LIBERTAD DE EXPRESIÓN, INDEPENDENCIA, IMPARCIALIDAD: LOS JUECES EN LAS REDES SOCIALES. UN ESTUDIO DE LAS DECISIONES DEL TEDH^‍[1]

1. Los textos internacionales referidos a la libertad de expresión de los jueces[Subir]

a) Los textos internacionales proclaman que toda persona tiene derecho a ser oída por un tribunal independiente e imparcial^‍[4]. Lo que aquí interesa son las disposiciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 1950, que contiene dos normas fundamentales respecto de lo que se está discutiendo en este trabajo y que son las que aplica el TEDH en las sentencias que examinaré. Se trata del art. 6.1 CEDH, que establece:

Asimismo, y en lo relativo a la libertad de expresión, el artículo fundamental es el 10 CEDH, que establece:

b) Soft law^‍[5]. Seguramente el texto más importante lo constituyen los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial^‍[6], en general. Una de las razones que llevaron a la redacción de estos principios fue que «una judicatura de integridad inobjetable» ofrece al público «un baluarte contra los atropellos a los derechos y libertades garantizados por la ley». Por ello en el año 2000 se crea un Grupo Judicial de Reforzamiento de la Integridad Judicial que en sus trabajos va desarrollando unos principios básicos que, finalmente, han sido adoptados por algunos Estados, y otros han adaptado sus reglas de conducta al texto. Nacen como una decisión del Centro de Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente de elaborar unos principios que tuvieran un carácter universal, dado el «problema creado por le evidencia de que en muchos países de todos los continentes mucha gente perdía la confianza en sus sistemas judiciales debido a que se les percibía como corruptos o parciales». Por ello se añade que Naciones Unidas invitó a jueces a «elaborar un concepto de responsabilidad judicial que complementase el principio de independencia judicial y elevara con ello el nivel de confianza del público en el imperio de la ley»^‍[7]. El texto desarrolla los principios de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, y tiene como función determinar reglas de conducta, a fin de garantizar no solo el contenido de la independencia judicial, sino la apariencia de imparcialidad e independencia, sobre la base de la garantía de toda persona a ser juzgada por un tribunal «competente, independiente e imparcial»^‍[8].

Voy a referirme a continuación a algunos «principios» o «valores» que son consecuencia del ejercicio por parte del juez de su libertad de expresión. En el «valor» 2 se dice que «la imparcialidad es esencial para el desempeño correcto de las funciones jurisdiccionales. La imparcialidad se refiere no solo a la decisión en sí misma, sino también al proceso mediante el cual se toma esa decisión», y en desarrollo del principio, se añade en el comentario que «un juez deberá desempeñar sus tareas judiciales sin favoritismo, predisposición o prejuicio»^‍[9]. En el valor 4, Corrección, se formula el siguiente principio: «La corrección y la apariencia de corrección son esenciales para el desempeño de todas las actividades de un juez». Y en el comentario subsiguiente, se afirma: «Lo que más importa no es lo que el juez hace o no hace sino lo que los demás piensan que el juez ha hecho o puede hacer». Dentro de este principio, se incluyen diversas reglas de «aplicación», entre las que se encuentra la libertad de expresión, que se formula de la siguiente forma:

En el comentario a este «valor» se señala de forma clara que, por el hecho de acceder a la judicatura, los jueces no renuncian a sus derechos a la «libertad de expresión, asociación y reunión» de que gozan las demás personas, ni dejan de tener ideas políticas. Sin embargo, se añade que «se necesita moderación para mantener la confianza del público en la imparcialidad e independencia de la judicatura». El juez puede intervenir en los debates públicos, aunque «no debe tomar parte de modo inapropiado en polémicas públicas», y aunque puede hablar de asuntos que afecten a la judicatura, como el funcionamiento de los tribunales, la independencia, etc., debe hacerlo «con gran circunspección». Esta es una cuestión importante, que ha sido tratada en algunos asuntos por el TEDH, como veremos a continuación.

El Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas^‍[10], en el informe del relator general sobre independencia de jueces y abogados, presentado en 2019, en el apartado IV, sobre la «libertad de expresión», n.º 33, señala que «los jueces y fiscales tienen un deber de lealtad, reserva y discreción con respecto a su empleador, y se espera que actúen con moderación en el ejercicio de su libertad de expresión en todos los asuntos en los que sea probable que se cuestionen la autoridad y la imparcialidad de la judicatura», y cita sentencias del TEDH, a las que luego me referiré. Especialmente interesante es el caso Baka c. Hungría, de 23 de junio de 2016.

El Consejo Consultivo de los Jueces Europeos aprobó en 2010 lo que se denomina Magna Carta of Judges (Fundamental Principles), en la que después de recordar en el principio 1 que el Poder Judicial es uno de los tres poderes de un Estado democrático, tiene como misión garantizar la existencia del Estado de derecho y, en consecuencia, asegurar la correcta aplicación del derecho de una forma imparcial, justa y eficiente, señala en el principio 2 que la independencia judicial y la imparcialidad son requisitos esenciales en toda operación judicial, para acabar asegurando que los principios deontológicos, distintos de las normas sancionadoras, deben guiar las acciones de los jueces (principio 18). No hay referencias a la libertad de expresión, aunque está implícito al hablar de la independencia y la imparcialidad^‍[11].

En España, los Principios de Ética Judicial, aprobados por el Consejo General del Poder Judicial en 2016^‍[12], no se pronuncian directamente sobre la libertad de expresión de jueces y magistrados. Sin embargo, el principio 19 dice:

El dictamen más significativo es el de 14 de enero de 2021^‍[13]; se responde a la consulta sobre «si la imagen de un juez puede verse afectada en una participación pública entendida en sentido amplio», como una entrevista en un medio de comunicación, una intervención en redes sociales o incluso un coloquio jurídico. Con cita de muchos de los documentos a que se hace referencia en este trabajo, la conclusión de la Comisión de Ética Judicial del CGPJ concluye que las intervenciones de los jueces en este tipo de foros «deben ajustarse al concepto de neutralidad política que impregna los principios de imparcialidad, independencia e integridad» y que deben actuar con «prudencia y moderación», que son «las dos actitudes sobre las que pivota la libertad de expresión del juez o Magistrada tanto en los principios del Código ético español, como en el ámbito internacional», así como actuar con un trato respetuoso y «demandar una información suficiente sobre el funcionamiento de las redes sociales o cualesquiera otras plataformas de uso social y sobre el uso de las mismas».

De aquí que se puede llegar a una primera conclusión: libertad de expresión sí, pero prudentemente ejercitada.

2. Las decisiones del TEDH[Subir]

La mayoría de los textos internacionales y nacionales a que he hecho mención tienen como base diversas sentencias del TEDH. A ellas me voy a referir a continuación.

He puesto de relieve, y ahora vuelvo a recordarlo, que todos los ciudadanos son titulares del derecho a la libertad de expresión, y, en consecuencia, los jueces también, puesto que no existe ninguna restricción en ningún texto constitucional y su condición de jueces no puede hacerles de peor condición con respecto a la titularidad de sus derechos fundamentales.

A partir de esta afirmación, hay que examinar cómo se han interpretado estos derechos en las sentencias del TEDH, puesto que los textos internacionales sobre conducta judicial, a los que me he referido en el anterior apartado, incluyen los principios de imparcialidad e independencia, partiendo del ejercicio por los jueces de la libertad de expresión. Sin independencia no hay imparcialidad, cierto, pero, así como la primera está integrada en el estatuto judicial como consecuencia de la separación de poderes ínsita en un Estado de derecho moderno, la segunda es una consecuencia de la primera y se refiere a la actuación del juez en relación con los asuntos de que debe conocer y se extiende a los que están pendientes en los juzgados y tribunales. Se trata también de una apariencia: el juez no solo debe ser imparcial, sino, además, debe aparecer como tal.

a) Uno de los casos más antiguos sobre independencia e imparcialidad de un juez en el TEDH es el caso Piersak c. Bélgica, de 1 de octubre de 1982. Hay que resaltar que no se trata exactamente de un caso relativo a la libertad de expresión de los jueces, como algunos de los que se tratarán a continuación, pero es importante hacer una referencia porque determina de forma muy clara la distinta apreciación de los aspectos objetivo y subjetivo de la independencia del tribunal, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6.1 CEDH. El demandante había cuestionado que se hubiese aplicado el art. 6.1 CEDH al no haber sido juzgado, a su parecer, por un tribunal «independiente, imparcial y establecido por la ley», ya que entre los miembros del tribunal se encontraba un «fiscal» que había intervenido anteriormente en el caso. El § 30 de dicha sentencia distingue entre la independencia subjetiva y la objetiva del juzgador, llegando a la conclusión de que no es suficiente que concurra el primer aspecto, el subjetivo, sino que debe acompañarse del segundo. Después de decir que nadie duda de la imparcialidad personal del juez en cuestión y que «el simple hecho de que un juez haya sido miembro del Ministerio Público no es razón suficiente para temer que carece de imparcialidad», cosa con la que el Tribunal coincide, el TEDH añade:

Que es lo que ocurrió en el caso que se juzgaba, lo que llevó al TEDH a estimar el recurso presentado, por entender que se había producido una violación del art. 6.1 CEDH en lo relativo a la imparcialidad.

b) Hay algunos casos en los que el TEDH reconoce que se ha producido una lesión directa del derecho a la libertad de expresión de los jueces. Uno de los más interesantes es el caso Wille c. Liechstenstein, de 20 de octubre de 1999. Se planteó una discrepancia entre el demandante y el príncipe de Liechtenstein sobre las funciones del Tribunal Constitucional de aquel país en relación con la interpretación de la Constitución; dicha discrepancia proviene de una conferencia pronunciada por el demandante en un ciclo de conferencias organizadas por la universidad sobre la Constitución. A raíz de este hecho, el príncipe le dirigió una carta en la que expresaba su desacuerdo sobre la cuestión política planteada en la citada conferencia y le manifestó que creía que no estaba vinculado por la Constitución y, en consecuencia, que no era apto para desempeñar funciones públicas. Por estas razones añadía que se negaría a nombrarle para cualquier cargo si fuese propuesto. El demandante era en aquel momento presidente del Tribunal Administrativo Central, por tiempo determinado. A esta carta, el demandante respondió que el príncipe vulneraba su derecho a la libertad de expresión. En 1997 se produjo el hecho que causó el recurso: la dieta propuso la renovación y el príncipe se negó a confirmar el nombramiento. El demandante alegó ante el TEDH la vulneración de su derecho a la libertad de expresión y la libertad de cátedra, pero, finalmente, el Tribunal acogió la reclamación fundada en la vulneración del art. 10 CEDH:

De ahí el TEDH concluye que la injerencia en la libertad de expresión del demandante «no era necesaria en una sociedad democrática», aplicando el art. 10.2 CEDH, por lo que estima el recurso.

c) El caso Wille c. Liechtenstein es un caso puro de inmisión en el ejercicio de la libertad de expresión de un poder público, un juez, realizada por otro poder público, el jefe del Estado. No se encuentran casos tan claros, aunque existen otros interesantes relativos a la libertad de expresión de los jueces. El caso Pitkevich c. Rusia, de 8 de febrero de 2001, tiene por objeto la violación del art. 10.2 CEDH. Se trataba de una jueza que pertenecía a la Unión de las Iglesias Evangélicas de Rusia. Fue acusada de interferir con sus creencias religiosas y ello supuso la iniciación de un expediente disciplinario con la consecuencia de su cese como jueza por haber dañado su reputación. Después de las actuaciones procesales correspondientes, presentó la demanda ante el TEDH, reclamando, en lo que aquí interesa, que se había vulnerado su libertad de expresión. El TEDH utiliza aquí su método habitual, es decir, en primer lugar examina si el derecho cuya violación se reclama quedó afectado por las decisiones de las autoridades judiciales que llevaron a cabo el expediente sancionador y, una vez que se comprueba que ha existido la afectación, como ocurre en este caso^‍[14], pasa a examinar si concurre alguna de las causas que de acuerdo con el art. 10.2 CEDH permiten concluir que no se produjo una vulneración del derecho, por constituir medidas necesarias en una sociedad democrática. Debe recordarse que una de las causas que llevó a la decisión de expulsión de la demandante del cuerpo judicial fue la interferencia de sus creencias religiosas con su actividad como jueza.

Los argumentos del TEDH se centran: i) en el papel prominente que el juez tiene en una sociedad democrática^‍[15], y ello aunque no sea funcionario público; ii) que resulta probado que la jueza había ^‍[16] hecho diversas referencias a la moralidad de las partes en diversos casos, lo que significa una apariencia de parcialidad; iii) la penalización de la reclamante afectó únicamente a su actividad como jueza y no a su vida privada, en la que podía expresarse libremente, y iv) las actividades probadas interfirieron con su actuación como jueza^‍[17], porque había promovido la fe religiosa en la que creía por delante de los intereses del Estado en la implementación del Estado de derecho. En el fondo de la sentencia late un problema de colisión entre la imparcialidad del juez y el derecho a su libertad de expresión de sus creencias religiosas. En la ponderación que efectúa el TEDH se parte de la preponderancia de los intereses del Estado, ya que afectan a todos los ciudadanos, que no deben soportar que las decisiones judiciales sean interceptadas por las creencias religiosas del propio juez. Así, el principio 6.1 de los de Bangalore va a exigir al juez que las obligaciones judiciales primen sobre todas sus demás actividades, lo que incluye también el ejercicio de sus derechos religiosos, según decide el TEDH en la sentencia a que se hace referencia.

d) En el caso Kayasu c. Turquía, de 13 de noviembre de 2008, un fiscal, el Sr. Kayasu, a título particular, interpone una querella contra cinco exgenerales del ejército, autores de un golpe de Estado contra la República de Turquía, que no habían sido condenados, porque lo impedía la norma constitucional entonces en vigor. Se inicia un procedimiento sancionador contra Kayasu por haber desconocido la norma constitucional. El Consejo Superior de la Magistratura le impuso una sanción disciplinaria por haber ofendido el honor de estos militares. Siguieron una serie de procedimientos, hasta que finalmente Kayasu fue condenado. Hay que tener en cuenta, además, que el demandante había entregado los documentos a la prensa, lo que le produjo nuevas condenas. El TEDH consideró que se había producido una infracción del art. 10 del Convenio, utilizando algunos argumentos que también van a aparecer en diversos documentos de los examinados en el anterior apartado. Así, comienza diciendo que de lo sucedido se deduce que el demandante había sufrido injerencias en su derecho a la libertad de expresión porque había sufrido dos condenas, una en el ámbito penal y otra, en el disciplinario. Dicho esto, pasa al examen del cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 10.2 CEDH. Las sanciones deben estar previstas en la ley y llega a la conclusión de que sí lo estaban (§ 86) y que respondían a una de las finalidades previstas en el art. 10.2 CEDH^‍[18]. Pero ello no es suficiente, porque debe comprobarse también si constituyen «medidas necesarias en una sociedad democrática». Y ahí el TEDH, después de resumir su propia jurisprudencia (§ 88), y citando el caso Wille, considera que todo atentado a la libertad de expresión de un juez debe ser examinado de forma cuidadosa y caso por caso (§ 92). Aunque el propósito del reclamante fue el de llamar la atención sobre unos hechos que consideraba constitutivos de delito, como un golpe de Estado, recordaba que no se debería utilizar la prensa^‍[19]. Dicho esto, consideró el TEDH que las condenas penal y disciplinaria a un funcionario de la Administración de justicia tienen un efecto disuasorio sobre el propio funcionario y sobre la profesión en su conjunto, lo que sería contrario a la confianza en la Administración de justicia^‍[20].

e) Los casos sobre vulneración de la libertad de expresión de un juez tienen como motivo general la afirmación de que los jueces gozan de dicho derecho fundamental. Así vuelve a repetirse en el caso Kudeshkina c. Rusia (26 de febrero de 2009). A raíz de unos procedimientos penales, que sería largo relatar, dada la complejidad de las reglas de procedimiento, la demandante había sido apartada del procedimiento debido a su conducta y por ello se entendió que debía finalizar en el ejercicio de su cargo. La reclamante pidió que se protegiera su libertad de expresión ya que había realizado unas declaraciones a la prensa en el curso de una campaña electoral en la que se presentaba como candidata. El TEDH, usando su método habitual, consideró que la sanción disciplinaria había interferido en el derecho a la libertad de expresión de la reclamante y, a continuación, examina si se cumplen los requisitos y circunstancias de las excepciones contenidas en el art. 10.2 CEDH, que permitirían desestimar la demanda. Pero ello no ocurre en el caso Kudeshkina. En efecto, i) el TEDH se fija en la interpretación de la expresión «medidas necesarias en una sociedad democrática» y considera que el funcionamiento de la justicia es necesario en una sociedad democrática^‍[21]; ii) al interpretar la frase del art. 10.2 CEDH referida a la garantía de la autoridad y la imparcialidad del Poder Judicial, la sentencia permitiría limitar la libertad de expresión del juez, siempre que se tenga en cuenta que el funcionamiento de la justicia pertenece al ámbito del interés público del Estado, y para garantizar el buen funcionamiento, se permite el límite a la libertad de expresión del juez (§ 93). Finalmente, en su método habitual se examina la proporcionalidad de la sanción acordada, considerando que podría producir un chilling effect (§ 98), cosa en la que insisten las sentencias del TEDH.

f) La sentencia Olujić c. Croacia, de 5 de febrero de 2009, presenta un caso de independencia de los miembros de un tribunal que habían opinado sobre unas denuncias de pederastia al presidente del Tribunal Supremo, que finalmente fue cesado como presidente y como juez. Este presentó la demanda alegando violación del art. 6.1 CEDH. Con respecto a la imparcialidad de los tres miembros del Consejo, el Tribunal recuerda los principios mantenidos en decisiones anteriores (§§ 56-‍57)^‍[22]: i) la imparcialidad consiste en la ausencia de prejuicio o de parcialidad; ii) desde el punto de vista subjetivo, existe una presunción de imparcialidad, que puede ser destruida por cualquier tipo de prueba; iii) pero cuando un juez ha pronunciado determinadas opiniones en relación con los casos que tiene entre manos se destruye la presunción de imparcialidad^‍[23]. Finalmente, el TEDH declaró que había habido una vulneración del derecho reconocido en el art. 6.1 CEDH.

g) En el caso Di Giovanni c. Italia, de 9 de marzo de 2013, plantea dos supuestos: el de la imparcialidad de los jueces instructores de un expediente disciplinario en el seno del Consiglio Superiore della Magistratura (CSM), con denuncia de violación del art. 6.1 CEDH y la del art. 10 CEDH, sobre la libertad de expresión del juez. Una magistrada publicó unas declaraciones en la prensa sobre el funcionamiento del CSM italiano; el CSM abrió diligencias y le impuso una sanción; la magistrada recurrió ante el TEDH. Por lo que respecta a la imparcialidad e independencia del órgano disciplinario, que el TEDH equipara a un tribunal, el Tribunal aplica los criterios habituales en el sentido de que considera i) que para decidir sobre esta cuestión deben tenerse en cuenta la modalidad de la designación de los miembros del CSM, la duración del mandato y la tutela contra presiones externas establecida en las leyes reguladoras del CSM; ii) que hay que tener en cuenta los aspectos subjetivo y objetivo de la imparcialidad, considerando que «el elemento determinante consiste en acertar si los temores del interesado pueden considerarse objetivamente justificados» (§ 55), y iii) que la pertenencia a corrientes ideológicas distintas internas no forma parte de la dependencia jerárquica. Por todo ello, no se admitió a trámite la vulneración del art. 6 CEDH.

Por lo que respecta a la alegada vulneración del art. 10 CEDH, el Tribunal considera que las medidas tomadas contra la jueza no fueron desproporcionadas, por lo que no se había producido la vulneración que se alegaba.

h) La sentencia más significativa, que, además, refleja toda la problemática sobre independencia de jueces y magistrados por nombramientos manipulados por los Gobiernos de Hungría y Polonia, es la sentencia Baka c. Hungría, decidida por la Grand Chambre el 23 de junio de 2016. A diferencia de los casos resueltos por el TJUE, que solo de una forma indirecta se refieren a la protección del derecho a expresarse libremente, puesto que su principal motivo se refiere a la independencia del Poder Judicial, la sentencia Baka afronta directamente la vulneración de la libertad de expresión del demandante, presidente de la Corte Suprema húngara. A semejanza de lo que había ocurrido en la sentencia Wille, el juez Baka había manifestado unas opiniones contrarias a la reforma del sistema judicial en Hungría; aprobada la reforma, el mandato del juez Baka acabó tres años y medio antes de lo previsto en su nombramiento, porque la nueva ley reguladora de la función judicial acortó la edad de jubilación, lo cual significó la pérdida de beneficios tales como seguridad social, casa habitación a cargo del Estado, y otros. El caso había sido decidido antes en la STJUE Comisión c. Hungría, de 6 de noviembre de 2012^‍[24], no desde el aspecto de la vulneración de los derechos del reclamante, y había sido objeto de diversas declaraciones de distintos órganos internacionales y europeos, siempre en contra de la decisión del Gobierno húngaro. El problema principal que se le plantea al TEDH se refiere al ejercicio de la libertad de expresión por parte del demandante, porque en su reclamación el juez había manifestado que la reducción de su mandato se debió a las críticas expresadas en contra de la reforma de la judicatura. En primer lugar, el TEDH considera que existe una interferencia en el derecho a la libertad de expresión del juez, no necesaria en una sociedad democrática, y que en cada caso de los examinados por el Tribunal hay que tener en cuenta sus circunstancias (§§ 141-‍142); de ello deduce que la secuencia de los hechos estudiados determina que ha existido una relación de causalidad entre el ejercicio de la libertad de expresión y la finalización del mandato del juez (§§ 148 y 151). Luego, ha de examinarse si esta interferencia resultaba justificada en alguno de los casos previstos en el art. 10.2 CEDH y su conclusión es negativa por las siguientes razones: i) aunque se pueden cambiar las reglas reguladoras de la función judicial, ello debe obedecer a una finalidad de reforzar la independencia de los jueces^‍[25], en este caso, el cambio fue debido a otras finalidades, no cubiertas por la alegada; ii) hay poco margen para limitar la libertad de expresión, en general, cuando se trata de materias de interés general; iii) el Tribunal recuerda que los servidores de la justicia deberían autorrestringirse al ejercitar su derecho a la libertad de expresión: «The Court has recognised that it can be expected of public officials serving in the judiciary that they should show restraint in exercising their freedom of expression in all cases where the authority and impartiality of the judiciary are likely to be called in question» (énfasis añadido)^‍[26]. De todo lo anterior, no se encuentra justificación a la actuación del Gobierno húngaro y se estima el recurso, porque, además, como afirma el § 175, incluso asumiendo que las razones alegadas por el Estado demandado sean relevantes, no pueden ser vistas como suficientes para demostrar que la interferencia reclamada fuera «necesaria en una sociedad democrática», a pesar del margen de apreciación permitido a las autoridades nacionales.

i) La última sentencia es la referida al caso Otegi Mondragón y otros c. España, de 6 de noviembre de 2018. Se trata de un caso complejo en el que lo que se discute es si, declarada la parcialidad de uno de los magistrados en un proceso previo ya acabado, ello contamina todos los demás asuntos en que intervienen la mismas personas^‍[27]. Las razones de la admisión del recurso presentado por Otegi y otros son las que siguen: i) la necesidad de distinguir entre los aspectos subjetivo y objetivo de la imparcialidad, de modo que «el comportamiento de un juez puede no sólo suscitar dudas objetivas sobre su imparcialidad para el observador externo (aspecto objetivo), sino que también puede entrañar un cuestionamiento sobre las convicciones personales del magistrado o magistrada (aspecto subjetivo)»; ii) de acuerdo con estos dos criterios, que el Tribunal define, deben examinarse las demandas en las que se reclama la vulneración del art. 6 CEDH^‍[28]; iii) las apariencias de que se está administrando justicia se incluyen en el criterio objetivo: «[…] incluso las apariencias pueden alcanzar una cierta importancia o, en otras palabras, “la justicia no sólo tiene que aplicarse, sino que también debe ser aparente que se administra”».

Ciertamente, esta sentencia no resulta muy significativa respecto al ejercicio del derecho a la libertad de expresión por el juez, pero es muy interesante para comprender el objeto de la imparcialidad a que se ha venido refiriendo el Tribunal en las sentencias anteriormente examinadas.

3. Conclusiones de esta parte[Subir]

1.ª El TEDH ha reconocido repetidamente que los jueces son titulares de la libertad de expresión frente al Estado, a pesar de no ser funcionarios. Por ello se aplica el art. 10 CEDH.

2.ª Algunas veces la reclamación se funda a la vez en la vulneración del art. 6.1 CEDH, porque reconoce el derecho a que la causa sea vista «por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley». En los casos en que la falta de imparcialidad ha producido una lesión al mismo tiempo de la libertad de expresión, se utilizan ambos derechos, entendiendo que se ha producido una doble vulneración. Ello obliga al TEDH a pronunciarse sobre ambos, como ocurre, por ejemplo, en los casos Olujić c. Turquía y Baka c. Hungría. No son incompatibles, de modo que puede producirse una vulneración de los dos derechos.

3.ª Normalmente el TEDH examina, en primer lugar, si el derecho reconocido en el art. 10 CEDH ha podido quedar afectado en el caso que se presenta a su consideración. Una vez decide sobre la injerencia que se ha producido, entra a examinar si concurren las causas que pueden justificar la existencia de esta injerencia, de acuerdo con lo establecido en el art. 10.2 CEDH. Para ello el TEDH ha insistido en la necesidad de examinar caso por caso, aunque teniendo en cuenta la jurisprudencia ya existente, lo que lleva muchas veces a resumir las sentencias ya dictadas. Ello ocurre, por ejemplo y entre otros muchos, en el caso Baka c. Hungría.

4.ª Cuando se examinan las causas de justificación contenidas en el párrafo 2 del art. 10 CEDH es habitual repetir, como doctrina común, la interpretación que el Tribunal efectuó del derecho a la libertad de expresión en «una sociedad democrática». El párrafo utilizado es el siguiente:

5.ª Respecto a la libertad de expresión de los jueces, el TEDH ha considerado que puede ser ejercida frente autoridades superiores, como ocurrió en el caso Wille; autoridades políticas, como en el caso Baka, o judiciales, como en los casos Pitkevich, Kayasu y Kudetshkina.

6.ª La libertad de expresión del juez va a quedar restringida cuando las opiniones se manifiestan en medios públicos de comunicación; aunque no esté prohibida la utilización de la prensa, el TEDH aconseja que los jueces sean «discretos» y no utilicen la prensa como vehículo para formular sus opiniones y sus críticas. Ello ocurre en casos como Poyraz, Di Giovanni y Kudeshkina.

7.ª Algunos asuntos pueden resultar excluidos de la manifestación pública de la opinión judicial. No cuando se trata del ejercicio combinado de la libertad de expresión y la libertad de cátedra, como ocurre en el caso Wille, donde, aun tratándose de cuestiones relacionadas con modificaciones constitucionales, la actitud posterior del príncipe de Liechtenstein respecto a lo opinado por el juez reclamante en un ciclo de conferencias universitarias produjo la vulneración del derecho a la libertad de expresión de dicho juez. Sin embargo, el Tribunal repite que existe un interés general del Estado cuando se trata de función pública y especialmente lo relativo a la Administración de justicia, que queda incluido en las causas de exoneración en el art. 10.2 CEDH, por la especial naturaleza del Poder Judicial y, al mismo tiempo, por la necesidad de garantizar la independencia y la imparcialidad de los jueces. Un caso significativo es el Di Giovanni, en el que se afirma que se debe vigilar el equilibrio entre la libertad de expresión del juez y el interés legítimo del Estado en garantizar la confianza en los tribunales.

8.ª Finalmente se trata el tema de la proporcionalidad entre la declaración del juez y la sanción impuesta. Ello ocurre en el caso Kayasu, en donde se afirma que la sanción a un funcionario de la Administración de justicia, en el caso, un fiscal, tiene un efecto disuasorio sobre el propio funcionario y sobre la profesión en su conjunto, con el consiguiente chilling effect. Pero, además, produce la desconfianza en la Administración de justicia, que debe evitar cualquier Estado.

Como afirmará Climent Gallart (Climent Gallart, J. A. (2018). La jurisprudencia del TEDH sobre la libertad de expresión de los jueces. Revista Boliviana de Derecho, 25, 526-‍534.‍2018: 533-‍534), si bien los jueces y magistrados gozan de su derecho a la libertad de expresión, «la imparcialidad y la apariencia constituyen el principal límite al ejercicio […]. La autoridad judicial se apoya precisamente sobre la confianza de la ciudadanía y esta solo se puede dar si los magistrados actúan de modo imparcial».

1. Libertad de expresión e imparcialidad[Subir]

El TJUE ha utilizado un camino complejo para llegar a la conclusión de que en la UE rige la regla del Estado de derecho. Es decir, si los jueces son independientes del poder político de cada país, ello es porque en la UE rige el Estado de derecho, que incluye la independencia del Poder Judicial, y a partir de la sentencia Associação Sindical dos Juízes Portugueses, ha abierto la vía para que puedan presentarse cuestiones prejudiciales relativas a leyes nacionales que se pueda entender que vulneran la independencia judicial. No voy a repetir las nociones de independencia e imparcialidad que he expuesto en la primera parte de este trabajo. Solo voy a recordar que si el derecho a la libertad de expresión corresponde a todos, el art. 10.2 CEDH permite que la ley establezca condiciones, restricciones o sanciones al uso de este derecho, que «son necesarias en una sociedad democrática», cuando se trate de garantizar «la autoridad y la imparcialidad del poder judicial». Pero este es un aspecto que podríamos llamar general y objetivo, porque lo que se plantea no es tanto la cuestión general, sino la subjetiva en cada caso y para cada juez. La pregunta es, por tanto, ¿es totalmente libre un juez de expresar su opinión? ¿Qué efectos va a tener en su actuación como tal juez? Un pequeño repaso a algunas decisiones del TEDH y del TC puede darnos algunas pistas.

a) Algunas sentencias del TEDH han sido ya examinadas, como el caso Pitkevich c. Rusia, el caso Baka c. Turquía o el caso Otegi c. España. Sin embargo, otros casos que se han examinado desde el punto de vista del reconocimiento al juez del ejercicio del derecho a la libertad de expresión comportan también problemas de imparcialidad, en cuanto que el reclamante había pedido que se reconociera que se había vulnerado también el art. 6.1 CEDH en lo relativo a la imparcialidad del juez.

El caso Buscemi c. Italia resulta bastante significativo. Deriva de un procedimiento complicado de custodia de una hija extramatrimonial. En un momento determinado se produce un enfrentamiento entre el reclamante y el presidente del Tribunal de la Infancia de Turín, con cruce de cartas en la prensa, el reclamante consideró que el caso no debía haber sido examinado por un tribunal presidido por un juez que había ya manifestado su opinión en la prensa; el TEDH recuerda la discreción que se exige al juez^‍[29], discreción que debe disuadirle del uso de la prensa incluso en los casos en que haya existido una provocación. De acuerdo con ello, se estima la violación alegada del art. 6.1 CEDH.

La exigencia de discreción y evitar el uso de la prensa está presente también en las sentencias dictadas sobre el ejercicio de la libertad de expresión por los jueces. Así, la STEDH Kayasu c. Turquía exige gran discreción a las autoridades judiciales (§ 100), que debe llevarlas a no utilizar la prensa incluso en el caso de provocaciones, debido a la grandeza del rol del juez. La necesidad de la discreción se vuelve a repetir en Olujić c. Croacia (§ 59), Poyraz c. Turquía (§§ 67-‍69) y Di Giovanni c. Italia (§ 80), por no citar más que aquellos casos en que se discute directamente el ejercicio de la libertad de expresión por el juez. Concretamente, en Poyraz c. Turquía, de 7 de diciembre de 2010, el TEDH declaró que no había habido violación del art. 10 CEDH; en este caso se había abierto un expediente a un juez, director de un comité administrativo de la Fundación para la promoción de la justicia a causa de una denuncia anónima de que beneficiaba a un grupo religioso. Este juez había sido nombrado magistrado del Tribunal de Casación. Cerrado el expediente, se filtró a la prensa. El juez demanda al instructor y este, ante el TEDH, denuncia la violación del art. 6.1 CEDH y del art. 10, relativo a la libertad de expresión. Se produce entonces una colisión entre la libertad de expresión del instructor del expediente y el honor del juez afectado^‍[30]. En la ponderación entre los dos derechos, el filtrador no queda protegido. En definitiva, este es uno de los límites establecidos en el art. 10.2 CEDH.

b) Los derechos fundamentales no son absolutos. No es necesario insistir en esta regla. Pero ¿qué protege la libertad de expresión? Una afirmación general la proporciona Solozábal (Solozábal Echavarría, J. J. (1991). La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. Revista Española de Derecho Constitucional, 32, 73-‍114.‍1991: 81), cuando dice que protege exclusivamente una sola actividad: la comunicación sin trabas del pensamiento. Díez-Picazo Giménez nos dirá que la esfera de lo constitucionalmente protegido es más la opinión que las noticias (Díez-Picazo Giménez, L. (2013). Sistema de Derechos Fundamentales. Cizur Menor: Civitas-Thomson Reuters.‍2013: 317). Y todos los autores lo interpretan como un derecho de libertad (Villaverde Menéndez, I. (2018). Comentario al art. 20 CE. La libertad de expresión. En M. Rodríguez Piñero y M.ª E. Casas Baamonde (dirs.). Comentarios a la Constitución española (pp. 581-‍616). Madrid: Boletín Oficial del Estado.‍Villaverde, 2018: 595).

Hasta este momento, la solución a los problemas planteados parecía clara: quedaba claro cuál era el concepto de incompatibilidad; quedaba más o menos claro el concepto de abstención de los jueces en los asuntos que habían conocido, de acuerdo con las reglas establecidas en el art. 219 LOPJ, y quedaba claro también que un juez puede ejercer su derecho a la libertad de expresión, pero debe asumir las consecuencias que va a comportar respecto a su participación en el asunto sobre el que ha manifestado públicamente su opinión. Aunque también debería distinguirse entre los distintos objetos de la opinión, como ha hecho el TEDH en las distintas sentencias que se han examinado y que, según Climent (Climent Gallart, J. A. (2018). La jurisprudencia del TEDH sobre la libertad de expresión de los jueces. Revista Boliviana de Derecho, 25, 526-‍534.‍2018: in totum ), pueden sistematizarse en los siguientes puntos: críticas técnico-jurídicas, colisión con el derecho al honor de otros jueces, y la utilización de medios de comunicación para responder.

2. El ejercicio de la libertad de expresión por los jueces[Subir]

El ejercicio de la libertad de expresión tiene los límites que se establecen para el derecho en el art. 10.2 CEDH. Pero, además, quien ejerce su libertad de expresión tiene que afrontar las consecuencias establecidas incluso cuando se ejerce de forma legal. Por ello debo advertir que los efectos a que me estoy refiriendo no deben ser considerados como una sanción por haber usado la libertad de expresión^‍[31], sino como un sistema de protección del Estado de derecho que incluye, entre sus elementos estructurales, la independencia del Poder Judicial. Este, en definitiva, garantiza frente a la sociedad la imparcialidad de los jueces y para ello deben tomarse las medidas establecidas en la ley.

Un tipo de medidas son las incluidas en las normas que regulan las causas de abstención y recusación de los miembros del Poder Judicial. En un sistema democrático el ejercicio de la libertad de expresión por el juez tiene dos aspectos: i) el externo, es decir, la protección del Estado de derecho y la relación del juez en la sociedad en la que se inserta para garantizar su independencia, ergo, la recusación, y ii) el interno o subjetivo, consistente en la ponderación por parte del mismo juez de su situación frente al litigio después de o por haber usado su libertad de expresión en lo referente al proceso, es decir, la abstención.

El TEDH ha venido aplicando el que denomina «test objetivo y subjetivo» para determinar la actitud del juez en la utilización de su derecho y la influencia que ello tiene en su imparcialidad. La imparcialidad denota normalmente ausencia de prejuicio, pero puede determinarse mediante la aproximación subjetiva, que consiste en cerciorarse de la convicción personal de un concreto juez en un caso particular, y la aproximación objetiva, que consiste en determinar si el juez ofrece garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima al respecto^‍[32]. La más clara aplicación de estos principios se produce en el asunto Otegi c. España (§ 57), donde se afirma que «incluso las apariencias pueden alcanzar una cierta importancia» o, en otras palabras, «la justicia no sólo tiene que aplicarse, sino que también debe ser aparente que se administra (véase De Cubber, anteriormente citado, § 26). Lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar en los ciudadanos en una sociedad democrática. Por lo tanto, cualquier juez respecto del cual pueda existir un motivo legítimo para temer de su falta de imparcialidad debe abstenerse» (énfasis añadido).

3. Los jueces y las redes sociales[Subir]

La aplicación concreta de los principios estudiados hasta aquí se amplía en la actualidad con la problemática referida a la participación de los jueces en otro sistema de comunicación, esta vez más amplio, inmediato y de alcance general, que son las redes sociales. Ya no se trata ahora de discutir si los jueces tienen o no derecho a utilizar su libertad de expresión, ni de si esta utilización puede eliminar su imparcialidad o, al menos, la apariencia de imparcialidad que debe existir. Esto ya está aceptado por la jurisprudencia del TEDH y, en virtud de la aplicación general de dichas sentencias, los países pertenecientes al Convenio Europeo de Derechos Humanos tienen en sus manos la guía de los criterios aplicables para la solución de cada caso concreto. Se trata ahora de examinar si estos nuevos medios de comunicación social inciden o no en las líneas antes resumidas. En definitiva, si deben equipararse a la prensa, la radio y los medios tradicionales a los que ha tenido ocasión de referirse el TEDH, o requieren un nuevo y distinto set de criterios. Puede resultar interesante el resumen de los medios al alcance que en abril de 2010 efectuó el Comité de Códigos de Conducta de la Conferencia Judicial de Estados Unidos. Sé que hay más social media desde entonces, pero creo que, teniendo características diferentes, pueden asimilarse a los que describen ahí. Según este documento^‍[33], las redes sociales se refieren a la construcción online de comunidades de gente que comparte intereses o actividades; permiten crear y editar perfiles profesionales o personales que contienen información que puede ser vista por otros en las redes sociales que otros pueden crear o unirse a ellas. Según el documento al que me refiero, debe distinguirse entre las redes sociales que ofrecen conexiones personales y redes profesionales, de cualquier tipo.

Las tipologías de las distintas redes actualmente en funcionamiento son las siguientes: i) Facebook: proporciona una vía fácil para la gente para mantenerse en contacto y estar en la red, sin necesidad de crear una web; ii) LinkedIn: se usa más en el mundo de los negocios y ofrece sistemas de promoción; iii) blog: es un tipo de web que proporciona comentarios, noticias, diarios online, y a veces permite entrar para añadir comentarios, compartir imágenes y combinar con otros blogs; iv) Twitter: combina mensajería instantánea y blogging, está basado en textos de 140 caracteres, que se muestran en la página del autor a sus suscriptores, que reciben el nombre de seguidores o amigos; se puede abrir o cerrar el acceso a un círculo de amigos, o establecer un acceso abierto, y v) YouTube: es un sistema para compartir vídeos^‍[34].

La tipificación de los sistemas de distintas formas de comunicación en las redes sociales lleva a una pregunta: ¿existe diferencia entre los medios tradicionales de comunicación social y los nuevos medios electrónicos? Mi percepción es negativa, en el sentido de que todos tienen un elemento común, la comunicación de noticias u opiniones a un sector de población que está fuera del núcleo donde se genera la noticia. Por tanto, en una primera aproximación, debería considerarse que las reglas que pueden deducirse de las sentencias del TEDH que se han examinado en páginas precedentes deberían ser aplicadas también cuando se trata de redes sociales. En diferentes grupos profesionales internacionales que trabajan en los temas de independencia, imparcialidad e integridad de los jueces, se han planteado una serie de cuestiones que se refieren al uso de las redes sociales por parte de los jueces y las consecuencias que pueden comportar en la protección de los principios que deben presidir su actuación, porque no hay que olvidar que «[l]a independencia judicial es un derecho de todo ciudadano o ciudadana cuya protección y defensa forma parte inexcusable de los deberes profesionales del juez y la jueza, y no un privilegio personal de su estatuto»^‍[35] (énfasis añadido).

Creo que la regla general sigue siendo la misma que he venido defendiendo hasta aquí: los jueces pueden utilizar las redes sociales. Como afirma la Declaración de Doha^‍[36]: «Es importante que los jueces, tanto como ciudadanos, como en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, se involucren en las comunidades en las que sirve», y, en consecuencia, «el beneficio público de dicho involucramiento debe estar en equilibrio con la necesidad de mantener la confianza de la población en el Poder Judicial, el derecho a un juicio justo, así como la imparcialidad, integridad e independencia del sistema judicial en su conjunto».

Podemos distinguir diversas situaciones:

1.º Las redes sociales institucionales. Son aquellas a través de las que los tribunales dan a conocer sus decisiones, la estructura de los tribunales, el funcionamiento de la Administración de justicia, etc. Un ejemplo de ello lo encontramos en la web www.poderjudicial.es. Estas no presentan ningún problema por lo general y contribuyen a hacer más accesible la justicia, la transparencia y la confianza pública en la comprensión del funcionamiento de los tribunales^‍[37].

2.º Las redes sociales que configuran grupos de personas para discutir acerca de problemas relacionados con su profesión. Por ejemplo, cuando se crea un blog exclusivamente dirigido a la discusión de sentencias relacionadas con un aspecto concreto. Estos blogs tampoco deberían ofrecer mayores problemas, siempre y cuando se limiten al intercambio de opiniones y no pretendan imponer opiniones jurídicas sobre el caso que tiene entre manos un concreto juez.

3.º El aspecto más importante es el relacionado con la utilización personal de las redes sociales. Es aquí donde se presentan los problemas más discutidos.

4. Independencia en las redes sociales[Subir]

Ninguno de los documentos de soft law que se pronuncian sobre la participación de los jueces en las redes sociales y que se titulan a sí mismos como «normas éticas» hacen otra cosa más que aconsejar prudencia y no sanciones. A título de ejemplo, el Código Ético para la Carrera Judicial, aprobado por el CGPJ, en su preámbulo dice expresamente que «nada tiene que ver el régimen disciplinario con la ética judicial», ya que esta «solo es concebible en términos de estricta voluntariedad y ausencia de responsabilidad legal», y añade que «opera como estímulo positivo en cuanto dirigida a la excelencia», que se traduce en «la promesa de una justicia buena en cuanto incorpora las cualidades necesarias para lograr el fin que se le asigna en la Constitución: la tutela de los derechos de la ciudadanía». Por ello, en el punto 9, se dirá que «el juez y la jueza han de comportarse y ejercer sus derechos en toda actividad en la que sean reconocibles como tales de forma que no comprometan o perjudiquen la percepción que, en un Estado democrático y de Derecho, tiene la sociedad sobre la independencia del poder judicial». Como ya he dicho, este documento no se refiere para nada a la problemática de las redes sociales; sin embargo, el dictamen de la Comisión de Ética Judicial^‍[38], de 25 de febrero de 2019 (consulta 10/2018), responde a las preguntas formuladas sobre la utilización por los jueces de cualquiera de las redes sociales. Llega a las siguientes conclusiones: i) no hay inconveniente en que un juez utilice un pseudónimo, aunque ello no permite saltarse las normas que rigen su actuación; ii) distingue entre los grupos cerrados, a los que me he referido antes, y el acceso libre; en este último caso la valoración ética es más compleja; iii) cuando se trate de opinar sobre cuestiones jurídicas debe tenerse en cuenta que pueden «comprometer no solo la apariencia de imparcialidad», sino que en determinadas circunstancias también pueden afectar a la propia imparcialidad, a la independencia y a la integridad del juez; iv) el uso de las palabras «amigo» o «seguidor» en una red social no compromete la independencia e imparcialidad del juez. A las mismas conclusiones llega el ya citado dictamen de la misma comisión de 14 de enero de 2021.

Las conclusiones de este dictamen coinciden con lo expuesto hasta aquí. Es decir, en uso de su libertad de expresión, los jueces pueden expresar sus opiniones jurídicas o no, pero ello puede alterar la apariencia de independencia e imparcialidad, por lo que, y en consonancia con lo que las decisiones del TEDH han venido señalando, existe un deber ético de prudencia y mesura^‍[39].

El régimen descrito debe tener sus excepciones, que no dejan de ser las que ya hemos visto en el anterior apartado respecto, por ejemplo, a situaciones políticas extremas, incumplimiento por los poderes públicos de los derechos fundamentales o de las normas del Estado de derecho y otros semejantes. Si los jueces están autorizados en uso de su libertad de expresión a hacer estas denuncias, importa poco el medio que utilicen para realizarlas. Las soluciones a los casos examinados por el TJUE y por el TEDH son absolutamente aplicables.

Ahora bien, siendo ello así, ¿cuáles van a ser las consecuencias de un uso «imprudente» de la libertad de expresión en las redes sociales? Existe una primera respuesta: a no ser que se incurra en alguno de los supuestos en que de acuerdo con las normas reguladoras de la disciplina judicial esté prevista una sanción, la respuesta viene dirigida a la protección de la independencia e imparcialidad judicial, que forman parte del Estado de derecho. Es decir, el sistema constitucional incluye como elementos esenciales la independencia e imparcialidad judiciales, y, por ello, el legítimo ejercicio de la libertad de expresión debe tener sus consecuencias. Por ello, pienso que pueden distinguirse dos aspectos: el externo y el propio de cada juez. Para ello funcionan los mecanismos de la recusación y de la abstención. El juez que ha opinado legítimamente sobre asuntos jurídicos sobre los que puede tener un interés, ya sea en un momento anterior, ya sea con posterioridad a haber formulado la opinión correspondiente, puede ser recusado. Es decir, puede considerarse que el juez es sospechoso de parcialidad o que tiene un prejuicio o predisposición a una determinada solución, como puede leerse en los Principios de Bangalore^‍[40]. Esta situación puede darse tanto por medio de expresiones físicas como opiniones jurídicas previas, o la pertenencia de un juez a un partido político concreto^‍[41]. Y lo mismo ocurre respecto a relaciones familiares o de amistad.

Estas mismas causas pueden llevar o deberían llevar al juez a abstenerse. Por ello es lógico que en el sistema judicial español las mismas causas funcionan como de recusación, porque se están reconociendo así los aspectos externos, que permiten a un tercero posiblemente afectado que excluya del proceso al juez que ha manifestado su opinión o que tiene relaciones de parentesco o amistad con quien está relacionado con el proceso. Y al mismo tiempo funcionan a nivel interno del propio juez, que sabe que por estas razones debe abstenerse de participar en el concreto proceso. De este modo, las causas de abstención y recusación funcionan como garantías de la efectiva imparcialidad e independencia del juez.