DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES Y LA REVISIÓN DEL MARCO LEGAL EUROPEO: ¿EL PRINCIPIO DEL FIN DEL DUMPING SOCIAL Y LA COMPETENCIA DESLEAL?

1. Los arts. 56 y 62 TFUE: ¿única y adecuada base jurídica?[Subir]

Las Directivas 96/71, 2014/67 y 2018/957 son las principales normas de derecho derivado que regulan en la actualidad el desplazamiento transnacional de trabajadores entre Estados miembros de la UE, del Espacio Económico Europeo (EEE) y Suiza. Las tres tienen como fundamento jurídico los arts. 53.1 y 62 del TFUE, es decir, su finalidad principal es el fomento de la libre prestación de servicios en el mercado interior y la eliminación de restricciones en el ejercicio de esta libertad económica fundamental. Hay que advertir que estas directivas no armonizan ni unifican el contenido material de las normas clasificadas en los Estados miembros como imperativas, sino que ofrecen una coordinación de las legislaciones nacionales estableciendo un listado de disposiciones —ciertas condiciones de trabajo del país de acogida— que deberán respetar obligatoriamente las empresas que desplazan trabajadores temporalmente a un Estado miembro distinto al que trabajan habitualmente. En este sentido, no son normas de derecho del trabajo sino, más bien, disposiciones de derecho internacional privado dentro del marco comunitario (Fernández-Costales Muñiz, J. (2018). Globalización, migraciones y expatriación de trabajadores: los retos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social frente a las nuevas realidades de la movilidad laboral internacional. Madrid: Reus.‍Fernández-Costales, 2018: 81) estrechamente relacionadas con la libre prestación de servicios en la UE y orientadas a impedir la competencia desleal entre operadores transnacionales (Van Hoek, A. y Houwerzijl, M. (2011). Complementary study on the legal aspects of the posting of workers in the framework of the provision of services in the European Union. Contract VC/2011/0096. Final Report. Amsterdam: University of Amsterdam.‍Van Hoek y Houwerzijl, 2011: 19)^‍[19].

Pese a estas premisas, el debate sobre el fundamento jurídico elegido para revisar la Directiva 96/71 en 2018 fue objeto de aclaración por parte de TJUE en los asuntos Hungría y Polonia / Parlamento Europeo y Consejo. Estos países alegaron en sus recursos de anulación contra la Directiva 2018/957 que la elección de la base jurídica para adoptarla era incorrecta debido a que, a su juicio, esta norma persigue como objetivo principal ofrecer una mayor protección a los desplazados y no la eliminación de obstáculos a la libre prestación de servicios. Entendían que debía haberse recurrido al art. 153 TFUE y, en particular, a las disposiciones del Tratado en materia de política social. Pues bien, ni el abogado general ni el TJUE lo entendieron así; la Gran Sala vino a aclarar al respecto que los arts. 53.1 y 62 TFUE constituyen la correcta y única base jurídica susceptible de revisar la Directiva 96/71, en primer lugar, porque cuando en una directiva confluye un doble objeto, si uno de ellos puede considerarse principal/preponderante y otro accesorio, debe tenerse en cuenta exclusivamente el primero. En segundo lugar, porque de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal, un acto modificativo de otro anterior debe tener la misma base, debiendo considerarse además el contexto jurídico en el que se inscribe^‍[20]. Y es que, «cuando un acto legislativo ya ha coordinado las legislaciones de los Estados miembros en un concreto ámbito de acción de la Unión, no cabe privar al legislador de la Unión de la posibilidad de adaptar ese acto a cualquier modificación de las circunstancias o a cualquier evolución de los conocimientos habida cuenta de que le incumbe la tarea de velar por la protección de los intereses generales reconocidos por el Tratado FUE y de tomar en consideración los objetivos transversales de la Unión recogidos en el artículo 9 de ese Tratado»^‍[21]. Es patente que el contexto económico y social en la UE se ha visto significativamente alterado desde el año 1996, y tanto las diferencias de trato retributivo entre trabajadores desplazados y locales como la competencia desleal entre empresas para la prestación de un mismo servicio que provocaban precisaban de una actuación del legislador de la Unión para responder al cambio de escenario (Sala Franco, T. (2019). Evolución y aspectos críticos del desplazamiento transnacional de trabajadores en el ámbito de la Unión Europea. Estudios financieros. Revista de Trabajo y Seguridad Social, 439, 21-‍53.‍Sala Franco, 2019: 24).

En definitiva, los arts. 53.1 y 62 TFUE constituyen la correcta y única base jurídica susceptible de revisar la Directiva 96/71, pues lo que pretende el legislador es fomentar la libre prestación de servicios en condiciones más equitativas y, pese a mejorar la protección de los desplazados, el art. 153 TFUE no supone una base más específica. Hay que recordar que las cuestiones recogidas en este artículo se refieren, por un lado, a prever la adopción de medidas destinadas a fomentar la cooperación entre los Estados miembros en materia social y, por otro, a la adopción de medidas de armonización en cuestiones relativas a la política social de la Unión. La Directiva 2018/957 no cumple ninguno de estos objetivos. La finalidad de esta norma es fomentar la libre prestación de servicios (Parra Gutiérrez, J. P. (2021). Cuando el test de laboralidad se hace a la norma. Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de diciembre de 2020, asunto 620/18: Hungría contra Consejo y Parlamento Europeo. Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, 74, 1-‍8.‍Parra Gutiérrez, 2021: 5), tarea que lleva a cabo estableciendo condiciones de competencia más equitativas a través de la eliminación de elementos que podían inducir a la asunción de diferentes costes sociosalariales para una misma prestación de servicios.

Con esta argumentación y motivación jurídica las sentencias acogieron prácticamente en su totalidad la opinión del abogado general, justificando la correcta elección de la base jurídica para revisar la Directiva 96/71 en la necesidad de salvaguardar la libre prestación de servicios velando, al mismo tiempo, por el interés general y el respeto de los objetivos de la Unión al definir y ejecutar sus políticas y acciones ex art. 9 TFUE.

2. Ley aplicable al contrato de trabajo del trabajador desplazado y notas esenciales del desplazamiento[Subir]

La Directiva 96/71 regula los desplazamientos transnacionales efectuados por empresas ubicadas en algún país de la UE/EEE o Suiza que prestan servicios en un país distinto al de su establecimiento y, para ello, desplazan a trabajadores asalariados previamente contratados en el Estado de origen. El trabajador desplazado puede ser un ciudadano de la Unión o de un tercer país, titular de un permiso de trabajo y/o residencia de uno de los Estados miembros (Ribes Moreno, M. I. (2017). El concepto de trabajador temporalmente desplazado. En O. Fotinopoulou Basurko (coord.). El desplazamiento de trabajadores en el marco de la Unión Europea: presente y futuro (pp. 97-‍119). Barcelona: Atelier.‍Ribes Moreno, 2017: 106). No es aplicable esta norma, sin embargo, a los traslados entre países cuando la movilidad laboral tiene vocación de permanencia, cuando el trabajador celebre el contrato para prestar servicios en el extranjero y en aquellos casos en los que la empresa traslada su sede a otro país donde se formaliza el contrato de trabajo (Fernández-Costales Muñiz, J. (2018). Globalización, migraciones y expatriación de trabajadores: los retos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social frente a las nuevas realidades de la movilidad laboral internacional. Madrid: Reus.‍Fernández-Costales, 2018: 80).

En estos supuestos estaríamos en presencia de un traslado definitivo que no entra en el ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva 96/71, debiendo acudir a lo dispuesto en los arts. 3 y 6.2 CR y 8 RR-I. Este último contiene una norma de conflicto que permite determinar la ley aplicable al contrato de trabajo —introduciendo límites a la posibilidad de elegir el derecho aplicable (Fernández Rozas, J. C. y Sánchez Lorenzo, S. (2018). Derecho Internacional Privado. Cizur Menor: Civitas-Aranzadi.‍Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, 2018: 649)— estableciendo que la ley rectora del contrato de trabajo internacional se regirá: 1º) como regla general, por la legislación elegida por las partes —si bien esta elección no puede conducir a un régimen legal menos favorable que el dispensado por las opciones siguientes—; 2º) por la ley del país en el que el trabajador realice habitualmente su trabajo —lex loci laboris—, aun cuando, con carácter temporal, ejecute sus servicios en otro país; 3º) en defecto de los dos supuestos anteriores, por la ley del Estado donde se encuentre el establecimiento a través del que ha sido contratado el trabajador y no pueda determinarse cuál es el lugar habitual de trabajo; 4º) como cláusula de escape y en defecto de todas las anteriores, por la ley del país con el que el contrato de trabajo presente vínculos más estrechos^‍[22].

Sobre estas pautas, el art. 8 RR-I^‍[23] establece el derecho del Estado de ejecución habitual de la actividad laboral como aquel que, a falta de elección por las partes, debe regir las obligaciones contractuales derivadas de un contrato de trabajo preexistente (Casas Baamonde, M. E. (2001). Los desplazamientos temporales de trabajadores en la Unión Europea y en el Espacio Económico Europeo. Madrid: Civitas.‍Casas Baamonde, 2001: 25). Así sucede, específicamente, con el trabajador desplazado, pues, en principio y de conformidad con el art. 8.2 RR-I in fine, «no se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país»^‍[24], de forma que, en principio, su contrato seguirá sometido a la ley del país donde se prestan habitualmente los servicios en vez de la del lugar de prestación transitorio (Palao Moreno, G. (2006). La Comunidad Europea y el contrato individual de trabajo internacional: aspectos de jurisdicción competente y de ley aplicable. Revista Seqüencia, 52, 35-‍54. ‍Palao Moreno, 2006: 47-‍48; Gardeñes Santiago, M. (2017). Derecho imperativo y contrato internacional de trabajo. Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, 132, 163-‍188.‍Gardeñes Santiago, 2017: 168): la limitación temporal de esta actividad, el previsible retorno del trabajador a su lugar de trabajo habitual y la no integración de manera estable en el mercado de trabajo del Estado de acogida determinan tal circunstancia^‍[25].

Lo dispuesto en el art. 8 RR-I se debe completar, no obstante, con el régimen jurídico recogido en la prevalente Directiva 96/71 y sus normas de transposición, que priman sobre el Reglamento^‍[26] e identifican un núcleo de disposiciones y condiciones laborales imperativas de protección mínima —normas de policía—, que deben ser respetadas atendiendo a lo establecido en las leyes o convenios del país donde se realiza la prestación de servicios eventual, siempre y cuando resulten más ventajosas que las aplicadas de conformidad con el ordenamiento de origen. En el desplazamiento de trabajadores se produce, por tanto, una «fragmentación de la ley aplicable» al contrato de trabajo: el núcleo imperativo de condiciones establecido en el art. 3.1 de la Directiva 96/71 se rige por la ley del país donde se prestan los servicios con carácter temporal, mientras que el resto de las condiciones no contempladas en este artículo se regulan por la ley que resulte de aplicación de conformidad con las reglas determinadas por el art. 8 RR-I (Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa González, J. (2018). Derecho Internacional Privado. Granada: Comares.‍Calvo Caravaca y Carrascosa González, 2018: 1169).

Para que exista un supuesto real de desplazamiento transnacional sometido a lo dispuesto en la Directiva 96/71 se exige, sin embargo, la presencia de los siguientes elementos, no exentos de problemas interpretativos y aplicativos:

Estas características esenciales han sido matizadas y aclaradas por el TJUE que, gracias a su intervención ante las numerosas cuestiones prejudiciales presentadas durante cuatro décadas, ha permitido perfilar algunos elementos clave al objeto de comprobar la existencia real de un desplazamiento en el marco de una prestación de servicios temporal. Por su parte, el legislador de la Unión introdujo a través de la Directiva 2014/67 un conjunto de posibles elementos de verificación o «sistema indiciario» (Fotinopoulou Basurko, O. (2015). Panorámica general de la Directiva 2014/67/UE de ejecución de la directiva sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. Revista de Derecho Social, 70, 123-‍147.‍Fotinopoulou Basurko, 2015: 132-‍133) para tratar de identificar los desplazamientos reales y prevenir los abusos y elusión de normas, sin embargo, y este es uno de los aspectos más criticables de esta directiva enforcement, no se incluyeron normas de conflicto claras y bien determinadas para responder a aquellos supuestos en los que, por ejemplo, se compruebe que no se está ante un desplazamiento real y surja con ello un conflicto en la aplicación de la ley rectora del contrato de trabajo. En su defecto, esta norma efectúa en su cdo. 11 una remisión a las disposiciones contenidas en el CR y en el RR-I, señalando que los trabajadores no deben verse privados de la protección proporcionada por las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo —salvo que sea en su beneficio—.

Esta situación, sin embargo, quedó en parte enmendada por la Directiva 2018/957, que, a pesar de no aportar novedades a la Directiva 96/71 en relación con la ley aplicable al contrato de trabajo (Villa Fombuena, M. (2020). Jurisdicción y ley aplicable a los desplazamientos transnacionales. En M. L. Pérez Guerrero y M. G. Quintero Lima (dirs.). La lucha contra la precariedad y las reformas en materia de desplazamientos temporales de trabajadores (pp. 47-‍78). Murcia: Laborum.‍Villa Fombuena, 2020: 78), sí que revisó su art. 5 para establecer in fine que los Estados deben velar por que los trabajadores desplazados se beneficien de la legislación y las prácticas aplicables en su territorio cuando, tras una evaluación global realizada de conformidad con el art. 4 Directiva 2014/67, se compruebe que una empresa está creando de manera indebida o fraudulenta la impresión de que la situación de un trabajador entra en el ámbito de aplicación de la directiva de desplazamiento. Este añadido a la norma ha dado pie a transposiciones como la española, donde, a partir de lo dispuesto en la Directiva 2018/957, se ha establecido que cuando se tenga certeza de esta situación «la persona trabajadora tendrá derecho a la aplicación de la legislación española de trabajo y seguridad social, sin perjuicio de las responsabilidades de cualquier orden que puedan exigirse a la empresa»^‍[32].

3. El —matizado— objeto y ámbito de aplicación de la Directiva 96/71 revisada[Subir]

Desde el 30 julio de 2020, el art. 1.1 de la Directiva 96/71 determina que su objeto es garantizar «la protección de los trabajadores desplazados durante su desplazamiento, en lo que se refiere a la libre prestación de servicios, estableciendo disposiciones obligatorias sobre las condiciones de trabajo y la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores que deben respetarse». Pese a que este nuevo apartado no altera ni evade el objetivo preponderante de esta norma, lo cierto es que resulta significativo, pues esta puntualización —garantizar la protección de los desplazados— no estaba recogida en el texto originario y permite alinear la finalidad principal de la norma —la garantía y fomento de la libre prestación de servicios— con la necesaria acción tuitiva de las personas desplazadas (Lousada Arochena, J. F. (2018). La reforma de la Directiva 96/71/CE a través de la Directiva (UE) 2018/957. Ciudad del Trabajo, 11, 65-‍76. Disponible en: https://bit.ly/3vK2q91.‍Lousada Arochena, 2018: 67).

Desde la perspectiva del empleador y con la excepción de las empresas de la marina mercante respecto al personal de navegación que queda expresamente excluido^‍[33], el ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva 96/71 revisada y la Directiva 2014/67 se extiende a las empresas establecidas en un Estado miembro —incluidas las del sector del transporte internacional por carretera^‍[34]— que, en el marco de una prestación de servicios transnacional, adopten una de las siguientes recogidas en el art. 1.3 de la Directiva 96/71:

Este último apartado fue modificado por la Directiva 2018/957, que sustituyó las anteriores denominaciones de empresa de trabajo interino o de suministro de mano de obra por las de empresa de trabajo temporal o agencia de colocación. Salvando el error de traducción al castellano de las placement agency como agencias de colocación^‍[35], esta modificación no tiene gran transcendencia jurídica y parece obedecer a la voluntad del legislador de sustituir denominaciones obsoletas por aquellas comúnmente utilizadas y, en el caso concreto de las empresas de suministro de personal, para hacerla coincidir con la denominación manejada en la Directiva 2008/104^‍[36]. Lo que sí resultó decisivo fue la introducción de dos nuevos párrafos al art. 1.3 c) de la Directiva 96/71. En el primero, se establece que cuando un trabajador haya sido desplazado con destino a una empresa usuaria y deba, a su vez, realizar un trabajo en el marco de una prestación de servicios transnacional por cuenta de la usuaria en un tercer Estado, «se considerará que el trabajador ha sido desplazado a dicho territorio del Estado miembro por la empresa de trabajo temporal […] con la que el trabajador tenga una relación laboral». En el segundo párrafo se ha incorporado una nueva obligación por la que la empresa usuaria debe informar a la ETT con tiempo suficiente antes del inicio del trabajo.

Esta puede considerarse la respuesta legal a situaciones en las que las empresas que recibían trabajadores procedentes de una ETT establecida en otro Estado miembro los trasladaban a su vez al territorio de otro provocando un desplazamiento en cadena que dificultaba, en ocasiones, conocer con exactitud quién era el empleador real y, con ello, la aplicación de las condiciones de trabajo según lo dispuesto en la Directiva 96/71. Hoy en día, cuando esto sucede, se considera a la ETT como empresa empleadora a efectos del cumplimiento de esta norma y también de la Directiva 2014/67. Además, tendrá que recibir información de la empresa usuaria —con carácter previo al inicio de los trabajos— para que pueda aplicar, según proceda, las condiciones de trabajo que sean más favorables al trabajador desplazado (Contreras Hernández, Ó. (2020). Desplazamiento de trabajadores en la Unión Europea: estado actual y nuevos horizontes. Albacete: Bomarzo. ‍Contreras Hernández, 2020: 255).

También hay que hacer mención del art. 3.1 ter de la Directiva 96/71 que insta a los Estados miembros a que garanticen que las condiciones aplicables a los desplazados procedentes de un Estado miembro distinto a aquel donde se prestan servicios temporales sean, de conformidad con el art. 5, Directiva 2008/104, las que se aplican a los trabajadores cedidos por las empresas establecidas en el territorio del Estado donde se realice el trabajo, es decir, las que se aplican al personal de la empresa usuaria^‍[37]. Esta alteración es relevante, ya que supone una equiparación de trato entre los trabajadores cedidos por empresas nacionales y los trabajadores contratados por una ETT —de otro Estado miembro— para su cesión a una empresa usuaria en el marco de una prestación de servicios transnacional. A diferencia de la versión primigenia, la Directiva 96/71 revisada obliga a aplicar esta extensión con carácter general, es decir, no confiere la potestad a los países de implementarla: todos ellos deben garantizar a los desplazados cedidos en el marco de una prestación de servicios transnacional las condiciones de trabajo que se aplican a los trabajadores de la empresa usuaria^‍[38].

En fin, con esta modificación se eliminó la diferencia de trato entre trabajadores cedidos (nacionales vs. desplazados) que existía en determinados países de la UE, resultando coherente para luchar contra la competencia desleal que se venía produciendo por ETTs transnacionales establecidas en países donde no se había incorporado la obligación de respetar las condiciones de trabajo de las empresas usuarias y, por lo tanto, no aplicaban las mismas condiciones que sí deben respetar este tipo de empresas a escala nacional. En la evaluación de impacto realizada por la Comisión Europea en el año 2016 se estimó que, entre otros efectos, esta modificación provocaría alteraciones de la normativa nacional de 13 países miembros, así como la adaptación de más de 1000 empresas de este tipo establecidas en algún Estado de la UE/EEE y Suiza, que deberán incrementar la remuneración de los trabajadores desplazados para equipararla a la que reciben los trabajadores cedidos por empresas establecidas en el Estado de acogida (2016: 48)^‍[39].

4. La —no afectación— al ejercicio de los derechos fundamentales de acción colectiva[Subir]

He aquí una de las cuestiones que más controversia judicial y debate académico ha provocado en torno al desplazamiento de trabajadores en la UE: la pugna entre libertades económicas y el ejercicio de derechos fundamentales colectivos: huelga y negociación colectiva. Pues bien, partamos de una idea general: ni la Directiva 2014/67 ni la Directiva 2018/957 ofrecen un panorama radicalmente distinto a la situación previa a su aprobación. El nuevo apdo. 1 bis del art. 1 Directiva 96/71 establece que esta norma no afectará al ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en los Estados miembros o a escala de la Unión, incluyendo el derecho o la libertad de huelga o de emprender otras acciones contempladas en los sistemas de relaciones laborales específicos de los Estados miembros, de conformidad con la legislación o las prácticas nacionales. También precisa que la norma no afectará al derecho a negociar, concluir y hacer cumplir convenios colectivos o llevar a cabo acciones colectivas conforme a la legislación o las prácticas nacionales.

Esta declaración o «cláusula de salvaguarda» (Allambrese, S.; Borelli, S. y Orlandini, G. (2018). Direttiva 2018/957, che modifica la Dir. 96/71 sul distacco dei laboratori nellámbito di una prestazione di servizi – Primo commento. Roma: Confederazione Generale Italiana del Lavoro CGIL.‍Allambrese, Borelli y Orlandini, 2018: 2) es prácticamente idéntica a la incorporada en el art. 1.2 Directiva 2014/67 y, como se ha señalado, incluso prescindible, ya que las normas reguladoras de los desplazamientos «ni crean ni tienen como objetivo crear un reducto ajeno a los derechos fundamentales» (García Murcia, J. (2018). Dos nuevas directivas de la UE en materia social: desplazamiento temporal de trabajadores y titulaciones profesionales. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, 21 (1), 331-‍339. Disponible en: https://bit.ly/3q5yp25.‍García Murcia, 2018: 333). Si bien concordamos con esta afirmación, lo cierto es que esta cláusula resultaba necesaria; su incorporación puede considerarse como la respuesta legislativa a las sentencias Viking, Rüffert y, también, al pronunciamiento para el caso Laval, donde, para ponderar la proporcionalidad de las medidas de conflicto adoptadas por un sindicato del Estado de acogida —Suecia—, que exigía la aplicación de las condiciones de ese país a trabajadores desplazados desde Letonia, se recurrió a la Directiva 96/71 para establecer límites a la protección de estos y a la actuación sindical: el TJUE concluyó que se habían intentando superar los estándares mínimos dispuestos en la directiva y, con ello, se había restringido el ejercicio de la libre prestación de servicios del empleador. Además, con base en la misma motivación jurídica, se negó a los sindicatos del Estado de acogida la posibilidad de negociar las condiciones de trabajo, argumentando que la presión realizada mediante el conflicto colectivo sería contraria a su libertad económica de libre prestación de servicios^‍[40].

El propósito del legislador con el apartado introducido es que ni la Directiva 96/71 ni la 2014/67 afecten al ejercicio de los derechos fundamentales —negociación, acción colectiva y huelga— reconocidos en los Estados miembros y por el derecho de la Unión en el art. 28 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE). No obstante, esta disposición no los sitúa en modo alguno por encima de la libre prestación de servicios, dado que no sería conforme con el principio de primacía^‍[41]. No queda, por tanto, garantizada la licitud de las acciones colectivas ejercitadas con la intención de imponer una protección que supere lo dispuesto en el art. 3.1 de la directiva (Gárate Castro, J. (2019). Desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios transnacional: análisis y propuestas en orden a la transposición al Derecho español de las modificaciones realizadas por la Directiva (UE) 2018/957 en los arts. 1 y 3 de la Directiva 96/71/CE. Revista del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, 142, 383-‍403.‍Gárate Castro, 2019: 390). Por lo tanto, la efectividad de esta cláusula en la búsqueda de un mayor equilibrio entre libre prestación de servicios y derechos fundamentales colectivos puede considerarse más bien inoperativa o neutral; es previsible que no sirva para conciliar esta pugna cuando ambas instituciones sean objeto de controversia, pues la libre prestación de servicios ex. art. 56 TFUE se encuentra garantizada por el derecho primario y una modificación de derecho derivado como la operada en 2014 y 2018 puede no resultar suficiente si lo que se pretende es alterar la jurisprudencia europea en esta materia (García-Muñoz Alhambra, A. (2019). El protocolo europeo para el progreso social. Vicisitudes y actualidad de una propuesta para fortalecer la dimensión social de la Unión Europea. Revista de Derecho Social, 86, 221-‍248.‍García-Muñoz, 2019: 239). También es previsible que los conflictos se sigan produciendo, lo que provocará la intervención del Tribunal, que deberá efectuar, caso por caso, una ponderación con base en el principio de proporcionalidad entre derechos fundamentales y libertades económicas (Lousada Arochena, J. F. (2018). La reforma de la Directiva 96/71/CE a través de la Directiva (UE) 2018/957. Ciudad del Trabajo, 11, 65-‍76. Disponible en: https://bit.ly/3vK2q91.‍Lousada Arochena, 2018: 68).

Como seguramente recordará o intuirá el lector, el nuevo art. 1.1 bis de la Directiva 96/71 fue impugnado por Hungría en su recurso de anulación contra la Directiva 2018/957. Este país alegó que la directiva es contraria al art. 56 TFUE y a la sentencia Laval «en la medida en que prevé que el ejercicio del derecho de huelga o el derecho a emprender medidas de conflicto colectivo puede obstaculizar la aplicación efectiva de la libre prestación de servicios» [sic]. Como respuesta a este motivo de impugnación, la Gran Sala concluyó que, si bien el precepto determina que la Directiva 96/71 no afectará en modo alguno al ejercicio de los derechos colectivos, también determina implícitamente que el ejercicio del derecho a emprender acciones colectivas debe ser apreciado con arreglo al derecho de la Unión^‍[42], por lo que en modo alguno restringe la libre prestación de servicios en la UE.

Con esta argumentación, y sin profundizar en el apreciable error de interpretación y de motivación adecuada en relación con esta pretensión, el TJUE desestimó este motivo de anulación, acogiendo íntegramente las conclusiones del abogado general, quien, con buen criterio, vino a advertir además que el nuevo precepto 1.1 bis de la Directiva 96/71 no impide que, junto a lo dispuesto en los Tratados, se pueda aplicar el art. 28 CDFUE y la jurisprudencia previa del Tribunal^‍[43].

5. El —ampliado— núcleo de condiciones laborales imperativas [Subir]

La revisión de la Directiva 96/71 en 2018 obligó a los Estados miembros a incorporar en sus respectivos ordenamientos una mayor protección de las condiciones laborales de los trabajadores desplazados a sus territorios. El objetivo primordial del legislador en este sentido fue eliminar las diferencias de trato que la norma originaria amparaba, especialmente, las retributivas. El actual art. 3.1 establece que «[l]os Estados miembros velarán por que, cualquiera que sea la legislación aplicable a la relación laboral, las empresas mencionadas en el art. 1, apdo. 1, garanticen a los trabajadores desplazados en su territorio, sobre la base de la igualdad de trato, las condiciones de trabajo que en el Estado miembro donde se efectúe el trabajo […]». En este punto la novedad más significativa se encuentra en la expresión sobre la base de la igualdad de trato: si bien no supone un elemento modificativo trascendental, sí representa una nueva forma de interpretar el conjunto de derechos y obligaciones de la directiva (Lousada Arochena, J. F. (2018). La reforma de la Directiva 96/71/CE a través de la Directiva (UE) 2018/957. Ciudad del Trabajo, 11, 65-‍76. Disponible en: https://bit.ly/3vK2q91.‍Lousada Arochena, 2018: 70) y es una expresión favorable a la protección de los desplazados, pues reconoce explícitamente la necesidad de aplicar determinadas condiciones del Estado de acogida partiendo de la idea de igualdad con los trabajadores locales (Monereo Pérez, J. L. y Ortega Lozano, P. G. (2018). Sobre unas condiciones laborales equivalentes en la Unión Europea: a propósito de la Directiva (UE) 2018/957 de desplazamiento de trabajadores y la propuesta de Reglamento por la que se crea la Autoridad Laboral Europea. La Ley: Unión Europea, 62, 1-‍14.‍Monereo Pérez y Ortega Lozano, 2018: 11).

Las condiciones de trabajo a las que se hace referencia en el art. 3.1 de la Directiva 96/71 deben estar establecidas «por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, o por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación universal o de cualquier otro de aplicación, de conformidad con el apdo. 8». Si bien la redacción es similar a la versión primigenia, hay una modificación significativa porque se ha dejado de restringir la aplicación de los convenios colectivos o laudos arbitrales, exclusivamente, a las actividades contempladas en el anexo de la norma originaria, es decir, a las actividades de la construcción y afines. En la actualidad, todas las empresas que desplazan trabajadores para realizar una prestación de servicios transnacional, con independencia de la actividad desempeñada, deberán tenerlos en cuenta y, en caso de otorgar condiciones más favorables que las ya reconocidas, aplicarlos (Contreras Hernández, Ó. (2020). Desplazamiento de trabajadores en la Unión Europea: estado actual y nuevos horizontes. Albacete: Bomarzo. ‍Contreras Hernández, 2020: 111 y 258).

El núcleo mínimo de condiciones laborales que contempla el art. 3.1 de la Directiva 96/71 revisada^‍[44] fue actualizado y ampliado por la Directiva 2018/957, que, entre otras alteraciones, sustituyó la expresión cuantías de salario mínimo contenida en la letra c) por el concepto remuneración e incorporó dos nuevas materias que deben ser asumidas por el empleador: el alojamiento de los trabajadores desplazados —letra h)— y los complementos o reembolsos en concepto de gastos de viaje, alojamiento y manutención previstos para los trabajadores que están fuera de su domicilio por motivos profesionales —letra i)—^‍[45]. Es indiscutible; el renovado núcleo imperativo supone una clara mejora en la protección otorgada y, también, una aproximación de los costes que deben asumir las empresas que desplazan trabajadores respecto de las empresas del Estado de destino en la ejecución de un mismo servicio.

Estas modificaciones, sin embargo, fueron consideradas por Hungría y Polonia como contrarias al art. 56 TFUE. Ambos países alegaron en sus recursos de anulación que constituyen una restricción desproporcionada a la libre prestación de servicios, esencialmente por imponer cargas que eliminan la ventaja competitiva de las empresas establecidas en Estados con niveles salariales bajos y por suponer una injerencia directa en las relaciones económicas que atenta contra la libre competencia empresarial. Hungría alegó en este sentido: 1º) que la Directiva 96/71 ya ofrecía una protección adecuada a través del reconocimiento de las cuantías de salario mínimo; 2º) que las nuevas obligaciones no garantizan la igualdad de trato entre los trabajadores del Estado de acogida y los desplazados a ese Estado miembro, y 3º) que las modificaciones no garantizan condiciones de competencia más equitativas entre prestadores de servicios de diferentes países^‍[46]. Por su parte, Polonia alegó que la modificación del art. 3.1 c) de la directiva revisada constituye una restricción discriminatoria a la libre prestación de servicios por imponer una carga económica adicional, que tiene por efecto eliminar una ventaja competitiva legítima.

Pues bien, el TJUE desestimó todas estas alegaciones en sus sentencias de 8 de diciembre, concluyendo que el legislador no vulneró sus facultades en relación con las apreciaciones y las evaluaciones de impacto realizadas durante la tramitación de la directiva, ni que tampoco tomó medidas de carácter manifiestamente inadecuado respecto del objetivo perseguido al modificar las reglas contenidas en la Directiva 96/71: garantizar la libre prestación de servicios en condiciones más equitativas, en concreto, garantizando una mayor protección de las personas desplazadas como mecanismo para salvaguardar esta libertad económica en el mercado interior.

En su pronunciamiento, el Tribunal ofreció una doble argumentación jurídica para desmontar las pretensiones de anulación presentadas por Hungría donde venía a afirmar que la protección de los desplazados ya estaba suficientemente garantizada por la legislación de origen y por el reconocimiento de las cuantías de salario mínimo del país de destino como forma de retribución. Primero, señalando que el argumento y norma esgrimida por Hungría para defender esta alegación —la Directiva 2006/123^‍[47] y la garantía del principio de equivalencia— no le permite cuestionar la Directiva 2018/957, pues «la legalidad interna de un acto de la Unión no puede examinarse a la luz de otro acto de la Unión de mismo rango normativo», más aun cuando la Directiva 2006/123 no regula el derecho laboral ni tiene afectación en las condiciones de empleo y trabajo^‍[48].

El segundo argumento contra esta pretensión —utilizado también en su sentencia para responder al presentado por Polonia— parte del reconocimiento de la facultad amplia de valoración que, en el ejercicio de sus competencias y de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, tiene el legislador europeo; esta facultad le permite realizar apreciaciones y tomar decisiones de naturaleza política, económica y social en el desarrollo de sus funciones legislativas^‍[49]. En este sentido, la decisión adoptada al revisar la Directiva 96/71 se enmarca en esta potestad y, además, está justificada, ya que «tiende a garantizar que se alcance la libre prestación de servicios en la Unión en el marco de una competencia que no dependa de diferencias excesivas en lo tocante a las condiciones de trabajo y de empleo aplicadas, en un mismo Estado miembro, a las empresas de diferentes Estados miembros»^‍[50]. Y es que esta decisión no restringe la libre prestación de servicios, ya que aproximar la retribución de los desplazados a la de los trabajadores del Estado de acogida y reconocer otras condiciones laborales —los reembolsos por gastos de viaje, alojamiento y manutención— no afecta a otros factores relacionados con la productividad o la eficiencia empresarial, sino, exclusivamente, a las diferencias de trato para la prestación de un mismo trabajo en un mismo lugar. En consecuencia, no se elimina de forma absoluta toda competencia basada en los costes ni se crea una distorsión de la competencia^‍[51].

Otro de los motivos de impugnación utilizado por Hungría —la supuesta vulneración de la igualdad de trato entre trabajadores desplazados y trabajadores del Estado de acogida— parece ser fruto de una interpretación errónea de lo dispuesto en los arts. 3.1.c) y 3.7 Directiva 96/71 revisada y así lo entiende el TJUE; estas disposiciones no vulneran la igualdad de trato porque, primero, los trabajadores locales y los desplazados están sometidos en un mismo Estado a las mismas reglas en materia de remuneración, estas son las que tienen carácter obligatorio en dicho país y, segundo, porque respecto al abono de los complementos por desplazamiento son de aplicación, igualmente, «la legislación o las prácticas nacionales aplicables a la relación laboral»^‍[52]. Polonia sostuvo, sin embargo, que la directiva impugnada venia a imponer una igualdad de trato entre las personas desplazadas y los trabajadores del Estado de acogida, resultando contrario al art. 56 TFUE. Pues bien, concluyó el Tribunal al respecto que ni la sustitución del concepto cuantías de salario mínimo por el de remuneración ni el reconocimiento de las condiciones relativas a los reembolsos de gastos de viaje, alojamiento y manutención dan lugar a una igualdad de trato absoluta entre los desplazados y los trabajadores del Estado de acogida: las modificaciones operadas sobre el art. 3.1 de la Directiva 96/71 no conllevan la aplicación de todas las condiciones de trabajo y empleo del Estado de acogida: los procedimientos, formalidades y requisitos de celebración y resolución del contrato de trabajo —incluidas las clausulas de no competencia—, los regímenes complementarios de jubilación, así como las contribuciones a la Seguridad Social y la fiscalidad aplicable no se incluyen y siguen rigiendo por las normas del país de origen.

Para finalizar este apartado, hay que subrayar que Hungría también cuestionó, con base en la vulneración del principio de proporcionalidad, los elementos tomados en consideración por el legislador para afirmar que la protección de los desplazados que garantizaba la Directiva 96/71 ya no era adecuada. Al igual que en las anteriores pretensiones, el TJUE desestimó esta alegación y apeló, primero, a la evaluación de impacto que acompaña a la propuesta de revisión de la directiva en la que se proporcionaron evidencias, alternativas e información sobre los efectos económicos de las diversas soluciones (Comisión Europea (2016). Commission staff working document, Impact assessment, accompanying the document: proposal for a Directive of the European Parliament and the Council amending Directive 96/71/EC concerning the posting of workers in the framework of the provision of services, COM (2016) 128 final, SWD (2016) 53 final. Estrasburgo: Comisión Europea.‍Comisión Europea, 2016: 14). Y, en segundo lugar, a la sentencia Sähköalojen Ammattiliitto, donde se aclararon, por ejemplo, qué complementos deben ser tenidos en cuenta para retribuir a los desplazados y cuáles deben formar parte de las cuantías de salario mínimo^‍[53]. La Gran Sala rechazó, por tanto, la vulneración alegada entendiendo que el legislador cumplió con las exigencias del principio de proporcionalidad sin exceder manifiestamente su amplia facultad de apreciación. En esta parte de la sentencia se concluyó además que Hungría no fue capaz de demostrar que las modificaciones introducidas en el art. 3.1 Directiva 96/71 vayan más allá de lo necesario para alcanzar su objetivo declarado: salvaguardar la libre prestación de servicios en condiciones equitativas, ofreciendo al mismo tiempo una mayor protección de las personas desplazadas. En definitiva, el núcleo mínimo imperativo de condiciones reforzado por la Directiva 2018/957 no vulnera en modo alguno el art. 56 TFUE.

6. La remuneración como —nueva— y obligatoria forma de retribuir a los desplazados [Subir]

La decisión del legislador de la Unión en 1996 al determinar las cuantías de salario mínimo como forma de retribución de los desplazados, siempre y cuando estas fueran superiores a las ya reconocidas y siempre y cuando estuvieran fijadas legal o convencionalmente en normas de aplicación general, ha sido uno de los principales factores en la creación de desigualdad de trato y competencia desleal en este tipo de movilidad laboral vinculada a la libre prestación de servicios^‍[54]. Salvo en aquellos países donde se aclaró esta cuestión —por ejemplo, en España—^‍[55], esta regulación provocó, entre otros efectos, que un mismo trabajo en un mismo lugar pudiera ser retribuido de forma desigual, pues el trabajador local recibía la remuneración a la que tuviera derecho según las normas y/o convenios colectivos de aplicación mientras, el trabajador desplazado podía ser retribuido con las cuantías de salario mínimo, circunstancia que ha provocado prácticas de dumping social en la UE (Bernaciak, M. (2014). Social dumping and the EU integration process. ETUI Working paper, 06. Disponible en: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2512684.‍Bernaciak, 2014: 21-‍22).

Para paliar esta situación, la Directiva 2018/957 intervino modificando el art. 3.1, letra c) Directiva 96/71, sustituyendo el término cuantías de salario mínimo por remuneración. Desde el 30 de julio de 2020, y de conformidad con lo dispuesto legalmente a escala nacional, esta es la forma de retribuir a los desplazados, debiendo incluir todos los elementos retributivos y el posible incremento por horas extraordinarias. Para ello, se advierte en el párrafo tercero del art. 3.1 que la remuneración vendrá determinada por la ley o las prácticas nacionales del Estado de acogida temporal y comprenderá todos los elementos constitutivos de la remuneración obligatorios en virtud de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales, o de los convenios colectivos o los laudos arbitrales que, en dicho país, hayan sido declarados de aplicación universal o de cualquier otro modo de aplicación, de conformidad con el art. 3.8 de la Directiva 96/71^‍[56].

Hay que reconocer que, mucho antes de esta modificación, las sentencias Isbir^‍[57], Sähköalojen Ammattiliitto y Regio Post^‍[58] ya ofrecían una doctrina suficientemente consolidada que el legislador de la Unión podía haber codificado en la Directiva 96/71 a través de la Directiva 2018/957. Sin embargo, no sucedió así de forma plena y no se incorporaron con el detalle requerido todas las reglas que, en estas sentencias, sirvieron para aclarar, por ejemplo, qué elementos deben formar parte de la retribución de los desplazados o el ámbito general de aplicación —contratos públicos o privados—. En cualquier caso, sí que influyeron en la revisión del núcleo de condiciones imperativas y son el precedente judicial que ha servido para mejorar la situación retributiva de los trabajadores desplazados, respetando los mecanismos (legales y convencionales) de fijación de los salarios a escala nacional (Marchal Escalona, N. (2019). El desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios: hacia un marco normativo europeo más seguro, justo y especializado. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 62, 81-‍116. Disponible en: https://bit.ly/3gDDgod.‍Marchal Escalona, 2019: 104).

Pese a haber superado todas las fases del procedimiento legislativo ordinario, el Gobierno de Hungría también impugnó esta modificación legal introducida por la Directiva 2018/957, alegando una supuesta infracción del art. 153.5 TFUE por legislar, a escala europea, cuestiones relativas a la retribución de los trabajadores. Este país argumentó que esta medida supone una injerencia en la regulación de las remuneraciones, siendo esta una competencia que recae en los interlocutores sociales a escala nacional. La Directiva 2018/957 estaría, por tanto, vulnerando lo dispuesto en el TFUE y la jurisprudencia europea sobre esta cuestión. Pero no solo, también alegó que el término remuneración introducido en la Directiva 96/71 atenta contra los principios de seguridad jurídica y de claridad normativa debido a que genera incertidumbre en relación con su adecuada interpretación^‍[59].

En el marco del procedimiento, prácticamente todas las partes rebatieron esta alegación (Alemania, Países Bajos, Suecia y la Comisión) y se posicionaron en apoyo del Parlamento Europeo y el Consejo. Esencialmente para reiterar que el art. 153 TFUE no constituye la base jurídica de la Directiva 2018/957 y que esta norma no viene a armonizar los ordenamientos nacionales, sino que establece, al igual que la norma que revisa, obligaciones que deben cumplir las empresas que desplazan trabajadores a un Estado miembro distinto al de su establecimiento, entre ellas, el reconocimiento de las condiciones laborales previstas legal o convencionalmente en ese país, incluidas las relativas a la remuneración. Esta argumentación fundamentó la apreciación de la Gran Sala para desestimar este motivo de impugnación en su totalidad por no haberse infringido el art. 153.5 TFUE: la directiva se limita a coordinar e identificar qué norma laboral se aplica a los desplazados, no fijando en ningún caso la cuantía de los salarios que deben pagarse, ya que esta materia es competencia de los Estados de origen y acogida, cada uno en su territorio^‍[60].

En definitiva, el TJUE declaró la plena validez jurídica de esta modificación: la nueva forma de retribuir a las personas desplazadas es ajustada al derecho de la Unión y al de los Estados miembros, pues no vulnera los principios de seguridad jurídica y de claridad normativa por remitirse a las leyes o prácticas nacionales para determinar la remuneración. Además, esta alteración respeta las competencias de los Estados en materia de determinación de salarios en su territorio, ya que obliga a garantizar a los desplazados la remuneración fijada en el país de acogida, pero no regula en modo alguno su contenido ni la forma en que podrá fijarse o negociarse a escala nacional (Sala Franco, T. (2019). Evolución y aspectos críticos del desplazamiento transnacional de trabajadores en el ámbito de la Unión Europea. Estudios financieros. Revista de Trabajo y Seguridad Social, 439, 21-‍53.‍Sala Franco, 2019: 45).

Aunque el debate sobre el resultado de esta importante modificación y sus consecuencias para los desplazados —mayor equidad respecto de los trabajadores locales— y para las empresas que desplazan trabajadores —mayores cargas económicas— sigue abierto, no cabe duda de que resultaba imprescindible como mecanismo para equiparar, o al menos aproximar, los salarios de los trabajadores desplazados y los trabajadores del Estado de prestación de servicios, eliminando la brecha salarial existente entre estos (Gárate Castro, J. (2019). Desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios transnacional: análisis y propuestas en orden a la transposición al Derecho español de las modificaciones realizadas por la Directiva (UE) 2018/957 en los arts. 1 y 3 de la Directiva 96/71/CE. Revista del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, 142, 383-‍403.‍Gárate-Castro, 2019: 396), así como para garantizar una mayor competencia leal entre empresas de distintos Estados miembros que realizan y compiten por la ejecución de un mismo servicio (Contreras Hernández, Ó. (2020). Desplazamiento de trabajadores en la Unión Europea: estado actual y nuevos horizontes. Albacete: Bomarzo. ‍Contreras Hernández: 2020: 265). Ahora bien, hay que reconocer que esta modificación limita, en buena medida, la ventaja competitiva que poseen las empresas procedentes de Estados menos avanzados económicamente en la UE que tienen bajos costes laborales y se desplazan con su personal a países más avanzados donde los salarios son superiores. Es más que probable que esta alteración tenga efectos sobre el volumen de desplazamientos con origen en Estados del este y centro oriental de la UE —donde se ubican el mayor número de letterbox companies^‍[61] (McGauran, K. (2016). The impact of letterbox-type practices on labour rights and public revenue: four case studies on the use of letterbox companies and conduit entities to avoid labour laws, social premiums and corporate taxes. Bruselas: European Trade Union Confederation. ‍McGauran, 2016: 19-‍62)— que previsiblemente se verán reducidos: para las empresas establecidas o ubicadas en estos países será complicado competir sin la posibilidad de explotar el principal factor de competitividad que les diferenciaba en el mercado interior: los inferiores costes salariales (Carrascosa Bermejo, D. (2019). Desplazamiento en la UE y dumping social en el mercado único: estado de la cuestión y perspectivas. Revista del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, 142, 37-‍70.‍Carrascosa Bermejo, 2019: 46).

7. El trabajador desplazado de larga duración y ¿la limitación de la duración del desplazamiento? [Subir]

No está de más recordar que la ausencia de límites a la duración máxima de los desplazamientos en la versión originaria de la Directiva 96/71 ha provocado dificultades interpretativas, aplicativas y también situaciones de abuso en este tipo de movilidad laboral intraeuropea. Este era, sin duda, un elemento clave en la necesaria revisión legal del marco europeo del desplazamiento de trabajadores por ser susceptible de corregir una de las cuestiones que la doctrina laboralista en España señaló como más problemáticas (Guamán Hernández, A. (2017). El proceso de reforma de la Directiva 96/71/CE: ¿llega finalmente la reforma tantos años anunciada? En E. López Terrada (dir.). La internacionalización de las relaciones laborales (pp. 133-‍182). Valencia: Tirant lo Blanch.‍Guamán Hernández, 2017: 164; López Gandía, J. (2017). Movilidad transnacional y Seguridad Social. Especial referencia a los desplazamientos de trabajadores. Estudios financieros. Revista de Trabajo y Seguridad Social, 416, 53-‍87.‍López Gandía, 2017: 71; Gómez Abelleira, F. J. (2018). Desplazamiento transnacional laboral genuino y ley aplicable al contrato de trabajo. Cuadernos de Derecho Transnacional, 10 (1), 213-‍232. Disponible en: https://bit.ly/2UeR5AG.‍Gómez Abelleira, 2018: 218). Y es que, como también ha advertido la doctrina de derecho internacional privado que ha estudiado la cuestión, en la limitación temporal del desplazamiento se encuentra una de las causas legales del diferente trato que reciben los trabajadores desplazados respecto de los trabajadores migrantes (Marchal Escalona, N. (2019). El desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios: hacia un marco normativo europeo más seguro, justo y especializado. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 62, 81-‍116. Disponible en: https://bit.ly/3gDDgod.‍Marchal Escalona, 2019: 96).

La Directiva 96/71 revisada —por fin— incorpora reglas relacionadas con la duración limitada de los desplazamientos fijando una referencia cuantitativa que, superada, tiene consecuencias sobre las condiciones aplicables al trabajador desplazado. Esta norma establece en el art. 3.1 bis una temporalidad máxima de 12 meses^‍[62] o, excepcionalmente, de 18 cuando el empleador presente una notificación motivada. Transcurrido ese plazo, al margen de cumplir con el estatuto mínimo de condiciones laborales fijado en el art. 3.1, se deberán aplicar, sobre la base de la igualdad de trato, todas las condiciones laborales del Estado donde se efectúe la prestación —establecidas legalmente o en convenios colectivos o laudos arbitrales aplicables según lo dispuesto por la Directiva—, excepto las relativas a los procedimientos, formalidades y condiciones de celebración y resolución del contrato de trabajo y las relativas a los regímenes complementarios de jubilación^‍[63].

Esta innovación en la Directiva 96/71 ha creado una nueva modalidad de trabajador desplazado: el trabajador desplazado de larga duración —aquel que supera los 12 o, en su caso, 18 meses efectivos de desplazamiento—, a quien se le debe garantizar una protección especial reforzada o de máximos consistente en aplicar, sobre la base de la igualdad de trato, todas las condiciones de trabajo recogidas legal o convencionalmente en el Estado de acogida, ahora bien, sin producirse un cambio de la ley aplicable al contrato de trabajo que seguirá siendo la del país de origen (Fotinopoulou Basurko, O. (2019). La directiva sobre desplazamiento de trabajadores: convergencias y divergencias con los reglamentos de coordinación de sistemas de seguridad social europeos. Revista del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, 142, 71-‍99.‍Fotinopoulou Basurko, 2019: 80; Gárate Castro, J. (2019). Desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios transnacional: análisis y propuestas en orden a la transposición al Derecho español de las modificaciones realizadas por la Directiva (UE) 2018/957 en los arts. 1 y 3 de la Directiva 96/71/CE. Revista del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, 142, 383-‍403.‍Gárate Castro, 2019: 398; Contreras Hernández, Ó. (2020). Desplazamiento de trabajadores en la Unión Europea: estado actual y nuevos horizontes. Albacete: Bomarzo. ‍Contreras Hernández, 2020: 272) y sin producirse una asimilación absoluta con los trabajadores del Estado de prestación de servicios temporal, ya que aunque sean aspectos puntuales, como aclara el precepto, los procedimientos y condiciones de celebración del contrato de trabajo —incluidas las cláusulas de no competencia—, las reglas de extinción de la relación laboral o las cuestiones relativas a los regímenes complementarios de pensiones, Seguridad Social y fiscalidad, se mantienen vinculadas al ordenamiento de origen^‍[64].

No cabe duda: el establecimiento de una duración máxima de referencia es un avance significativo en la protección de las personas desplazadas que podían verse sometidas a traslados temporales de varios años, ahora bien, hay que reconocer que con la modificación operada no se prohíbe que su prestación laboral en el Estado de acogida supere los 12 —o 18— meses^‍[65] (Fernández Avello, N. (2021). Aplicación de las condiciones laborales del Estado de acogida a los trabajadores temporalmente desplazados y Reglamento Roma I. La Ley Unión Europea, 89, 5.‍Fernández Avello, 2021: 7). Tal como se regula actualmente, transcurridos esos plazos se moldeará el régimen jurídico del desplazamiento (Stefanova-Behlert, S. y Menghi M. (2021). The impact of Covid-19 on posted workers: the new «posting framework». European issues, 591, 1-‍8. Disponible en: https://bit.ly/3qfT5EQ.‍Stefanova- Behlert y Menghi, 2021: 6) y serán aplicables, junto a la ley rectora del contrato de trabajo y las condiciones mínimas del Estado de acogida ex arts. 3.1 y 3.8 de la directiva revisada, otras condiciones laborales —adicionales— establecidas en la legislación o los convenios colectivos, que se aplicarán en condiciones de igualdad de trato respecto de los trabajadores locales. Eso sí, sin modificarse la lex contractus aplicable a la relación laboral^‍[66].

En su rebelión contra la Directiva 2018/957, esta medida fue específicamente impugnada por Hungría y Polonia. Ambos Estados alegaron durante el procedimiento que, primero, podría suponer una vulneración de la libre prestación de servicios por introducir restricciones injustificadas y desproporcionadas al ejercicio de esta libertad y, segundo, podría infringir el art. 8 RR-I por incumplir la regla general de conflicto de leyes aplicable a los contratos individuales de trabajo^‍[67]. El TJUE, sin embargo, desestimó estas pretensiones; respecto a la supuesta vulneración de la libre prestación de servicios alegada por Hungría, el Tribunal validó el nuevo régimen del desplazamiento de larga duración considerándolo «necesario, apropiado y proporcionado para garantizar una mayor protección en materia de condiciones de trabajo y de empleo a los trabajadores desplazados durante un periodo extenso en un Estado miembro de acogida», señalando, además, que se mantiene «la distinción entre la situación de esos trabajadores y la de los trabajadores que han ejercido su derecho a la libre circulación o, más en general, la de los trabajadores que residen en ese Estado miembro y son empleados por empresas establecidas en el mismo»^‍[68].

Insistimos: en realidad, con el art. 3.1 bis se garantiza al trabajador desplazado de larga duración una protección especial reforzada y, si bien queda en gran medida asimilada su situación a la de los trabajadores empleados por empresas establecidas en el Estado de acogida, lo cierto es que no se produce, de forma automática, un cambio de la ley aplicable al contrato de trabajo ni una asimilación absoluta con estos. No debe olvidarse, y así lo hemos advertido supra: pese a la mejora protectiva para los desplazados de larga duración y su equiparación en lo relativo a las condiciones de trabajo aplicables, se siguen manteniendo las disparidades entre estos y los trabajadores locales, en particular, en todo lo relacionado con los procedimientos y condiciones de celebración y de resolución del contrato de trabajo y en las cuestiones relativas a la seguridad social o la fiscalidad, entre otras^‍[69].

Respecto a la posible infracción de lo dispuesto en el RR-I y la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de claridad normativa, la Gran Sala lo consideró sin fundamento y concluyó que las reglas introducidas por la Directiva 2018/957 en los arts. 3.1 y 3.1 bis de la Directiva 96/71 «constituyen normas especiales de conflicto de leyes en el sentido del art. 23 Reglamento Roma I»^‍[70], que establece una excepción a la aplicabilidad de las reglas generales sobre conflicto de leyes —art. 8—, permitiendo que tengan prioridad aquellas normas del derecho de la Unión que integran reglas específicas sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, como es la Directiva 96/71^‍[71]. En consecuencia y, a pesar de lo alegado por Hungría, el nuevo art. 3.1 bis no vulnera el principio de seguridad jurídica y no produce una alteración del RR-I, y es que, como ya afirmara el abogado general, «existe la suficiente claridad, previsibilidad y precisión en la relación existente entre ambos tipos de normas»; las nuevas disposiciones incorporadas por la directiva impugnada, en realidad, no modifican en modo alguno la aplicación del Reglamento^‍[72]. En resumen, el nuevo régimen jurídico del desplazado de larga duración tiene plena validez jurídica y es compatible con el derecho de la Unión y con el resto del ordenamiento afectado, en especial con las normas relativas a la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

Hay que reconocer en cualquier caso que la ejecución práctica de esta nueva medida es posible que encuentre dificultades. Una de ellas procede de la necesaria intervención de los Estados para asegurar su efectiva aplicación; la directiva establece que estos deberán velar por el cumplimiento de esta regla, garantizando un conjunto de condiciones de trabajo adicionales que se aplican obligatoriamente, eso sí, sin obstaculizar la libre prestación de servicios, que solo podrá restringirse por razones imperiosas de interés general proporcionadas y necesarias^‍[73]. Cabe reiterarlo: tanto la Comisión Europea como el TJUE fijan criterios muy estrictos respecto de las limitaciones a la libre prestación de servicios, siendo, no obstante, la protección de los trabajadores una de ellas^‍[74]. Así pues, las transposiciones que los Estados efectúen para dar cumplimiento a esta nueva regla deberán resultar compatibles con esta libertad.

Otro elemento conflictivo para la efectiva implementación de la frontera temporal al desplazamiento es la posibilidad que contempla la Directiva en el párrafo 3º del art. 3.1 bis para ampliar de 12 a 18 meses el plazo a partir del que se aplicarán todas las condiciones laborales del Estado miembro, siempre que el prestador de servicios presente una notificación motivada. Esta posibilidad crea incertidumbre con respecto a la decisión del país de destino a la hora de ampliar, o no, la duración a la que hace referencia la norma, debido a que no se ofrecen pautas más allá de lo dispuesto en el cdo. 9 Directiva 2018/957 que, al referirse al plazo máximo, indica que este periodo debe prorrogarse cuando el prestador de servicios presente una notificación motivada. En este sentido, entendemos que pueden producirse problemas para las empresas a la hora de ampliar los periodos de desplazamiento más allá de los doce meses y para los Estados cuando traten de fijar lo que pueda entenderse por una notificación motivada y rechazar, en su caso, la ampliación del plazo sin obstaculizar la libre prestación de servicios^‍[75].

A la espera de las posibles cuestiones prejudiciales que puedan plantearse sobre este particular, solo resta señalar que la existencia de una referencia temporal a la duración del desplazamiento y las consecuencias de su superación resultaban, desde hace mucho tiempo, absolutamente necesarias al objeto de reducir ciertos abusos que venían disfrazando de eventuales desplazamientos que realmente eran permanentes (Basterra Hernández, M. (2019). El contrato de trabajo en un contexto internacional: ley aplicable, desplazamiento temporal y orden público. Revista Española de Derecho del Trabajo, 222, 173-208. Disponible en: http://rua.ua.es/dspace/handle/10045/102442‍Basterra Hernández, 2019: 20). No obstante, no resultan del todo claros los efectos de este nuevo régimen «agravado» o supraprotegido, al menos desde la perspectiva práctica, lo que probablemente inducirá a la intervención del TJUE en la materia (Parra Gutiérrez, J. P. (2020). El desplazamiento de trabajadores tras la Directiva 2018/957. Razones para la reforma, principales aspectos y perspectivas de futuro. Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, 65, 1-‍16.‍Parra Gutiérrez, 2020: 5). Por ejemplo, en España esta medida —nuevo apdo. 8 del art. 3 de la Ley 45/1999— se ha incorporado reproduciendo lo dispuesto por su referente europeo sin efectuar aclaraciones adicionales. Más bien ha sucedido al contrario porque se ha omitido la dicción que hace referencia a la aplicación de las condiciones fijadas en los convenios colectivos del Estado de acogida, haciendo solo alusión a que deberán aplicarse todas las condiciones de trabajo previstas por la legislación laboral española —con excepción de los procedimientos, formalidades y condiciones de celebración y de extinción del contrato de trabajo, así como los regímenes complementarios de jubilación— y no se ha detallado cuáles son todas esas condiciones de trabajo adicionales. Pese a que la expresión «legislación laboral española» integra los convenios colectivos a los que se refiere la Directiva 96/71 (Fernández Rozas, J. C. y Sánchez Lorenzo, S. (2018). Derecho Internacional Privado. Cizur Menor: Civitas-Aranzadi.‍Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, 2018: 649; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa González, J. (2018). Derecho Internacional Privado. Granada: Comares.‍Calvo Caravaca y Carrascosa González, 2018: 1168), esta indeterminación es previsible que provoque inseguridad jurídica o, cuanto menos, dudas acerca del régimen de condiciones adicionales aplicable superados los 12 o 18 meses de desplazamiento en territorio español.

8. La aplicación de ¿todos? Los convenios colectivos del país de acogida [Subir]

Otra significativa modificación legal relativa a la efectiva aplicación de las condiciones de trabajo del Estado de acogida la encontramos en los arts. 3.1, párrafo segundo y 3.8, párrafos segundo y tercero de la Directiva 96/71 revisada. Desde el 30 de julio de 2020, el art. 3.1 obliga a todas las empresas que desplazan trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, a garantizar las condiciones laborales del país de acogida que estén establecidas, indistintamente, bien «por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas» o bien, «por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación universal o de cualquier otro modo de aplicación de conformidad con el art. 3.8». En este último precepto reside una de las claves de bóveda de la revisión de la Directiva 96/71, ya que supuso ampliar las posibilidades de aplicar convenios no declarados de aplicación universal al establecerse que «a falta de, o además de, un sistema de declaración universal de convenios colectivos o laudos arbitrales en el sentido de lo dispuesto en el párrafo primero, los Estados miembros podrán basarse, si así lo deciden […]» en otro tipo de convenios de eficacia limitada.

La cuestión más significativa es que se añadió a la expresión a falta de la expresión o además de. Esta adición es relevante debido a que permite aplicar las condiciones de los convenios colectivos de facto —siempre que sean de aplicación general en todas las empresas similares de la zona geográfica, profesión o sector de que se trate o hayan sido celebrados por interlocutores sociales más representativos y se apliquen en todo el territorio nacional— aunque exista en el Estado de acogida un sistema de declaración universal pero no se haya acudido a este. Esta modificación puede considerarse la respuesta legislativa a la célebre sentencia Rüffert (García Murcia, J. (2018). Dos nuevas directivas de la UE en materia social: desplazamiento temporal de trabajadores y titulaciones profesionales. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, 21 (1), 331-‍339. Disponible en: https://bit.ly/3q5yp25.‍García Murcia, 2018: 334). En ella, el TJUE concluyó que el salario mínimo que se intentaba imponer a un prestador de servicios en Alemania no derivaba de una disposición legal y que el convenio que se exigía aplicar no era de eficacia general ni tenía efecto vinculante en las empresas del sector de la construcción de ese país, no siendo, en consecuencia, obligatoria su aplicación a los efectos de los arts. 3.1 y 3.8 de la Directiva 96/71. En esta sentencia, el Tribunal concluyó que un convenio colectivo que no es declarado de aplicación general exclusivamente es aplicable a falta de un sistema de declaración de aplicación general de convenios colectivos en el país en cuestión^‍[76].

La alteración efectuada en 2018 supone ampliar las posibilidades de aplicación de distintos tipos de convenios a los desplazados, teniendo en cuenta que en la UE coexisten diversos sistemas de relaciones laborales con grados de cobertura de convenios que varían mucho de un país a otro y que no todos ellos disponen de un sistema de aplicación universal de convenios colectivos (Schulten, T.; Eldring, L. y Naumann, R. (2015). The role of extension for the strength and stability of collective bargaining in Europe. En G. Van Gyes y T. Shulten (eds.). Wage bargaining under the new European Economic Governance: alternative strategies for inclusive growth (pp. 361-‍400). Bruselas: ETUI. ‍Schulten, Elring y Nauman, 2015: 368). La Directiva, en su versión actual, establece una extensión subjetiva a normas convencionales de eficacia limitada en aquellos países donde este tipo de modelo de convenio colectivo es preponderante, procurando fomentar mecanismos que los hagan vinculantes para las empresas que desplazan trabajadores a su territorio (Cruz Villalón, J. et al. (2019). La negociación colectiva en Europa. Una perspectiva transversal. Madrid: Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social.‍Cruz Villalón, 2019: 329). Así pues, esta modificación posibilita exigir por parte de los Estados miembros la aplicación de determinadas condiciones de trabajo fijadas en convenios colectivos existentes en su territorio con independencia de que exista, o no, un sistema de declaración universal. En efecto, es previsible que se produzca un incremento del número de acuerdos y convenios que deban considerarse aplicables (Picard, S. y Pochet, P. (2018). The posting of workers saga: a potted version of the challenges engulfing social Europe. ETUI Policy Brief, 6, 1-‍5. Disponible en: https://bit.ly/2Ug0x6R.‍Picard y Pochet, 2018: 4).

La Directiva 96/71 revisada deja, sin embargo, la posibilidad de implementar esta medida a los Estados miembros de forma potestativa, pues en el art. 3.8 se establece que estos podrán basarse, si así lo deciden, en:

Es decir, la norma deja al arbitrio de los Estados una cuestión crucial, por tanto, su efectividad dependerá de la decisión adoptada a escala nacional que supondrá exigir, o no, que en países donde no existen convenios de aplicación universal —o incluso existiendo— las empresas deban respetar otro tipo de convenios colectivos.

Pese a las virtudes de esta medida y habiendo transcurrido poco tiempo para evaluar su efectividad real, puede decirse que existe incertidumbre sobre su capacidad para corregir los problemas en la aplicación de normas convencionales en determinados Estados. Primero porque esta medida debe asegurar una igualdad de trato entre el prestador de servicios y las empresas nacionales en la aplicación de condiciones a la que se hace referencia en los párrafos cuarto y quinto del art. 3.8 revisado^‍[77]. Segundo, por el margen otorgado para su implementación, que puede hacer que esta medida no sea incorporada a los ordenamientos nacionales y, tercero, por la limitación al tipo de convenios que autoriza la Directiva que puede dejar fuera a un buen número de acuerdos o convenios que no resultarán aplicables, como, por ejemplo, los de ámbito empresarial. Una posible solución al respecto podría haber sido añadir una tercera posibilidad en el art. 3.8 de la Directiva 96/71 y ofrecer adicionalmente a los Estados miembros —en términos similares a lo dispuesto en la Directiva 2008/104—^‍[78], la posibilidad de basarse para la aplicación de las condiciones mínimas de trabajo a las personas desplazadas, en convenios colectivos de alcance general que sean aplicables en la empresa que recibe la prestación de servicios o aplicables a los trabajadores del centro de trabajo donde son enviados los desplazados. Esta tercera vía no resultaría incompatible con la regla general recogida en el art. 3.1 de la Directiva 96/71 revisada ni con las opciones a disposición de los Estados según lo dispuesto en el articulo 3.8 y, sin embargo, permitiría extender la aplicación de convenios del país de acogida que regulan las condiciones laborales en los lugares de trabajo donde sean destinados temporalmente los trabajadores desplazados (Contreras Hernández, Ó. (2020). Desplazamiento de trabajadores en la Unión Europea: estado actual y nuevos horizontes. Albacete: Bomarzo. ‍Contreras Hernández, 2020: 277-‍279).

9. Medidas para una ¿mejor supervisión de los desplazamientos?[Subir]

La exigua —y poco desarrollada a escala nacional— obligación contenida en la Directiva 96/71 de cooperar entre Administraciones nacionales en la supervisión de los desplazamientos transnacionales de trabajadores fue reforzada, en una primera fase, por lo dispuesto en la Directiva 2014/67^‍[79] y, en una segunda, por la Directiva 2018/957, que alteró el art. 4.2 originario en busca de una mayor cooperación leal y seguridad jurídica (Lousada Arochena, J. F. (2018). La reforma de la Directiva 96/71/CE a través de la Directiva (UE) 2018/957. Ciudad del Trabajo, 11, 65-‍76. Disponible en: https://bit.ly/3vK2q91.‍Lousada Arochena, 2018: 74). Para ello, se añadió a la obligación genérica de colaborar entre autoridades y organismos competentes en materia de supervisión de las condiciones de trabajo, el deber específico de cooperar a escala de la Unión respondiendo a las peticiones de información cursadas por otros Estados y abordando los casos de abuso, elusión de normas o de actividades presuntamente ilegales —trabajo no declarado y trabajo autónomo ficticio relacionado con el desplazamiento de trabajadores—.

Por su parte, el art. 5 de la Directiva 96/71 revisada ha pasado de efectuar una somera referencia a los Estados miembros como responsables de adoptar medidas en caso de incumplimientos a establecer un artículo extenso con cinco apartados que determinan nuevas —y más específicas— obligaciones. En concreto, establece que los Estados de origen y de acogida deberán, primero, ser responsables de la vigilancia, el control y la ejecución de las obligaciones contenidas en las Directivas 96/71 y 2014/67. Segundo, establecer un régimen de sanciones aplicables en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas y tomar las medidas necesarias para garantizar su puesta en marcha. Tercero, velar por que las personas desplazadas se beneficien de la legislación y las prácticas aplicables en su territorio cuando, tras una evaluación global realizada de conformidad con el art. 4 Directiva 2014/67, se compruebe que una empresa está creando de manera indebida o fraudulenta la impresión de que la situación de un trabajador entra en el ámbito de aplicación de la directiva de desplazamiento. Cuarto y último, velar por que, en aplicación de la nueva imposición anterior, los trabajadores no se vean sometidos a condiciones menos favorables que las aplicables a los trabajadores desplazados.

Estas obligaciones suponen la materialización de medidas concretas a implementar y cumplir por los países de origen y destino de los trabajadores desplazados, creando, con ello, un marco de cooperación bilateral para la supervisión del cumplimiento de la legalidad que no venía contemplado en la directiva originaria. En consecuencia, las autoridades u organismos competentes a los que, en virtud de la legislación nacional de cada Estado, competa la vigilancia de las condiciones laborales de los desplazados, deben asumir las competencias a las que se ha hecho referencia en este apartado, siendo responsables de la supervisión y el control de las obligaciones en materia de desplazamiento transnacional de trabajadores de conformidad con su legislación, así como de la ejecución de acciones relacionadas con la lucha contra el fraude en el trabajo transnacional a través de la asistencia mutua, el intercambio de información y la cooperación administrativa con otros Estados miembros a través del Sistemas de Información del Mercado Interior (IMI)^‍[80].

No cabe duda de que la ampliación y el reforzamiento de medidas legales y acciones institucionales llevadas a cabo para luchar y/o evitar el fraude y el abuso en los desplazamientos de trabajadores son una buena noticia, ahora bien, la cuestión que surge al respecto es si los Estados miembros están cumpliendo a escala nacional con estas nuevas obligaciones y si su efectividad puede garantizarse sin la actuación e intervención eficaz de las instituciones europeas y/o de los organismos supranacionales que deben velar por un efectivo cumplimiento. Si atendemos a la historia reciente, lo cierto es que la respuesta no puede ser afirmativa. Ahora bien, tanto las medidas nacionales de transposición como la Autoridad Laboral Europea creada en 2019^‍[81] son susceptibles de mejorar esta situación permitiendo coordinar, complementar y facilitar una mejor ejecución a escala nacional de las medidas de cooperación, vigilancia y control de los desplazamientos incorporadas al acervo de la Unión. Para ello, resulta absolutamente necesario anticipar la fecha prevista para puesta en marcha con plena capacidad operativa de esta agencia especial, estimada por la Comisión Europea para el año 2024^‍[82].