REPLANTEANDO LA GESTIÓN DE EMERGENCIAS SANITARIAS

I. MOTIVOS QUE JUSTIFICAN UN REPLANTEAMIENTO DE LA RESPUESTA FRENTE A CRISIS SANITARIAS[Subir]

La COVID-19, acrónimo del inglés coronavirus disease 2019, ha puesto en jaque la estabilidad de los sistemas sanitarios de todos los países para atender crisis sanitarias elevadas a nivel de pandemia, a lo que ha contribuido el factor de la globalización como elemento facilitador de la transferencia internacional de riesgos (Frenk, J. y Gómez-Dantés, O. (2007). La globalización y la nueva salud pública. Salud pública de México, 2, 156-‍164. Disponible en: https://doi.org/10.5944/rdp.18-19.1983.8235.‍Frenk y Gómez-Dantés, 2007: 157). En España, la gestión de la emergencia sanitaria ha suscitado numerosas críticas desde el punto de vista jurídico (Sosa Wagner, F. y Fuertes, M. (2020). Alarma: otra chapuza más. Diario del Derecho Iustel, 28-10-2020. Disponible en: https://bit.ly/3x2Jq6B.‍Sosa Wagner y Fuertes, 2020: 2).

Ante emergencias de cualquier tipo, la respuesta de los poderes públicos debe estar prevista, y aunque el sistema deje cierto margen de discrecionalidad técnica para adoptar decisiones adecuadas, ello nunca debería implicar una absoluta improvisación. Además, dado que la gestión de algunas emergencias suele requerir la aplicación de medidas restrictivas de derechos y libertades, es imprescindible que se haya previsto su adopción sobre la evaluación de su proporcionalidad^‍[1] y oportunidad, como ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias de 8 de junio de 2010, C-58/08; de 30 de noviembre de 1995, C-55/9; de 26 de noviembre de 2002, C-100/01, y de 13 de noviembre de 2003, C-42/02 (Revuelta Pérez, I. (2014). Análisis de impacto normativo y control judicial de la discrecionalidad reglamentaria. Revista de Administración Pública, 193, 83-‍126.‍Revuelta Pérez, 2014: 120). Es necesaria la ponderación de los pesos de los principios en conflicto a la luz de las circunstancias de cada caso (Melero de la Torre, M. C. (2018). Optimización de principios frente a limitación del gobierno: Dos concepciones del análisis de proporcionalidad. Revista Española de Derecho Constitucional, 114, 73-‍102. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/redc114.03.‍Melero de la Torre, 2018: 79; Candia Falcón, G. (2016). Ponderación y constitución viviente como expresión del mismo fenómeno constitucional: la experiencia norteamericana. Revista Española de Derecho Constitucional, 107, 41-‍74. Disponible en: http://dx.doi.org/10.18042/cepc/redc.107.02.‍Candia Falcón, 2016: 61), con la finalidad de lograr su optimización (Cubero Marcos, J. I. (2017). La vis expansiva de los derechos fundamentales y su incidencia en la configuración y exigibilidad de los derechos sociales. Revista Española de Derecho Constitucional, 110, 105-‍140. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/redc.110.04.‍Cubero Marcos, 2017: 134), y la adopción de limitaciones requiere que se motive y razone de forma explícita la necesidad de las medidas restrictivas, y que estas sean congruentes y gocen de una relación directa con el fin perseguido, lo que suele ser objeto de críticas en la gestión de emergencias de diferente origen (Brufao Curiel, P. (2012). El régimen jurídico de las sequías: crítica a la regulación extraordinaria y urgente de un fenómeno natural y cíclico propio del clima. Revista de Administración Pública, 187, 199-‍239.‍Brufao Curiel, 2012: 212), por la ausencia de criterios objetivos fijados normativamente para realizar tal ponderación.

En crisis sanitarias los valores en conflicto son la libertad de circulación y la protección de la salud, esta última se proyecta sobre el derecho a la vida de los individuos (Delgado del Rincón, L. E. (2018). El derecho a la protección de la salud de los inmigrantes en situación administrativa irregular: reflexiones críticas sobre la reciente jurisprudencia constitucional acerca de las restricciones introducidas por el Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril. Revista Española de Derecho Constitucional, 112, 287-‍314. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/redc.112.09.‍Delgado del Rincón, 2018: 301-‍302) —así se deduce de las SSTC 35/1996, FJ 3 o 119/2001, FJ 6 (Pascual Medrano, A. (2018). La interminable configuración del derecho fundamental a la integridad física. Revista Española de Derecho Constitucional, 114, 47-‍72. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/redc114.02.‍Pascual Medrano, 2018: 53)—, que es un derecho fundamental tan cualificado como las libertades públicas afectadas, o incluso más, dado que la vida humana es el soporte de todos los demás derechos y libertades fundamentales. Así, la vinculación entre la salud y el derecho a la vida es una consecuencia de la vis expansiva de la protección de la vida, que, como han reiterado TC y TEDH, no se agota en la prohibición de privación de la existencia, sino que impone al poder público un conjunto de obligaciones positivas encaminadas a protegerla (Arruego, G. (2019). Los confines del derecho fundamental a la vida. Revista Española de Derecho Constitucional, 115, 111-‍137. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/redc.115.04.‍Arruego, 2019: 123). Las decisiones discrecionales que adopten medidas restrictivas a la circulación deben ponderarse con base en su proporcionalidad y oportunidad, y son susceptibles de control en cuanto al respeto a los elementos reglados que la circundan y los aledaños de la decisión final, respetando el límite de la interdicción de la arbitrariedad previsto en el art. 9.3 de la CE (Sánchez Morón, M. (2020). «Libre» designación y «libre» cese en la función pública: los límites de la discrecionalidad. Revista de Administración Pública, 211, 11-‍35. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/rap.211.01.‍Sánchez Morón, 2020: 28), para lo cual es esencial la motivación de la decisión que contiene una elección racional, como voluntad sostenida por razones objetivas, coherentes con la realidad y externamente verificables (Fernández, T. R. (2012). Sobre los límites constitucionales del poder discrecional. Revista de Administración Pública, 187, 141-‍170.‍Fernández, 2012: 146). Tales medidas también deben acomodarse a las garantías formales determinadas por el ordenamiento jurídico, que igualmente pueden ser objeto de control.

En consecuencia, la gestión de crisis sanitarias requiere de un protocolo de actuación preestablecido, en cuya regulación básica se establezcan los parámetros objetivos a partir de los cuales se pueden adoptar medidas restrictivas, lo que permitirá un control judicial más extenso de las decisiones administrativas de gestión, al reducirse las decisiones de tipo discrecional. Previamente, es imprescindible realizar un correcto encuadre de las crisis sanitarias desde el punto de vista sistemático, pues ello determina los títulos competenciales sobre los que construir la regulación adecuada, siendo esto un requerimiento del principio de seguridad jurídica y del principio de confianza legítima —SSTC 197 y 205/1992, 173/1996, 182/1997, y 273/2000—, en relación con las validaciones legislativas —SSTC 182/1997 y 273/2000— (Muñoz Machado, S. (2016). Regulación y confianza legítima. Revista de Administración Pública, 200, 141-‍172. Disponible en: http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.200.08.‍Muñoz Machado, 2016: 149).

II. CONTEXTUALIZACIÓN DE LAS PANDEMIAS COMO EMERGENCIAS DE PROTECCIÓN CIVIL[Subir]

A nuestro juicio existe un error de planteamiento en la consideración de las pandemias exclusivamente como una cuestión de sanidad o salud pública. Aunque las afecciones de la salud se atienden a través del Sistema Nacional de Sanidad, y si afectan a un grupo relevante de personas, pueden llegar a considerarse una cuestión de salud pública, el aspecto sanitario para gestionar la situación es, en realidad, complementario a su carácter de emergencia. De hecho, a la afinidad de las pandemias con las emergencias cuyo origen es otro riesgo o calamidad se refieren algunos autores (Álvarez García, V. (2020). El coronavirus (covid-19): respuestas jurídicas frente a una situación de emergencia sanitaria. El cronista del Estado social y democrático de Derecho, 86, 6-‍21. Disponible en: https://doi.org/10.15304/epc.40.6706.‍Álvarez García, V., 2020: 7-‍9), equiparándolas en cuanto a su incidencia en la seguridad y salud de la población con las «guerras, accidentes nucleares o, […] infinidad de causas».

Considerar lo contrario genera una respuesta mucho más limitada en cuanto a medios y estructura organizativa, así como dudas competenciales y referidas a la admisibilidad de las obligaciones ciudadanas vinculadas con las restricciones de movilidad. Sin embargo, la tesis mayoritaria en la doctrina (Fernández Rodríguez, J. J. (2020). Cuestiones constitucionales sobre el estado de alarma en España y la pandemia del COVID-19. IEEE Documento de opinión 43/2020.‍Fernández Rodríguez, 2020: 10; Doménech Pascual, G. (2020). Responsabilidad patrimonial del Estado por la gestión de la crisis del COVID-19. El cronista del Estado social y democrático de Derecho, 86, 102-‍109.‍Doménech Pascual, 2020: 104; Salamero Teixidó, L. (2020). Retos del derecho a la salud y de la salud pública en el siglo xxi. Cizur Menor, Navarra: Aranzadi.‍Salamero Teixidó, 2020: 315; Salamero Teixidó, L. (2016). Derechos individuales frente a salud pública en la protección ante enfermedades contagiosas: propuestas de mejora del marco regulatorio vigente. Gaceta Sanitaria, 30 (S1), 69-‍73. Disponible en: https://doi.org/10.1016/j.gaceta.2016.04.021.‍2016: 70; Carmona Contreras, A. (2020). Pandemia y restricción de derechos fundamentales. Diario del Derecho Iustel, 26-10-2020. Disponible en: https://bit.ly/3inn7UY.‍Carmona Contreras, 2020: 1; Boix Palop, A. (2020). El baile «agarrao» entre Estado, comunidades autónomas y jueces para una mejor gestión de la pandemia de covid-19. Diario del Derecho Iustel, 13-8-2020. Disponible en: https://bit.ly/3cnF1TH.‍Boix Palop, 2020: 4; Baño León, J. M. (2020). Confusión regulatoria en la crisis sanitaria. Diario del Derecho Iustel, 30-10-2020. Disponible en: https://bit.ly/3fVHWVR.‍Baño León, 2020: 2), sobre la que parece asentarse una parte de nuestro ordenamiento jurídico (Nogueira López, A. (2020). Confinar el coronavirus. Entre el viejo derecho sectorial y el derecho de excepción. El cronista del Estado social y democrático de Derecho, 86, 22-‍31.‍Nogueira López, 2020: 26-‍27), asimila las pandemias y epidemias a una calamidad que gestionar únicamente desde el plano de la sanidad y de la protección a la salud. En este ámbito, hay opiniones (Cotino Hueso, L. (2020a). Los derechos fundamentales en tiempos del coronavirus. Régimen general y garantías y especial atención a las restricciones de excepcionalidad ordinaria. El cronista del Estado social y democrático de Derecho, 86-87, 88-‍101.‍Cotino Hueso, 2020a: 97; Cotino Hueso, L. (2020b). Confinamientos, libertad de circulación y personal, prohibición de reuniones y actividades y otras restricciones de derechos por la pandemia del Coronavirus. Diario La Ley, 960, 1-‍17.‍2020b: 2) que consideran que la actual regulación de protección civil es insuficiente para dar cobertura a las limitaciones a la movilidad impuesta en la gestión de la pandemia, con base en una cuestión formal —por ser una ley ordinaria y no orgánica—, no con base en una cuestión sustancial, relativa a aquello que materialmente debe ser regulado desde la normativa de protección civil, que también se considera aplicable, y que es lo que debe determinar el título competencial que nos sirva de base. La actual insuficiencia normativa de la regulación de protección civil puede ser superada en lo referente a la forma, como más adelante propondremos. Frente a ello, también existen autores que centran la gestión de epidemias y pandemias exclusivamente en el sistema de salud, pero considerando que, ante la parquedad de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de Salud Pública, la regulación de protección civil y la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, son supletorias (Cierco Seira, C. (2005). Epidemias y derecho administrativo. Las posibles respuestas de la Administración en situaciones de grave riesgo sanitario para la población. DS: Derecho y salud, 13 (2), 211-‍256.‍Cierco Seira, 2005: 255).

Nuestro ordenamiento jurídico ofrece otras posibilidades que, como expondremos, permiten replantear la gestión de emergencias sanitarias sobre otras bases, las de la gestión de emergencias, y con ello, la respuesta normativa que aún requiere cierto grado de desarrollo, es coherente con otros puntos del ordenamiento jurídico, y al mismo tiempo, ofrece menos problemas y controversias jurídicas, que sí se han vertido como críticas ante las medidas normativas adoptadas para gestionar la actual pandemia por COVID-19. En este sentido, ya se ha destacado que la regulación del Sistema Nacional de Protección Civil puede servir de base al sistema de sanciones vinculadas con la gestión de la pandemia (Amoedo-Souto, C. A. (2020). Vigilar y castigar el confinamiento forzoso problemas de la potestad sancionadora al servicio del estado de alarma sanitaria. El cronista del Estado social y democrático de Derecho, 86-87, 66-‍77.‍Amoedo-Souto, 2020: 71), pero, a nuestro parecer, no desde su consideración como sistema supletorio.

Mientras las situaciones de riesgo para una persona o un número reducido de ellas son situaciones de emergencia ordinarias, las emergencias que entrañan un potencial riesgo para una gran parte de la población reciben la caracterización de emergencias de protección civil por indicarlo así el art. 2.5 de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil (en adelante, LSNPC), conforme al cual es una emergencia de protección civil toda «[…] situación de riesgo colectivo sobrevenida por un evento que pone en peligro inminente a personas o bienes y exige una gestión rápida por parte de los poderes públicos para atenderlas y mitigar los daños y tratar de evitar que se convierta en una catástrofe. Se corresponde con otras denominaciones como emergencia extraordinaria, por contraposición a emergencia ordinaria que no tiene afectación colectiva». No cabe duda, por ello, de que la pandemia por la COVID-19 es una emergencia extraordinaria, y, por tanto, una emergencia de protección civil. La doctrina también ha diferenciado el concepto de sanidad asistencial o preventiva, de carácter individual, lo que se podría equiparar a una emergencia médica ordinaria, frente al concepto de salud pública, que puede verse afectado por emergencias extraordinarias al afectar a una colectividad (Rebollo Puig, M. (1988). Sanidad preventiva y salud publica en el marco de la actual administración sanitaria española. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 239, 1403-‍1470. Disponible en: https://doi.org/10.24965/reala.vi239.8556.‍Rebollo Puig, 1988: 1403-‍1470), y ello permite entender desplazado el título competencial de sanidad del art. 149.1.16.ª de la Constitución española (en adelante, CE) en favor del art. 149.1.29.ª de la CE, que atribuye la competencia exclusiva al Estado en lo referente a seguridad pública. Esta cuestión fue tempranamente considerada por la STC 33/1982, de 8 de junio (ECLI:ES:TC:1982:33), que, en su FJ 6, diferencia las competencias de sanidad —ex art. 149.1.16.ª de la CE—, aplicables cuando se trata de la gestión de cuestiones de salud en una situación ordinaria, frente a las competencias en materia de salud pública, que, por su componente de seguridad pública, nos llevan a buscar su fundamento en el art. 149.1.29.ª CE, y que se aplican a casos donde se compromete la salud de los ciudadanos de forma colectiva. Las pandemias y las epidemias tienen este componente de calamidad pública que desplaza la competencia para su gestión y nos lleva a buscar la competencia en el art. 149.1.29.ª CE (como se deduce del FJ 2 de la STC 33/1982). En este sentido, la STC 33/1982 expresamente recoge que la competencia «corresponde al Estado en virtud del art. 149.1.29 de la Constitución, siempre que esa intervención esté justificada por razones de necesidad y urgencia y sea proporcionada en su forma y duración a esa situación de urgente necesidad» (FJ 7). Ello es porque las epidemias son calamidades que afectan a la seguridad pública, como riesgo colectivo, y requieren cierta «reacción policial específica desencadenada para prevenirla, mantenerla o restablecerla» (De la Morena, L. (1986). La «seguridad pública» como concepto jurídico indeterminado: su concreta aplicación a los traspasos de servicios en materia de espectáculos públicos. Revista de Administración Pública, 109, 321-‍362.‍De la Morena, 1986: 321-‍362). Tal desplazamiento competencial hacia el plano de la seguridad pública es coherente con la consideración de que las emergencias sanitarias pertenecen al género de las «emergencias», y a la especie «sanitarias», lo que nos lleva a replantearlas desde la base del Sistema Nacional de Protección Civil (en adelante, SNPC), aunque anticipamos que la regulación actual necesita de mejoras y mayor desarrollo. Esta propuesta nos aproximaría a las soluciones ofrecidas por otros países de nuestro entorno, como Italia, que ha dado respuesta a la crisis por COVID-19 sobre la base del Codice della protezione civile aprobado por Decreto Legislativo de 2 de enero de 2018 —Código de Protección Civil—^‍[2] (De la Sierra, S. (2020). Lectura de urgencia de las reacciones frente al COVID-19 desde una óptica jurídica internacional y comparada. El cronista del Estado social y democrático de Derecho, 86-87.‍De la Sierra, 2020: 38), o como algunas de las regulaciones comparadas más recientes sobre las situaciones de emergencia, en las que se aprecia una evolución a conectar la gestión de las situaciones de emergencia, incluidas las sanitarias, con el concepto de protección civil, lo que se ha advertido en Francia, Alemania y el Reino Unido (Velasco Caballero, F. (2020). Estado de alarma y distribución territorial del poder. El cronista del Estado social y democrático de Derecho, 86-87, 78-‍87.‍Velasco Caballero, 2020: 78-‍79).

III. LA GESTIÓN DE EMERGENCIAS DE PROTECCIÓN CIVIL[Subir]

IV. TÍTULOS COMPETENCIALES PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UNA REGULACIÓN ADECUADA DE GESTIÓN DE CRISIS SANITARIAS[Subir]

En la gestión de crisis sanitarias se ven implicadas las competencias del sistema sanitario y de salud pública, existiendo en este ámbito una distribución competencial diferente a la existente en materia de protección civil. Considerando que las emergencias sanitarias pertenecen al género de las «emergencias», y a la especie «sanitarias», la regulación de su gestión primero debería atender a la distribución competencial de la gestión de emergencias de protección civil, y después, en la medida en que afecten a la gestión de los recursos específicos sanitarios, deberían entrar en juego las competencias y recursos relativos a la salud y la sanidad con carácter complementario del SNPC, cuando a requerimiento del Ministerio del Interior se reclamen esos recursos —ex art. 35 LSNPC—, lo que también puede ocurrir a requerimiento de los responsables autonómicos de las carteras equivalentes a Interior, para su respectivo territorio.

Las competencias en materia de protección civil se definen a partir de la combinación de los títulos competenciales contenidos en los arts. 149.1.29.ª y 148.1.22.ª CE, y de la interpretación que de ellos se recoge en diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, especialmente, en las SSTC 123/1984, de 18 de diciembre (ECLI:ES:TC:1984:123), y 133/1990, de 19 de julio (ECLI:ES:TC:1990:133), y en otras posteriores como son la Sentencia 155/2013, de 10 de septiembre (ECLI:ES:TC:2013:155), y la Sentencia 87/2016, de 28 de abril (ECLI:ES:TC:2016:87). De acuerdo con todo ello, en materia de protección civil la competencia básica corresponde al Estado por ser este el competente en lo referente a la seguridad pública, ex art. 149.1.29.ª de la CE, pero concurre con las comunidades autónomas que tienen competencias sobre las policías locales, de acuerdo con el art. 148.1.22.ª de la CE. Este precepto ha permitido que las competencias autonómicas se hayan desarrollado hasta llegar a consolidarse un sistema nacional en el que se integran con las del Estado, e incluso con las de las entidades locales, que son menores pero necesarias para incrementar la eficiencia del servicio público que estamos tratando, dada la cercanía del órgano prestador con el ciudadano (Parada Vázquez, R. (2007). La segunda descentralización: del Estado autonómico al municipal. Revista de Administración Pública, 172, 9-‍77.‍Parada Vázquez, 2007: 41-‍42), para cuya finalidad se les ha dotado de las potestades instrumentales necesarias, como declaró la STC 32/1981 (Porras Ramírez, J. M. (2005). El autogobierno local en el estado autonómico. Premisas para una reforma necesaria. Revista Española de Derecho Constitucional, 75, 211-‍238.‍Porras Ramírez, 2005: 214).

Los estatutos de autonomía de primera generación no contenían referencia a la protección civil, a excepción del Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares, que sí la mencionaba (Menéndez Rexach, A. y De Marcos Fernández, A. (2010). Protección civil y legislación. Seguridad y Medio Ambiente, 119, 34-‍44.‍Menéndez Rexach y De Marcos Fernández, 2010: 37; Lara Ortiz, M. L. (2015). Panorama normativo actual: consideración de la incidencia de la normativa de la Unión Europea a la luz de la nueva Ley sobre el Sistema Nacional de Protección Civil. En M. L. Lara Ortiz (dir.). Curso sobre el desarrollo de las competencias de Protección Civil en la Generalitat Valenciana (pp. 75 - 96). Castellón de la Plana: UJI-GVA.‍Lara Ortiz, 2015: 78). La mayoría de los estatutos de autonomía reformados a principios de siglo xxi han recogido expresamente competencias autonómicas de protección civil (Pérez Sánchez, J. A. y Gestoso de Miguel, L. (2014). Las comunidades autónomas en el sistema nacional de protección civil. Cuadernos de Estrategia: España ante las emergencias y catástrofes. Las Fuerzas Armadas en colaboración con las autoridades civiles, 165, 99-‍142.‍Pérez Sánchez y Gestoso de Miguel, 2014: 102), como consecuencia de la reserva estatutaria concebida de una manera sistémicamente abierta, que permite la ampliación competencial autonómica más allá de las previsiones constitucionales (Cámara Villar, G. (2009). Los derechos estatutarios no han sido tomados en serio (a propósito de la STC 247/2007, de 12 de diciembre, sobre el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana). Revista Española de Derecho Constitucional, 85, 259-‍298.‍Cámara Villar, 2009: 272), aproximando las competencias exclusivas y las de desarrollo legislativo (García Fernández, J. (2013). Un diagnóstico nada complaciente del Estado autonómico (a propósito del informe sobre España de Santiago Muñoz Machado). Revista de Administración Pública, 190, 349-‍366.‍García Fernández, 2013: 357), pero sin poder reducir las competencias estatales, que surgen de la misma Constitución (Biglino Campos, P. (2012). Un complejo modelo de distribución de competencias que necesita otras garantías. Revista de Administración Pública, 187, 11-‍29.‍Biglino Campos, 2012: 16). Las competencias autonómicas se subordinan a las estatales en casos de emergencias de interés nacional, siendo esto consecuencia directa de que la competencia exclusiva sobre la seguridad pública sea competencia estatal^‍[8]. Así, ese interés nacional existe cuando se activa alguno de los casos regulados por el llamado derecho de excepción (Álvarez Conde, E. (2008). Curso de Derecho Constitucional, vol. I. Madrid: Tecnos.‍Álvarez Conde, 2008: 496), regulación que permite controlar el ejercicio del poder ante situaciones excepcionales (grandes calamidades y catástrofes), evitando situaciones arbitrarias (Aba-Catoria, A. (2011). El estado de alarma en España. Teoría y realidad constitucional, 28, 305-‍334. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.28.2011.6961.‍Aba-Catoria, 2011: 319). También existe interés nacional cuando la emergencia es de carácter supraterritorial, afectando a diversas comunidades autónomas, y cuando la emergencia sea de tal envergadura que requiera una dirección o coordinación de carácter nacional que solo el Estado puede realizar, ya que ningún Gobierno autonómico tiene competencia en el territorio de otra autonomía, dado el principio de territorialidad consolidado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional —así en SSTC 13/1988 (FJ 2), 48/1988 (FJ 44), 49/1988 (FJ 30), 40/1998 (FJ 45), 80/2012, 79/2017— (Agudo González, J. (2018). La extraterritorialidad de las actuaciones jurídico-administrativas de las comunidades autónomas. Revista de Administración Pública, 206, 99-‍145. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/rap.206.04.‍Agudo González, 2018: 102-‍103).

Ante emergencias sanitarias y con carácter complementario pueden entrar en juego las competencias sobre sanidad, de modo que corresponde al Estado la competencia exclusiva en la regulación de las «bases y coordinación general de la sanidad»^‍[9], conforme al art. 149.1.16.º CE, bases que las comunidades autónomas pueden desarrollar, siendo sus competencias de desarrollo y ejecución prestacional (Font i Llovet, T. (2016). Organización y gestión de los servicios de salud. El impacto del derecho europeo. Revista de Administración Pública, 199, 253-‍288. Disponible en: http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.199.08.‍Font i Llovet, 2016: 257), sin que sea posible que las competencias estatales agoten el desarrollo de lo básico hasta tal punto de vaciar las competencias autonómicas, como indicó la STC 98/2004, en su FJ 7 (Arrese Iriondo, M. N. (2016). Competencia de las Comunidades Autónomas en materia de sanidad y asistencia sanitaria a las personas migrantes en situación irregular. Revista Aragonesa de Administración Pública, 47-48, 210-‍243.‍Arrese Iriondo, 2016: 228-‍229), aunque la coordinación general de todo el sistema sanitario corresponde al Estado, como destacó la STC 32/1983, de 28 de abril, FJ 2 (ibid.: 232).

Si en la gestión de una emergencia sanitaria se produce alguna colisión entre los títulos competenciales de seguridad pública y de sanidad, el conflicto debe resolverse a favor de la seguridad pública (Fernández Farreres, G. (1985). Sobre la distribución de competencias en materia de seguridad pública entre el Estado y las Comunidades Autónomas a la luz de la jurisprudencia de conflictos del Tribunal Constitucional. Revista Española de Derecho Constitucional, 14, 203-‍232.‍Fernández Farreres, 1985: 204), donde la actividad de gestión de emergencias tiene su base.

V. NECESIDAD Y SUFICIENCIA DE LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA ANTE CRISIS SANITARIAS[Subir]

Mucho se ha discutido en los últimos meses sobre la necesidad de la declaración del estado de alarma, y la suficiencia y adecuación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, y de sus sucesivas prórrogas^‍[10]. Otras tantas críticas ha recibido el segundo estado de alarma aprobado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y su prórroga por seis meses aprobada por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre.

En la regulación actualmente vigente la solución normativa que ofrece nuestro ordenamiento jurídico ante epidemias y pandemias es la declaración del estado de alarma, convirtiéndose automáticamente en una emergencia de interés nacional, por aplicación del art. 28.1 de la LSNPC y el art. 1.2.a) del Real Decreto 407/1992, de 24 de abril, por el que se aprueba la Norma Básica de Protección Civil (en adelante, NBPC), en relación con el art. cuarto b) de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio. No existe previsión ante emergencias sanitarias de menor alcance y es aquí donde falta desarrollo normativo.

Así, el art. 11 de la LO 4/1981 ha permitido, para gestionar la pandemia de la COVID-19 en España: limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos, medida que recogen el art. 7 del RD 463/2020 y los arts. 5 a 10 del Real Decreto 926/2020; practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias con los arts. 8 y 13 del RD 463/2020 y art. 11 del Real Decreto 926/2020; intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los ministerios interesados, a través del art. 13 del RD 463/2020, y adoptar medidas para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apdo. d) del art. cuarto, medida que se contempló en los arts. 15 y ss. del RD 463/2020. De todas estas medidas, la más polémica ha sido la imposición de limitaciones a la movilidad, que afectan a las libertades del art. 19 de la CE, especialmente a la libertad de circulación, considerada, además, un derecho humano en el art. 13.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (Piñar Mañas, J. L. (1980). El derecho a la libertad de residencia y circulación de los extranjeros en territorio nacional. Revista de Administración Pública, 93, 199-‍212.‍Piñar Mañas, 1980: 210), lo que permite su reconocimiento en países que no la tienen constitucionalizada (Ruiz Vieytez, E. J. (2012). La excepción constitucional australiana. El debate sobre la protección jurídica de los derechos y el modelo del diálogo institucional. Revista Española de Derecho Constitucional, 95, 95-‍138.‍Ruiz Vieytez, 2012: 134), pues los derechos fundamentales y libertades públicas son derechos humanos constitucionalizados (Gómez Montoro, Á. J. (2019). La obsolescencia de los derechos. Revista Española de Derecho Constitucional, 115, 47-‍79. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/redc.115.02.‍Gómez Montoro, 2019: 55). Algunos autores también consideraron que las restricciones supusieron su suspensión (Fernández de Casadevante Mayordomo, P. (2020). El derecho de emergencia constitucional en España: hacia una nueva taxonomía. Revista de Derecho Político, 107, 111-‍145. Disponible en: https://doi.org/10.5944/rdp.107.2020.27185.‍Fernández de Casadevante Mayordomo, 2020: 131)^‍[11], y no su limitación, lo que les lleva a sostener la insuficiencia del estado de alarma, considerando que las medidas de confinamiento hubieran requerido un estado de excepción (Álvarez García, F. J. (2020). Estado de alarma o de excepción. Estudios Penales y Criminológicos, 40, 1-‍20.‍Álvarez García, 2020: 20), adoptado con la formalidades previstas en el art. 13 de la LO 4/1981, en relación con el art. 55 de la CE, que prevé la suspensión de la libertad de circulación cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio. El TC en Sentencia de 14 de julio de 2021 (recurso de inconstitucionalidad núm. 2054-‍2020) ha declarado la inconstitucionalidad de la medida de confinamiento contenida en el artículo 7 del RD 463/2020, al entender que realmente suspendió la libertad de circulación por la alta intensidad de las restricciones impuestas (FJ5), aunque a ello se llega con cinco votos particulares en contra.

En nuestra opinión, el debate se debe centrar en la extensión de las medidas adoptadas. La distinción entre limitación de la movilidad y suspensión de la libertad de circulación es, a priori, realmente difícil de realizar (Requejo Rodríguez, P. (2001). ¿Suspensión o supresión de los derechos fundamentales? Revista de Derecho Político, 51, 105-‍138. Disponible en: https://doi.org/10.5944/rdp.51.2001.8820.‍Requejo Rodríguez, 2001: 115), pero en cualquiera de los casos la interpretación de las medidas limitativas siempre debe ser restrictiva (Vidal Prado, C. y Delgado Ramos, D. (2011). Algunas consideraciones sobre la declaración del estado de alarma y su prórroga. Revista Española de Derecho Constitucional, 92, 243-‍265.‍Vidal Prado y Delgado Ramos, 2011: 261). Para dirimir si llega a ser realmente una suspensión de derechos deben valorarse la proporcionalidad de la medida y su carácter imprescindible. La proporcionalidad se ha considerado la principal referencia para modular la magnitud e intensidad de las medidas adoptadas (Pardo, J. E. (2020). La apelación a la ciencia en el gobierno y gestión de la crisis de la covid-19. Revista de Derecho Público: Teoría y Método, 2, 35-‍50. Disponible en: https://doi.org/10.37417/RPD/vol_2_2020_272.‍Pardo, 2020: 41). En este sentido, tales limitaciones son consideradas en la breve exposición de motivos del Real Decreto 463/2020 y en la del Real Decreto 926/2020 como imprescindibles para hacer frente a la situación y proporcionadas a su extrema gravedad. Las restricciones a la movilidad impuestas por el Real Decreto 463/2020 permitieron controlar la expansión de la pandemia en la primera ola, como se puede apreciar al comparar los datos de infectados y fallecidos de principios de abril y junio de 2020 (Ibañes, L. G. y Fernández Bustelo, M. (2020). La cifra de muertos por coronavirus en España vuelve a subir: 757 en las últimas 24 horas (2020). El Mundo, 8-4-2020. Disponible en: https://bit.ly/3pqBAkJ.‍Ibañes y Fernández Bustelo, 2020; RPP noticias (2020). España: se registra el primer día sin fallecidos por coronavirus. 2-‍6-2020. Disponible en: https://bit.ly/3uYPY4D.‍RPP noticias, 2020), por lo que sí han sido medidas imprescindibles.

En relación con la averiguación de su proporcionalidad, esta tarea requiere una ponderación entre la seguridad pública y las libertades ciudadanas. Ambos valores en conflicto mantienen una relación sinérgica, hasta el punto de que ambos se han considerado un binomio inseparable (Bustos Ramírez, J. J. (2006). Seguridad ciudadana y seguridad jurídica. Nuevo Foro Penal, 70, 159-‍167.‍Bustos Ramírez, 2006: 161; Welzel, H. (1962). Naturrecht und materiale Gerechtigkeit. Göttingen: Vandenhoeck-Ruprecht.‍Welzel, 1962: 251; Atienza, M. (1985). Introducción al Derecho. Barcelona: Barcanava.‍Atienza, 1985: 115). En sentido similar se pronuncian el art. 1 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, y la STC 19/1985, de 13 de febrero (FJ 1), que declaró que «[…] el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución es un componente esencial del orden público».

En el caso de la gestión de la COVID-19, podría haberse considerado indicativo de que estamos ante una limitación y no ante una suspensión de la libertad de circulación el hecho de que se contemplaban excepciones generales en la propia norma, ya que cualquier persona podía desplazarse por los motivos recogidos en el art. 7 del Real Decreto 463/2020 que no son tasados a la vista de su letra h), que permitió el desplazamiento para realizar cualquier «otra actividad de análoga naturaleza». Igualmente, en los arts. 5.h) y 6.k) del Real Decreto 926/2020. Sin embargo, la STC de 14 de julio de 2021 basa la inconstitucionalidad de la medida de confinamiento, contenida en el artículo 7 del RD 463/2020, en el hecho de que se trata de un caso de suspensión de la libertad de circulación, por la alta intensidad de las restricciones impuestas y porque las posibilidades de circular se configuraron como excepciones condicionadas de las restricciones a la libre circulación (FJ5). Se sigue, así, la tesis del TEDH en los casos Guzzardi contra Italia (Sentencia de 6 de noviembre de 1980), Amuur contra Francia (Sentencia de 25 de junio de 1996), y Engel contra Holanda (Sentencia de 8 de junio de 1976), entre «privación» y «restricción de libertad» no hay más que una diferencia de grado o de intensidad, no de naturaleza o de esencia.

La falta de nitidez para diferenciar limitación y suspensión de derechos fundamentales y libertades públicas no debe implicar la declinación de las demás garantías que el ordenamiento jurídico requiere (Fernández Segado, F. (1983). Naturaleza y régimen legal de la suspensión general de los derechos fundamentales. Revista de Derecho Político, 18-19, 31-‍58. Disponible en: https://doi.org/10.5944/rdp.18-19.1983.8235.‍Fernández Segado, 1983: 37). Particularmente, las garantías formales, que sí se observaron tanto para la declaración del estado de alarma como para sus prórrogas, acordadas por el Gobierno mediante decreto del Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados, conforme al art. 116.2 CE, requisitos que, para aprobar las prórrogas, son los mismos requerimientos formales que los exigidos para acordar el estado de excepción, ex art. 116.3 CE, por lo que cabría plantearse si, al menos, las limitaciones impuestas durante las prórrogas del estado de alarma quedan legitimadas con independencia de su extensión, ya que «[…] el acto de autorización parlamentaria de la prórroga del estado de alarma o el de la declaración y prórroga del de excepción, […] no son meros actos de carácter autorizatorio, pues tienen un contenido normativo o regulador […] son, todos ellos, decisiones con rango o valor de ley, expresión del ejercicio de una competencia constitucionalmente confiada a la Cámara Baja ex art. 116 CE en aras de la protección, en los respectivos estados de emergencia, de los derechos y libertades de los ciudadanos», como recogió el FJ 9 de la STC 83/2016, de 28 de abril, al resolver el recurso de amparo interpuesto con ocasión del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declaró el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo.

VI. LA ALTERNATIVA LÓGICA PARA GESTIONAR EMERGENCIAS SANITARIAS DE DIFERENTE GRADO DE RELEVANCIA[Subir]

La única previsión contenida en nuestro ordenamiento jurídico para gestionar crisis sanitarias se encuentra en la LO 4/1981, que prevé la declaración del estado de alarma en estos casos, clasificados por el art. 28.1 de la LSNPC como emergencia de interés nacional y, por tanto, de competencia estatal. Sin embargo, ¿cómo gestionar emergencias sanitarias sin llegar a un estado excepcional? La clave está en el desarrollo normativo del SNPC.

VII. CONCLUSIONES[Subir]

La gestión de la crisis sanitaria originada por la COVID-19 ha evidenciado algunas deficiencias normativas que parten de no identificarse tal crisis con una emergencia de protección civil, más allá de lo previsto en el art. 28 de la LSNPC, que se remite a la LO 4/1981. La adecuada configuración de estas como emergencias de protección civil permite aplicar todos los recursos, servicios de intervención y mecanismos de coordinación administrativa previstos en el SNPC, instrumentados sobre una distribución competencial clara basada en la seguridad pública, donde las competencias en materia de sanidad no quedan excluidas pero son complementarias del SNPC. Permite también desarrollar una normativa adecuada para gestionar crisis sanitarias sin llegar a decretarse un estado excepcional, sobre un sistema estructuralmente muy organizado, y que tan solo requiere dos medidas normativas para atender crisis sanitarias. La primera es la aprobación de una ley orgánica que regule las limitaciones de derechos fundamentales y libertades públicas, y determine los criterios objetivos que permiten activar restricciones de movilidad ante emergencias en general, incluyendo crisis sanitarias, respecto de las que deberían concretarse los presupuestos objetivos que determinan la adopción de tales medidas, con base en los criterios de proporcionalidad y necesidad. La segunda es el desarrollo de planes especiales de actuación ante crisis sanitarias en cada nivel territorial, cumpliendo las previsiones de la NBPC. Todo ello permitirá gestionar crisis sanitarias con mayor seguridad jurídica y sin aplicar el derecho de excepción, posibilidad que puede mantenerse para los casos de extraordinaria gravedad, pero que no debería ser la fórmula ordinaria para gestionar crisis sanitarias.