LA PERSISTENCIA DEL PROCESO SOBERANISTA ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. La legitimidad constitucional de las delegaciones de voto[Subir]

El nuevo Parlamento tendrá su acta de constitución el 17 de enero de 2018. El Pleno elige a Roger Torrent, de ERC, presidente del Parlamento de Cataluña. Previamente, la Mesa de edad acepta la delegación de voto para los diputados en prisión provisional, dado que no pueden acudir por motivo justificado. La delegación de voto de estos fue propuesta por el magistrado Llarena en distintos autos de la causa penal para compensar la restricción de su derecho de participación política (art. 23 CE). Sin embargo, en última instancia, dicha delegación ha sido incluso aceptada para aquellos miembros del Parlamento autonómico que estaban huidos de la justicia española. Como veremos, aunque el propio TC había prohibido expresamente esta eventualidad y los letrados de la Cámara se habían mostrado contrarios, la Mesa de la institución finalmente aceptó en abril de 2018 —posteriormente la propia Mesa revocó su decisión el 5 de junio— que Puigdemont y Comín pudieran delegar sus votos en otros diputados de su mismo grupo^‍‍[3].

Consideramos, en general, que la delegación de voto de representantes, prevista en el art. 93.2 del Reglamento del Parlamento de Cataluña (así como de otras Cámaras autonómicas y, por ejemplo, el Congreso de los Diputados), es inconstitucional (Miguel Bárcena, J. de (2010). La personalidad e indelegabilidad del voto y las reformas de los Reglamentos de los Parlamentos autonómicos. Revista Española de Derecho Constitucional, 90, 149-169.‍De Miguel, 2010)^‍‍[4]. Ello porque el art. 79.3 CE reconoce dos presupuestos inexcusables de toda democracia representativa: el voto del diputado es personal e indelegable. Al votar personalmente, el representante no lo hace comisionado (o coaccionado) por un tercero, lo que permite que en última instancia pueda disentir del partido u otros poderes en virtud de la prohibición del mandato imperativo (art. 67 CE). Por otro lado, la no delegación de voto garantiza que el representante haya permanecido en la esfera física del Parlamento para formarse una opinión mediante los debates, las interpelaciones y las enmiendas. El TC, precisamente en la Sentencia 19/2019, cuando aborda la designación de Puigdemont como candidato a presidente de la Generalitat, ha señalado:

El TC considera que, como regla general, el art. 79.3 CE es aplicable a todos los diputados y senadores. Asimismo, afirma que el voto es personal e indelegable para todos los parlamentarios autonómicos, porque dicho principio se encontraría integrado en las facultades derivadas del art. 23 CE, pese a que en la STC 129/2006 había aplicado sin mayores problemas el art. 79.3 CE a un caso de un parlamentario vasco que había votado fraudulentamente por un compañero ausente. Sin embargo, pese a esta afirmación genérica, considera que la exigencia de presencialidad admite aquellas excepciones que puedan venir establecidas en los reglamentos parlamentarios respecto a la posibilidad de votar en ausencia cuando concurran circunstancias excepcionales o de fuerza mayor.

Es decir, pese a lo que hemos apuntado más arriba, el TC acepta las delegaciones y las previsiones del voto electrónico en los reglamentos parlamentarios innovadas a rebufo de las innovaciones de la democracia paritaria, en una interpretación contra constitutionem para el caso de diputados y senadores, porque la literalidad del art. 79.3 CE y su importancia en el contexto del despliegue de la democracia representativa, ya explicada, dejan poco margen para la duda. El problema de la aceptación de la delegación de voto en cualquier Parlamento no es solo la «garantía de la expresión de la voluntad del parlamentario», sino una panoplia de delegaciones muy abiertas que pueden dar lugar a un gran casuismo que desnaturalizarán su propia razón de ser. En nuestro caso, resulta palmario que el art. 93.2 del Reglamento del Parlamento de Cataluña, que prevé las delegaciones de voto en los supuestos de «hospitalización, enfermedad grave o incapacidad prolongada debidamente acreditadas», no es aplicable a diputados en prisión o fugados de la justicia. No hay posibilidad de interpretar el término incapacidad fuera del contexto de una pérdida de facultades físicas o mentales como consecuencia de una dolencia concreta. Ni siquiera para garantizar un derecho tan fundamental como el de participación política^‍‍[6].

2. Investiduras telemáticas y Gobiernos digitales[Subir]

Constituido el Parlamento y aceptada la delegación de voto de los diputados en prisión, el presidente de la Cámara convoca mediante una resolución (22 de enero) una sesión plenaria para el 30 de enero de 2018, con el objeto de que sea investido Carles Puigdemont. El Gobierno recurre la resolución mediante los arts. 76 y 77 LOTC y pide la suspensión de la sesión parlamentaria al amparo del art. 161.2 CE, partiendo de la hipótesis de que al estar fuera de España no podría presentarse a la investidura. El TC, mediante el Auto 5/2018, resuelve cautelarmente dar diez días a las partes para que aleguen lo que consideren conveniente sobre su admisibilidad. En nuestra opinión, esta parte de la decisión no tiene fundamento ni en la Constitución ni en la LOTC: según el contenido de las normas anteriormente citadas (en particular, del art. 161.1 CE), el TC tiene que admitir siempre los recursos que estén regularmente realizados por los que están legitimados para ello. Dicha regularidad excluye actos prematuros, como es obvio (STC 77/1985). Sin embargo, la resolución del presidente del Parlamento catalán no es prematura, sino que sirve para proponer de manera definitiva un candidato que no puede defender presencialmente ante la Cámara su proyecto político, tal y como exige la Ley de Gobierno de Cataluña^‍‍[7]. Insistimos en que la impugnación es correcta y debió ser admitida como acto debido por el TC, otra cosa es que con posterioridad, en sentencia, se acuerde que el objeto del recurso no sea consistente para decidir sobre su posible inconstitucionalidad (véase el precedente del ATC 135/2004).

Mientras se decide la admisibilidad de la impugnación, el TC adopta, además, «la medida cautelar consistente en la suspensión de cualquier sesión de investidura» de Puigdemont que implicara el uso de medios telemáticos o la sustitución por otro parlamentario, prohibiendo, asimismo, la delegación de voto de los diputados sobre los que pesara una orden judicial de busca y captura e ingreso en prisión (ATC 5/2018). La medida cautelar —que se toma inaudita parte— puede ser razonable en el contexto del constitucionalismo preventivo y de una serie de funciones que pueden —y deben— considerarse inherentes a su posición institucional. Sin embargo, el TC no hace ningún esfuerzo por justificarla en las normas de la LOTC o en aquellas leyes que supletoriamente se aplican a los distintos procesos constitucionales.

En el Auto 49/2018 el TC admite finalmente a trámite la impugnación del Gobierno de la nación de la resolución del presidente del Parlamento que convocaba el Pleno para investir a Puigdemont y entra al fondo de la cuestión en la Sentencia 19/2019, antes citada. En dicha decisión, se valora (FJ 7) si la propuesta de resolución (22 de enero) para llevar a cabo la sesión plenaria para el 30 de enero de 2018, con el objeto de que sea investido Puigdemont, debe considerarse desde el punto de vista de una investidura en ausencia, algo que los letrados del Parlamento autonómico cuestionan. Pues bien, el TC señala que la decisión de Torrent de aplazar la investidura de Puigdemont tras las medidas cautelares de las que aquí hemos dado cuenta es un hecho suficientemente relevante para concluir que las resoluciones impugnadas tenían como objeto celebrar una sesión de investidura sin la presencia del candidato en la Cámara. Tales medidas, recordemos, no impedían la investidura si el candidato comparecía conforme a derecho en el Parlamento, esto es, tras haberse puesto a disposición judicial y haber obtenido la autorización correspondiente por el magistrado Llarena.

Para el TC la actuación de un candidato en el sistema parlamentario español tiene un carácter personalísimo. Y eso vale tanto para el candidato a presidente del Gobierno (art. 99.2 CE) como para un candidato autonómico aunque el Estatuto correspondiente —como es el caso— no prevea nada al respecto: el art. 152.1 CE operaría en este sentido como una cláusula de homogeneidad institucional, estableciendo una forma de gobierno basada en la relación fiduciaria entre el Ejecutivo y la Asamblea. La sesión de investidura no puede celebrarse sin la presencia del candidato en el Parlamento de Cataluña (o en cualquier otro Parlamento, valdría decir). La comparecencia a través de medios telemáticos menoscabaría el desarrollo de un procedimiento y unos usos parlamentarios en los que la interacción entre candidato y diputados es esencial para su buen desenvolvimiento (FJ 4).

La investidura no presencial comportaría también, según el TC, una vulneración de los derechos de los parlamentarios reconocidos en el art. 23 CE. La celebración de un debate en ausencia del candidato privaría al procedimiento de los elementos necesarios para que pudiera cumplir su finalidad —aportar a la Cámara los argumentos necesarios para que pueda valorar si el candidato merece o no su confianza—, y, por esta razón, al afectar a una garantía necesaria para asegurar el correcto ejercicio de la función representativa, vulneraría el derecho de los diputados a ejercer su cargo público sin perturbaciones ilegítimas y de conformidad con lo previsto en la ley y en los principios constitucionales (FJ 6). Es importante advertir que, tras el ATC 5/2018, el presidente Torrent decide el 28 de enero de 2018 posponer indefinidamente la investidura de Puigdemont^‍‍[8].

Tras el primer intento de investidura de Puigdemont, este propuso que el candidato fuera Jordi Sànchez, líder de la Asamblea Nacional de Cataluña, y que permanecía en prisión provisional desde octubre de 2017 por decisión de la AN. Dado que el TS deniega por dos veces la libertad provisional a Sánchez para ser investido tanto el día 12 de marzo (Auto de 9 de marzo) como el 13 de abril de 2017 (Auto de 12 de abril), entre ambas fechas se intenta la investidura de Jordi Turull, diputado de Junts per Catalunya. El plan fracasa porque los cuatro diputados de la CUP se abstienen y porque Puigdemont y Comín, en Bélgica, se niegan a renunciar a sus escaños. Turull obtiene en la primera votación 64 votos a favor y 65 en contra. No obstante, no se puede realizar una segunda votación, como prevé el propio Estatuto, porque al día siguiente el TS decretó la prisión incondicional para éste y otros representantes.

Consciente de que el tiempo corre —pende el plazo de los dos meses tras primera votación— y unas posibles elecciones no favorecen a ninguna de las formaciones que apoyan la causa secesionista, el independentismo trata de buscar una vía alternativa mediante la reforma de la Ley 13/2008, de Presidencia de la Generalitat y del Gobierno. La reforma prevé que la mayoría absoluta de la Cámara pueda decidir que el debate de investidura se celebre sin la presencia o sin la intervención del candidato, y que este solicite la confianza por escrito o por cualquier otro medio. Por otra parte, permite que los órganos colegiados del Gobierno autonómico puedan constituirse, convocar y celebrar reuniones y adoptar acuerdos a distancia. La STC 45/2019 analiza ambas cuestiones: sobre la posible investidura no presencial reproduce los argumentos desplegados en la STC 19/2019 ya comentada, así que nos centraremos en la cuestión de las reuniones a distancia del Gobierno autonómico previstas en el art. 2 de la Ley 2/2018 del Parlamento de Cataluña.

Sobre este asunto, es necesario recordar que la disposición adicional 21 de la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público, exceptúa a los Gobiernos de la nación, autonómicos y locales de la previsión de reuniones telemáticas establecida para órganos colegiados de la Administración en su art. 17. Sin embargo, las leyes de Gobierno de Andalucía y Aragón establecían la posibilidad de tales reuniones pero de modo excepcional y mediante oportuna reforma del reglamento del órgano^‍‍[9]. El TC recuerda esta cuestión (FJ 5) y justifica su decisión de declarar la inconstitucionalidad de la constitución, celebración y adopción de acuerdos a distancia del Consejo de Gobierno de la Generalitat, en la singularidad colegiada de cualquier órgano ejecutivo.

Ello excluye que se le puedan trasladar, sin más, las reglas generales sobre uso de medios telemáticos previstas para los órganos colegiados «administrativos»: el carácter deliberativo de las sesiones del Gobierno es consustancial a la naturaleza de las decisiones que se adoptan en aquellas. Además, es requisito para el ejercicio de determinados actos de especial trascendencia política que corresponden exclusivamente al presidente del Ejecutivo, «previa deliberación del Consejo de Ministros» (extensible a órganos autonómicos), como el planteamiento de la cuestión de confianza o la propuesta de disolución de la Cámara y la convocatoria de elecciones (FJ 6). En nuestra opinión, podría haberse salvado la constitucionalidad de la disposición ajustándola a requisitos tasados y excepcionales, pero es bien cierto que la intención de la reforma era construir un Gobierno virtual en el que personas fugadas de la justicia podrían tomar parte de deliberaciones de órganos estatutarios, en virtud de una república imaginaria instalada en un Estado extranjero^‍‍[10].

1. Defensa de la constitución y de la democracia: sin noticias de un cambio jurisprudencial necesario[Subir]

En este ámbito haremos referencia a tres cuestiones esenciales, que consideramos de gran trascendencia porque muestran la debilidad de nuestro sistema democrático a partir de la jurisprudencia que ha venido manteniendo el TC en torno a los conceptos de poder constituyente, legitimidad/legalidad constitucional y reforma constitucional.

2. La súbita aparición de la corona en el procés[Subir]

El discurso del rey del 3 de octubre de 2017 es el origen de la Resolución 92/XII del Parlamento de Cataluña. En ella se da prioridad a la agenda social y a la recuperación de la convivencia, pero se incluyen un rechazo y una condena del discurso aludido y se reafirma el compromiso con los valores republicanos, apostando por la abolición de una institución caduca y antidemocrática como la monarquía. La STC 98/2019 aborda estas dos cuestiones, para lo cual, en primer lugar, se aplica al caso concreto la jurisprudencia de la STC 42/2014 sobre la controlabilidad de las resoluciones parlamentarias: la Resolución 92/XII sería capaz de producir efectos jurídicos porque iba dirigida al Gobierno autonómico y porque el Parlamento se arrogaba un acto de censura regia del que no dispone estatutariamente^‍‍[14].

La STC 98/2019 realiza una serie de consideraciones —ciertamente banales— sobre el rey como titular de la Corona y su relación con el Estado autonómico. Además, lleva a cabo una distinción entre inviolabilidad e irresponsabilidad regias que parecía doctrinalmente superada, señalando que esta última se concreta en la imposibilidad de sancionar jurídicamente al jefe del Estado por los actos que realiza en el contexto del título II CE. No hay una auténtica reflexión, sin embargo, sobre el papel de la institución monárquica en una democracia moderna y avanzada, cuya legitimidad depende de su capacidad para realizar sus funciones constitucionales con pretensión de veracidad y credibilidad (García López, E. (2019). El Rey en la Constitución: el cometido de la Monarquía en una democracia con pretensión de veracidad. Revista de Derecho Político, 105, 19-55. Disponible en: https://doi.org/10.5944/rdp.105.2019.25266‍García, 2019). En cualquier caso, al margen de estas cuestiones, la mera existencia del art. 99 CE impide pensar que la ausencia de responsabilidad jurídica por sus actos públicos y privados pueda conducir a una ausencia de crítica política por parte no solo de la opinión pública, sino de las instituciones.

La conexión de sentido que se hace entre la condena y rechazo del discurso del rey y la apuesta de la abolición de la monarquía por parte del Parlamento de Cataluña resulta, por lo demás, débil, porque evita enfrentarse con la jurisprudencia constitucional que se reitera a la menor ocasión: si no existen límites a la reforma y en España cabe cualquier proyecto político, siempre que se realice por medios democráticos, un Parlamento autonómico está en disposición de exteriorizar proyectos políticos alternativos a los dispuestos en la Constitución (FJ 4). En definitiva, para llegar a estas conclusiones generales, quizá se deberían haber seguido las sugerencias del abogado del Estado, que vinculaba la Resolución 92/XII a la propia lógica del procés, o haber ido hasta el final del razonamiento: si el rey resulta inviolable en términos de censura política, cabe por lo tanto una petición de responsabilidades a los órganos que constitucionalmente refrendan sus actos y que refrendaron tácitamente su discurso del 3 de octubre de 2017.

En la misma línea se mueve la STC 111/2019, que anula la Resolución 298/XII del Parlamento de Cataluña, sobre la creación de una comisión de investigación sobre la corona. El TC reproduce, en cuanto a la inviolabilidad del rey y la imposibilidad de censura política de sus actos, la doctrina de la Sentencia 98/2019. Añade, en cualquier caso, que la Generalitat no tiene competencia para indagar e investigar a órganos constitucionales (FJ 4). La noción de «interés» para reconducir la comisión de investigación no es posible para sostener su legitimidad, porque el interés de las comunidades autónomas se articula siempre a través del principio de competencia y ni el Estatuto (art. 59.6) ni el Reglamento (art. 67.1) otorgan al Parlamento la potestad de realizar comisiones de investigación sobre temas ajenos a sus potestades. Las críticas realizadas a tenor de la STC 98/2019 nos parecen también de aplicación a esta decisión, por lo que no es necesario extenderse más.

3. El control de las resoluciones y mociones y el papel de la Mesa del Parlamento[Subir]

La STC 128/2019 aborda un amparo del grupo Ciudadanos en torno al rechazo de la Mesa del Parlamento de Cataluña de su petición para no admitir a trámite una resolución sobre la restitución de las instituciones autonómicas tras la declaración del art. 155 CE. Se entiende —y el TC asume la argumentación— que aceptar el trámite de resoluciones que contradicen de forma clara lo dispuesto en sentencias previas (114/2017) vulnera el art. 23 CE de los diputados, porque les obliga a participar en un proceso político que vulnera claramente la jurisprudencia constitucional. El TC se apoya, asimismo, en la importante Sentencia 115/2019, que analizaremos a continuación, para defender que, aunque no existe un derecho fundamental a la constitucionalidad de las iniciativas parlamentarias, la Mesa puede (y debe), excepcionalmente, controlar materialmente aquellas resoluciones que supongan un incumplimiento manifiesto de lo resuelto en sus decisiones (FJ 2).

Efectivamente, la STC 115/2019 analiza un recurso de amparo del grupo Socialista contra el acuerdo que calificó y admitió a trámite el apartado primero de la «Moción subsiguiente a la interpelación al Gobierno sobre la normativa del Parlamento anulada y suspendida por el TC». El TC observa que, desde que en 2015 se inició el proceso soberanista, existe una tensión entre la voluntad de una mayoría parlamentaria que afirma su voluntad política en atención al principio pluralista y una minoría cuyos derechos se ven menoscabados por la pretensión de recuperar la doctrina de los interna corporis acta, superada en el marco del Estado constitucional (FJ 3). Por ello, sin olvidar el carácter dinámico de la jurisprudencia constitucional, el TC entiende que, aunque las Mesas de los Parlamentos no deben inadmitir las iniciativas por mera apariencia de inconstitucionalidad, podrán extraordinariamente realizar un control eventual de estas cuando su inconstitucionalidad sea palmaria o contravengan algún mandato concreto del TC, como ocurría con el Auto 24/2017.

En tal sentido, el voto particular de la magistrada Encarnación Roca nos parece pertinente, porque la STC 115/2019, para amparar los derechos contenidos en el art. 23 CE, se aparta sin justificarse de la doctrina sobre la cuestión establecida en las SSTC 46, 47 y 96/2018. En dichas decisiones, el TC incorporaba al canon enjuiciador no solo «los efectos generales que pueda tener una jurisprudencia concreta», sino la necesidad de que la Mesa tenga conciencia clara (las cursivas son nuestras) de que pueda estar incumpliendo su deber constitucional de acatar lo resuelto por el TC. Al obviar este importante requisito, se abunda, sin pretenderlo, en la actitud «política» que en los últimos tiempos están mostrando algunas Mesas a la hora de rechazar y admitir iniciativas parlamentarias, muy alejada de la dirección técnica que su tarea de gobierno de las Cámaras siempre presupuso y que la jurisprudencia del propio TC ha venido exigiendo.

1. Admisión a trámite y especial trascendencia constitucional[Subir]

El lawfare anteriormente descrito exigía pasar prontamente de las instancias de protección españolas a las internacionales. Por ello, muchos de los recursos de amparo que llegaron al TC fueron manifiestamente extemporáneos y calificados como prematuros, conduciendo a su inadmisión. Por ejemplo, las SSTC 129, 130 y 131/2018 abordan la posible vulneración del art. 24 CE en relación con las decisiones jurisdiccionales que atribuían la competencia del la causa del procés al TS. En todas ellas, el TC recuerda que a partir del Auto 361/1993 se produce una inflexión jurisprudencial en la medida en que el principio de subsidiariedad procesal implica que las decisiones interlocutorias adoptadas en procesos penales en curso tendrán que ser primariamente resueltas por los jueces ordinarios antes de llegar a ser abordadas globalmente mediante el oportuno recurso de amparo.

A parecidos resultados se llega en las SSTC 50/2019 y 2, 12 y 21/2020. El lector ya habrá llamado la atención sobre la inadmisión de recursos de amparo mediante sentencia y no auto o providencia de las salas o secciones, fenómeno excepcional que permite al TC en algunas ocasiones detectar defectos formales de las demandas con posterioridad a la admisión. Pues bien, pocas dudas caben de que la mayor parte de los recursos planteados por los políticos independentistas eran manifiestamente extemporáneos y podían haber sido rechazados a limine, lo que demuestra que el TC tomó la decisión de adoptar el máximo garantismo posible para facilitar que todos aquellos que lo desearan acudieran lo más rápido posible a las instancias internacionales de protección de derechos fundamentales. La unanimidad en la materia, no obstante, se rompió en la STC 75/2019, donde se inadmite un recurso de amparo de Jordi Sànchez contra una sanción de 30 días de privación de paseos en el centro penitenciario. Los magistrados Xiol y Valdés Dal-Ré y la magistrada Balaguer entendieron que la no consideración de un posible amparo mixto (art. 44 LOTC), que habría permitido ampliar el plazo de interposición del recurso, fue contraria al principio pro actione que debe presidir los trabajos del TC y proviene de una diferenciación legislativa difícil de justificar en términos constitucionales.

Algo similar podría decirse de la generosidad con la que el TC ha interpretado en cada caso concreto el cumplimiento de la exigencia prevista en el art. 50 LOTC, referida a la especial trascendencia constitucional. En nuestra opinión, la mayor parte de los amparos abordados no encajaban en la exigente doctrina del TC sobre el tema, que obliga a los demandantes de a pie a realizar esfuerzos verdaderamente heroicos para traspasar el umbral de la admisión. En la Sentencia 3/2020, el TC reconoce que, «más allá de que caiga en alguno de los supuestos previstos, es a este Tribunal a quien corresponde apreciar si el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo en razón de su especial trascendencia constitucional» (FJ 4). Siendo ello lo cierto, cabe cuestionarse qué aporta esta forma de objetivación del amparo desde el punto de vista de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y de la igualdad procesal en el contexto de la tutela judicial efectiva.

2. La constitucionalidad del artículo 384 bis LECr[Subir]

Ejemplo de todo ello es la STC 11/2020, que aborda un recurso de amparo promovido por Oriol Junqueras y Raül Romeva contra el auto del TS que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el magistrado instructor que acordó comunicar a la Mesa del Parlamento de Cataluña la suspensión de los recurrentes en el ejercicio de los cargos públicos que estaban desempeñando. Como se sabe, el art. 384 bis LECr señala: «[…] firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión».

Pese a que los recurrentes no cuestionan la constitucionalidad de la anterior disposición, el TC se ve en la obligación de recordar la jurisprudencia ya consolidada en la Sentencia 71/1994. Se apunta que la medida de la suspensión de cargo público debe analizarse teniendo en cuenta la situación de prisión provisional y el procesamiento por delito cometido por persona integrada o relacionada «con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes». A la luz de estos dos factores, el supuesto contemplado en el art. 384 bis LECr puede ser visto por el legislador como inconciliable con la permanencia del procesado por estos delitos en el desempeño de funciones o cargos públicos o, más sencillamente, como incompatible con la concesión de cualquier permiso de salida de prisión para la eventual realización de actos concretos que supongan el ejercicio de tal función o cargo. El requisito negativo de no hallarse en situación de prisión provisional por aquellos delitos es «una condición, en suma, cuya legitimidad y proporcionalidad no la hace contraria al contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 23.2 CE» (FJ 7).

3. La afectación al derecho de libertad personal del artículo 17 CE[Subir]

La posible afectación del derecho fundamental a la libertad personal por el decreto de prisión provisional del magistrado instructor del TS ha sido común en casi todos los amparos presentados por los procesados. Resulta muy difícil, dados el casuismo y las diferentes medidas adoptadas en función de la situación de cada uno de los inicialmente investigados, realizar un acercamiento exhaustivo sobre la cuestión. En torno a la medida prevista en los arts. 503 y 539 LECr, el TC mantiene los parámetros tradicionales de su jurisprudencia desde la STC 19/2019, donde resuelve el recurso de amparo interpuesto por Dolors Bassa i Coll: legalidad, excepcionalidad, necesidad, proporcionalidad, temporalidad, provisionalidad y motivación reforzada. Cada uno de tales parámetros se ha ido aplicando a los recursos individuales teniendo en cuenta el enjuiciamiento externo (donde se mezclan sin demasiada solidez conceptos tan dispares como razonabilidad, ponderación y subsunción) que siempre se hace sobre las decisiones concretas del juez ordinario.

En alguna ocasión (STC 5/2020) el TC ha tenido que volver a recordar que en el sistema constitucional español, en concordancia con el CEDH, la prisión provisional es una medida cautelar que solo puede ser adoptada por los órganos judiciales, pese al silencio del art. 17 CE. En la regulación contenida en el art. 17.2 CE se encuentra implícita, en realidad, una garantía más amplia: el control judicial de toda prisión provisional, en cuanto medida cautelar penal que, dentro de los límites máximos fijados por el legislador (art. 17.4 CE), excede virtualmente del plazo y los fines perentorios que son propios de una detención puramente gubernativa (STC 29/2019, FJ 4). Por último, recuerda que dicha autoridad judicial encargada de la prisión provisional puede ejercer funciones que no se identifican estrictamente con las de «administrar justicia», como es el caso de las de dirección del procedimiento investigador: no resulta incompatible con las cualidades que ha de revestir la autoridad judicial que ha de decidir sobre la prisión provisional que esta asuma funciones instructoras de procedimiento de investigación oficial, pero sí que acumule tales tareas con «funciones de acusación».

Un par de consideraciones de interés más antes de finalizar con el art. 17 CE. Con respecto al riesgo de fuga, el TC recuerda su jurisprudencia (Sentencia 35/2007) sobre la «ambivalencia» del paso del tiempo una vez consolidada la imputación: tal consolidación se ve incrementada por la cercanía del juicio oral y una posible condena, por lo que aumenta, paradójicamente, el estímulo para que el procesado decida eludir las condiciones impuestas para levantar la prisión provisional (STC 22/2020, FJ 7). Según el TC, en ninguno de los casos analizados concurría la posibilidad de dicho levantamiento —allí donde se reclamó— porque el juez instructor también ponderó razonablemente la posibilidad de reiteración de conductas gravemente delictivas teniendo en cuenta la posición personal e institucional que algunos investigados tenían en el plan para que Cataluña alcanzara la independencia (STC 5/2020, FJ 7, entre otras).

Por último, en la Sentencia 4/2020, donde se aborda la negativa a disfrutar de un permiso penitenciario por parte de Jordi Sànchez para poder acudir al Pleno de investidura al que aludíamos en el tercer epígrafe, el TC recuerda que la relación de tales permisos con los derechos fundamentales —en particular el art. 17 CE— alcanza la categoría de mandato objetivo según lo dispuesto en la Ley Orgánica General Penitenciaria (1/1979) y el reglamento que la desarrolla. En tal sentido, son los jueces ordinarios —algo que ya se había apuntado en la STC 87/2005— los que deben apreciar las causas que dan base material a los permisos extraordinarios, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la naturaleza de los delitos que se imputan al recurrente y la apreciación actualizada del posible riesgo de fuga.

4. El derecho a la participación política del artículo 23 CE[Subir]

Una de las particularidades del final del procés —entendido este final como el inicio de la aplicación del art. 155 CE— es que algunos de los investigados por delitos de malversación, sedición y rebelión participaron en diversas elecciones autonómicas, nacionales y europeas^‍‍[15]. Esto produjo un nivel de tensión constitucional de primer orden, porque, si bien en la mayor parte de las ocasiones los primeros investigados y después procesados pudieron tomar posesión como parlamentarios, no les fue posible en algunos casos presentarse a las sesiones de investidura para defender sus candidaturas (particularmente, Jordi Sànchez y Jordi Turull, en el caso de la presidencia de la Generalitat), o no pudieron ejercer las facultades que integran el núcleo de la función representativa del art. 23 CE^‍‍[16]. Es evidente que la polémica propuesta de delegación de voto del magistrado instructor Llarena no colmaba dicha laguna^‍‍[17]. En cualquier caso, aunque los pronunciamientos en amparo han sido numerosísimos, el TC ha seguido en esta cuestión —la de abordar la constitucionalidad de la prisión provisional desde el punto de vista del art. 23 CE— lo dispuesto en la Sentencia 155/2019, leading case para el resto de los numerosos amparos que con posterioridad ha tenido que resolver^‍‍[18].

La STC 155/2019 resuelve un amparo de Oriol Junqueras frente al Auto de la Sala de Recursos de la Sala de lo Penal del TS de 5 de enero de 2018 que, al desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 4 de diciembre de 2017 dictado por el magistrado instructor, confirmó la medida cautelar de su prisión provisional comunicada y sin fianza. Con respecto al art. 23 CE, el TC mantiene su posición tradicional, muy vinculada a la jurisprudencia del TEDH sobre el art. 3 del protocolo adicional del CEDH. Según el TEDH, el derecho a participar en las elecciones libres forma parte del «orden público europeo», pese a lo cual dicho derecho no es absoluto ni ilimitado, existiendo un margen de apreciación nacional para condicionar el derecho al sufragio activo o pasivo. Destaca el TC, en tal sentido, que el TEDH no utiliza la noción de «necesidad social imperiosa» que aplica cuando aborda las limitaciones del ejercicio de los derechos contenidos, por ejemplo, en los arts. 8, 9, 10 y 11 del CEDH.

En cualquier caso, el TC tiene como parámetro —un tanto distante— el asunto Selahattin DemirtaŞ v. Turquía, de 20 de noviembre de 2018, a la espera de lo que pudiera establecer la Gran Sala del TEDH. Como hipótesis, una vez conocida la resolución de este asunto, es muy probable que la insistencia en encabezar procesos electorales por parte de los líderes independentistas investigados por el TS tuviera que ver también con el art. 39 del Reglamento de Procedimiento del TEDH, que permite una excarcelación de los posibles recurrentes como medida cautelar. En DemirtaŞ el TEDH reprochó a las autoridades turcas la prolongación irrazonable de la prisión provisional del político de la oposición, una insuficiente motivación judicial que terminaba afectando al derecho de participación política y, por último, la existencia de una desviación de poder, caracterizada porque la restricción de los derechos tenía una finalidad oculta, en este caso restringir el debate político^‍‍[19].

Aplicando esta plantilla, el TC entiende que no hay vulneración del derecho de participación de Junqueras porque el tiempo transcurrido en prisión provisional desde la decisión inicial del instructor hasta el auto de la Sala de lo Penal del TS fue de dos meses y tres días. Por otro lado, en su análisis externo, sigue los argumentos expresados con respecto a la no vulneración del art. 17 CE en otras decisiones: el art. 23 CE no contiene potestades ilimitadas y el riesgo de reiteración delictiva y de fuga del recurrente justifican que no se tomen medidas alternativas para garantizar un ejercicio efectivo del derecho de participación política. En el fondo, el TC entiende que hay dos diferencias notables con el asunto DemirtaŞ. La primera, expresada en esta (FJ 20) y otras sentencias (STC 22/2020, FJ 15), es que, en contraste con el parlamentario turco, los recurrentes ya estaban en prisión antes de convertirse en candidatos a representantes. La segunda, no explicitada, es que los políticos independentistas no eran oposición, sino que en su mayoría formaban parte de un poder gubernamental que planificó durante años y llevó a cabo directamente la ejecución de una declaración de independencia con serio peligro para los derechos de los ciudadanos catalanes y españoles.

Los magistrados Xiol y Valdés Dal-Ré y la magistrada Balaguer disienten en su voto particular de la decisión de la mayoría en la STC 155/2019 y en las decisiones posteriores donde los recurrentes buscaban el amparo del art. 23 CE. Objetan que la situación creada por los representantes independentistas debería conducir al TC a crear un nuevo canon, más generoso, en torno a la relación entre la prisión provisional y el derecho de participación política, al que otorgan una dimensión institucional. Según este voto discrepante, el TC no aplica con rigor ni el principio de proporcionalidad ni la jurisprudencia del TEDH en el caso Selahattin DemirtaŞ v. Turquía. La corrección de las decisiones del instructor de la causa y del TS vendría, así, de un ejercicio de plenitud jurisdiccional que permitiera buscar medidas alternativas menos gravosas que la prisión provisional para que pudiera ejercer el derecho a la participación política. El error de fondo de este voto particular es que, al reconstruir el hábitat democrático del Estado constitucional, hace abstracción del hecho de que los recurrentes han mostrado, al margen de las posibles responsabilidades penales, un total desprecio —al menos— hacia las formas del parlamentarismo y la democracia. Así lo viene a recordar en su voto concurrente a la sentencia el magistrado Martínez-Vares García.

Una última cuestión de interés. En la STC 23/2020, y en el contexto del derecho a la participación directa como diputado en asuntos públicos y al acceso a cargos públicos (art. 23 CE), Jordi Sànchez señala que el TS ignoró un pronunciamiento cautelar del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas instando al Estado español a respetar sus derechos políticos mientras se tramitaba la denuncia que, dos días antes, había presentado ante este. Al margen de que el Comité no es una instancia jurisdiccional al que quepa incluir entre los órganos con autoridad para determinar el contenido del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en relación con el art. 10.2 CE, el TC recuerda que el Comité no interpretó el contenido del art. 25 PIDCP en la comunicación que fue alegada, ni tampoco instó a las autoridades españolas a la adopción de las medidas solicitadas a los órganos judiciales que fueron denegadas, por lo que no cabía apreciar el desconocimiento de sus pronunciamientos ni el desconocimiento de la obligación constitucional de interpretar el contenido de los derechos fundamentales a tenor, en este caso, del PIDC (FJ 6).