de usuarios o terceros imparciales en la fase administrativa de otorgamiento de la autorización[Subir]

Como se ha señalado, los procedimientos de autorización de comercialización se configuran como procedimientos bilaterales donde la Administración competente debe tomar en cuenta el interés del solicitante de la autorización de comercialización y el interés público relativo a la protección de la salud de las personas. La tutela de los intereses de los ciudadanos se asume directamente por la Administración que participa en el procedimiento. Esa configuración determina que no se prevea la apertura de un trámite de información pública o de alegaciones de terceros. ¿Implica esta opción reguladora que no puede cualquier tercero participar en dicho procedimiento en concepto de interesado ni erigirse en interlocutor de las Administraciones competentes en el marco de la evaluación de datos científicos acerca del medicamento en cuestión? ¿Existe aquí un déficit del derecho a la tutela judicial o más bien del principio de buena administración?

El examen de esta cuestión requiere ampliar el foco de análisis. En el procedimiento de elaboración de los estándares regulatorios internacionales (guías de ICH), que posteriormente son recepcionadas por las monografías (guidelines) de EMA, existe un evidente déficit, puesto que la participación de los ciudadanos o de las pequeñas empresas farmacéuticas es prácticamente inexistente (Mendes, J. (2014). Rule of law and participation: A normative analysis of internationalized rulemaking as composite procedures. International Journal of Constitutional Law 12 (2), 370-401. Disponible en: https://doi.org/10.1093/icon/mou018‍Mendes, 2014: 378). En el procedimiento de adopción de las guías de ICH no existen garantías (formalizadas) procedimentales de tutela de los derechos o intereses de los ciudadanos. Las reglas procedimentales para adoptar posteriormente las monografías de la EMA son también débiles (Vaughan, S. (2015). Differentiation and Dysfunction: An Exploration of Post-Legislative Guidance Practices in 14 EU Agencies. Cambridge Yearbook of European Legal Studies. 17, 66-91. Disponible en: https://doi.org/10.1017/cel.2015.3‍Vaughan, 2015: 75)^‍‍[53]. Siendo regulaciones materialmente vinculantes (donde solo se permite apartarse de las mismas de forma justificada) su procedimiento de adopción es opaco (Vaughan, S. (2015). Differentiation and Dysfunction: An Exploration of Post-Legislative Guidance Practices in 14 EU Agencies. Cambridge Yearbook of European Legal Studies. 17, 66-91. Disponible en: https://doi.org/10.1017/cel.2015.3‍Vaughan, 2015: 85). No garantizan suficientemente la posible retroalimentación que debe darse a los participantes ni la justificación de las opciones finalmente establecidas. Debilidad que compromete la capacidad del procedimiento para estructurar la racionalidad y corrección de la decisión adoptada (Mendes, J. (2014). Rule of law and participation: A normative analysis of internationalized rulemaking as composite procedures. International Journal of Constitutional Law 12 (2), 370-401. Disponible en: https://doi.org/10.1093/icon/mou018‍Mendes, 2014: 390)^‍‍[54].

La regulación de los concretos procedimientos de otorgamiento de autorización de comercialización (centralizado, reconocimiento mutuo o descentralizado) tampoco incorpora reglas efectivas de participación de terceros (usuarios o terceros imparciales). La falta de una previsión específica de participación en el derecho secundario no impide que cualquier sujeto, sea a título individual o sea una organización de defensa de los intereses de pacientes, pueda hacer llegar sus observaciones científicas al órgano competente, quien necesariamente debe tenerlas en cuenta en la concreción de su valoración científica como justificación de su decisión (principio de buena administración). Pero esa aportación no lo convierte en interesado en el procedimiento de autorización, ni permite considerarlo —prima facie— legitimado para impugnar ulteriormente la concreta decisión (Olivieri)^‍‍[55]. El argumento de la especial complejidad técnica no resulta admisible. Se produce así una aplicación restrictiva del derecho de audiencia (art. 41 CDFUE), que se suma a la interpretación restrictiva de la legitimación activa ante el TJUE ex art. 263 TFUE. Y esa limitación del derecho de audiencia no resulta compensada por el reconocimiento de un derecho de acceso a la información a través de las normas europeas o nacionales de trasparencia una vez otorgada la autorización de comercialización (MSD Animal Health Innovation)^‍‍[56].

La tutela de los ciudadanos que puedan verse afectos por las autorizaciones de comercialización, en cuanto usuarios de los medicamentos que sufran daños por su utilización, queda constreñida a la ulterior constatación y cuantificación de tales daños. La controversia jurídica suscitada ante el órgano judicial nacional solo puede focalizar su análisis sobre el comportamiento de la empresa autorizada que genera el daño, pero no podrá tomarse como objeto de análisis jurisdiccional la autorización otorgada por el Estado de referencia o por su Estado en cuanto Estado concernido (De Lucia, L. (2016). From mutual recognition to EU authorization: a decline of transnational administrative acts? Italian Journal of Public Law, 8, 90-114.‍De Lucia, 2016: 103).

2. La atribución de legitimación a los terceros competidores. ¿Efectos transnacionales o atribución funcional de responsabilidades? La garantía del principio de uniformidad y el control judicial descentralizado[Subir]

Ciertamente el derecho secundario reconoce al titular de una previa autorización de comercialización de un medicamento varios derechos que se proyectan fuera de la relación jurídico-administrativa trabada con la Administración de referencia, vinculados a la protección de datos y la exclusividad comercial en ulteriores procedimientos de autorización de medicamentos genéricos. La protección del operador económico que obtiene una autorización se articula confiriéndole, por un periodo de ocho años a partir de la autorización inicial del producto de referencia, un derecho de protección de la «exclusividad de datos»^‍‍[57]. Transcurrido ese periodo, cualquier tercero podrá presentar solicitudes válidas para productos genéricos y dar lugar a la concesión de una autorización de comercialización (a través del procedimiento descentralizado). Las solicitudes de medicamentos genéricos solo pueden presentarse transcurridos diez años desde el otorgamiento de la autorización del medicamento de referencia. Ese plazo se computa a partir de la autorización inicial del producto de referencia^‍‍[58], que proporciona un derecho de «protección del mercado», después del cual los productos genéricos autorizados de esta manera pueden comercializarse.

Desde esa premisa, el derecho secundario reconoce al titular de una autorización de comercialización, de una parte, el derecho a exigir que el medicamente para el que obtuvo una autorización no sea utilizado como medicamento de referencia en el procedimiento de autorización de comercialización de un medicamento genérico de otro fabricante antes de la finalización del plazo de exclusividad. O que un medicamento que haya obtenido la autorización no se comercialice antes de la finalización del plazo de precaución desde su autorización. De otra parte, se le reconoce el derecho a exigir que el medicamento para el que obtuvo autorización no sea utilizado para la obtención por un tercero de otra autorización de comercialización de un nuevo medicamento genérico respecto al cual su propio medicamento no pueda ser considerado medicamento de referencia. Es así, directamente, el derecho de la Unión Europea el que le reconoce legitimación para cuestionar ante los órganos administrativos y jurisdiccionales de los Estados miembros que tramitan un procedimiento descentralizado que su producto pueda ser utilizado como medicamento de referencia y puedan utilizarse los datos obtenidos en relación con dicho producto para conceder una autorización de comercialización de un producto genérico (Olainfarm)^‍‍[59]. El art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea obliga a que se le reconozca el derecho a la tutela judicial para la defensa de esos derechos durante el plazo de protección. Es directamente el derecho europeo el que otorga esa tutela, desplazando, en su caso, a la normativa procesal nacional. Pero esa tutela debe impetrarla en cada uno de los Estados miembros que han otorgado la autorización de comercialización, de conformidad con las normas de procedimiento nacional pertinentes, incluidos los plazos aplicables para interponer tal recurso. Se fragmenta así su derecho a la tutela judicial, sin que el órgano jurisdiccional de un Estado miembro pueda cuestionarse la compatibilidad con el derecho de la Unión de las autorizaciones de comercialización concedidas por las autoridades competentes de otro Estado miembro (Astellas Pharma)^‍‍[60]. Y esa legitimación la ostenta no solo en la vía judicial, sino también en la vía administrativa, para cuestionar en el procedimiento descentralizado la solicitud presentada (primacía del derecho europeo)^‍‍[61].

En la arquitectura de la unión administrativa, el reconocimiento de este ámbito de tutela para el titular de la primigenia autorización de comercialización debe proyectarse sobre el derecho nacional, posibilitando una ampliación del alcance del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por la normativa de cada Estado miembro, no una restricción de dicha protección^‍‍[62]. En efecto, concluido el período de protección (de su exclusividad temporal), la legitimación para recurrir una autorización de comercialización concedida a un tercero no deriva ya del reconocimiento de derecho subjetivo alguno, sino que entronca entonces con el reconocimiento de la existencia de un posible interés legítimo en cuanto competidor que opera en el mismo segmento de mercado y en la misma zona de actividad. Aquí el derecho secundario ya no protege ningún interés propio del recurrente, lo que se proyecta sobre el alcance material del control judicial que pueda impetrarse ante los órganos judiciales de un Estado miembro. El derecho secundario de la Unión Europea no incorpora directamente ninguna regulación relativa a la protección de los derechos del titular de una autorización de comercialización una vez transcurrido el periodo de protección de sus derechos de comercialización cuya sustancia activa es utilizada en la posterior solicitud de una autorización de comercialización para un medicamento genérico a través del procedimiento descentralizado.

En esta tesitura, el principio de autonomía procesal nacional es interpretado por los órganos jurisdiccionales nacionales en los siguientes términos. Las normas procesales aplicables a la evaluación judicial de las acciones de protección de los derechos que los particulares derivan del derecho de la Unión Europea se rigen, en principio, por el derecho nacional, siempre que dichas normas procesales respeten los principios de equivalencia, eficacia y tutela judicial efectiva. El órgano jurisdiccional debe analizar, en primer lugar, y sobre la base de las normas procesales nacionales, si el recurrente ostenta legitimación. Solo si a la luz de las normas procesales nacionales el recurrente no ostenta prima facie legitimación, el órgano jurisdiccional debe cuestionarse si las normas nacionales respetan los principios de equivalencia, efectividad y protección legal efectiva, en la medida en que el recurrente pueda derivar derechos de la normativa de la Unión invocada^‍‍[63].

A pesar de la ausencia de una regulación procedimental detallada en el derecho secundario, se puede considerar a un competidor, cuyo interés competitivo se vea directamente afectado por una resolución, como parte interesada en el procedimiento descentralizado de autorización de medicamentos. Ese concepto de interés legítimo requiere concretarse. Solo se estará legitimado si el tercero es un operador que actúa en el mismo segmento de mercado y en la misma zona de actividad (requisitos cumulativos). Esta noción de interés legítimo puede adoptarse con independencia del alcance efectivo que pueda desempeñar el interés competitivo en la adopción de la resolución que ponga fin al procedimiento descentralizado^‍‍[64]. Si la solicitud de comercialización se presenta sobre la base de un principio activo ya existente, pero para tratar una enfermedad distinta, el titular de una autorización de comercialización sobre el mismo principio activo, pero que sirve de base a un medicamento para otra enfermedad, no estará legitimado para cuestionar el otorgamiento o la denegación de la autorización. Igualmente, tampoco ostentará legitimación aquella empresa que tenga una autorización de comercialización para comercializar en un país distinto del que ahora se solicita la autorización.

El interés de ese tercer competidor le permite, dentro del procedimiento de autorización descentralizado, cuestionar ante los órganos jurisdiccionales del Estado de referencia la decisión sobre cuál es el procedimiento que debe tramitarse^‍‍[65]: si debe tramitarse mediante una solicitud ordinaria (que requiere aportar los resultados de los ensayos preclínicos y clínicos, lo que implica una inversión considerable)^‍‍[66]; o mediante una solicitud abreviada (donde ante la existencia de una equivalencia biológica, basta con aportar los estudios realizados para obtener la autorización de comercialización del medicamento de referencia, lo que determina una menor inversión)^‍‍[67]; o mediante una solicitud híbrida (donde se debe demostrar la equivalencia terapéutica a través de la realización de ensayos preclínicos y clínicos adicionales y si, por lo tanto, está justificado hacer referencia al expediente del medicamento de referencia)^‍‍[68]. Solo cabrá cuestionar esta decisión cuando se solicite una autorización para un nuevo principio activo, no para un medicamento genérico^‍‍[69]. Igualmente, ese interés le permite cuestionar la apreciación de la expiración de su derecho de exclusividad dentro del procedimiento de autorización. No hay margen de apreciación en la determinación del periodo de exclusividad. Una vez concluida la valoración en el procedimiento seguido ante el Estado de referencia, el resto de autoridades de los Estados concernidos no pueden cuestionar nuevamente el vencimiento del período de protección de datos del medicamento de referencia (Astellas Pharma)^‍‍[70].

¿Cómo articular la eficacia de la actuación realizada a través del procedimiento descentralizado de autorizaciones de comercialización y el régimen de recursos, en vía administrativa y contencioso-administrativa, establecidos por las legislaciones de los Estados miembros? Aquí debe efectuarse una interpretación de los recursos que no desnaturalice la naturaleza del sistema colaborativo que implica la unión administrativa^‍‍[71]. En primer lugar, ¿pueden esos órganos jurisdiccionales de un Estado revisar el análisis científico emitido por su Administración competente en cuanto Estado de referencia o Estado concernido o el emitido por la Administración de otro Estado miembro, en cuanto Estado de referencia o Estado concernido? La respuesta debe ser negativa cuando tal evaluación científica sea objeto de cuestionamiento autónomo, con carácter previo al otorgamiento de la autorización, ya que la misma se configura como un acto de trámite (preparatory act) (Röttger-Wirtz, S. y Eliantonio, M. (2019). From integration to exclusion: EU composite administration and gaps in judicial accountability in the authorisation of pharmaceuticals. European Journal of Risk Regulation 10, 393-411. Disponible en: https://doi.org/10.1017/err.2019.32‍Röttger-Wirtz y Eliantonio, 2019: 404) que las legislaciones nacionales excluyen, con carácter general^‍‍[72], del objeto del control jurisdiccional. Y ello con independencia de que la evaluación científica haya sido adoptada conjuntamente por los Estados afectados primariamente en el procedimiento compuesto o haya sido adoptada ulteriormente, y tras un desacuerdo previo, en el correspondiente grupo de coordinación para el reconocimiento mutuo y los procedimientos descentralizados^‍‍[73]. Las posibles ilegalidades de la evaluación científica deben ser objeto de cuestionamiento cuando se impugne la autorización (Röttger-Wirtz, S. y Eliantonio, M. (2019). From integration to exclusion: EU composite administration and gaps in judicial accountability in the authorisation of pharmaceuticals. European Journal of Risk Regulation 10, 393-411. Disponible en: https://doi.org/10.1017/err.2019.32‍Röttger-Wirtz y Eliantonio, 2019: 407), ya que el informe de evaluación adoptado por el órgano competente y los documentos preparatorios del mismo forman parte integrante de la motivación de la decisión final^‍‍[74]. Ilegalidades de la evaluación científica que pueden ser materiales o, simplemente, formales. Tales ilegalidades deben ser analizadas a la luz del derecho a una buena administración, que entre otros extremos exige una actuación imparcial (objetiva y subjetiva)^‍‍[75], y donde el incumplimiento de ese deber en cualquier fase se traslada a la siguiente^‍‍[76]. Se produce así en tal supuesto una ilegalidad derivada (Brito Bastos, F. (2018). Derivative illegality in European composite administrative procedures. Common Market Law Review, 55, 101-134.‍Brito Bastos, 2018: 104) en el procedimiento compuesto.

En segundo lugar, la tutela material de los derechos del operador que ha obtenido la primigenia autorización de comercialización en el seno de un ulterior procedimiento de autorización descentralizada en el que se vea afectado el primer medicamento debe proyectarse, primariamente, ante las autoridades administrativas y judiciales del Estado de referencia. Aun cuando la legislación interna de un Estado miembro (que actúa como Estado de referencia) no prevea la participación del tercer interesado (el sujeto que obtuvo la primigenia autorización), la misma debe considerarse modificada (interpretación conforme) tanto en vía administrativa —en el sentido de reconocer la posibilidad de esa participación y de tener que tomar en cuenta sus alegaciones durante la evaluación de la nueva solicitud— como en vía contencioso-administrativa —en el sentido de reconocérsele legitimación para recurrir y defender sus derechos de exclusividad—^‍‍[77]. A su vez, en los Estados concernidos la funcionalidad del procedimiento descentralizado excluye que puedan debatirse, tanto en sede administrativa como en sede judicial, las cuestiones materiales referentes a la nueva autorización vinculadas a los derechos de exclusividad del primer sujeto autorizado. Estas solo pueden ser objeto de tutela en el Estado de referencia (Astellas Pharma y Olainfarm)^‍‍[78]. Tampoco puede en los Estados concernidos cuestionarse la evaluación científica aprobada. No puede abrirse un nuevo periodo de valoración donde se altere el reparto de funciones entre los Estados miembros que supone el procedimiento descentralizado. En ese procedimiento, cada Estado concernido ya ha participado activamente en la evaluación científica que, entre otros elementos, también analiza el respeto de los derechos protegidos del titular de la autorización de comercialización del medicamento de referencia. Consecuentemente, esta es una cuestión excluida del debate procesal en los Estados concernidos^‍‍[79]. Ante los órganos administrativos y judiciales de cada Estado miembro concernido solo puede cuestionarse si el órgano administrativo competente ha ejercido correctamente la competencia atribuida: determinar en el procedimiento descentralizado si la autorización de comercialización del medicamento puede presentar un grave riesgo para la salud pública. Fuera de esos supuestos, la decisión de cada Estado concernido se basa en la evaluación impulsada por el Estado de referencia y aprobada de forma conjunta por todos ellos^‍‍[80]. Cada autoridad administrativa y cada órgano jurisdiccional de un Estado miembro debe confiar en la corrección y legalidad de las autorizaciones de comercialización concedidas en otros Estados miembros de conformidad con el derecho de la UE. En consecuencia, el derecho a la tutela judicial ex art. 47 CDFUE reconocido al titular de la primigenia autorización de comercialización del medicamento de referencia no faculta para cuestionar ante los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro que ha participado en el procedimiento descentralizado las autorizaciones de comercialización del medicamento genérico otorgadas por el resto de Estados que hayan participado en el mismo. Debe recurrir de forma individual cada una de esas autorizaciones de comercialización ante los órganos jurisdiccionales de cada uno de los Estados de conformidad con las normas de procedimiento nacional pertinentes, incluidos los plazos aplicables para interponer tal recurso^‍‍[81], limitando el objeto de debate en los términos expuestos.

3. La tutela ante el procedimiento de revisión[Subir]

Cuando las autorizaciones se otorgan sobre la base del procedimiento de revisión, el acto de ejecución adoptado por la Comisión tiene como destinatarios a los Estados miembros afectados. Desde la óptica del tercer competidor o de las asociaciones de usuarios, ¿tal acto puede considerarse como un acto del que sean destinatarios o que les afecte directa e individualmente en los términos exigidos por el art. 263 TFUE? Los destinatarios del acto de ejecución son, directamente, los Estados afectados. El solicitante de la autorización de comercialización del medicamente genérico puede acreditar que se ve afectado por la medida de la misma manera que los Estados miembros en cuanto destinatarios del acto (Röttger-Wirtz, S. y Eliantonio, M. (2019). From integration to exclusion: EU composite administration and gaps in judicial accountability in the authorisation of pharmaceuticals. European Journal of Risk Regulation 10, 393-411. Disponible en: https://doi.org/10.1017/err.2019.32‍Röttger-Wirtz y Eliantonio, 2019: 408).

Si la decisión adoptada por la Comisión en el procedimiento de revisión es impugnada a través de un recurso directo ante el TJUE por el solicitante, surgen dos cuestiones. En primer lugar, ¿cabe cuestionar la evaluación científica realizada por EMA, que fundamenta el contenido de la decisión adoptada por la Comisión, aduciendo una posible ilegalidad de la evaluación primigenia realizada por el Estado de referencia y que no ha logrado un consenso entre los Estados concernidos? La respuesta debe ser negativa. El TJUE no puede extender su competencia para apreciar alguna ilegalidad derivada en la previa actuación nacional, ya que la evaluación científica realizada por el Estado miembro ni es un trámite del procedimiento de evaluación realizado por EMA (la falta de acuerdo sobre la evaluación nacional conjunta simplemente permite remitir el procedimiento a un nivel europeo) ni es vinculante y determinante para EMA y para la decisión de la Comisión (Brito Bastos, F. (2018). Derivative illegality in European composite administrative procedures. Common Market Law Review, 55, 101-134.‍Brito Bastos, 2018: 116). La aplicación conjunta de los principios de autonomía y uniformidad del derecho de la Unión determina como resultado la independencia (no sujeción) de la actividad de las autoridades nacional al control del TJUE. Aquí no se produce ninguna restricción a la tutela del recurrente, ya que la actuación de la Comisión, que es independiente de la actuación de los Estados miembros, sí es susceptible de un control autónomo por el TJUE, siendo irrelevantes las posibles irregularidades producidas a nivel nacional^‍‍[82].

¿Están legitimados los terceros competidores para recurrir ante el TJUE, demostrando que existe una afectación directa? Evidentemente, podrán cuestionar indirectamente el contenido del acto de ejecución a través de la impugnación del acuerdo nacional que otorga la autorización, solicitando del órgano jurisdiccional nacional que formule una cuestión prejudicial ex art. 267 TFUE (Röttger-Wirtz, S. y Eliantonio, M. (2019). From integration to exclusion: EU composite administration and gaps in judicial accountability in the authorisation of pharmaceuticals. European Journal of Risk Regulation 10, 393-411. Disponible en: https://doi.org/10.1017/err.2019.32‍Röttger-Wirtz y Eliantonio, 2019: 409), alegando la ilegalidad del otorgamiento de la autorización en cuanto ilegalidad derivada del acto de ejecución europeo, configurado aquí como un «acto preparatorio» (Brito Bastos, F. (2018). Derivative illegality in European composite administrative procedures. Common Market Law Review, 55, 101-134.‍Brito Bastos, 2018: 104).

4. La tutela del solicitante al que se le desestima una autorización de comercialización de un medicamente genérico[Subir]

El solicitante de una autorización para un medicamente genérico puede ver desestimada su solicitud en el procedimiento descentralizado al considerar la autoridad competente del Estado de referencia que los derechos de exclusividad del titular de la autorización del medicamento de referencia aún están en vigor a la luz de los términos de la autorización conferida por la Comisión Europea conforme al procedimiento centralizado. ¿Puede cuestionarse ante los órganos jurisdiccionales del Estado de referencia la legalidad de esa decisión, al considerar que la decisión de la Comisión Europea al fijar el plazo de tutela de los derechos de exclusividad es incorrecta?^‍‍[83].

La respuesta requiere precisar si la decisión de la Comisión Europea puede ser recurrida directamente ante el TJUE por el solicitante de la autorización del medicamento genérico (que no ha sido parte en el procedimiento de autorización centralizada^‍‍[84]) en los términos del art. 263.4 TFUE^‍‍[85]. En otros términos, ¿la autorización centralizada puede ser configurada como un acto reglamentario (regulatory act) que tiene efectos frente a un tercero que no es parte en el procedimiento de adopción?^‍‍[86]. La respuesta que ofrecen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros es afirmativa^‍‍[87]. La decisión de la Comisión es vinculante para todos los Estados miembros, al haber sido adoptada en el procedimiento centralizado. Además, la decisión afecta directamente a los posibles competidores, aunque no hayan sido parte en el procedimiento ni sea destinataria de la misma, ya que no puede acceder a la información científica ni presentar una autorización para un medicamento genérico hasta el momento en que expire el derecho de protección. Consecuentemente, no puede cuestionarse directamente ante el órgano jurisdiccional nacional la posible irregularidad de la decisión adoptada en el proceso centralizado. Sí cabría solicitar del órgano jurisdiccional nacional que plantease una cuestión prejudicial ante el TJUE, aduciendo una ilegalidad derivada (Brito Bastos, F. (2018). Derivative illegality in European composite administrative procedures. Common Market Law Review, 55, 101-134.‍Brito Bastos, 2018: 104) en la denegación de la autorización del medicamento genérico, como consecuencia de la ilegalidad de la autorización otorgada en el procedimiento centralizado.

Dada la capacidad técnica y económica de los operadores en este sector, los mismos pueden impugnar tales elementos de la decisión de la Comisión, bien en el plazo de dos meses desde su publicación en el DOUE (art. 263.6 TFUE), bien solicitando a la EMA la reconsideración del periodo de protección a la luz de nuevas evidencias científicas, e impugnando la decisión correspondiente a través de un recurso directo (art. 265 TFUE). Igualmente, podrían presentar su solicitud de autorización de un medicamente genérico a través no del procedimiento descentralizado, sino del procedimiento centralizado (aquí de utilización opcional) y reaccionar en su caso ante la denegación de la autorización por parte de la Comisión. O bien solicitar la tramitación del procedimiento en interés de la Unión e igualmente reaccionar ante una denegación. Todas estas vías indirectas se presentan como medios efectivos de lograr la tutela judicial efectiva^‍‍[88].