DEL TRÁNSITO PRESIDENCIAL EN LA SALA 2.ª DEL TCFA Y DE SU REFLEJO EN LA SUPERACIÓN DE SU DISPARATADA SENTENCIA WEISS, DE 5 DE MAYO DE 2020

I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS: PRESENTACIÓN Y PLANTEAMIENTO[Subir]

a. La sentencia Weiss. En el resumen de mi comentario a la sentencia OMT de la Sala 2.ª del TCFA, de 21 de junio de 2016, se decía que la firme predisposición del TJUE al diálogo, pese a la singularidad procesal y sustantiva del caso, se había recibido «de un modo equívoco y ambivalente, condicionando unos criterios cuya observancia se deja[ba] bajo vigilancia de los órganos constitucionales responsables por la integración», dando así a entender que la «disputa» continuaría.

Y, en adenda se anunciaba que, mediante Auto de 18 de julio de 2017, la Sala volvía a interpelar al TJUE en el marco de procedimientos pendientes de resolución en queja por inconstitucionalidad (as. 2BvR 859/15, e. a.), en relación ahora con el milmillonario programa de compras del sector público, PSPP, «insistiendo en el posible desconocimiento de la interdicción de financiamiento monetario del presupuesto y en un exceso competencial del mandato en materia de política monetaria imputable al BCE».

Y sin dejar de señalar «la aparente pretensión de modular el ampuloso “derecho a la democracia” con otras referencias, tales como “derecho a la auto determinación democrática”, y la confirmación de la cautelosa orientación pro futuro de un condicionamiento interpretativo, si hipotético respecto del inactivado programa OMT, operativo en relación con otros programas, como el cuestionado PSPP», se dejaba allí para «otra ocasión el comentario de este nuevo episodio de comunicación prejudicial»^‍[1].

Esa ocasión ha llegado con la sentencia Weiss (o PSPP), de 5 de mayo de 2020, una desafiante reacción de la Sala 2.ª (de presidencia saliente) ante la contenida sentencia prejudicial del TJUE, de 11 de diciembre de 2018, que, en su formación de Gran Sala, había intentado dar respuesta a las inquietudes formuladas desde Karlsruhe.

Pues bien, todo parece indicar que, mediante su sentencia Weiss, la Sala 2.ª del TCFA ha querido festejar su fin de curso presidencial^‍[2]. Y lo ha hecho de un modo estrepitoso y, por lo demás, disparatado. En abierta discrepancia con las interpretaciones prejudiciales que, no sin esfuerzo, sentara el TJUE, en su sentencia homónima. Esta resolución, dictada en respuesta al segundo auto prejudicial de la Sala 2.ª^‍[3] ha sido frontalmente desautorizada, de un modo desconsiderado e inconsistente, por lo demás, con los criterios hermenéuticos que, en su acerba crítica al TJUE, la propia Sala invoca. Contrariando así esa expectativa de cooperativo desempeño de la jurisdicción del DUE que, por definición, integra la práctica de la prejudicialidad iuseuropea.

Y lejos de contentarse con matizaciones y salvedades, como en su sentencia OMT, en la presente ocasión, la Sala 2.ª (de ponencia huberiana) sostiene abiertamente, contra el criterio prejudicial expreso por el TJUE, que la decisión inicial del BCE y las que, en su aplicación, se sucedieron se habían de considerar adoptadas ultra vires, por su patente desborde respecto de lo establecido mediante los arts. 119 y 127, TFUE, y 17 y siguientes del Estatuto del SEBC.

Como se ha de exponer luego, en detalle, al proceder así, la Sala 2.ª desconoce la presupuesta divisoria funcional en la jurisdicción relativa al DUE, declarando por sí misma el desajuste con sus bases jurídicas de las decisiones relativas a la puesta en marcha y sucesiva aplicación del programa PSPP, y al constatar por su propia autoridad una insuperable falta de motivación y fundamentación por parte del TJUE. Al que se considera incurso en ultra vires. Por su desmayada práctica de control del potencial efecto económico de ese controvertido programa, al no haber procedido a verificar si el BCE pudo tenerlo en cuenta, sopesarlo y ponderarlo, en observancia del principio de proporcionalidad. Y sin la documentación acreditativa de esa debida ponderación —se dice— no le habría sido posible al TJUE una efectiva práctica de control jurisdiccional del mandato del BCE. Y dicho esto, la Sala 2.ª, lejos de quedarse en la crítica al desempeño jurisdiccional del TJUE, se arroga la responsabilidad de declarar vulnerado el art. 5.1. 2 y 4 TUE, por decisiones (relativas al programa PSPP) que considera adoptadas a descubierto de las competencias que, en materia de política monetaria, asisten al BCE.

Reactivaría así la Sala 2.ª (de presidencia saliente) una subsidiaria jurisdicción de interpretación del derecho primario (o, más precisamente, de remanente control del derecho derivado a la luz de una restricta interpretación constitucional de conformidad del derecho primario). Y ello se justifica en la inoperatividad de un control (acerca de las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad y del restricto mandato monetario del SEBC) en una cuestionable autorrestricción del TJUE en el desempeño de su función jurisdiccional de interpretación y control del DUE. Su deferencia ante la discrecionalidad decisoria del BCE y la desatención de sus excesos habrían llevado al TJUE —prosigue diciendo la Sala 2.ª— a una arbitraria dejación de la función jurisdiccional que, ex art. 19.1 y 2 TUE, se le encomienda. Y acto seguido, la Sala 2.ª se desliga ya de la obligada decisión interpretativa del TJUE^‍[4].

Descarta, en cambio, la Sala 2.ª, enjuiciar el grado de cumplimiento de su responsabilidad por la integración por parte del Gobierno y de la Dieta federales considerando que, sin examinar en detalle las actuaciones del BCE, no les habría sido posible concluir nada sobre su ajuste al principio de proporcionalidad, ni acerca de la compatibilidad del programa PSPP con el art. 127.1 TUE^‍[5]. Con todo —les advierte la Sala 2.ª—, en lo sucesivo, esa responsabilidad por la integración les habría de llevar a contrarrestar sucesivas actuaciones del programa PSPP, en el marco de sus respectivas atribuciones y con los medios a su alcance, velando por la observancia del programa de integración y tratando de suprimir cuantas medidas pudieran desbordarlo y de limitar, en lo posible, su efecto interno; intentado, en suma, que el BCE se conduzca conforme al principio de proporcionalidad y que el SEBC se atenga a las atribuciones propias de su mandato.

Sentado que ningún órgano constitucional, autoridad o tribunal alemán ha de participar en la puesta en marcha, aplicación, ejecución u operacionalización de actos ultra vires, la Sala 2.ª concluye —asertiva— que al BuBa le estaría vedado participar en la puesta en práctica y ejecución de las decisiones en cuestión si, en un plazo transitorio, de, como máximo, tres meses, no se clarificase, mediante una nueva decisión de su Consejo de gobierno, que los objetivos perseguidos por el programa PSPP guardaban relación con los efectos causados en la política económica y fiscal. Y, dado el alcance de su participación (26 %) en el programa, se le obliga a procurar una paulatina vuelta atrás en los compromisos de compra a largo plazo de bonos estatales.

Por otra parte, en atención a toda una serie de precisiones, declara la Sala 2.ª que aún no se constataba una vulneración del art. 123.1 TFUE^‍[6]. Y, a propósito de la pretendida quiebra de la identidad constitucional, sub specie responsabilidad presupuestaria de la Dieta federal, concluía diciendo que eso no pasaba de ser una simple hipótesis ajena al estado de la cuestión, pues ni el derecho primario ha previsto tal cosa ni el acotado ámbito del art. 79.3 LF se vería alterado en tanto que no se modifiquen las reglas de distribución del riesgo.

b. Las reacciones a la sentencia Weiss. La contundencia inusitada del pronunciamiento ha provocado reacciones sin fin en el espacio constitucional europeo; en medios institucionales de la Unión Europea (desde la advertencia de la Comisión acerca de la posible apertura de un expediente tendente a la declaración de incumplimiento al singular comunicado de prensa n.º 58/20 del TJUE o a la previa nota de prensa del Banco Central Europeo)^‍[7], tanto como en otros Estados miembros (tal y como evidencian la consulta de la hemeroteca y el repaso a los blogs especializados en aquellos días del pandémico mes de mayo en España)^‍[8], y, desde luego, también en la propia Alemania, en la propia Sala 2.ª del TCFA, de modo silente o manifiesto, y entre académicos y miembros de la magistratura^‍[9].

Ciertamente, las discrepancias interpretativas del TCFA con el TJUE venían de lejos; no nacen con la ya agotada presidencia Vosskuhle^‍[10]. Pero, lo cierto es que, andando el tiempo, la Sala 2.ª, enredada ya de antiguo en encadenamientos conceptistas, de pretendido vuelo dogmático, cobró un renovado impulso durante el mandato de esa voluntariosa presidencia. No sin resistencias, explícitas o no, en el interior de la Sala^‍[11].

Y, ante la coyuntura desafortunada en la que vino a pronunciarse (en plena devastación económica y social como consecuencia del cierre de fronteras y severa ralentización, si no práctica parálisis, de la producción al hilo de diversas modalidades de confinamiento por la pandemia), un día antes de la fecha de cumplimiento del mandato del presidente saliente, la Sala se vería en la (penosa) obligación de clarificar una obviedad, que las medidas financieras adoptadas por la UE y por el BCE en relación con la crisis del coronavirus no eran objeto de su decisión.

Que tras lo que se sostiene en la sentencia Weiss hay una firme voluntad de manifestar una discrepancia doctrinal parece algo claro. Que, al arrogarse esa especie de compensatoria función de control jurisdiccional del DUE, la Sala 2.ª incurre ya en un disparate conceptual, es justamente lo que se ha de poner de manifiesto en lo que sigue. Considerando la suma de desafiantes asertos en el contexto de su jurisprudencia iuseuropea (III). Pero, antes de eso, se impone un apunte sintético sobre la controvertida dinamicidad que singulariza un agregado proceso de configuración de la UEM que a duras penas encaja en su normativo marco convencional (II). Finalmente, a modo de conclusión, se tratarán de esbozar los perfiles de lo que, más que parecer, ya es la constatación de un viraje de la Sala 2.ª, de renovada presidencia, al efecto de modular el desencuentro con el TJUE, superando esa destemplada altisonancia que en la sentencia Weiss, e. a. ha alcanzado su pico más saliente (IV).

II. DE LA PERSISTENTE DISCREPANCIA ACERCA DE LA COMPLEJA DINÁMICA (ECONÓMICA) DE FONDO Y DE SU PRETENDIDO (MEJOR) ENCAJE NORMATIVO…[Subir]

Es de todo punto evidente que del tenor de la disciplina convencional a la praxis aplicativa de la política monetaria por parte del BEC y el SEBC media un vasto trecho que la sucesiva aplicación de las llamadas medidas no convencionales ha contribuido, sin duda, a ensanchar.

Es bien sabido, asimismo, que, desde la primera oportunidad disponible, la Sala 2.ª del TCFA, mediante su constitutiva sentencia Maastricht, propuso una condicionada interpretación de la programada gradualidad de la Unión económica y monetaria (UEM), al hilo de la relectura del fundamento constitucional y alcance del compromiso integracionista europeo de aquella Alemania de novado estatuto de soberanía. Y es en ese contexto de reafirmación de la soberanía política y constitucional de Alemania en el que se ha de entender su afirmación acerca de la potencial reversibilidad del proceso, pretendidamente inexorable, de asunción de compromisos en el sucesivo tracto de la prefigurada UEM y su condicionada precomprensión, como comunidad de estabilidad.

A partir de ahí, con la sucesión de crisis que marcan la transición de la Europa de entre siglos, esa latencia de conflicto hermenéutico, a caballo del tenor de disposiciones convencionales de restricto alcance (como la excluyente de deuda mutualizada, ex art. 125 TFUE) y de una lata praxis aplicativa, ha evidenciado la acuciante necesidad de avanzar en el sentido de una concorde interpretación del texto, en contexto, tratando de apuntalar una revirada lectura del compromiso iuseuropeo de compleción de la UEM, como si hacer de la necesidad virtud fuera el empeño.

La experiencia de estos años de crisis superpuestas ha puesto de relieve las insuficiencias de esa mera agregación que tradicionalmente ha guiado el repentismo iuseuropeo; así, por ejemplo, al hilo de la pretendida resolución de la crisis financiera, mediante adopción de decisiones políticas, expresivas de una disciplina mixta, entre iuseuropea e iusinternacional, propiciando que de un problema coyuntural de la banca privada, al hilo de un incesante flujo de capital del centro a la periferia, que llegaría a lastrar a las entidades bancarias prestadoras, resultara finalmente una ingente deuda pública de los Estados periféricos con los Estados signatarios de los compromisos de líneas de crédito altamente condicionadas —como préstamos bilaterales concertados o mediante dotación temporal de un mecanismo y un fondo europeos de estabilidad financiera, MEEF y FEEF, o, ex art. 136.3 TFUE^‍[12], mediante una estructura permanente (MEDE)—^‍[13].

Pues bien, no es un secreto que esa insatisfactoria gestión política de los nocivos efectos de la crisis financiera y económica llegó a potenciar el riesgo en sendos Estados miembros y para la propia UEM. Y tanto o más evidente es que ese contexto de crítico condicionamiento financiero es lo que explica la salida a la palestra del BCE mediante su política de compra de deuda pública (comenzando ya en la primavera de 2010 con la compra de deuda pública de Grecia, Irlanda y Portugal, y, sucesivamente, de Italia y de España). Con el anuncio, ya en el segundo semestre de 2012, de un programa de operaciones monetarias irrestrictas (Outright Monetary Transactions, OMT), para la compra potencialmente ilimitada de deuda pública en los mercados secundarios, con el objetivo confeso de contribuir a la efectividad de sus decisiones monetarias, en vista de que la especulación en los mercados, inmersos en un ambiente altamente inestable, estaría generando unos diferenciales excesivos en los tipos de interés que los Estados miembros de la eurozona asumían al emitir deuda pública.

Y aunque ese singular anuncio produjera su efecto sin que el BCE hubiera de pasar a la acción, la Sala 2.ª del TCFA (bajo presidencia de Vosskuhle), no quiso dejar pasar la ocasión para poner de manifiesto su pretendida ortodoxia alternativa a propósito de las atribuciones del BCE en materia de política monetaria, mediante una especie de condicionada oferta hermenéutica de restricto encaje constitucional (Auto de 15 de enero de 2014), criticada con tino ya en las conclusiones (15 de enero de 2015) del AG Cruz Villalón, en línea con los (dos) jueces discrepantes de aquella resolución.

Entretanto, en espera de la respuesta prejudicial del TJUE (que llegaría pasados cinco meses)^‍[14], el BCE pondría en marcha, en marzo de 2015, un nuevo mecanismo de intervención, el llamado programa de compras del sector público (Public Sector Purchase Programme, PSPP), sucesivamente prorrogado, que ha propiciado la compra de un montante considerable de deuda pública en la eurozona (contrarrestando así, en alguna medida, los agudos efectos de la contraproducente conjunción de políticas arbitristas de recorte del gasto público y de la persistente presión de los mercados de deuda pública)^‍[15].

A mayor abundamiento, en respuesta a la emergencia sanitaria (covid-19), al margen de la suspensión de la disciplina de la competencia, del régimen de limitación de las ayudas de Estado y de la aplicación de la cláusula de salvaguardia del pacto de estabilidad y crecimiento, se ha soslayado la interdicción de actuación del BCE como comprador de último recurso de deuda pública. Lo que se ha traducido en un programa de compras de emergencia en la pandemia (Pandemic emergency purchase programme, PEPP), al efecto de adquirir bonos del tesoro de los Estados miembros de la eurozona, sin límite y sin correspondencia con el porcentaje de la clave de participación por país en el capital del BCE, atendiendo solo a sus necesidades de financiación, mediante compras asimétricas de deuda pública en los mercados secundarios, en un montante considerable, sin dejar de mirar al obligado referente de inflación (2 %)^‍[16].

Por lo demás, ante las consecuencias económicas derivadas de la reactivación de la pandemia, el Consejo de gobierno del BCE ha procedido a recalibrar sus instrumentos de política monetaria, acordando, entre otros extremos, «[mantener sin variación] el tipo de interés de las operaciones principales de financiación y los tipos de interés de la facilidad marginal de crédito y de la facilidad de depósito […] en el 0,00 %, 0,25 % y –0,50 %, respectivamente», «incrementar la dotación del programa de compras de emergencia frente a la pandemia (PEPP) en 500 mm de euros hasta un total de 1850 mm de euros» y «amplia[r] el horizonte de las compras netas en el marco del PEPP al menos hasta final de marzo de 2022»; aclarando que, en todo caso, se «efectuará[n] compras netas hasta que [se] considere que la fase de crisis del coronavirus ha terminado», se «seguir[á] reinvirtiendo el principal de los valores adquiridos en el marco del PEPP que vayan venciendo al menos hasta el final de 2023», y que, en todo caso, «la futura extinción de la cartera PEPP se gestionará de forma que se eviten interferencias con la orientación adecuada de la política monetaria»^‍[17].

Ahora bien, que el Consejo de Gobierno del BCE aclare que «sigue estando preparado para ajustar todos sus instrumentos según proceda, a fin de asegurar que la inflación avance hacia su objetivo de forma sostenida, en línea con su compromiso de simetría»^‍[18], siendo como es algo positivo, no supone alternativa alguna a la necesaria reforma atemperada de la disciplina convencional de la UEM. Y, al efecto de superar la persistente tensión, entre latente y patente, a la hora de interpretar el sentido y alcance del mandato monetario del BCE, al margen de lo fundado o infundado de las discrepancias cruzadas, entre tribunales (TJUE y TCFA, en este caso), sin duda, se impone recomponer unas asimetrías iuscomunitarias, de la deuda al crédito, sin las que, a medio plazo, la proyectada compleción de la UEM seguramente se resienta. Pues, empecinarse en monetizar la deuda pública, sin proceder a una refleja comunitarización del crédito, al tiempo que solivianta a esos querulantes soberanistas que en la Europa de entre siglos han acudido incansables a Karlsruhe, no conduce sino al despeñadero a la eurozona, por no decir a la propia Unión Europea como comunidad política in fieri^‍[19].

Pero, entre tanto, mientras que ese horizonte, entre virtuoso y necesario, no se alcance a perfilar, toca volver a la gestación de la política monetaria del BCE y a su control jurisdiccional por parte del TJUE, en su caso; pero no necesariamente insistiendo en la traza esperpéntica que dibuja la sentencia Weiss, por parte del TCFA (u otros de sus correspondientes).

III. AL ESPERPÉNTICO DISPARATE HERMENÉUTICO DE LA SALA 2.ª (DE PRESIDENCIA SALIENTE) SOBRE UN FONDO DOCTRINAL (CONCEPTISTA) DE PRETENDIDA CONSECUENCIA CON LA CONSTITUTIVA DIVISORIA JURISDICCIONAL IUSEUROPEA[Subir]

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN, O SOBRE CÓMO RECUPERAR EL SENTIDO DE LA MARCHA, SIN PERJUICIO DE UNA REMANENTE RESERVA DE JURISDICCIÓN DE (HIPOTÉTICO) CONTROL DE LÍMITES A LA APLICABILIDAD DEL DUE[Subir]

La retorsión culterana del conceptismo ínsito en los tópicos expresivos de su arrogada jurisdicción de control de aplicabilidad del DUE, que culmina el cierre de la presidencia Vosskuhle, mediante el cuestionamiento de la autorizada interpretación del TJUE en el asunto Weiss y la imposición de un plazo perentorio (de tres meses) a los órganos constitucionales, responsables por la integración, para que verificasen si, en su aplicación del programa PSPP, el BCE atendió o no al principio de proporcionalidad (lo que de modo indirecto, mediante la transmisión de la correspondiente documentación por parte del BCE al Banco Federal —BuBa—, finalmente, la Dieta federal alcanzaría a verificar)^‍[44], ha dejado a la Sala 2ª., de renovada presidencia —que no al TCFA (que, pese al viraje doctrinal de la Sala 1.ª^‍[45], como tal no habría llegado a intervenir)— en una situación particularmente excéntrica.

Pero, acaso por lo extremoso de la dislocación doctrinal que se dejaba como legado, a mediados de 2020, a la Sala 2.ª de presidencia renovada le venía dada la oportunidad de actuar sin demora (si es que no se quería propiciar la intervención sancionatoria del TJUE, en incumplimiento, o/y una corrección plenaria por parte del TCFA) para dar un golpe de timón rectificando esa deriva.

O, dicho de otro modo, que de la Sala 2.ª de renovada presidencia (König) cabía esperar que no demorase la decisión de lidiar, parando, mandando y templando la embestida, esa desbocada jurisdicción de control de la aplicabilidad en Alemania del DUE es algo que ya podía intuirse a la vista del mencionado voto discrepante que tres de sus magistrados de incorporación más reciente opusieron, de modo fundado (guiados de un manifiesto empeño de contraste de la doctrina allí sentada con los tópicos de su jurisprudencia iuseuropea), a la extremosa configuración de una faceta formal o procedimental del control de ultra vires, pretendidamente consecuente con su previa trayectoria doctrinal/conceptista.

La puntillosa relación de los sucesivos pasos por los que se ha configurado, así como el control de identidad, el control de ultra vires, llevó en esa ocasión a los tres discrepantes a negar que esa faceta formal pretendidamente instrumental al principio — ius fundamentale simile de democracia que la mayoría había querido articular como un corolario más del control de ultra vires— se acomodase al sentido último de la cláusula de apertura a la integración europea, ex art. 23.1 LF; antes al contrario, de la extensiva interpretación de la Sala 2.ª resulta el constreñimiento de su tenor y su solapamiento, además, con el residual fundamento de apertura que subsiste en el art. 24.1 LF.

Los discrepantes vieron, en ese proceder (como ya se viera en OMT), una vía de restricción adicional del despliegue democrático de la Dieta federal en el condicionamiento indirecto de su discrecionalidad relativa a la hora de adoptar unas u otras mayorías, en atención al carácter y al alcance de sucesivos avances, incluso menores, o relativos a aperturas conexas o propias de otros procesos análogos o similares, al proceso de configuración de la UE, como era el caso con el tribunal (de apelación) de patente única europea. Una interpretación apta al efecto de generar incertidumbre en la Dieta federal, al dudar si actuar siempre y en todos los casos como si realmente fuese necesaria una mayoría cualificada de reforma de 2/3 (tal y como la Sala 2.ª dejaba sentado al plantear que en toda hipótesis de apertura concurriría esa nota de trascendencia que se precisa para dejar de lado una mayoría ordinaria).

De ese modo, la pretendida función tuitiva del amparo constitucional al efecto de salvaguardar la democracia se transmutaba, de facto, como bien se advierte ya en ese voto discrepante, en una vía expedita al populismo procesal por la que del control de ultra vires resulta no una garantía de democracia, sino una modalidad imprevista de extensivo control de legalidad de actuaciones parlamentarias ordinarias, en las que no necesariamente se arriesga ese remanente cuantitativo y cualitativo de competencias que en la jurisprudencia iuseuropea de entre siglos, in genere o sub specie autonomía presupuestaria, se anuda a la democracia/soberanía de Alemania.

La decidida oposición de los tres discrepantes a semejante distorsión del ultra vires les llevaría a negar, en esa decisión de febrero de 2020, con un puntilloso apoyo en la antecedente doctrina de la Sala 2.ª, que realmente se tratase de un supuesto propio de esa modalidad de control. Posteriormente, pese al silente repliegue de discrepancia (como contrapartida, acaso, tras la modulación dentro del colegio senatorial que condujo a la formulación del singular emplazamiento a la Dieta federal para que se verificase la actuación seguida por el BCE y la genérica admonición a la responsable actuación de todos los órganos constitucionales, tribunales y autoridades), la Sala 2.ª adoptó su sentencia Weiss por mayoría de siete votos contra uno, innominado (pero que, por lo que después se ha visto, no es muy arriesgado presumir que fuera cosa de quien, de inmediato, vino a hacerse con el liderazgo de la Sala 2.ª, König).

En ese sentido, apunta una inmediata decisión de inadmisión, de 15 de junio de 2020, en formación de tres jueces, que, aun en presencia del ponente responsable inmediato, como redactor y autor, de Weiss, y en supuesto de aplicación de doctrina^‍[46], sin perjuicio del mantenimiento de los tópicos de su jurisprudencia iuseuropea, anunciaba el esperado viraje doctrinal, apuntando a la reconsideración de la deriva procesal-populista en supuestos de rogación de control de identidad o de ultra vires, en queja por inconstitucionalidad^‍[47].

En el Auto de 15 de junio de 2020 (asuntos 2 BvR 71/20 y 72/20), dictado por la Sección de la Sala 2.ª integrada por su actual presidenta, se declara, en efecto, que, aun si el programa CSPP (Corporate Sector Purchase Programme) no cumpliera las exigencias impuestas por el derecho primario, los recursos de queja por inconstitucionalidad que se dirigen contra este y contra las consecuentes decisiones del BCE se habrían de considerar inadmisibles por inobservancia de los requisitos de fundamentación que establece el TCFA al efecto de interponer recursos de ultra vires o de identidad^‍[48].

Parecía prefigurarse, así, el esperado cambio de interpretación de la legitimación soberanista en amparo constitucional, pues, aun sin llegar a excluirse que el CSPP pudiera llegar a incidir en el ámbito de la política económica^‍[49], se subrayaba la insuficiencia de fundamentación de unos recursos de queja por inconstitucionalidad que ni acreditaban la vulneración del art. 127 TFUE ni aclaraban tampoco si se había de aplicar al caso el art. 107.1 TFUE, antes de concluir que ni se sostenía la existencia de esa significativa quiebra estructural de la divisoria competencial de la Unión que aducían los recurrentes ni se fundamentaba tampoco el denunciado favorecimiento selectivo a unas determinadas empresas^‍[50].

En lo que parecía ser ya el bosquejo de una reconsideración de la disciplina procesal a propósito de alegato (recurrente) mixto de (pretendida) vulneración del derecho ius fundamentale simile ex art. 38.1, 1.ª frase, LF, en relación con el principio de soberanía popular, ex art. 20.1 LF, en el referido auto de la Sala 2.ª, se enfatizaba que, para la admisión a trámite de una queja de ultra vires, se había de acreditar suficientemente un supuesto de incumplimiento de la competencia, evidente y de alcance estructural; un desbordamiento manifiesto de las competencias atribuidas, que no pudiera justificarse mediante la aplicación de normas metodológicas generales. Al efecto de clarificar la situación, se afirma que esa suficiencia puede presumirse cuando la transgresión de la competencia tenga un peso considerable y pueda socavar el principio de atribución limitada (porque siendo equivalente a una reforma o evolutiva compleción del derecho primario no hubiese contado con la precisa intervención autorizante del «legislador de la integración», ex art. 23.1, 2.ª frase, LF, o conforme a lo dispuesto en la ley de responsabilidad por la integración)^‍[51].

Y tras esa inmediata prefiguración de una depurada reafirmación de los tópicos expresivos de su reserva de jurisdicción de control de (indirecta) aplicabilidad del DUE, avanzada desde una de sus secciones, se lanza ya la Sala 2.ª a la reformulación de su propia responsabilidad por la integración. Partiendo de esa ajustada, por restricta, reconsideración del papel procesal auxiliar del querulante alícuota soberano, en una línea de confluencia doctrinal con la Sala 1.ª, mediante la formal asunción paramétrica de la Carta de DD. FF. de la UE. Ensayando, así, su reubicación en el comprensivo marco de la unión jurisdiccional en la UE o, como yo prefiero decir, de la jurisdicción del DUE; como una efectiva instancia de salvaguarda de los estándares constitucionales propios y de los estándares comunes al conjunto (de los sujetos al derecho) de la Unión.

Esto no se ha de confundir con una especie de renuncia a sus tópicos de control, puesto que tal cosa no se ha producido, ni, en atención a su matizada reiteración por parte de la Sala 2.ª de renovada presidencia, es previsible que se vaya a producir.

Ahora bien, lo que sí se advierte, finalizando ya el fatídico 2020, es que la Sala, mandando y templando, como requiere siempre una canónica lidia, de una parte, trata de preservar el empleo, ocasional, ya no trivializado, de sus controles de identidad y ultra vires (al efecto de salvaguardar, frente a la pretendida aplicabilidad del DUE, no otros aspectos conexos o adicionales, pero sí los contenidos constitucionales nucleares que delimitan el margen de discrecionalidad del que se sigue caracterizando de «legislador de la integración»). Y, de otra parte, ha procedido a reformular su posición de garante de los derechos fundamentales en el espacio constitucional que le compete, pero ya no (como, de uno u otro modo, muestra su jurisprudencia iuseuropea de los últimos cinco o seis años) de un modo elusivo o renuente (en el que sigue, a su modo, también el TC español), sino mediante la consecuente asunción paramétrica de la Carta de DD. FF. de la Unión, en un diverso grado, según que se trate de supuestos de una plena o solo de una relativa sujeción al DUE. Asumiendo, así, las claves de una jurisprudencia del TJUE tanto más segura cuanto más se avance en la ajustada plasmación de los principios y estándares iusfundamentales de la Carta (lo que, sin que se formule ello abiertamente, parece reconectar el acendrado acervo de sus modalidades de control de aplicabilidad del DUE a la lógica inmanente de su originaria aproximación Solange, y, si así fuese, al repliegue de su jurisdicción al efecto de una residual práctica del control de los límites).

Y así, mediante sentencia de 1 de diciembre de 2020, se afirma que, en las hipótesis de plena predeterminación normativa iuseuropea de la actuación estatal, los DD. FF. de la LF no constituyen ya el inmediato parámetro de control de su aplicación en Alemania, pasando a ser decisivos a ese respecto los DD. FF. de la Unión (prestando la debida atención a la Carta de DD. FF. de la UE^‍[52], tanto a la luz de su interpretación por parte del TEDH como a su configuración como derechos fundamentales comunes a las tradiciones constitucionales, a partir de su interpretación por parte de otros tribunales constitucionales y supremos de los Estados miembros). Y, a propósito de la asunción de esa tarea hermenéutica de aplicación del parámetro iuscomunitario de control, el TCFA se considera inserto ya en un marco cooperativo con el TJUE y con el TEDH y con los demás tribunales constitucionales y supremos de los Estados miembros.

Como se ha apuntado ya, esta reformulación de su función como juez del DUE no lleva, sin embargo, a la Sala 2.ª a declarar en suspenso su reserva de jurisdicción de control (en este caso) de identidad. Al contrario, esa reserva se reafirma como garantía eventual de superación de unos límites intangibles, que en el caso no se constatan, dado el grado de solapamiento de tutela que la Sala 2.ª encuentra al poner en relación la garantía iusfundamental asegurada mediante el art. 4 de la Carta y la incondicional exigencia iusfundamental que contiene el art. 1.1 de la LF^‍[53]. Es más, si —como he apuntado ya— se considerase a la luz del sentido prístino de su reserva Solange, este repliegue en el ejercicio de su rogada jurisdicción de control de identidad podría muy bien haberse formulado diciendo «“en tanto que” a los contenidos incondicionalmente garantizados por la LF se oponga una tutela equivalente, en lo esencial, mediante la interpretación congruente que se ha dicho del parámetro inmediato de la Carta de DDFF de la UE, la Sala (2.ª) no se sentirá “impelida” a ejercitar su jurisdicción (de reserva) al efecto de salvaguarda de la identidad constitucional que, incondicionalmente, se puede llegar a oponer a la aplicabilidad en Alemania del DUE».

Pues bien, siendo como es notorio que con la renovación presidencial de la Sala 2.ª han llegado una inmediata revisión, de rigor técnico, y el anuncio de cooperativo encuadre funcional de su jurisdicción de control de aplicabilidad del DUE, no es menos evidente que, en lo sustancial, esa reserva de jurisdicción que se arroga el TCFA formalmente se mantiene. Solo que, desde ahora, en adelante, predispuesto a cooperar y en posición proactiva. Se trata, así, de reponer al TCFA, como juez del DUE, en el sitio que había abandonado y a la espera también, por lo que se atisba, de recuperar esa condición de referente que había tenido entre algunos de sus correspondientes de otros EE. MM.