LA EDUCACIÓN DIFERENCIADA POR RAZÓN DE SEXO ANTE EL DERECHO CONSTITUCIONAL. UN DEBATE CON MÚLTIPLES VOCES: LEGISLACIÓN, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA^[1]

¿Existe la escuela diferenciada por sexos en nuestro país? ¿Es constitucionalmente admisible? ¿Están los poderes públicos obligados a financiar a los centros educativos que escolarizan únicamente a niños o a niñas y/o a adolescentes de uno solo de los sexos o, pueden, por el contrario, excluirlos de los conciertos educativos?

A diferencia de la respuesta meramente fáctica y rotundamente afirmativa que es posible dar a la primera de las preguntas, la de las restantes se presenta algo más compleja y no tan evidente. Sobre todo, porque depende de a quién se le pregunte y, particularmente, de cuándo (momento temporal) se formulen.

I. EL CLAMOROSO SILENCIO DE LAS PRIMERAS LEYES EDUCATIVAS DE NUESTRA DEMOCRACIA[Subir]

Hasta la década de los setenta del pasado siglo, este tipo de educación —entonces claramente segregacionista y no meramente diferenciadora por razón de sexo— era, salvo minoritarias y/o breves excepciones, la regla general^[2]. Hasta la aprobación y entrada en vigor de la vigente Constitución en 1978 no se consolidó el cambio que en este aspecto concreto de la educación de niños y niñas se había iniciado apenas unos años antes, en 1970, con la Ley 14/1970, de 4 de agosto, General de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa (Ley General de Educación), gracias a la cual empieza a generalizarse la escolarización mixta en los centros educativos públicos, primero, y después también en los privados, al tiempo que se suprime —por discriminatoria— la dualidad de currículos educativos en función del sexo de los educandos^[3].

No obstante, a pesar de que esta extensión ampliamente generalizada —que se produce a partir de este momento— de los centros educativos mixtos no impidió que siguiesen existiendo otros que escolarizaban solo a niños o a niñas, lo cierto es que se trata de una cuestión que pasó hasta cierto punto desapercibida, sin despertar particular interés entre nuestra doctrina constitucionalista, ocupada en otros aspectos que pudiéramos considerar más centrales del modelo educativo diseñado por la Constitución en su art. 27 CE y concretado en las primeras leyes educativas que se sucedieron en la década de los ochenta y los noventa del siglo anterior^[4]. Otro tanto cabe decir de estas últimas y, por tanto, del legislador democrático de estos primeros años, que no se pronuncian expresamente ni en un sentido ni en otro sobre esta cuestión. Así, la educación diferenciada por razón de sexo era por aquel entonces una realidad en nuestro país. Minoritaria, como lo sigue siendo hoy día, pero a diferencia de lo que sucede en la actualidad, aparentemente asumida de manera pacífica o cuanto menos ignorada. No solo por la vía de los hechos, sino porque, además, parecía como si ningún reproche jurídico cupiera hacerle. Ni desde el plano de la legalidad educativa entonces vigente, ni tampoco y más importante aún desde el de la constitucionalidad^[5]. Plano, este último, en el que va a resultar determinante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo la dificultad, por no decir imposibilidad, de encontrar en la normativa internacional más relevante de aplicación en la cuestión un criterio de interpretación definitivo sobre la educación diferenciada por sexos, de donde se deduce la licitud de este tipo de educación al tiempo que se afirma que la enseñanza mixta es un medio, pero no el único de promover la eliminación de aspectos de la desigualdad por razón de sexo^[6]. Conclusión que no se vería desmentida a la luz de las diversas leyes educativas aprobadas hasta el momento^[7]. Era como si, con el denominador común en todas ellas consistente en la no inclusión del sexo entre las causas expresamente prohibidas por discriminatorias en la escolarización del alumnado^[8], se hubiese eliminado la traba que la misma hubiese supuesto para la admisión en los centros educativos de alumnos de tan solo uno de los sexos^[9]

II. LA TOMA DE POSTURA DE LA LEY ORGÁNICA DE EDUCACIÓN Y SU INTERPRETACIÓN POR EL TRIBUNAL SUPREMO [Subir]

Habrá que esperar al inicio de este siglo, y más concretamente a la implementación de un nuevo cambio en la política educativa, plasmada en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (en adelante, LOE), para que la situación normativa de este tipo de educación monoeducativa cambiase de manera radical, situándose en un primer plano no solo de la actualidad mediática, sino también del debate académico específicamente constitucionalista, dando lugar, además, a diversas controversias jurídicas ante la jurisdicción ordinaria que habrían de ser resueltas, en última instancia, por el Tribunal Supremo.

La técnica empleada para ello por la LOE fue tan sencilla como eficaz, y consistió —como es ya ampliamente conocido— por un lado en incluir expresamente el sexo entre las causas que las leyes educativas precedentes habían olvidado mencionar como prohibidas por discriminatorias en la admisión del alumnado en los centros educativos públicos o sostenidos con fondos públicos y, por otro, en primar a los colegios coeducativos.

Así, se dispone ahora taxativamente (art. 84.3 LOE) que «en ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social», mientras que se incluye una disposición adicional vigesimoquinta con la finalidad declarada de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres. De acuerdo con la cual, «los centros que desarrollen el principio de coeducación en todas las etapas educativas, serán objeto de atención preferente y prioritaria en la aplicación de las previsiones recogidas en la presente Ley». También, por tanto, por lo que se refiere a las relativas a la financiación pública de los centros privados a través del concierto educativo.

Interpretada de manera literal, lo cierto es que la LOE no cuestionaba la existencia de los centros monoeducativos ni la constitucionalidad de la educación diferenciada por razón de sexo (de ser así no tendría sentido la disposición adicional vigesimoquinta). Tan solo los excluía —y no de manera absoluta— de la financiación pública, de la posibilidad de que pudieran financiarse total o parcialmente con los —siempre escasos e insuficientes— recursos económicos públicos disponibles, al otorgar preferencia a los centros coeducativos en el reparto de los mismos.

No obstante, estas previsiones legislativas serán interpretadas en modo diverso al que aquí se afirma —mucho más incisivo en cuanto a la extracción de consecuencias jurídicas— por la jurisdicción ordinaria y muy particularmente por el Tribunal Supremo^[10]. Continúa sin cuestionarse la legitimidad de este tipo de educación y de los centros monoeducativos que la practican, respecto de los cuales se sigue afirmando que se trata de una opción tan legítima y válida como la coeducación, pero ahora, y como consecuencia del cambio normativo realizado por la LOE, se excluye totalmente que puedan ser financiados con cargo a los fondos del Estado a través del régimen de conciertos^[11]. La clave, a juicio del Tribunal Supremo, no estaría en su disposición adicional vigesimoquinta, sino en el art. 84.3 LOE. En la exclusión que de manera expresa allí se hace del sexo como factor a tener en cuenta en la escolarización por tratarse de una discriminación por razón de sexo y que actuaría a modo de condición previa a cualquier examen relativo al cumplimiento o no de las condiciones exigidas por la ley para la concertación educativa^[12]. Con este pronunciamiento, a partir de este momento, la educación diferenciada por razón de sexo quedaba circunscrita al ámbito de los centros educativos íntegramente privados y excluida, en consecuencia, de las otras dos redes educativas: la pública y la de los centros privados concertados.

Sin embargo, la cuestión distaba de ser pacífica en la academia, que se articulaba en torno a posiciones diversas e incluso en algún caso diametralmente opuestas entre sí. Así, había quienes (‍Vidal Prado, 2017; ‍Nuevo López, 2009; ‍Nuevo López, 2014) defendían la absoluta constitucionalidad del modelo a partir de la cobertura constitucional que, a su juicio, otorgaba la libertad de enseñanza en general (art. 27.1 CE), y en particular bien el párrafo 6 de ese mismo precepto, bien el derecho reconocido en el art. 27.3 CE a los progenitores para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Estos argumentos específicamente jurídico-constitucionales se acompañaban normalmente y de manera más o menos explícita de otros atinentes a las diferencias biológicas y de maduración psicológica de unos y otras, en los que no solo no se cuestionaba el sistema para la consecución del derecho a la educación, sino que se ensalzaban las bondades de esta educación separada en el rendimiento académico de las niñas y niños escolarizados solo con compañeras o compañeros de su mismo sexo (‍Calvo Charro, 2013). Incluso se afirmaba la conveniencia y hasta la imposición constitucional de sostener con fondos públicos a este tipo de escuelas, con razones que entroncaban con el art. 27.9 CE y/o el art. 14 CE —no hacerlo sería discriminatorio para este tipo de centros educativos— (‍Martínez López-Muñiz, 2012; ‍Esteve Pardo, 2013; ‍Míguez Macho, 2015) o que aludían al fortalecimiento de la libertad real de elección de centro educativo (‍Calvo Charro, 2007).

Frente a estas, otras, por el contrario, sin afirmar radicalmente su inconstitucionalidad por discriminatoria, destacaban su incompatibilidad para la consecución de los fines educativos fijados por la Constitución en su art. 27.2 CE (el denominado ideario educativo constitucional), subrayando que la finalidad última de la educación no es —o no solo— la transmisión y adquisición de conocimientos —con la consiguiente evaluación del rendimiento académico—, sino muy particularmente la formación integral de ciudadanos y ciudadanas en los valores democráticos y de igualdad plena consagrados en nuestra Constitución. De ello que se deduce la constitucionalidad de la opción legislativa consistente en excluir a este tipo de centros de la financiación pública (‍Aláez Corral, 2009). O incluso, a partir de la consideración de que la coeducación forma parte irrenunciable del ideario educativo constitucional y, por tanto, del contenido esencial al derecho a la educación, la imposibilidad constitucional de que la educación diferenciada pueda acceder a tales ayudas públicas (‍Salazar Benítez, 2016). Este tipo de educación quedaría, así, circunscrito al ámbito de los centros educativos íntegramente privados.

La doctrina mostraba así la controvertida naturaleza del asunto y su condición de caso difícil y avanzaba la división que algunos años más tarde habría de observarse en el seno del propio Tribunal Constitucional cuando, como era previsible, el asunto acabara reclamando el pronunciamiento del Alto Tribunal.

Un pronunciamiento que no habría de producirse, sin embargo, a propósito de esta ley, la LOE, sino de la que habría de sucederle en forma de modificación, en algunos aspectos -como el que nos ocupa- de manera sustancial, de la referida ley educativa de 2006.

III. LA EDUCACIÓN DIFERENCIADA POR SEXOS EN LA LOMCE Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL[Subir]

Hemos visto cómo a partir de 2006, y más concretamente a partir del modo en que el Tribunal Supremo interpreta acertadamente, a nuestro juicio, las previsiones contenidas en la LOE y más concretamente la prohibición de discriminación por razón de sexo en la escolarización del alumnado (art. 84.3 LOE), la educación diferenciada por razón de sexo, teniendo cabida en el sistema educativo español, quedaba, sin embargo, excluida del concierto educativo y limitada, por tanto, a la red educativa privada, sin posibilidad de extensión a la concertada.

Esta situación legislativa y jurisprudencial habría de dar un vuelco, sin embargo, en la siguiente de las leyes educativas en las que habría de plasmarse la nueva política legislativa fruto de la alternancia política resultado de las correspondientes elecciones generales. Nos referimos a la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, de Mejora de la Calidad Educativa (en adelante, LOMCE), con la que, entre otras modificaciones, se trata de anular e incluso deshacer los efectos que para los centros monoeducativos había tenido la legislación anterior^[13]. Ello mediante la adicción de dos nuevos apartados al art. 84.3 LOE, que venían a matizar la rotunda prohibición que originariamente allí se contenía de toda discriminación por razón de sexo. Así, ahora se indica, a modo de aclaración o salvedad, que «no constituye discriminación la admisión de alumnos y alumnas o la organización de la enseñanza diferenciadas por sexos, siempre que la enseñanza que impartan se desarrolle conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 14 de diciembre de 1960». Al tiempo que se advierte que «en ningún caso la elección de la educación diferenciada por sexos podrá implicar para las familias, alumnos y alumnas y centros correspondientes un trato menos favorable, ni una desventaja, a la hora de suscribir conciertos con las Administraciones educativas o en cualquier otro aspecto. A estos efectos, los centros deberán exponer en su proyecto educativo las razones educativas de la elección de dicho sistema, así como las medidas académicas que desarrollan para favorecer la igualdad». Previsiones a las que se añade otra, con el siguiente contenido, referido a la aplicación temporal de esta nueva regulación: «Los centros privados a los que en 2013 se les haya denegado la renovación del concierto educativo o reducido las unidades escolares concertadas por el único motivo de ofrecer educación diferenciada por sexos podrán solicitar que se les aplique lo indicado en el art. 84.3 de esta Ley Orgánica para el resto del actual período de conciertos en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor» (disposición transitoria segunda de la LOMCE).

Será justamente, a propósito de esta nueva regulación, junto con otras disposiciones de la LOMCE ajenas al tema que nos ocupa, contra la que se interpondrán diversos recursos de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, resueltos mediante otras tantas sentencias^[14]. Entre ellas, por ser la primera en la que Alto Tribunal se pronuncia sobre esta cuestión y por constituir un auténtico leading case, destaca por su importancia la STC 31/2018. No es nuestra intención aquí analizar en profundidad esta resolución, sino tan solo destacar sus líneas esenciales al hilo de las dos cuestiones principales y relacionadas sobre las que se pronuncia el Alto Tribunal^[15]. En primer lugar, sobre la compatibilidad o no con la Constitución del modelo educativo que escolariza solo a niñas o a niños de manera separada. A continuación, y una vez resuelta la cuestión anterior, sobre las posibilidades que a partir de las previsiones constitucionales caben —o no— respecto de la financiación pública de este tipo de escuelas. Para afirmar, respecto de la primera de ellas, que la educación por razón de sexo no es per se inconstitucional y, en relación con la segunda, que puesto que no lo es, el legislador no puede excluir a los centros privados que opten por este modelo educativo de la financiación pública establecida a través del régimen de conciertos, por cuanto esta exclusión supondría una discriminación para este tipo de centros. En palabras textuales del Tribunal Constitucional: «Dado que las ayudas públicas previstas en el art. 27.9 CE han de ser configuradas “en el respeto al principio de igualdad” (STC 86/1985, FJ 3), sin que quepa justificar un diferente tratamiento entre ambos modelos pedagógicos, en orden a su percepción, la conclusión a la que ha de llegarse es la de que los centros de educación diferenciada podrán acceder al sistema de financiación pública en condiciones de igualdad con el resto de los centros educativos; dicho acceso vendrá condicionado por el cumplimiento de los criterios o requisitos que se establezcan en la legislación ordinaria, pero sin que el carácter del centro como centro de educación diferenciada pueda alzarse en obstáculo para dicho acceso» [STC 31/2018, f.j. 4 b) in fine].

Ya hemos tenido ocasión de exponer y argumentar nuestras discrepancias con esta resolución^[16]. Ahora tan solo nos gustaría destacar algunos aspectos de la misma.

Por un lado, que a pesar de lo planteado por los recurrentes y de lo afirmado al respecto por el propio Tribunal, este solo analiza la constitucionalidad o no de este tipo de educación contrastándola con las previsiones específicas sobre igualdad y no discriminación contenidas en el art. 14 CE, pero no en puridad con el art. 9.2 CE ni con el art. 27.2 CE, lo que solo hará realmente en relación con la cuestión relativa a su financiación con fondos públicos. Además, no lo hace desde la perspectiva del derecho antidiscriminatorio, partiendo de que el sexo en el que se basa esta escolarización diferenciada de niños y niñas es una de las categorías sospechosas expresamente incluidas en el art. 14 CE, que en todo caso hubiera requerido de una justificación reforzada para superar el test de la razonabilidad y proporcionalidad de la diferenciación, sino que sigue un camino argumental bien diferente: el de si la educación diferenciada por razón de sexo tiene, al menos, prima facie, protección constitucional, encontrándola en la libertad de enseñanza, respecto de la cual actuaría como límite el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo o de género.

A su vez, y por lo que se refiere específicamente al art. 27.2 CE, e igualmente a pesar de lo reiteradamente declarado al respecto, para el Tribunal Constitucional esta norma constitucional solo actuaría como un límite negativo —y no como un principio de inspiración positiva— para los centros educativos privados. Esto es, única y exclusivamente en la medida en que la educación diferenciada por razón de sexo efectivamente impida por sí misma la consecución de los fines y objetivos de la educación constitucionalmente establecidos.

Por otro, que este carácter jurídicamente controvertido y difícil de la cuestión se refleja, asimismo, en el seno del Tribunal Constitucional que dictó la STC 31/2018, como puede apreciarse en los diversos votos particulares que acompañaron al fallo, formulados por un total de cinco de sus doce integrantes.

IV. EL —DE NUEVO Y AL MENOS PROVISIONALMENTE— INCONCLUSO DEBATE SOBRE LA FINANCIACIÓN DE LA EDUCACIÓN DIFERENCIADA POR SEXOS: LA LOMLOE [Subir]

En cualquier caso, parecería que a partir de 2018, y sin perjuicio del debate que en el ámbito académico pudiera seguir suscitándose, el tema estaba definitivamente resuelto o cerrado, al haber dicho el Tribunal Constitucional la última palabra sobre la cuestión. Pero no. 2020 habría de traernos aún un nuevo giro. No por esperado, menos relevante. Una nueva ley educativa, que bajo la denominación de «Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación» (LOMLOE) se aprobaba con —por lo que aquí interesa— la intención manifiesta de revertir los cambios introducidos por la LOMCE y que dieron lugar a la STC 31/2018, recuperando, para ello, la redacción originaria del art. 84.3 LOE. E incluso yendo más lejos, al dar una nueva redacción a la disposición adicional vigésima quinta. Así, frente al criterio de preferencia y prioridad que en la versión original se contenía a favor de los centros educativos que opten por la coeducación, ahora se dispone que «con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y no separarán al alumnado por su género».

El propósito es, pues, cristalino: impedir legislativamente —y de acuerdo con la doctrina establecida por el TC la competencia sobre esta cues- tión corresponde al Estado^[17]— el acceso al régimen de conciertos educativos de la educación diferenciada por razón de sexo y, en consecuencia, que las comunidades autónomas puedan poner en práctica una política educativa diferente, financiando total o parcialmente con fondos públicos a este tipo de centros. Sin cuestionar la constitucionalidad de la monoeducación, sobre lo que sí parece haber consenso tanto entre la jurisprudencia^[18] como para el legislador democrático, que en ninguna de sus sucesivas leyes de diferente signo político la ha cuestionado, sino tan solo su financiación, esta queda por el momento, y hasta un nuevo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, limitada al ámbito exclusivo de la escuela privada no concertada. Pronunciamiento que esperamos que no sea de mera reafirmación por el Alto Tribunal de su doctrina anterior y por tanto de una declaración de plano de inconstitucionalidad de la disposición adicional vigesimoquinta de la LOMLOE. Antes al contrario, confiamos que sea aprovechada como una oportunidad para matizar e incluso reformular aquel pronunciamiento, conforme a parámetros más respetuosos con el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de promover la plena realización de una igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, niños y niñas y adolescentes, cualquiera que sea su sexo; y, en definitiva, con la libertad de opciones que dentro de la Constitución corresponden al legislador democrático.