LA CONFISCACIÓN DE ÓRGANOS A LA LUZ DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD^‍[1]

1.1. Razones de utilidad[Subir]

Entre las razones de utilidad favorables al modelo de obtención automática se ha señalado que, gracias al incremento generado en la oferta de órganos, este modelo contribuiría a eliminar el tráfico de órganos (Moya Guillem, C. (2018). La protección jurídica frente al tráfico de órganos humanos. Especial referencia a la tutela penal en España (art. 156 bis CP). Madrid: Marcial Pons.‍Moya, 2018: 25-‍71) y que los sistemas nacionales de salud podrían ahorrarse los costes de las campañas y programas educativos a favor de la donación, así como los derivados de la formación de quienes solicitan los órganos y del mantenimiento de los registros de los donantes (Spital, A. y Erin, C. A. (2002). Conscription of cadaveric organs form transplantation: let’s at least talk about it. American Journal of Kidney Diseases, 39 (3), 611-‍615. Disponible en: https://doi.org/10.1053/ajkd.2002.32164.‍Spital y Erin, 2002; Spital, A. (2005). Conscription of cadaveric organ for transplantation: a stimulating idea whose time has not yet come. Cambridge Quart Healthcare Ethics, 14 (1), 107-‍112. Disponible en: https://doi.org/10.1017/S0963180105050127.‍Spital, 2005). Otro argumento consecuencialista empleado ocasionalmente es que ni las familias ni el personal sanitario que realiza la solicitud de órganos necesitarían confrontarse con la decisión, emocionalmente demandante, de proceder o no a la extracción de órganos de una persona recientemente fallecida. Finalmente, contribuiría a la calidad de los órganos extraídos, ya que el proceso de autorización familiar puede prolongarse durante el tiempo, pudiendo amenazar la calidad de los órganos que trasplantar (Spital, A. y Erin, C. A. (2002). Conscription of cadaveric organs form transplantation: let’s at least talk about it. American Journal of Kidney Diseases, 39 (3), 611-‍615. Disponible en: https://doi.org/10.1053/ajkd.2002.32164.‍Spital y Erin, 2002). Sin embargo, el argumento central basado en la utilidad del modelo tiene que ver con su capacidad de salvar la vida de enfermos en lista de espera.

La validez de este argumento depende de que se confirme o refute una hipótesis de carácter empírico: con la implementación del modelo de obtención automática se evitaría la muerte de una parte (o de la totalidad) de los enfermos en lista de espera y se mejoraría la calidad de vida de muchos de los que no están en riesgo vital. Para abordar esta cuestión se precisa conocer, por un lado, el número de órganos que, siendo potencialmente utilizables con objeto de trasplante, no se obtienen actualmente, y, por otro, el número de fallecidos a la espera de un trasplante. En los siguientes apartados se realiza la estimación del número de fallecidos actuales en la lista de espera que habrían sobrevivido si se les hubiesen podido trasplantar los órganos no obtenidos por causas que hubiera evitado el modelo de obtención automática.

1.2. Razones de justicia[Subir]

El otro argumento principal a favor de un modelo de obtención automática es que tal modelo volvería más justo el sistema actual de distribución de órganos, que permite que ciertas personas puedan ser receptoras de órganos sin que al mismo tiempo estén dispuestas a donar. Los sistemas actuales de donación, basados en el altruismo y la solidaridad, tratan los órganos de cadáver obtenidos con fines de trasplante como un bien público que el Estado distribuye según criterios imparciales como la necesidad o el beneficio esperado. Sin embargo, el empleo de esos criterios acaba beneficiando por igual a quienes cooperan con el sistema (bien sea registrándose como donantes en países con modelo de consentimiento explícito o no oponiéndose a la donación post mortem en los países con modelo de consentimiento presunto) y a quienes no cooperan (oponiéndose a registrar su voluntad de donar o rechazándola explícitamente) pero sí están dispuestos a ser trasplantados en caso de necesitarlo. En un contexto en el que la oferta de órganos se ve ampliamente superada por la demanda, el fenómeno del «polizón» o free rider (personas que se aprovechan de la generosidad de otras personas sin aportar nada a cambio) es entendido por algunos como una injusticia (Zúñiga Fajauri, A. (2015). El consentimiento presunto y la reciprocidad como mecanismos para aumentar la donación. Revista Médica Chile, 143 (10), 1331-‍1336. Disponible en: https://doi.org/10.4067/S0034-98872015001000012.‍Zúñiga, 2015: 1334): resulta injusto considerar como potenciales receptores de órganos a quienes se oponen a ser potenciales donantes (De Lora, P. y Zúñiga, A. (2009). El derecho a la asistencia sanitaria. Un análisis desde las teorías de la justicia distributiva. Madrid: Iustel.‍De Lora y Zúñiga, 2009: 239; Rivera López, E. (2001). Ética y trasplante de órganos. México, D.F.: Fondo de Cultura Económica.‍Rivera, 2001: 105-‍106; Gordillo Cañas, A. (1987). Trasplantes de órganos: ‘pietas’ familiar y solidaridad humana. Madrid: Civitas.‍Gordillo, 1987: 102).

El modelo de obtención automática no entiende, la justicia en términos de solidaridad, sino de reciprocidad.

A pesar de no haberse llegado a implementar el modelo de obtención automática en ninguna jurisdicción, el principio de reciprocidad no es del todo ajeno a las políticas de trasplante, como las de Israel, Chile o Singapur, que conceden cierta prioridad a los donantes registrados en caso de necesitar un órgano (Zúñiga Fajauri, A. (2015). El consentimiento presunto y la reciprocidad como mecanismos para aumentar la donación. Revista Médica Chile, 143 (10), 1331-‍1336. Disponible en: https://doi.org/10.4067/S0034-98872015001000012.‍Zúñiga Fajauri, 2015: 1332-‍1333). La incorporación del principio de reciprocidad a estas tres legislaciones no ha conseguido, pese a todo, prevenir el problema de los free-riders. Esto se debe a que sus normas establecen reglas de priorización, no de exclusión. Por ello, el modelo de obtención automática es para algunos la única manera de erradicar esa injusticia, puesto que ningún beneficiario de los trasplantes podría oponerse a la donación post mortem.

La reciprocidad parece ser uno de los valores que motivan a las personas a donar sangre (Puyol, A. (2019). Ética, solidaridad y donación de sangre. Cuatro perspectivas a debate. Revista de Bioética y Derecho, 45, 47-‍48. Disponible en: https://doi.org/10.1344/rbd2019.0.27786.‍Puyol, 2019: 47-‍48) y órganos (O’Carroll, R., Quigley, J. y Miller, C. B. (2019). The Effect of Reciprocity Priming on Organ Donor Registration Intentions and Behavior. Annals of Behavioral Medicine, 53 (6), 592-‍595. Disponible en: https://doi.org/10.1093/abm/kay060.‍O’Carroll et al., 2019; Ferguson, E. y Lawrence, C. (2018). It is only fair: Blood donors are more sensitive to violations of fairness norms than nondonors – converging psychometric and ultimatum game evidence. Vox Sanguinis, 113 (3), 242-‍250. Disponible en: https://doi.org/10.1111/vox.12636.‍Ferguson y Lawrence, 2018), lo que podría sugerir que algunas personas sienten la responsabilidad de contribuir a un sistema porque esperan de ese sistema que les ayude en caso de necesitarlo. Sin embargo, no está claro que la reciprocidad sea invocada porque contribuye a un sistema más justo, o simplemente porque contribuye a un sistema más eficaz. Según un estudio llevado a cabo en Canadá, las personas más favorables a la donación valoran efectivamente un modelo basado en la reciprocidad, en el que quienes esperan recibir un órgano deben estar dispuestos a donar. Por el contrario, las personas menos favorables a la donación dudan de que tal sistema pueda promover realmente la donación y cuestionan que contribuya a un sistema más equitativo.

Una objeción a este argumento a favor del modelo de obtención automática es que, como los demás sistemas basados en la reciprocidad, lejos de resolver problemas de justicia, podría incrementarlos, al penalizar a personas que podrían tener razones legítimas para no donar (por ejemplo, personas con discrepancias legítimas sobre el diagnóstico de la muerte o con fuertes creencias post mortem) o a grupos vulnerables de la población cuya motivación para no donar podría estar ligada precisamente a su condición de vulnerabilidad (por ejemplo, grupos de la población con temores fundados a recibir menos del tratamiento debido o a que se anticipe indebidamente el momento de su muerte precisamente por ser considerados como potenciales donantes). Por otro lado, cabría plantearse que la implementación del modelo de obtención automática fuera compatible con un derecho a la objeción de conciencia. A esta posibilidad haremos referencia en las conclusiones.

2.1. La vulneración de la autonomía de la voluntad. Especial referencia a la objeción de conciencia[Subir]

Uno de los argumentos más sólidos en contra del modelo de obtención automática es aquel que aduce que resulta inaceptable en cuanto que vulnera la autonomía de la voluntad (Schwark, D. (2011). Organ Conscription: How the Dead Can Save the Living. Journal of Law and Health, 24, 323-‍353.‍Schwark, 2011: 352) o los posthumous interest de las personas afectadas (Glannon, W. (2003). Do the sick have a right to cadaver organs? Journal of Medical Ethics, 29 (3), 153-‍156. Disponible en: https://doi.org/10.1136/jme.29.3.153.‍Glannon, 2003; Hammer, C. L. y Rivlin, M. M. (2003). A Stronger policy for organ retrieval from cadaveric donors: some ethical considerations. Journal of Medical Ethics, 29 (3), 196-‍200. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1136/jme.29.3.196.‍Hammer y Rivlin, 2003). La consideración de la relevancia de las preferencias previas y los intereses póstumos de los fallecidos puede implicar deberes de dos tipos. Por un lado, un deber directo centrado en el fallecido por la importancia de respetar su autonomía previa y la persona que fue: debemos cumplir sus deseos porque, en el momento de explicitarse, fueron formulados por un ser autónomo. Si negamos esto, no se entiende bien, por ejemplo, por qué respetar las «Instrucciones previas» de un enfermo que ya no recuperará su autonomía, tal y como dispone la Ley 41/2002, de 14 de noviembre. Por otro lado, un deber indirecto, que se relaciona con la esfera del interés público: si no se respetan los deseos de los fallecidos, los vivos sufrirán pensando que nadie cumplirá sus voluntades cuando hayan fallecido. Teniendo presentes estas razones, se acaba concluyendo que existe una obligación moral de respetar los deseos de los difuntos, incluido su interés en no donar sus órganos.

Ahora bien, esta conclusión general, y la creencia en la que se fundamenta (la necesidad de atenerse a los intereses póstumos), merece algunos matices. En primer lugar, como señala Harris (Harris, J. (2003). Organ procurement: dead interests, living needs. Journal of Medical Ethics, 29 (3), 130-‍134. Disponible en: https://doi.org/10.1136/jme.29.3.130.‍2003), los intereses de los difuntos (critical or persisting interests en su terminología) poseen menos importancia que los de los vivos (experiential interests), incluidos los de las personas enfermas, posibles receptoras de esos órganos. En segundo lugar, este respeto puede conocer límites que no afectan a los de las personas vivas. Estas matizaciones resultan a menudo reflejadas en la normativa vigente en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos, que dotan a las autoridades públicas del poder de contravenir los intereses de los difuntos o de sus familiares sobre sus restos mortales si hay razones de interés público que lo avalen. Los dos ejemplos más claros en este sentido son las autopsias tras sospecha de muerte violenta, y la exhumación de cadáveres y posterior autopsia en caso de riesgo epidemiológico. La razón de esta inferencia en el interés de los particulares es fácil de comprender.

Siguiendo esta lógica, la contravención de los intereses póstumos de los difuntos tiene lugar rutinariamente en nuestras sociedades. Esto no crea una inquietud general ni forja las objeciones que a menudo se presentan en contra de la obtención automática de órganos. Parece que se acepta pacíficamente que, si confluyen ciertas circunstancias, cabe preterir los intereses póstumos de quienes hayan expresado en vida la preferencia de conservar post mortem su integridad corporal. Pero si esto es así en el caso de las autopsias, ¿no debería llegarse a la misma conclusión en lo que atañe a la obtención de órganos? ¿O es que ambos escenarios no son tan similares como pudiera parecer?

La respuesta a esta pregunta ha sido tratada en profundidad por Hershenov y Delaney (Hershenov, D. B. y Delaney, J. J. (2009). Mandatory autopsies and organ conscription. Kennedy Institute of Ethics Journal, 19 (4), 367-‍391. Disponible en: http://doi.org/10.1353/ken.0.0300.‍2009), quienes identificaron (y posteriormente refutaron) cinco intentos de demostrar por qué una política de autopsias obligatorias es legítima pero la confiscación obligatoria de órganos, no: 1) el contrato social impone al Estado una mayor obligación de proteger a sus ciudadanos frente a los demás que frente a la enfermedad; 2) la prevención de asesinatos constituye una obligación moral superior a la de prevenir muertes causadas por la enfermedad porque matar personas es más grave desde un punto de vista moral que dejar que las personas mueran; 3) las autopsias no confiscan partes del cuerpo, mientras que los trasplantes de órganos sí lo hacen; 4) el hecho de que los ciudadanos sepan que es muy probable que lleguen a confiscar sus órganos generará más ansiedad que la remota posibilidad de una autopsia obligatoria, y 4) una convicción religiosa de que los órganos de uno serán necesarios para resucitar resulta amenazada por el trasplante de órganos, pero no por autopsias que «devuelven» las partes del cuerpo.

Ellos mismos se encargaron de analizar la consistencia de estas objeciones, llegando a unas conclusiones poco alentadoras para quienes las sostienen.

Con respecto a las dos primeras, adujeron en su demérito que es preciso tener en cuenta que las autopsias no solo se realizan en los casos de muertes violentas. Como ya se ha avanzado, las autoridades sanitarias tienen poder suficiente para exhumar los cuerpos de personas sospechosas de haber muerto por una enfermedad infectocontagiosa. En estos casos es obvio que lo que se intenta proteger no es el orden público o la seguridad de no ser asesinado, sino la salud pública. Por consiguiente, las autopsias se realizan pese a la posible oposición de los familiares o de la expresada por el difunto y sin que sea necesario que haya indicios de criminalidad. Así pues, la realización de autopsias en defensa de la salud pública contradice, o por lo menos matiza, las objeciones 1) y 2): ni es cierto que las autopsias se hallen relacionadas con la muerte violenta ni lo es que la necesidad de protegernos frente a la violencia de otros seres humanos sea más acuciante que la de hacer frente a amenazas contra la salud pública.

Con respecto a la tercera, los autores citados argumentan que las autopsias pueden ser más agresivas y causar mayor daño a la integridad corporal que una extracción de órganos. Hay, de hecho, ocasiones (como la búsqueda de agentes infecciosos o de según qué venenos) en las que la autopsia puede generar tal deterioro del órgano que este se da por destruido y no se puede devolver al cuerpo. Uno podría pensar que, en todo caso, siempre existirá una diferencia entre un caso y otro, porque en una autopsia solo se deteriora un órgano, mientras que en los casos de obtención de órganos es habitual extraer todos los susceptibles de trasplante, tal y como propone el modelo de obtención automática. Sin embargo, no parece que esta sea una diferencia apreciable para quien se opone a la extracción coercitiva: cualquiera de las dos razones expuestas debe ser aplicable a todos los órganos del cuerpo o no lo será a ninguno, sin opciones intermedias.

En cuarto lugar, Hershenov y Delaney (Hershenov, D. B. y Delaney, J. J. (2009). Mandatory autopsies and organ conscription. Kennedy Institute of Ethics Journal, 19 (4), 367-‍391. Disponible en: http://doi.org/10.1353/ken.0.0300.‍2009: 378) señalan que la cuestión de la ansiedad conoce muchos matices. Gran parte de la ansiedad que puede generar la posibilidad de que nuestros órganos sean extirpados proviene del desconocimiento de las circunstancias que rodean a la donación. Para empezar, hay quienes creen que ser donante puede incrementar el interés de un facultativo por certificar la muerte para extraer los órganos. Quienes opinan así desconocen, según estos autores, las garantías previstas y la mentalidad del profesional de la medicina, quien, por lo general, antepondrá los intereses de su paciente (el posible donante) a cualquier otro (incluidos los de los posibles receptores). Por consiguiente, es difícil entender la ansiedad que proviene de un temor injustificado: los médicos difícilmente limitarán el esfuerzo terapéutico hacia sus pacientes para beneficio de un tercero con el que no tienen relación alguna.

A esto hay que añadir que, en realidad, lo que debería generarnos ansiedad es la certeza de que, en caso de necesitar un órgano, es posible que no haya ninguno disponible. En tal situación, Hershenov y Delaney concluyen que la imposición de una obligación de donar disminuiría la ansiedad colectiva: aunque pudiésemos sufrir ansiedad pensando que nos extraerán los órganos sin nuestra aquiescencia, este estrés siempre será inferior al que nos suscita un escenario marcado por la falta de órganos con los que satisfacer nuestras necesidades médicas. Esto todavía resulta más plausible si tenemos presente que no es verdad que haya más posibilidades de convertirse en donante de órganos que de sufrir una autopsia^‍[16].

Teniendo, por tanto, todas estas razones presentes, es muy complejo concluir que la autopsia y la obtención automática de órganos posean diferente naturaleza y/o merezcan distinta consideración ética o jurídica. Siendo esto así, la discusión debería centrarse en ponderar si el bien jurídico protegido por un modelo de obtención automática de órganos (la vida o vidas humanas en peligro de muerte) es lo suficientemente relevante como para merecer mayor protección que el bien jurídico protegido por los intereses de los fallecidos (libertad ideológica o de conciencia).

Tal encrucijada fue descrita por Spital y Tailor (Spital, A. y Taylor, J. S. (2008). In Defense of Routine Recovery of Cadaveric Organs: A Response to Walter Glannon. Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics, 17 (3), 337-‍343. Disponible en: https://doi.org/10.1017/S0963180108080419.‍2008: 339) en los siguientes términos: «podemos continuar permitiendo a las familias que decidan sobre esto para no exacerbar su situación emocional y para dotarles de la posibilidad de beneficiarse del consentimiento, o podemos sacrificar estos beneficios potenciales en aras de salvar más vidas. Lo que no podemos es tener ambas cosas». En un escenario de este tipo, debemos, a nuestro juicio, tener presente que cuando tratamos con personas en peligro que luchan por vivir, salvar vidas es generalmente la más alta prioridad. O, en palabras de Cronin y Harris (Cronin, A. J. y Harris, J. (2010). Authorisation, altruism and compulsion in the organ donation debate. Journal of Medical Ethics, 36, 627-‍631. Disponible en: https://doi.org/10.1136/jme.2009.031245.‍2010: 628), para primar la voluntad del finado, «debemos ser capaces de reconciliarnos con nosotros mismos y dejar claro por qué la libertad de un individuo de controlar su cuerpo después de muerto […] es más importante que la vida de otra».

Una posible forma de responder al desafío de Cronin y Harris consiste en alejarse de la idea de autonomía o de interés público para apelar a conceptos como la libertad ideológica y de conciencia de las personas (Richards, A. (2006). Don’t Take Your Organs to Heaven… Heaven Knows We Need Them Here: Another Look at the Required Response System. Northern Illinois University Law Review, 26, 365-‍393.‍Richards, 2006), un argumento que entronca necesariamente con la quinta objeción a la equiparación entre la autopsia y la obtención automática de órganos identificada por Hershenov y Delaney. La clave en este punto consiste, en general, en subrayar la importancia de esta creencia para algunos grupos religiosos. Se afirma, por ejemplo, que «la tradicional creencia rabínica en la resurrección del cuerpo es, para algunos judíos, la fuente de una importante objeción a la donación de órganos. Ellos creen que el cuerpo debe ser enterrado con todas sus partes, para que estén allí cuando llegue el momento de la resurrección» (Dorff, E. N. (1996). Choosing Life: Aspects of Judaism Affecting Organ Transplantation. En S. Younger, R. Fox y L. O’Connell (eds.). Organ Transplantation: Meanings and Realities (pp. 168-‍193). Madison, WI: University of Wisconsin Press.‍Dorff, 1996). Desde otra perspectiva menos ligada a la religión, autores como Glannon (Glannon, W. (2003). Do the sick have a right to cadaver organs? Journal of Medical Ethics, 29 (3), 153-‍156. Disponible en: https://doi.org/10.1136/jme.29.3.153.‍2003) han subrayado que las familias deben poder decidir «cómo encaran el duelo de la muerte de un cónyuge, hermano, hijo o hija» de acuerdo con su visión del mundo, lo que incluye qué sucederá con sus órganos, por ejemplo.

Algunas voces han intentado responder a esta objeción señalando que esto no debería ser un problema porque la mayoría de las religiones no prohíben el uso de órganos cadavéricos, sino que incluso lo fomentan (Schwark, D. (2011). Organ Conscription: How the Dead Can Save the Living. Journal of Law and Health, 24, 323-‍353.‍Schwark, 2011). Sin embargo, este argumento se limita a intentar minimizar el efecto de una posible vulneración de intereses fundamentales. Más apropiado resulta aducir que, como todo derecho, la libertad ideológica y de conciencia posee límites, que tienen que ver con el interés o bienestar común, especialmente cuando se trata de la libertad de los difuntos. Por tanto, quien defienda la preponderancia del derecho a la libertad ideológica o de conciencia será quien haya de proporcionar las razones por las que piensa que este debe prevalecer frente a bienes jurídicos como la vida o la salud de terceros (De Lora, P. (2012). El trasplante de órganos y el caso del tranvía: ¿Por qué no confiscamos órganos de cadáver? Jueces para la Democracia, 74, 11-‍25.‍De Lora, 2012).

Con todo, en relación con el modelo de obtención automática, la objeción de conciencia merece una consideración especial. Como se sabe, esta puede ser formulada por un individuo en una situación específica en la que se plantea un conflicto entre un imperativo legal y un imperativo ético (esto es, una convicción, sea religiosa o no). Entonces, si el ordenamiento instaurase el modelo de obtención automática (norma imperativa), cabría plantearse la posibilidad de regular la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios. Ahora bien, al tratarse de una norma imperativa de carácter público (la salud pública)^‍[17], parece incoherente pensar que el legislador fuese a contemplar expresamente la excepción si no la ha previsto en relación con la autopsia.

Además, el problema que presenta este planteamiento es que, en caso de aceptarse, acabaría haciendo del modelo de obtención automática una construcción muy similar a un sistema de consentimiento opt-out, pero eliminando el altruismo que caracteriza a este. La razón es simple. En principio, en un sistema basado en la idea de confiscación, el altruismo no existe: los órganos se donan porque es un deber jurídico. Si aceptamos que es posible incumplir este deber sobre la base de razones ideológicas o religiosas, tenemos dos opciones: o bien obligar al ciudadano a detallar las razones de su objeción, o bien aceptar su negativa sin indagar en su conciencia. Si optamos por lo primero, entraríamos en un juicio de razonabilidad de la conciencia, lo que parece fuera de lugar. Si, en cambio, optamos por lo segundo, estaríamos permitiendo a cualquiera que lo desease conservar sus órganos quizá solo con cumplir el requisito de inscribirse en una lista de objetores. Pero, de ser así, no parece que el sistema difiera mucho del modelo de donación que rige en la actualidad (sistema opt-out). Luego, debemos concluir que, si estamos dispuestos a reconocer ese derecho a la objeción de conciencia, quizá perdería todo el sentido la misma idea de hablar de un modelo de obtención automática.

En suma, con respecto a la objeción al modelo de obtención automática basada en la idea de intereses póstumos, cabe concluir que la sospecha de la existencia de tales intereses puede justificar el deber prima facie de respetar la memoria y la privacidad de los fallecidos, y la obligación prima facie de honrar el contenido de sus testamentos. Sin embargo, la relevancia moral de los intereses póstumos no es tal que prevalezca sobre las necesidades de los vivos, por lo que solo existirá un deber relativo de respetarlos. Esto es, un deber que solo deberá respetarse estrictamente cuando los intereses póstumos no entren en colisión con intereses que afectan a personas vivas (Banyubala, D. N. (2016). Posthumous Organ Retention and Use in Ghana: Regulating Individual, Familial and Societal Interests. Health Care Analysis, 24 (4), 301-‍320. Disponible en: https://doi.org/10.1007/s10728-014-0277-4.‍Banyubala, 2016). Cuando este conflicto surge, esto es, cuando existe un conflicto entre el bienestar de los familiares del fallecido y el de los potenciales receptores de órganos, resulta complicado valorar y comparar el daño que se hace a unos forzándoles a entregar los órganos de sus seres queridos y a otros negándoles una terapia salvadora. Sin embargo, la preferencia de los familiares en contra de la extracción se proyecta (al menos, parcialmente) sobre unos intereses no vitales y, además, ajenos, mientras que la negación del trasplante puede tener unas consecuencias fatales que afectan a los intereses vitales de los receptores, y que experimentan ellos en primera persona, y sus familiares y allegados al verles sufrir o morir. Es cierto que los seres queridos de la persona fallecida pueden sufrir a resultas de la expropiación de los órganos del finado. Es cierto también que habrá personas que sufran pensando que sus intereses póstumos no serán respetados tras su muerte. Pero ese sufrimiento psicológico y moral no parece comparable al daño que sufren tanto el potencial receptor como su familia. Por tanto, la conclusión alcanzada es que ninguna de las razones examinadas en este apartado posee entidad suficiente para justificar una oposición a la obtención automática de órganos.

2.2. La calidad de los cuidados al final de la vida del potencial donante[Subir]

Otra línea de argumentos contrarios al modelo de obtención automática se basa en la eventual vulneración de los intereses de los donantes potenciales mientras están vivos. En efecto, aunque el objetivo primario de la obtención de órganos para trasplantes es el de ayudar a vivir a las personas que los necesitan, la consecución de ese objetivo no debe hacerse a costa de los intereses en vida de los donantes potenciales de estos órganos. Por un lado, como cualquier otro paciente, los donantes necesitan protección; es decir, que la posibilidad de que sus órganos pudieran servir para ayudar a otras personas no debería interferir negativamente en la calidad de los cuidados que reciben al final de la vida. En particular, no se debe causar ni precipitar su muerte, ni tampoco causarles ningún tipo de daño o perjuicio que no sufrirían en caso de no ser donantes. Por otro lado, los potenciales donantes necesitan respeto y no deben recibir un trato instrumentalizador por el mero hecho de ser donantes. Concretamente, no se les debe someter a intervenciones fútiles cuyo propósito sea preservar la calidad de los órganos sin contar previamente con su consentimiento o con el de sus allegados. Ahora bien, ciertas medidas necesarias para la consecución del objetivo primario (la maximización del número y calidad de los órganos trasplantables) pueden ser incompatibles con la maximización del objetivo secundario (el respeto y la protección de los donantes). No se trata de un problema específico del modelo de obtención automática, pero puede verse acrecentado por dicho modelo.

La falta de protección de los potenciales donantes de órganos puede darse por varios motivos. En primer lugar, porque los criterios de determinación de la muerte bajo los cuales la extracción de órganos es viable podrían incrementar el número de falsos positivos. En efecto, las dudas que persisten acerca de la validez de los criterios legales actualmente empleados para determinar la muerte, las referidas tanto al criterio neurológico como al criterio cardiorrespiratorio, conducen a algunos autores a la conclusión de que ciertos donantes de órganos podrían estar siendo prematuramente considerados como legalmente muertos (Naïr-Collins, M. (2015). Taking science seriously in the debate on death and organ transplantation. Hasting Center Report, 45 (6), 38-48. Disponible en: https://doi.org/10.1002/hast459‍Naïr-Collins, 2015). En segundo lugar, porque los pacientes que son simultáneamente considerados como donantes potenciales pueden ser sometidos a intervenciones fútiles que aceleran o propician su muerte con el único propósito de maximizar la utilidad de un futuro trasplante. Esto sucede, por ejemplo, con pacientes con hemorragia cerebral masiva pero que no cumplen el criterio de muerte encefálica o con pacientes tratados con una craniectomía descompresiva que, una vez que los tratamientos destinados a salvarles la vida han demostrado ser ineficaces, son sometidos a intervenciones poco habituales (como una craneoplastia con vendaje) para que mueran por criterio neurológico, pudiendo de este modo convertirse en donantes multiorgánicos (Rodríguez-Arias, D., Seoane, J. A., Ramil, C. y Molins, N. (2014). Ethics, new ways of dying and organ donation. Medicina Intensiva, 38 (3), 196-‍197. Disponible en: https://doi.org/10.1016/j.medin.2013.09.006.‍Rodríguez-Arias et al., 2014). En tercer lugar, no todos los donantes llamados cadavéricos presentan en el momento de la extracción una pérdida total e irreversible de las funciones de su cerebro (tales circunstancias no son exigidas en la donación en asistolia), lo que podría implicar, según algunos autores, que esos donantes conserven o puedan recuperar, a resultas de las medidas de preservación, cierta funcionalidad neurológica compatible con la conciencia (Dalle Ave, A. L. y Bernat, J. L. (2018). Inconsistencies between the Criterion and Tests for Brain Death. Journal of Intensive Care Medicine, 1-9. Disponible en: https://doi.org/10.1177/0885066618784268.‍Dalle y Bernat, 2018). En estos casos, además de que se les pudiera estar considerando erróneamente como muertos, los pacientes no reciben medidas sedativas en el momento de la extracción de órganos, toda vez que se asume que los cadáveres no pueden sentir (Naïr-Collins, M. (2017). Can the brain-dead be harmed or wronged?: on the moral status of brain dead and its implications for organ transplantation. Kennedy Institute Ethics Journal, 27 (4), 525-‍559. Disponible en: https://doi.org/10.1353/ken.2017.0041.‍Naïr-Collins, 2017).

En definitiva, posibles faltas de respeto o de protección pueden estar asociadas a las intervenciones pre mortem destinadas a la preservación de la calidad de los órganos. Tales intervenciones no se realizan con un propósito terapéutico ni paliativo, sino que tienen como destinatario último el beneficio de los potenciales receptores de esos órganos. De este modo, la extracción puede implicar un trato instrumentalizador, incluso aunque esa persona no esté siendo dañada. Una falta de respeto ligada a las medidas de preservación podría suceder si tales intervenciones no son consentidas y, sobre todo, si son contrarias a las preferencias de un individuo, a pesar de ser inocuas.

La posibilidad de la obtención de órganos puede generar la percepción, justificada o no, de que los tratamientos debidos a pacientes gravemente enfermos estén siendo comprometidos, restándoles oportunidades de recuperación. Esto podría llevar a la población a desconfiar no solo del sistema de obtención y trasplante de órganos, sino del sistema de salud en general. Algunas personas gravemente enfermas o sus familiares podrían por este motivo negarse a acudir a los hospitales en situaciones críticas, por miedo a que no reciban los tratamientos adecuados o incluso a que se precipite su muerte. Mientras que en un sistema de consentimiento explícito o presunto, estas personas con miedo pueden rechazar ser donantes, no ocurriría así en el marco de un sistema de obtención automática en el que todo el mundo sería donante.

Existen barreras éticas para evitar que los tratamientos a los pacientes gravemente enfermos se vean comprometidos y que las decisiones sobre el final de la vida se vean alteradas por la perspectiva de una donación. Un ejemplo de tal barrera es la exigencia de que en los protocolos de donación en asistolia controlada (tras interrupción del soporte vital) solo se pueda plantear la opción de la extracción una vez que ya se haya decidido que se va a proceder a una limitación del tratamiento de soporte vital.

Por último, cuando los profesionales tienen la múltiple responsabilidad de cuidar a los pacientes ingresados en las unidades de cuidados intensivos, identificar a los donantes potenciales y gestionar las listas de los potenciales receptores de órganos de su hospital, se ven enfrentados a un importante conflicto de intereses con consecuencias potencialmente negativas para los pacientes. Los conflictos de interés se caracterizan por un sesgo en el juicio clínico de un profesional, que le puede inducir a subordinar un interés primario (por ejemplo, el beneficio de sus pacientes) por un interés secundario (por ejemplo, el beneficio de los potenciales receptores de sus órganos). La existencia de un conflicto de intereses no garantiza la incurrencia en mala praxis ni la existencia de daños reales a los pacientes. En la actualidad, los daños derivables de los conflictos de intereses están limitados por varias medidas legales y guías de buenas prácticas directamente destinadas a evitarlos, tales como impedir que los equipos de extracción para trasplante participen en el diagnóstico de la muerte encefálica o cardiorrespiratoria y asegurarse de que el proceso de toma de decisiones sobre limitación o retirada del soporte vital sea previo e independiente del proceso de donación. Otra forma menos directa de limitar la posible deriva del conflicto en mala praxis la constituye el requisito de la autorización familiar: si la familia percibe que un equipo médico está condicionando el tratamiento que dan a un ser querido a la perspectiva del beneficio de un trasplante es probable que esta se oponga a la donación. En un modelo de obtención automática no se podría contar con los familiares para que impidieran ciertos abusos resultantes de los conflictos de intereses y de lealtades presentes en los procesos de extracción de órganos para trasplante.

Los obstáculos a los que acabamos de hacer referencia en este epígrafe se han alegado en contra del actual modelo de donación, pero podrían verse incrementados en un modelo de obtención automática, de lo que se concluye que una regulación más estricta sería necesaria para sortearlos.

2.3. El rechazo de la población[Subir]

Lo señalado hasta aquí muestra que existe un debate sobre si la extracción de órganos de las personas declaradas muertas resulta inocua para los intereses de esas personas y sus familiares, pero resulta más difícil argumentar que esos intereses deban sobreponerse a los intereses de las personas vivas potencialmente beneficiarias de sus órganos. Aun si se aceptase esta conclusión favorable a una implantación del modelo de obtención automática, persistiría la objeción de que una política de tal naturaleza podría resultar socialmente disruptiva. ¿Qué impacto social cabe esperar de una política basada en el modelo de obtención automática?

La mayoría de los sistemas actuales de donación incurren en ciertas incongruencias como la de que se siga llamando «donación» a la extracción de órganos que no es explícita sino solo presuntamente consentida o la de que las familias tengan la última palabra y puedan desoír las preferencias del fallecido o que en algunos países se pueda retribuir indirectamente a los familiares que autorizan la donación (Rodríguez-Arias, D., Wright, L. y Paredes, D. (2010). Success factors and ethical challenges of the Spanish Model of organ donation. The Lancet, 376 (9746), 1109-‍1112. Disponible en: https://doi.org/10.1016/S0140-6736(10)61342-6.‍Rodríguez-Arias et al., 2010). No obstante, los modelos al uso que basan la extracción en las ideas de voluntariedad y altruismo posibilitan que las personas (incluidos los familiares del fallecido) tengan una percepción de control sobre el destino del cuerpo tras la muerte. Ese control se facilita por el hecho de que los potenciales donantes saben que su rechazo será respetado, o porque lo será la oposición de sus familiares, pudiendo estos proteger su interés de no donar llegado el caso. Cabe suponer que para algunas personas tal percepción de control les resulta tranquilizadora, en particular cuando se enfrentan al escenario posible de un fallecimiento próximo, y de forma más general para su relación con el sistema general de salud. Saber que el sistema sanitario no puede apropiarse unilateralmente de los órganos tras la muerte puede contribuir de manera extensiva a la confianza que la ciudadanía tiene con respecto a la medicina y al sistema público de salud. Esta hipótesis parece avalada por el hecho de que una de las principales motivaciones para no donar es la sospecha de que el hecho de ser donante pueda socavar el tratamiento recibido tras haber sido hospitalizado (Shepherd, L. y O’Carroll, R. E. (2014). When do next-of-kin opt-in? Anticipated regret, affective attitudes and donating deceased family member’s organs. Journal of Health Psychology, 19 (12), 1508-‍1517. Disponible en: https://doi.org/10.1177/1359105313493814.‍Shepherd y O’Carrol, 2014; Katsari, V., Domeyer, P. J., Sarafis, P. y Souliotis, K. (2015). Giving Your Last Gift: A Study of the Knowledge, Attitude and Information of Greek Students Regarding Organ Donation. Annals of Transplantation, 20, 373-‍380. Disponible en: https://doi.org/10.12659/AOT.894510.‍Katsari et al., 2015). Si esto es así, cabe especular que un modelo obligatorio podría no solo infundir temores a las personas que se encuentran próximas a la muerte, sino minar de manera más genérica la percepción social de la relación clínica, y la confianza en el ejercicio de una profesión en la que a los profesionales se les supone y exige una lealtad primaria hacia a sus pacientes.

Apenas existen estudios que permitan saber lo que la población opina acerca del modelo de obtención automática. Una revisión sistemática de la literatura sobre el conocimiento y las actitudes del público hacia modelos de consentimiento para la donación en Europa entre 2008 y 2017 (Molina-Pérez, A., Rodríguez-Arias, D., Delgado-Rodríguez, J., Morgan, M., Frunza, M., Randhawa, G., Reiger-Van de Wijdeven, J., Schiks, E., Wöhlke, S. y Shicktanz, S. (2019). Public knowledge and attitudes towards consent policies for organ donation in Europe. A systematic review. Transplantation Reviews, 33 (1), 1-‍8. Disponible en: https://doi.org/10.1016/j.trre.2018.09.001.‍Molina-Pérez et al., 2019) identificó un único estudio, llevado a cabo en Alemania, que preguntó sobre un sistema de obtención de órganos sin consentimiento (Decker, O., Winter, M., Brähler, E. y Beutel, M. (2008). Between commodification and altruism: gender imbalance and attitudes towards organ donation. A representative survey of the German community. Journal of Gender Studies, 17 (3), 251-‍255. Disponible en: https://doi.org/10.1080/09589230802204290.‍Decker et al., 2008), mostrando que un 38 % de los encuestados (población general) aceptaría dicho sistema.

Un estudio anterior llevado a cabo en EE. UU. en 2003 (Spital, A. (2005). Conscription of cadaveric organ for transplantation: a stimulating idea whose time has not yet come. Cambridge Quart Healthcare Ethics, 14 (1), 107-‍112. Disponible en: https://doi.org/10.1017/S0963180105050127.‍Spital, 2005) preguntó por un sistema de confiscación que incluía la posibilidad de objetar por motivos religiosos: un 31 % de los encuestados se mostraron a favor (de los cuales, un 19 %, muy a favor), mientras que un 66 % se mostraron en contra (de los cuales, un 53 %, muy en contra).

En España no existen datos publicados acerca de la opinión de la población española al respecto. Por esta razón, hemos llevado a cabo una encuesta en 2018, que enfrentó a 812 personas representativas de la población andaluza a la siguiente afirmación: «A las personas fallecidas se les debería extraer los órganos de forma obligatoria, sin tener en cuenta sus preferencias en vida», pidiéndoseles su grado de acuerdo o desacuerdo. El estudio arrojó los resultados siguientes: un 25,6 % de los encuestados se mostró de acuerdo (de los cuales, un 8,9 %, totalmente de acuerdo), mientras que un 68 % se mostró en desacuerdo (de los cuales, un 46,2 %, totalmente en desacuerdo)^‍[18].

De estos tres estudios podemos sacar la siguiente conclusión: a pesar de que una minoría significativa de la población de Alemania, EE. UU. y España se muestre favorable al modelo de obtención automática, existe un marcado rechazo hacia esa propuesta.

Sin embargo, una encuesta en línea en la que hemos podido participar, llevada a cabo el mismo año 2018 sobre otra muestra de 800 españoles, arroja resultados diferentes (Viciana, H., Hannikainen, I.R. y Rodríguez-Árias, D. (2021). Absolutely right and relatively good: consequentialists see bioethical disagreement in a relativist light. AJOB Empirical Bioethics, 12 (3), 190-205. Disponible en: https://doi.org/10.1080/23294515.2021.1907476‍Viciana et al., 2021). En este caso, se planteó el siguiente enunciado:

Los resultados de este estudio indican, por un lado, que un 45,8 % de los encuestados se muestran a favor y un 54,1 % en contra del planteamiento, y, por otro lado, que a un 51,6 % de las personas les parece bien y a un 48,3 % les parece mal «la extracción de órganos para trasplantes en las personas fallecidas sin que les sea posible oponerse ni a ellas ni a sus familiares». Además, esta última encuesta permite determinar que aquellos que rechazan el modelo de obtención automática tienen principalmente una justificación deontológica, es decir, basada en el deber moral categórico de respetar la autonomía de las personas, mientras que los que están a favor tienen principalmente una justificación consecuencialista, es decir, apoyada en la idea de que las consecuencias positivas de este modelo para la sociedad prevalecen sobre otras consideraciones, como el respeto de la autonomía

Ninguna de las encuestas realizadas ofrece detalles acerca de los motivos de rechazo de esa política, por lo que sería oportuno realizar algún tipo de investigación de carácter cualitativo para clarificarlo. A pesar de ello, permiten formular las siguientes hipótesis. En primer lugar, las personas pueden percibir la «confiscación» de órganos como una violación de su autonomía personal, tanto si quieren donar sus órganos como si no. En segundo lugar, muchas personas tienen un sentimiento de propiedad respecto de su cuerpo y del de sus seres queridos, por lo que el modelo de obtención automática podría ser percibido como una expropiación por parte del Estado. En tercer lugar, la donación de órganos es percibida por muchos como un acto de generosidad y altruismo, como un regalo de vida que permite darle algo de sentido a la muerte de un ser querido, mientras que el modelo de obtención automática les privaría de ese sentido. Y, en cuarto lugar, se oponen a la implantación del modelo porque estiman que puede generar un sesgo negativo en el tratamiento de las personas al final de la vida, privándoles, por ejemplo, de determinados esfuerzos clínicos apropiados para mantenerlos con vida.