LA PRESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN MATERIA DE SALUD EN EL NUEVO SISTEMA DE APOYOS AL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD^[1]

1. Las modificaciones operadas por la Ley 26/2011, de adaptación normativa a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, en la normativa de autonomía del paciente[Subir]

En el ámbito sanitario, las modificaciones operadas por la Ley 26/2011 afectaron al art. 4 de la LAP, por la que se añadió un último inciso al apdo. 5 del art. 9, según el cual, «[…] Si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento».

Iguales criterios de formatos adecuados y diseño para todos en la información y el consentimiento a prestar por donantes y receptores de técnicas de reproducción asistida humana son los que inspiraron las dos modificaciones operadas en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante, LTRHA), y la afectante al art. 4.1 y al art. 6^[6] de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos.

También fue modificada por dicha norma la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, para incorporar en su art. 10 la necesidad de diseño para todos en la oferta de servicios de salud, así como, en el ámbito programático, su art. 18, para ordenar la promoción de los métodos de detección precoz.

Otras normas sanitarias modificadas por la Ley 26/2011 se dirigieron a evitar las situaciones de discriminación por razón de discapacidad en relación con el acceso a los servicios de salud (apdo. 2 del art. 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud) y con el acceso y el proceso formación de los profesionales sanitarios con discapacidad (apdo. 3 del art. 22 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias).

Sin embargo, la Ley 8/2021 no ha modificado la LAP^[7]. Su art. 9 sigue haciendo referencia a un paciente que «no es capaz», y refiriéndose a las situaciones de incapacitación, así como a la representación legal «del incapaz» en contraste con la preferencia del nuevo sistema de apoyos por los no representativos. Únicamente, ya en fase de tramitación de la Ley 8/2021 ante el Senado, se introdujo una mención al consentimiento informado y a los internamientos forzosos, al único efecto de excluir estos dos supuestos y en general, los sometidos a una normativa propia, del régimen general de autorización judicial previa necesaria para la representación del discapacitado en el ámbito de sus derechos de carácter personal y familiar, limitándose el nuevo art. 287 CC a someterlos a su regulación especial. La norma se limita a aclarar que la normativa reguladora del consentimiento informado es una legislación especial sujeta a reglas propias, sin resolver el problema de la inseguridad jurídica de los profesionales sanitarios ante los profundos cambios exigidos por el nuevo paradigma de apoyos a la capacidad de las personas con discapacidad.

2. ¿Por qué es preciso modificar la normativa reguladora de la autonomía del paciente? [Subir]

La capacidad para prestar el consentimiento informado en los casos de minoría de edad o de discapacidad intelectual en sentido amplio se halla regulada en el art. 9 de la LAP, en relación con los arts. 4, 5 y 8 del mismo texto legal.

En la fecha en la que la LAP fue aprobada, y a pesar de la clara mejora que la misma supuso en comparación con la incipiente regulación del consentimiento en la Ley 10/1986, General de Sanidad, la doctrina más autorizada ya había advertido del confuso panorama legislativo que dicha norma contribuiría a dibujar, augurando que la norma no iba a ser capaz de «resolver todos los problemas que pueden plantearse en un ámbito en el que los profesionales necesitan criterios seguros para tomar decisiones sin incurrir en responsabilidad», habida cuenta de su «desconocimiento del funcionamiento de las instituciones de guarda y protección de menores e incapaces, así como de los controles previstos para su ejercicio» (‍Parra Lucán, 2003: 1902).

Al igual que ocurrió en el momento de su aprobación, tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, la LAP vuelve a ser funcionar con independencia del nuevo sistema de apoyos a la capacidad. Pero si entonces se achacó a la norma el no haberse ajustado al sistema de funcionamiento y control de las instituciones de protección de las personas con capacidad modificada, en la actualidad cabe pensar que el reproche ha de ser de signo contrario. Esto es: ni la mejor intencionada de las interpretaciones puede ocultar que, tanto la normativa estatal como la autonómica^[8] dictada en el ámbito del consentimiento informado en el campo de la salud, requieren, desde luego, una modificación formal que elimine de su texto las actuales referencias a la incapacidad y a la modificación judicial de la capacidad. La cuestión es si dichas normas exigen, además, una adaptación de fondo a los principios del nuevo sistema. En definitiva, cabe preguntarse si nos encontramos ante la necesidad de una reforma legal postergada, o ante la constatación de que los apoyos representativos en la prestación del consentimiento informado en materia de salud serán la regla general frente a la excepcionalidad con que se contemplan en la Ley 8/2021, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificar dicha medida de protección de la persona^[9]. La respuesta fácil es la segunda, pero no parece ser la adecuada a la intención del legislador. Según la exposición de motivos de la Ley 8/2021, «no se trata, pues, de un mero cambio de terminología que relegue los términos tradicionales de “incapacidad” e “incapacitación” por otros más precisos y respetuosos, sino de un nuevo y más acertado enfoque de la realidad, que advierta algo que ha pasado durante mucho tiempo desapercibido: que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones». En definitiva, el espíritu de la ley no es cambiarlo todo para que nada cambie. El nuevo paradigma que impone la norma implica un esfuerzo de adecuación formal y material de la LAP a las previsiones de la Ley 8/2021.

La concreción de los cambios precisos requiere un análisis del proceso de toma de decisiones previsto en la Ley 41/2002 que aborde de forma diferenciada la fase de información de la fase de decisión y expresión del consentimiento previamente informado. Esto es, la capacidad del paciente para obtener la información asistencial, de un lado, de la capacidad para otorgar un consentimiento válido para el tratamiento o la intervención en el ámbito de su salud, de otro. Y, en segundo lugar, requiere analizar el binomio autonomía-beneficencia para dar respuesta a la cuestión de la existencia en el ámbito sanitario de límites específicos que puedan matizar la primacía de la voluntad, deseos y preferencias expresados por la persona discapacitada en el ámbito de su salud.

1. El consentimiento «por representación» en caso de ausencia de medidas formales de apoyo[Subir]

En cuanto al consentimiento informado a otorgar por personas mayores de edad, de acuerdo con el art. 9.3.c) de la LAP, se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos:

En primer lugar, cuando el paciente «no sea capaz de tomar decisiones», a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. En este supuesto caben tanto las situaciones de imposibilidad transitoria de adoptar decisiones debido a la propia patología presentada por el paciente como las situaciones de discapacidad intelectual o deterioro cognitivo determinantes de lo que hasta la fecha se ha venido considerando «incapacidad natural». A este último supuesto se refiere la norma cuando afirma que «si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho».

La norma ya era distorsionante en el sistema anterior a la Ley 8/2021. El consentimiento para un acto médico no puede ser un acto de representación en sentido técnico. Si el titular de la decisión a adoptar no puede adoptarla, la adoptan sus representantes legales, pero, en este caso, lo hacen como ejercicio de un deber velar por la persona necesitada de dicha modalidad de apoyo (‍Parra Lucán, 2003: 1924). Prueba de que la expresión del consentimiento informado es expresión del deber de cuidado y no propiamente sustitución de la voluntad del paciente necesitado de apoyos para prestarlo, es que la mayoría de las curatelas constituidas al amparo de la normativa anterior a la Ley 8/2021, aun respondiendo al superado binomio cuartela-asistencia, de un lado, tutela-representación del otro, han tenido por objeto la prestación del consentimiento a intervenciones y la decisión sobre tratamientos en el ámbito de la salud (curatelas de salud).

Sea como fuere, lo cierto es que el ámbito sanitario requiere una especial agilidad en la toma de decisiones y, sobre todo, la salvaguarda de la seguridad jurídica de los profesionales que han de realizar la actuación sanitaria de que se trate. Ello es lo que motiva que el sentido del término «representación» en este ámbito adquiera un sentido no técnico, sino de apoyo y sustitución en la expresión de lo que hubiera sido la voluntad del paciente de haber estado en condiciones de prestarla. Desde esta perspectiva ha de enfocarse la actuación de las personas vinculadas al paciente, a las que no es aplicable en este ámbito sanitario el nuevo art. 264 CC, según el cual, cuando excepcionalmente se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria. En efecto, no tendría ningún sentido que la persona que de hecho ejerce el apoyo del paciente con discapacidad tuviera que acudir a este expediente judicial con el consiguiente retraso en la asistencia, y mucho menos lógico sería cargar al médico responsable del tratamiento con el deber de comprobar el cumplimiento de tal requisito. El propio inciso final del artículo, que establece que «en todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287». Y es precisamente este art. 287 CC el que excluye el consentimiento informado en el ámbito de la salud del deber de recabar autorización judicial para realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, remitiéndose a su regulación especial.

2. El consentimiento informado en caso de existencia de medidas de apoyo formal[Subir]

El segundo supuesto de «consentimiento por representación» contemplado en el art. 9 LAP tiene lugar «cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia». Bajo la vigencia de la redacción originaria de la Ley 41/2002, la norma se refería únicamente a «cuando el paciente esté incapacitado legalmente». El apartado ya fue objeto de acertadas críticas dirigidas a su simplicidad y a su falta de adecuación a la variedad de situaciones en las que se podía encontrar una persona sujeta a instituciones de guarda y protección en razón de su falta de capacidad: como afirma Parra Lucán (‍2003), podía gozar de capacidad natural suficiente para el acto, estar sometido a una curatela no representativa vigente o incapacitada únicamente para determinados actos de naturaleza patrimonial. Con posterioridad, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, aprovechó la necesidad de adecuar la norma a las modificaciones en el régimen jurídico del menor introducidas asimismo en la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para plasmar en el apdo. 9.3 la realidad de que los procesos de incapacitación se habían convertido ya en procesos de modificación judicial de la capacidad de las personas, no necesariamente constitutiva de incapacitación total. No obstante, la norma siguió sin adecuarse a la realidad de la gran variedad de situaciones posible en torno a las personas con su capacidad judicialmente modificada, tantas como los «trajes a medida» que la jurisprudencia, conforme a las exigencias del Convenio de Nueva York, recordemos, ratificado por España desde el año 2007, exigía ya confeccionar para las personas con discapacidad^[11].

La entrada en vigor de la Ley 8/2021 es la ocasión propicia para adecuar la norma a una realidad añadida. En la actualidad, las medidas de provisión de apoyos de carácter judicial son subsidiarias de las de carácter voluntario previstas o acordadas por la propia persona con necesidad de ellas, así como a los apoyos de hecho si vienen resultando eficaces (art. 268 CC), pero lo que es más importante: la provisión de un apoyo representativo es excepcional, tanto si es puntual —cuando tras un esfuerzo considerable no se pueda determinar la voluntad de la persona requerida del mismo (art. 249 III CC)— como si es de carácter estable y formal —ya que la curatela representativa tiene carácter excepcional, concreto y motivado (art. 269 III CC)—. Es más: aun cuando exista una medida de carácter representativo (cuyo paradigma en el ámbito que nos ocupa ha pasado a constituirlo la «curatela de salud»), el criterio determinante en la Ley 8/2021 es la posibilidad real de que la persona discapacitada determine su propia voluntad después de un esfuerzo informativo «considerable»; posibilidad a la que, por otra parte, ya apuntaba el propio art. 8 de la Ley 41/2002 en términos de «capacidad natural para comprender el alcance de la intervención».

Por lo anterior, en los casos en los que la persona a quien se ha provisto de apoyo representativo en materia de salud pueda acabar comprendiendo el alcance de la intervención y determinar su propia voluntad al respecto, el representante podrá y deberá seguir interviniendo para expresar su consentimiento en el ejercicio de los deberes de guarda y protección que le incumben en razón de su función, de forma conjunta con el consentimiento personal expresado por aquella (‍Santos Morón, 2000: 35). Al mismo resultado conducen el apdo. 7 del art. 9 LAP —que establece que la prestación del consentimiento por representación será «adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal y que el paciente participará en la medida de lo posible^[12] en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario»— y el art. 6.3 del propio Convenio de Oviedo, según el cual «la persona afectada podrá intervenir, en la medida de lo posible, en el procedimiento de autorización».

Ahora bien: el deber de fomentar la autonomía decisoria de la persona con discapacidad incluso después de asumir su representación es el titular del apoyo, no el profesional sanitario. A efectos de evitar incurrir en responsabilidad, al profesional le basta recabar el consentimiento del sujeto llamado a ejercer la representación del paciente, sin perjuicio de que los Estados firmantes del Convenio de Nueva York tengan el deber de «sensibilizar a sus profesionales sanitarios respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado» (art. 25 de la Convención).

En definitiva, en atención a lo dispuesto en el art. 269 CC, la actual regulación del consentimiento informado requeriría un añadir un inciso al apdo. 2 del art. 4, así como una modificación de los apdos. a) y b) del art. 9.3 de la LAP, cuya redacción podría ser la siguiente:

Sin embargo, las anteriores previsiones quedarían incompletas si no se tuvieran en cuenta las especialidades concurrentes en el ámbito de la salud, a las que se refiere el propio art. 287 CC tras su nueva redacción por la Ley 8/2021, y que obligan a añadir un párrafo más al apdo. 3 del art. 9 LAP, para recordar la posibilidad de control judicial de las decisiones adoptadas por la persona llamada a ejercer el apoyo representativo, por más que esta actúe atendiendo a la trayectoria vital de la persona con discapacidad. Veamos por qué.

3. Beneficencia versus autonomía: el mejor interés de la persona necesitada de apoyo como límite a las decisiones en materia de salud[Subir]

El nuevo paradigma del reconocimiento de la capacidad de obrar a toda persona y el respeto a sus deseos y preferencias implica un alejamiento del esquema tradicional de la representación legal de las personas con «capacidad judicialmente modificada».

El art. 216 CC anterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2021 recordaba que todas las funciones tutelares recogidas en el cap. I del título X entonces vigente debían ser ejercidas «en beneficio» del tutelado, expresión que no se encuentra en las pautas de actuación incorporadas al nuevo título XI CC. Como segundo límite, el artículo se refería a la salvaguarda de la autoridad judicial, límite éste que sigue operando en el título XI CC actualmente vigente, si bien con algunos matices de interés.

Según la nueva redacción del art. 249 II CC, las personas que presten el apoyo a la persona con discapacidad «deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias [...]» y solo «en casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas». En este último caso —esto es, cuando la mera asistencia en el proceso de toma de decisiones no baste—, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta «la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación». Por su parte, el art. 250 II CC insiste en que la función de las medidas de apoyo es la asistencia de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, con respeto a la voluntad de la persona con discapacidad, a sus deseos y a sus preferencias.

La redacción de las dos normas expuestas conduce a entender que el criterio del mejor interés de la persona con necesidad de apoyos en su capacidad —el beneficio final de la actuación de la persona de apoyo—, ha sido totalmente sustituido por el respeto a la autonomía personal de la persona con discapacidad. Esto afecta en gran medida a los deberes de información asistencial y a los requisitos de la prestación del consentimiento informado actualmente regulado en la Ley 41/2002, pues el nuevo paradigma parece haber optado, al menos en general, por el principio de autonomía frente al de beneficencia. O lo que es lo mismo: a diferencia de lo que acontece en el caso de la representación legal de los menores por sus padres o tutores, que deben actuar siempre en beneficio del menor —lo que pasa por entender que oírlos y tener en cuenta su opinión no implica seguirla necesariamente—, toda actuación en interés de la persona con necesidad de apoyos en el ejercicio de su capacidad requerirá, precisamente, respetar su voluntad, deseos y preferencias, y llegado el caso, interpretar su trayectoria vital para deducir cuáles habrían sido estos de haber podido actuar sin representación.

La cuestión es si ello es exactamente así en el ámbito de las decisiones a adoptar en el ámbito sanitario, o si en el ámbito que nos ocupa existe algún límite que autorice, y que incluso obligue al curador representativo a actuar en beneficio de la salud y de la vida de la persona con discapacidad. En definitiva, se trata de saber si el apdo. 6 del art. 9 LAP ha de seguir vigente tras la Ley 8/2021, a pesar de que establece el deber del representante de adoptar la decisión atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente en cualquiera de los supuestos descritos en los apdos. 3 a 5, ordenando la puesta en conocimiento de la autoridad judicial de aquellas decisiones contrarias a tal interés, para que adopte la resolución correspondiente, y legitimando a los facultativos para adoptar las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente en casos de urgencia, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.

La referencia a los apdos. 3 a 5 incluye todos los supuestos de consentimiento por representación descritos en el art. 9 LAP, así como otros contemplados en normas especiales, incluyendo también el caso de menores de edad y, en las intervenciones de grave riesgo para la salud o la vida del paciente, también de los menores de edad mayores de 16 años. Donde debe localizarse la necesidad de acudir al juez es en los efectos de la decisión del representante en relación con esos intereses considerados superiores por la norma^[13]. Pues bien, creo que puede afirmarse que, con algunas adecuaciones formales, este apartado ha de seguir formando parte de la regulación legal del consentimiento informado a pesar del giro autonomista del nuevo paradigma en materia de capacidad. Las razones que sustentan esta opinión se exponen a continuación.

En primer lugar, la tensión entre autonomía y beneficencia en este ámbito es un falso dilema. Obsérvese que, a diferencia de lo previsto en el caso del menor mayor de 16 años en el art. 9.4 LAP, no se está planteando aquí la posibilidad de representar al paciente discapacitado en atención grave riesgo de la intervención. Es evidente que ello habrá tenido su importancia en la caracterización y concreción de los apoyos necesarios —ex art. 9.3 b) o c)—; pero lo que ahora se discute no es si se representará o no al paciente en intervenciones de grave riesgo, como ocurre en el caso del menor de 16 años cumplidos (cuestión que sí concierne a la autonomía de este), sino la necesidad de controlar judicialmente la decisión del representante cuando la decisión sea contraria a la salud o a la vida del mismo. Por ejemplo, cuando se solicite la retirada de un soporte vital que pudiera ser discriminatoria —y, por lo tanto, contraria al art. 25 f) de la Convención de Nueva York^[14]— o cuando el apoyo representativo decida rechazar o iniciar un tratamiento alternativo más arriesgado. La excepcionalidad con la que se presenta en la Ley 8/2021 la posibilidad de la actuación representativa por parte de la persona de apoyo implica que habrá fracasado todo intento de determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona representada, siquiera a través de un documento de instrucciones previas o voluntades anticipadas (art. 11 LPA), el cual, por definición, elimina la posibilidad de consentimiento por representación^[15]. Asimismo, en el caso de que la propia persona con discapacidad haya dispuesto una provisión de medidas de carácter representativo en previsión de la futura necesidad de apoyos en el ejercicio de su capacidad, el principio de autonomía tampoco queda comprometido, pues la propia persona habrá dispuesto el ámbito de su propia representación. En definitiva, en caso de imposibilidad de determinación de la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, la norma ordena al representante actuar conforme a la trayectoria vital del representado, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración a la hora de adoptar la decisión; pero se trata de una decisión heterointegrada que ya habrá dejado atrás el principio de autonomía y que, por lo tanto, no puede primar sobre el deber de los poderes públicos de salvaguardar la vida y la integridad física de la persona con discapacidad (arts. 17 y 25 de la Convención de Nueva York y art. 10 del TR RDLeg 1/2013).

En segundo lugar, la propia modificación del art. 287 CC por la Ley 8/2021 da cuenta de las especialidades del ámbito sanitario cuando, tras enumerar los actos para los que el titular de la función representativa requiere autorización judicial, se remite a lo dispuesto en la legislación específica en materia de consentimiento informado y de internamiento no voluntario de la persona con discapacidad. Parece lógico entender que, en materia de autorización judicial de la actuación del curador representativo en materia de salud, la Ley 8/2021 ha querido dejar subsistentes las cautelas previstas en el apdo. 6 del art. 9 LPA. Es más: llegado el caso, la decisión judicial se decantará por la preservación de la salud de la persona con discapacidad intelectual sin más indagación en sus preferencias; pues, como afirma la la STS (1ª) de 8 de septiembre de 2021 (RJ 2021\4002), a pesar de las buenas intenciones de la Ley 8/2021, sería una «crueldad social» no intervenir sustituyendo la voluntad en contra manifestada por la persona afectada por un trastorno mental (en el caso, síndrome de Diógenes), que es, precisamente, el que no le permite ser consciente del proceso de degradación personal que sufre.

Hasta aquí se ha expuesto una propuesta para el régimen general del consentimiento informado en el ámbito de la salud que se ha considerado coherente con el nuevo paradigma de apoyos a la capacidad introducido por la Ley 8/2021. Sin embargo, el art. 9.5 de la LAP establece reglas especiales para la práctica de ensayos clínicos, para la interrupción voluntaria del embarazo y para la práctica de técnicas de reproducción asistida; y otras normas regulan actuaciones sanitarias que son objeto de regulación específica en cuanto a la prestación del consentimiento (trasplantes, eutanasia).

1. Ensayos clínicos[Subir]

El art. 6 del RD 1090/2015, de 4 de diciembre, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos, los Comités de Ética de la Investigación con medicamentos y el Registro Español de Estudios Clínicos, se dirige a regular los «ensayos clínicos con personas con la capacidad modificada para dar su consentimiento» con una confusa redacción que viene a complicarse más si cabe por la vigencia (y las remisiones expresas en su texto) del Reglamento (UE) 536/2014, de 16 de abril, sobre ensayos clínicos de medicamentos de uso humano, directamente aplicable en todos los países miembros. Las exigencias de dicho artículo pueden resumirse como sigue:

Las diferencias con los requisitos del consentimiento informado de personas con necesidad de apoyo en el ejercicio de su capacidad regulado en la LAP son dos:

2. Interrupción voluntaria del embarazo[Subir]

El Convenio de Nueva York, en su art. 23 b), exige a los Estados firmantes que se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a la información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiadas para su edad, y que les ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos. Por su parte, el art. 25 a) ordena a los Estados firmantes proporcionar a las personas con discapacidad programas de atención en el ámbito de la salud sexual y reproductiva en condiciones de igualdad.

Tras una evolución atormentada^[16], el art. 9.5 II de la LAP actualmente vigente establece que para la interrupción voluntaria del embarazo de menores de edad o «personas con capacidad modificada judicialmente» es preciso, además de su manifestación de voluntad, el consentimiento expreso de sus representantes legales. El inciso final del apartado acaba ordenando que, «en este caso», los conflictos que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por parte de dichos representantes se resolverán de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil. Además, se elimina acertadamente la referencia a la posibilidad de actuar sin dicho consentimiento en casos de riesgo vital, puesto que dicha excepción está contemplada de forma general en el art. 9.2 b) para el caso de que exista riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no sea posible conseguir su autorización.

La principal diferencia de este régimen con el general del consentimiento informado regulado en el apdo. 3 del art. 9 es la necesidad de que el paciente representado legalmente participe en el proceso consintiendo con una declaración expresa de voluntad, con independencia de sus posibilidades de entender el alcance de la intervención. De ahí la previsión de que «en este caso» los conflictos entre el representante legal y la mujer gestante se resuelvan conforme a lo dispuesto en el Código Civil, lo que sin duda quiere subrayar que, en este caso, el facultativo responsable no puede prescindir de su consentimiento y que la cuestión se judicializará necesariamente a través del trámite procesal indicado en el art. 87.1 LJV, aunque, según su criterio, aquella no sea capaz de comprender el alcance de la intervención, siempre sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 9.2 b) de la LAP.

Se trata de una solución garantista de la libertad procreativa de la mujer con discapacidad intelectual, si bien, llegado el caso, le será aplicable de forma prioritaria ya en sede judicial (o en caso de urgencia, en sede sanitaria, amparado el profesional por la existencia de un deber de actuación en estado de necesidad) el criterio del beneficio para su salud o su vida (art. 9.6 de la LAP). Por lo tanto, entiendo que la modificación de este apartado, bien podría limitarse a expresar:

3. Trasplantes [Subir]

Los requisitos del consentimiento necesario para la donación de órganos entre personas vivas están recogidos en el art. 4 de la Ley de Extracción y Trasplante de Órganos de 6 de noviembre de 1979, desarrollada por el art. 8 RD 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad. Dicha norma, junto con el expediente de jurisdicción voluntaria regulado en los arts. 78 a 80 LJV, constituyen el marco legal de la autonomía decisoria en materia de trasplantes de órganos.

El art. 4 de la ley exige que el donante sea mayor de edad, que esté en pleno uso de sus facultades mentales, y que haya sido previamente informado de las consecuencias de su decisión. La norma insiste en su párrafo último en que no podrá obtenerse ningún tipo de órganos de personas que, por deficiencias psíquicas o enfermedad mental o por cualquier otra causa, no puedan otorgar su consentimiento expreso, libre y consciente. Por su parte, el art. 8 del RD 1723/2012 añade el requisito de «desinteresado» al consentimiento y establece, en su letra d), que «el donante no deberá padecer o presentar deficiencias psíquicas, enfermedad mental o cualquier otra condición por la que no pueda otorgar su consentimiento en la forma indicada. Tampoco podrá realizarse la obtención de órganos de menores de edad, aun con el consentimiento de los padres o tutores».

El último inciso de este apartado aparta la donación de órganos de los actos que se pueden llevar a cabo por representación, de acuerdo con lo dispuesto para este ámbito en el art. 20 del Convenio de Oviedo. Por lo tanto, ni el curador ni ningún otro guardador puede otorgar el consentimiento en sustitución del sujeto necesitado de apoyos. La cuestión es si la referencia al «pleno uso» de las facultades mentales elimina también la posibilidad de que el potencial donante con necesidad de apoyos no representativos en el ejercicio de su capacidad pueda prestar consentimiento válido a este efecto. Creo que ello no es necesariamente así, y que la normativa sobre trasplantes parte de la constatación médica y el control judicial de la aptitud natural del sujeto para otorgar el consentimiento —con o sin apoyos, pero excluyendo cualquier tipo de representación—.

Así, el art. 156 CP, al regular los casos en los que la extracción de órganos para el trasplante está exenta de responsabilidad penal, establece que «el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal […] salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente (sic), o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente de aptitud para prestarlo, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales».

La norma corrobora que la necesidad de apoyo representativo y la aptitud para prestar consentimiento válido para actuar como donante no son compatibles; pero que sí puede serlo el prestado por la persona requerida de apoyo en el ejercicio de su capacidad —en la práctica, sometida a curatela no representativa en este ámbito—, si supera el control establecido en el expediente regulado en los arts. 78 a 80 LJV, que exige que a la solicitud de donación se acompañe el certificado médico sobre la salud mental y física del donante y otras garantías de respeto a la voluntad del donante, como el interrogatorio judicial personal, y la audiencia a los profesionales intervinientes en el proceso. En definitiva, el consentimiento puede ser expreso, libre y consciente precisamente gracias al apoyo, pues ese y no otro es el objetivo de esta medida según el art. 249 CC (procurar que la persona con discapacidad «pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias»).

A lo anterior ha de unirse una última reflexión en favor de la posibilidad de que el sujeto con necesidad de apoyos no representativos pueda ser donante de órganos: en la actualidad, existen modalidades de trasplantes que sí llevan consigo un beneficio para el donante, como ocurre con la donación cruzada o en cadena.

En cuanto al receptor, el art. 6 de la Ley de Trasplantes ya está redactado de forma acorde con la Ley de Apoyos. En él se establece que «en el caso de que sea una persona con discapacidad, deberán tenerse en cuenta las circunstancias personales del individuo, su capacidad para tomar dicha decisión en concreto y contemplarse la prestación de apoyo para la toma de estas decisiones. Tratándose de personas con discapacidad con necesidades de apoyo para la toma de decisiones, se estará a la libre determinación de la persona una vez haya dispuesto de los apoyos y asistencias adecuados a sus concretas circunstancias»; pero, en caso contrario, cuando tras un esfuerzo considerable, no sea posible que el receptor determine su voluntad, ¿procederá el nombramiento de un apoyo de carácter representativo, y el consentimiento se otorgará por este junto con la voluntad del donante en la medida en que pueda otorgarla, y siempre en beneficio de su salud, en virtud de lo dispuesto en el art. 9.3 de la LAP? ¿podrá judicializarse el otorgamiento del consentimiento en el caso de que el trasplante sea la única forma de preservar la salud del paciente con discapacidad? Creo que así debe considerarse, y que la posibilidad prevista por el art. 9.6 de la LAP, introducida con posterioridad por la Ley 26/2015, es también aplicable a este supuesto.

En lo que respecta a la donación de células y tejidos humanos para su donación e implantación en terceras personas, el art. 7 del RD Ley 9/2014, de 4 de julio^[17] impide igualmente la obtención de células y tejidos de personas menores de edad o de personas que por deficiencias psíquicas, enfermedad mental, incapacitación legal (sic) o cualquier otra causa, no puedan otorgar su consentimiento, descartando igualmente la posibilidad de representación legal. Sin embargo, se exceptúa el caso de que «se trate de residuos quirúrgicos o de progenitores hematopoyéticos u otros tejidos o grupos celulares reproducibles cuya indicación terapéutica sea o pueda ser vital para el receptor». En estos casos, el consentimiento será otorgado por quien ostente la representación legal. También se permite otorgar el consentimiento por representación en los casos de uso autólogo o autólogo eventual.

Una adecuación de esta normativa al nuevo paradigma de apoyos a la capacidad obligaría a añadir:

4. Reproducción asistida[Subir]

La Ley 14/2006, de 26 de mayo, reguladora de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, exige «plena capacidad» en la persona receptora de las técnicas. Por lo tanto, se excluye la validez del consentimiento por representación, pero en este caso, entendemos que también la validez del prestado por la mujer provista de medidas de apoyo no representativo o de mera asistencia para el ejercicio de su capacidad que incluyan la toma de decisiones en el ámbito sanitario. A esta conclusión conduce, no tanto la exigencia de «plena» capacidad, sino la inexistencia de controles judiciales, médicos e institucionales que vengan a verificar, como es preceptivo en el caso de los trasplantes, la aptitud de la mujer para prestar un consentimiento acorde con la importancia y los riesgos del tratamiento, así como para asimilar las implicaciones jurídicas que forman parte de la información necesaria a los efectos de otorgar un verdadero consentimiento informado.

No obstante, la anterior solución debe ser matizada con lo que en cada caso disponga la resolución o el acuerdo por el que se establezca la medida de apoyo. Porque lo hasta ahora dicho parte del uso de las técnicas de reproducción asistida como mecanismo capaz de articular la libertad de procreación, pero la realidad es más compleja. Las técnicas tienen como objetivo no único, pero sí principal, remediar la infertilidad, y el art. 1.1º LTRHA prevé también la aplicación de las técnicas de reproducción asistida «en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético» —lo que hace referencia a la técnica del diagnóstico genético preimplantacional para la detección de enfermedades hereditarias graves no susceptibles de tratamiento curativo postnatal (art. 12 LTRHA, sujeto a comunicación posterior a la autoridad sanitaria competente); y también se prevé su uso con fines terapéuticos para terceros (que exige autorización expresa de dicha autoridad, previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida)—. En los tres casos se podría pensar que se trata de decisiones que afectan al derecho proclamado en el art. 23.1, b), y c) del Convenio de Nueva York, que ordena a los Estados firmantes que «se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a la información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos, y que las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás». Entiendo, sin embargo, que dichos derechos se enuncian en el Convenio a modo de interdicción de normas dirigidas a la planificación familiar forzosa y a la esterilización, de la que es ejemplo la LO 2/2020, de 16 de diciembre, de modificación del Código Penal para la erradicación de la esterilización forzada o no consentida de personas con discapacidad incapacitadas judicialmente^[18].

5. Eutanasia[Subir]

Puede parecer contradictorio con los principios de la Convención de Nueva York ligar el tratamiento de la LO 3/2021, reguladora de la eutanasia, con los derechos de las personas con discapacidad. Pero la asociación de ideas resulta de obligado análisis, toda vez que el legislador, pese a la postura contraria del Comité Español de Representantes de Personas con discapacidad (CERMI)^[19] y del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas^[20], ha incluido en el contexto eutanásico el «padecimiento grave, crónico e imposibilitante» y lo ha definido (art. 3 b) como:

El art. 5 de la LO 3/2021 establece que para poder recibir la prestación de ayuda para morir será necesario ser mayor de edad (entendiendo por tal la mayoría de edad general), y ser «capaz y consciente» en el momento de la solicitud [art. 5.1ª)]^[21]. Pero no será necesario formular las dos solicitudes previas, ni haber prestado el consentimiento ad hoc en aquellos casos en los que el médico responsable certifique que el paciente situado en el contexto eutanásico descrito en el apdo. d) del art. 5 no se encuentra en el pleno uso de sus facultades ni puede prestar su conformidad libre, voluntaria y consciente para realizar las solicitudes, siempre y cuando haya suscrito con anterioridad un documento de instrucciones previas, testamento vital, voluntades anticipadas o documentos equivalentes legalmente reconocidos, en cuyo caso se podrá facilitar la prestación de ayuda para morir conforme a lo dispuesto en dicho documento. En el caso de haber nombrado «representante» en ese documento, este será el interlocutor válido para el médico responsable, conforme a lo que dispone el art. 11 de la Ley 41/2002.

El requisito de capacidad y consciencia en el paciente y la posibilidad de anticipar el consentimiento eutanásico en un documento de instrucciones previas, cuya realización ordena promover la disp. adic. 7ª de la LO 3/2021 en este ámbito, plantea dos problemas de interés.

En primer lugar, si el paciente es capaz para solicitar la prestación de ayuda a morir, la existencia de un documento de instrucciones previas no exime de completar el proceso de información, solicitud y consentimiento previsto en la norma. El art. 5.2 LO 3/2021 deja claro que queda descartada la formación de la voluntad por medio de apoyos representativos, incluyendo el representante nombrado en instrucciones previas, a pesar de que algunas normas autonómicas^[22] consideren posible que el mismo vaya más allá de la mera interlocución con el equipo responsable, para sustituir al paciente en su decisión. Según su ordinal 2, «la decisión de solicitar la prestación de ayuda para morir ha de ser una decisión autónoma, entendiéndose por tal aquella que está fundamentada en el conocimiento sobre su proceso médico, después de haber sido informada adecuadamente por el equipo sanitario responsable», y que «se garantizarán los medios y recursos de apoyo, materiales y humanos que resulten precisos para que su decisión sea individual, madura y genuina, sin intromisiones, injerencias o influencias indebidas».

Sin embargo, en un contexto jurídico en el que la capacidad se predica de todo sujeto a pesar de la necesidad de apoyos, ¿será el médico responsable quien decida sobre la posibilidad del paciente de determinar su voluntad o será necesaria la autorización judicial en el mismo momento en que se detecte la existencia de apoyos, bien formales o bien de hecho, o incluso su necesidad? Se da la paradoja de que la autorización judicial —tanto la prevista en el art. 287 CC como la que se exige en el art. 9.6 LAP para el caso de que la decisión del representante sea contraria a la salud o a la vida del paciente— solo se exige en el caso de que el apoyo sea representativo; y si, por otra parte, partimos de la capacidad de autodeterminación decisoria que debe poseer toda persona provista de apoyos no representativos, estaríamos entendiendo que la solicitud de eutanasia se podría solicitar a través de la voluntad del paciente conformada con apoyos, bien de hecho, bien formalmente constituidos.

La cuestión de si la formación de la voluntad con necesidad de apoyos no representativos es «individual, madura y genuina» en el sentido del art. 4.2 de la LO 3/2021, y en caso afirmativo, como se puede garantizar que ello se lleve a cabo «sin intromisiones, injerencias o influencias indebidas» conforme a la misma norma, no ha sido resuelta por la LO 3/2021, a pesar de que su tramitación fue paralela a la de la Ley 8/2021. Pero creo que la norma está excluyendo la posibilidad de que las personas necesitadas de apoyo para la determinación de su voluntad en el ejercicio de su capacidad puedan solicitar la prestación de ayuda a morir. Por lo tanto, el art. 4 in fine LO 3/2021, según el cual «se adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que pueden necesitar en el ejercicio de los derechos que tienen reconocidos en el ordenamiento jurídico», establece la necesidad de apoyo a la discapacidad física o sensorial en el acceso al proceso, pero no permite entender como plenamente capaz al sujeto requerido de apoyos para la determinación de su voluntad. En definitiva, la norma ha optado por el protagonismo de la percepción del médico y ha confiado en el control de la respectiva Comisión autonómica de Garantía y Evaluación de la prestación de ayuda a morir a la hora de determinar la capacidad necesaria para solicitar y consentir la eutanasia. A esta conclusión conduce asimismo la definición de «incapacidad de hecho» contenida en la LO 3/2021, como «aquella situación en la que el paciente carece de entendimiento y voluntad suficientes para regirse de forma autónoma, plena y efectiva por sí mismo, con independencia de que existan o se hayan adoptado medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica» y la existencia de un protocolo ministerial^[23] sobre «incapacidad de hecho» (sic) que, de arrojar un resultado contrario a la «plena capacidad» (sic) del solicitante, abre una única puerta: la de la verificación de la existencia de mandato eutanásico en las instrucciones otorgadas por este con anterioridad (art. 9).

En el caso de que a través de las tres fases en las que se articula el protocolo se concluyera que el paciente no es «plenamente capaz» según la norma para solicitar y consentir la eutanasia, surgen otros problemas. Una de las objeciones comúnmente dirigidas al recurso al documento de instrucciones previas es que la situación prevista por el sujeto en el mismo puede no coincidir exactamente con la que se produce en la realidad. Esto es: siempre permanece la duda de si la imposibilidad de revocación expresa se ha debido, precisamente, a la incapacidad posterior del paciente (‍Domínguez Luelmo, 2021). Pero además de esta tradicional objeción, la estructura del control establecido por la norma plantea un déficit de control previo por parte de la Comisión de Garantía y Evaluación (‍González Carrasco, 2021). Y ello porque, a diferencia de la necesidad de control previo que establece el art. 10 en el caso del paciente autónomo, en el caso del paciente no capacitado para solicitar la prestación de ayuda para morir, únicamente se exige el control ex post previsto en el art. 12, ya que el art. 9 se limita a decir que «en los casos previstos en el art. 5.2, el médico responsable está obligado a aplicar lo previsto en las instrucciones previas o documento equivalente».