ORDEN DE LOS APELLIDOS: AUTONOMÍA PRIVADA, INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO

I. PLANTEAMIENTO Y OBJETIVO[Subir]

La mecha que prendió mi interés para enfrentar este trabajo de investigación fue la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 178/2020, de 14 de diciembre (magistrada ponente, doña Encarnación Roca Trías)^[1]. En ella se resolvió el recurso de amparo presentado por la madre de una niña que había reclamado en la instancia la determinación judicial de la filiación paterna (asunto que no fue problemático esclarecer), y había obtenido pronunciamientos, de la Audiencia Provincial de Madrid y del Tribunal Supremo, que ordenaban, una vez determinada la paternidad del demandado, que se impusiera a la niña, como primer apellido, el paterno en lugar del materno con el que se la venía identificando desde la inscripción del nacimiento en el Registro Civil^[2]. Los derechos fundamentales invocados como vulnerados en este caso, tanto por la SAP Madrid, sección 24ª, de 3 de junio de 2015, como por la STS, Sala de lo Civil, de 23 de noviembre de 2017^[3], fueron dos: el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente (art. 24.1 CE), en relación con el principio de protección integral de los hijos y del superior interés del menor (art. 39 CE), y el derecho a la propia imagen del menor (art. 18.1 CE) —que ya habían sido objeto de interpretación, conectados con el orden de los apellidos de la persona, en la STC 167/2013, de 7 de octubre (ponente: don Juan José González Rivas)—. El Tribunal Constitucional estimó el recurso de amparo interpuesto por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la propia imagen y a la protección integral de los hijos, ya que no se resolvió la controversia atendiendo al interés superior del menor; y, tras anular las sentencias de Audiencia y Tribunal Supremo, ordenó la retroacción de las actuaciones hasta el momento procesal oportuno para que pueda dictarse una nueva sentencia, por la Audiencia Provincial, respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

El caso es muy atractivo por dos motivos, en mi opinión.

En primer lugar, porque, así expuesto, pareciera que nuestros tribunales civiles se encuentran anclados en la tesis de anteponer el apellido paterno al materno cuando se determina la paternidad de un menor de edad de manera sobrevenida, como si rigieran todavía normas positivas ya superadas y desconociendo el valor superior del interés superior del menor. Pero, en realidad, la Sala Primera del Tribunal Supremo lleva varios años (antes incluso de que entraran en vigor los preceptos que, formalmente, han borrado de nuestro ordenamiento la preferencia del apellido paterno) insistiendo en que, con arreglo a ese interés y como regla general, el hijo debe conservar como primer apellido el que se le impuso al nacer. La resistencia a dar prioridad a este interés sí la apreciamos en determinados juzgados y audiencias, a tenor del número de recursos de casación interpuestos por las madres, como representantes legales de sus hijos menores, que han conformado la jurisprudencia sobre la que después me detendré. En la mayoría de las sentencias que, desde 2015 (momento en que el problema llegó a casación), el Tribunal Supremo ha dictado en relación con el orden de los apellidos, se ha resuelto a favor de las madres, y solo en contadas ocasiones, atendiendo a las circunstancias del caso, se ha considerado que la identificación del menor con el primer apellido paterno responde mejor a su interés superior o ese primer apellido paterno debe ser impuesto porque así lo han acordado los progenitores. Precisamente en la STS 638/2017, que es la recurrida en amparo, es el acuerdo entre los progenitores lo que determina la solución alcanzada, aunque el razonamiento se contaminó (si se me permite la expresión) con la exclusión, o no, del efecto preclusivo de la demanda y la contestación a la demanda en los procesos de filiación, cuyo resultado incide en la identificación de la persona porque la filiación determina sus apellidos; tema procesal sobre el que se había pronunciado con anterioridad el Tribunal Constitucional en su Sentencia 242/2015, de 30 de noviembre (ponente: don Fernando Valdés Dal-Ré), aparentemente en sentido inverso a como lo ha hecho ahora en su Sentencia 178/2020, de 14 de diciembre.

En segundo lugar, porque desde la perspectiva de las varias sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en que debían analizarse vulneraciones de derechos fundamentales en el trámite de identificación de la persona por medio de sus apellidos (cuando se determina judicialmente la paternidad tras el ejercicio de una acción de reclamación), se confirma que el debate sobre el interés superior del menor ha eclipsado el de la posible discriminación por razón de sexo. O, dicho con otras palabras, que a través del desarrollo de ese criterio como faro para decidir el orden de los apellidos, a falta de acuerdo entre los progenitores (el otro mantra en esta materia), parece que quiere conseguirse la plena equiparación de mujer y hombre en la transmisión preferente de su primer apellido a los hijos tenidos en común, aunque es una convidada de piedra en todas esas sentencias: unas veces porque no ha sido invocada la vulneración del art. 14 CE, como en la más reciente, y otras veces porque no se consigue del Tribunal Constitucional un pronunciamiento explícito a pesar de requerirlo la recurrente, como en las mencionadas SSTC 167/2013, de 7 de octubre, y 242/2015, de 30 de noviembre, y previamente en la STC 176/2012, de 11 de octubre (ponente: don Andrés Ollero Tassara), que inadmitió el recurso de amparo por no justificarse la trascendencia constitucional de la demanda de amparo (en el caso León Madrid contra España, resuelto por la reciente STEDH de 26 de octubre de 2021, también inadmitió el Tribunal Constitucional el recurso de amparo interpuesto por la madre por falta de justificación de su trascendencia constitucional, pero el TEDH sí ha considerado merecedora de tutela fundamental la pretensión de la recurrente para que se mantuviera como primer apellido del hijo el suyo). Postura de perfil, del Tribunal Constitucional, que no resulta tan extraña si nos fijamos en la escasa relevancia dada por los autores a un posible problema de discriminación en la aplicación del art. 53 LRC de 8 de junio de 1957, en su primitiva redacción, o el art. 194 del Reglamento del Registro Civil de 14 de noviembre 1958 después de la aprobación de la Constitución Española en 1978^[4], que probablemente refleje el desinterés de la sociedad por alterar un estado de cosas que no se considera especialmente hiriente (a diferencia, por ejemplo, de la discriminación de los hijos en razón de su origen legítimo o natural, términos que desaparecieron de nuestro ordenamiento en 1981)^[5]. Solo detectamos un (cierto) cambio de mentalidad a partir de la aprobación de la Ley del Registro Civil de 21 de julio de 2011, informada expresamente por el principio de no discriminación por razón de sexo en la imposición de los apellidos, que se traduce en el aumento de la conflictividad ante los tribunales apreciada desde entonces; conflictividad que se agravó por la demora en la entrada en vigor del art. 49.2 LRC/2011 (hubo que esperar al 30 de junio de 2017), y que persistirá mientras el legislador no establezca reglas claras que iluminen a los aplicadores del derecho (encargados del Registro Civil y jueces) tanto al inscribir al nacido como después, cuando se determina la segunda relación de filiación.

En realidad, todas las últimas reformas legales en materia de imposición de apellidos (desde la aprobación de la Constitución) han estado presididas por el principio de no discriminación por razón de sexo, aun reconociendo (las dos primeras, de 1981 y 1999) que se quedaban muy cortas. Tanto la previsión de la posible inversión del orden de los apellidos por el hijo mayor de edad y del acuerdo entre los progenitores para decidir el orden en que se transmite su primer apellido al hijo como la regla subsidiaria del interés superior del menor como criterio a tener en cuenta en caso de falta de acuerdo entre los progenitores, son reflejo de ese objetivo del legislador conforme con los tiempos actuales. Esta preocupación por superar costumbres y normas consideradas patriarcales lo advertimos en otros ordenamientos cercanos, como el francés o el italiano. Sin ánimo (ni espacio) para profundizar en estos dos ejemplos comparados, sí me parece muy ilustrativo colocar sus avances como pórtico de este estudio.

Sin duda puede servirnos de ejemplo, para una futura reforma, la que ha experimentado en el verano de 2021 el Código Civil francés (ha entrado en vigor el 2 de septiembre)^[6], con reglas muy interesantes en los arts. 311-‍21 y 311-‍23 que tratan de eliminar la preferencia por el apellido paterno (aunque no se consigue del todo y los supuestos legales son ambiguos) sin complicar demasiado la fijación de la identidad de la persona (complicación que, sin duda, introduce en el ordenamiento español el criterio del interés superior del menor como criterio subsidiario). El art. 311-‍21 del Code ha mantenido el principio de libre elección del apellido de familia cuando se determina conjuntamente la doble filiación, de modo que pueden decidir los progenitores que sea solo el del padre, solo el de la madre o la unión de ambos en el orden deseado; a falta de declaración conjunta, el apellido será el del progenitor cuya filiación se determine en primer lugar (a salvo el acuerdo permitido por el art. 311-‍23 cuando se determina la segunda filiación del hijo menor de edad de manera sobrevenida), aunque será el del padre si se determinan ambas filiaciones de manera simultánea (este es el único rastro, formal, que todavía queda de preferencia legal del apellido paterno); en caso de desacuerdo cuando se determinan simultáneamente las dos relaciones de filiación, el apellido se formará con los dos de los progenitores, unidos por orden alfabético. Con esta norma en la mano, los casos más problemáticos que están resolviendo nuestros tribunales serían de fácil solución, porque se mantiene el apellido que se le hubiera impuesto al nacer al hijo (normalmente el de la madre) cuando después se determine la segunda filiación y no haya acuerdo entre los progenitores. Solo habría problemas si, debido a cambios de opinión —como veremos ocurre en casos españoles—, se discutiera la existencia o no de acuerdo.

Por lo que respecta a Italia, ha sido su Corte Costituzionale la que ha debido mover ficha, ante la falta de reacción del legislador a la inercia de imponer el apellido paterno, siendo reseñable la Sentencia 286/2016, de 21 de diciembre, que declara inconstitucionales los preceptos que no permiten a los progenitores llegar a un acuerdo para que se imponga a su prole el apellido materno; sin embargo, a falta de acuerdo se sigue salvando la preferencia del apellido paterno mientras el legislador no prevea otra posibilidad^[7]. El 11 de febrero de 2021, la Corte Costituzionale acordó que debía estudiar la constitucionalidad del art. 262, párrafo primero del Codice, que no permite a los progenitores asignar al hijo, nacido fuera del matrimonio pero reconocido por el padre, el solo apellido materno (cuestión de constitucionalidad planteada por el Tribunal de Bolzano)^[8].

En fin, de cómo está el panorama en el momento presente en nuestro país, atendiendo a la legislación, la jurisprudencia y la doctrina constitucional (también a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, o de Seguridad Jurídica o Fe Pública como se ha decidido llamar por el actual Gobierno de la Nación) sobre qué apellido debe imponerse como primero de los dos del hijo, sin olvidar de dónde venimos y a dónde sería deseable ir, es de lo que me propongo escribir a continuación.

II. PRIUS: EL DERECHO AL NOMBRE COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD[Subir]

El nombre es un derecho de la personalidad (ha sido reconocido explícitamente por el art. 50.1 y 2 LRC/2011 —toda persona tiene derecho a un nombre desde su nacimiento; las personas son identificadas por su nombre y apellidos—) que goza de la máxima protección internacional como integrante de la vida privada de la persona (art. 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas)^[9].

El nombre puede también considerarse contenido del derecho a la propia imagen del art. 18 de la Constitución española (como han declarado las SSTC 167/2013, de 7 de octubre y 178/2020, de 14 de diciembre), si bien es más defendible entender el derecho al nombre como un derecho de la personalidad de carácter autónomo (‍Ordás Alonso, 2014: 77). Las reglas que lo disciplinan afectan, sin duda, a la esfera privada de las personas, pero tienen un componente público importante.

No puede identificarse a una persona sin darle un nombre (en sentido amplio, comprensivo de nombre y apellidos), que ha de ser la primera mención en la inscripción de la persona, y dicho nombre debe ser conforme con la dignidad garantizada por el art. 10 CE. Lo que puede decidir cada ordenamiento son las reglas de asignación del nombre. En España, no es objeto de discusión ninguna que el nombre está compuesto por dos apellidos, que vienen determinados como regla general por la filiación de la persona (art. 109 CC). Pero sí es objeto de debate el orden en que ha de imponerse el respectivo apellido de cada progenitor, cuando se determinan ambas filiaciones y ambos progenitores tienen derecho a transmitir su apellido al hijo^[10]. Porque es indudable que, salvo excepciones muy notables, el primer apellido identifica más que el segundo, y «marca» a la persona como hijo del padre o de la madre.

El Tribunal Constitucional puso en valor, correctamente, el valor identificador del primer apellido de una persona, para conceder el amparo a una madre que combatió contra la legislación positiva entonces vigente^[11]. Un razonamiento valioso de la STC 167/2013, de 7 de octubre, fue diferenciar dos situaciones: la que se da en caso de desacuerdo entre los progenitores en el momento en que se inscribe el nacimiento del hijo, y la que se da cuando el desacuerdo se plantea en el proceso judicial de determinación de la paternidad, después de haberse ya identificado a la persona con unos apellidos. Porque, efectivamente, en este segundo momento cabe hablar de un derecho a conservar el nombre que ya se ostentase (por más que la determinación sobrevenida de la paternidad debe desplegar efectos también en los apellidos): como concluye el Tribunal Constitucional, reconociendo la vulneración del contenido constitucional del art. 18 CE, «debió ponderarse especialmente el interés del menor y su derecho fundamental al nombre como integrante de su personalidad, a la hora de decidir sobre el orden de los apellidos» (FJ 7º)^[12].

III. DE DÓNDE VENIMOS[Subir]

En la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 se siguió el sistema tradicional, incluyendo algunas novedades, como la de apellidos del hijo natural o del adoptivo, que «responden a intereses sentimentales muy atendibles» (así se declara expresamente en la exposición de motivos, apdo. VI, de dicha ley)^[13]. Ese sistema tradicional, presidido por el principio según el cual la filiación determina los apellidos (principio que permanece, a día de hoy), contenía una regla fundamental en el art. 55.I LRC/1957 que se sustentaba en la distinción, entonces aceptada, entre filiación legítima y filiación natural (los hijos ilegítimos ni siquiera tenían derecho al apellido del progenitor): antes de su reforma en 1999, dicho artículo preveía que la filiación legítima o natural determinaba los apellidos, matizando que los hijos naturales reconocidos solo por el padre tenían los apellidos por el mismo orden que este y, los reconocidos solo por la madre, los de esta, si bien podía invertirse su orden.

La Ley 40/1999, de 5 de noviembre, sobre nombre y apellidos y orden de los mismos, redactó el art. 55 LRC/1957 acomodándolo, tarde y mínimamente, a las exigencias derivadas de la no discriminación por razón de filiación y por razón de sexo, tanto del art. 14 CE como de la Ley 11/1981, de 13 de mayo. La desaparición en nuestro Código Civil de toda referencia a hijos legítimos, ilegítimos o naturales debía trasladarse también a la legislación registral, y ya sin calificativos el art. 55.I LRC/1957, en la versión que le dio el art. 3 de la Ley 40/1999, estableció que la filiación determinaba los apellidos, y que el único progenitor, cuando se determinaba solo una filiación, podía determinar, al tiempo de la inscripción, el orden de los apellidos. Mientras que la sociedad española de 1981 consideraba repelentes, por discriminatorios por razón del origen de la filiación, los ignominiosos términos de hijo natural o ilegítimo, el tradicional uso del apellido paterno antes que el materno, igualmente discriminatorio pero por razón de sexo, parecía no incomodar demasiado a esa misma sociedad (‍Torrelles Torrea, 2016: 190). Conviene resaltar, respecto de esta tolerancia social que, aun menor, todavía podemos advertir en la actualidad, que ni las tradiciones ni las actitudes sociales mayoritarias justifican una diferencia de trato basada en el sexo, y así lo ha resaltado la STEDH de 26 de octubre de 2021, caso León Madrid contra España (parágrafo 66).

Por su parte, el art. 194 RRC/1958 preveía expresamente que el primer apellido del nacido era el del padre y el segundo el de la madre, con la salvedad (tras su reforma por Decreto 193/2000, de 11 de febrero) de la opción prevista por el art. 109 CC a partir de su reforma en 1999, que menciono inmediatamente. Y es muy significativo del escaso interés en adecuar nuestra legislación al principio de no discriminación por razón de sexo que en el año 2000 se mantenga por el legislador, sin recato ninguno, la preferencia del apellido paterno sobre el materno.

IV. HITOS LEGALES QUE BUSCAN SUPERAR LA HISTÓRICA PREVALENCIA DEL APELLIDO PATERNO[Subir]

V. EVOLUCIÓN DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE LA JURISPRUDENCIA[Subir]

Hasta el 30 de junio de 2017, y aunque ya desde el 21 de julio de 2011 teníamos aprobada una regulación que superaba la preferencia del apellido paterno sobre el materno, es notoria la resistencia de los aplicadores del derecho a dejar de aplicar la regla registral donde expresamente se mantenía esa preferencia en caso de falta de acuerdo: el art. 194 RRC/1958.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 176/2012, de 11 de octubre, desaprovechó la ocasión de pronunciarse sobre el respeto, o no, del principio de igualdad por el art. 194 RRC, al inadmitir el recurso de amparo interpuesto por la madre con apoyo precisamente en la vulneración del art. 14 CE por las sentencias que habían resuelto la imposición, como primer apellido de la hija, del apellido paterno, una vez determinada judicialmente la paternidad. Tanto la recurrente como el Ministerio Fiscal habían dado buenos argumentos para que fuera estimado el recurso de amparo, si bien se entendió por el Alto Tribunal que no se había satisfecho la carga de justificar la especial trascendencia constitucional del recurso^[28] (recordemos que contra un ATC con el mismo pronunciamiento se recurrió ante el TEDH en el caso León Madrid contra España, con el resultado que ya he expuesto más arriba —STEDH de 26 de octubre de 2021—). También en su Sentencia 167/2013, de 7 de octubre, el Tribunal Constitucional rehúye pronunciarse sobre la vulneración del principio de no discriminación, a pesar de haber sido invocado por la recurrente, y centra su análisis en la vulneración del derecho a la propia imagen del hijo que supone una decisión favorable a imponer como primer apellido el paterno una vez determinada judicialmente su paternidad (cuatro años después de la inscripción de nacimiento), pues el nombre forma parte de la propia imagen y tiene el menor de edad derecho a mantener su identidad (en este caso, el padre, además, había sido condenado por violencia de género). Es más, da por buena la regulación al mencionar expresamente, sin cuestionarlos, los dos criterios que deben regir la inscripción registral de los apellidos: el primero es el mutuo acuerdo entre los progenitores y el segundo «la inscripción de la filiación paterna y después la materna, como ha venido siendo usual en el ordenamiento jurídico civil»; y al explicar las normas registrales a tener en cuenta con referencia expresa al art. 194 RRC^[29].

Tras esta sentencia del Tribunal Constitucional, la Sala Primera del Tribunal Supremo, y debido a los recursos presentados en esa época que discutían el statu quo vigente cuando se determinaba la paternidad tiempo después de la maternidad, comenzó en 2015 a sentar una jurisprudencia muy necesaria, para adaptar la legalidad a algunos de los principios constitucionales, vigentes desde 1978, aunque el razonamiento seguido tendía más bien a adelantar la aplicación de los criterios legales contenidos en la Ley del Registro Civil de 2011, y en particular el criterio del interés superior del menor, subsidiario del acuerdo entre los progenitores. Con un entendimiento del interés superior del menor, además, ciertamente favorable a mantener el apellido materno como primer apellido del hijo en la medida en que así se le identificó al nacer, pues se insiste en que no se trata de que no le perjudique el cam- bio al hijo, sino en que no le beneficia especialmente atendiendo a las circunstancias concurrentes (y con independencia del tiempo transcurrido, aunque sea poco, el hijo ya ha disfrutado de su identidad en el ámbito familiar, social y, normalmente, escolar) —con rotundidad a partir de la STS 659/2016, de 10 de noviembre—. Así, en la STS 76/2015, de 17 de febrero, razonó que «en los aspectos sustantivos la vigencia constitucional de los principios que la inspiran [la LRC/2011] sí se encuentran en vigor», lo que «autoriza una interpretación correctora de la [legislación] vigente» aunque la LRC/2011 no hubiera entrado todavía en vigor^[30]. El recurso al interés superior del menor, para justificar el mantenimiento, como primer apellido del hijo, el materno, podía conducir, en consecuencia, al respeto de algún principio constitucional, como el principio fundamental, reconocido por el art. 39 CE, de protección de los menores de edad. No se planteó el Tribunal Supremo, sin embargo, la posible derogación tácita del art. 194 RRC tras la reforma del art. 53.1 LRC/1957 en 2005, por ser contrario al principio de discriminación por razón de sexo, como se había propuesto desde 2014 por doctrina autorizada a la que ya he hecho referencia.

Volvió a rehuir la cuestión el Tribunal Constitucional en su STC 242/2015, de 30 de noviembre, por no invocarse el principio de igualdad en la instancia, incumpliéndose el art. 44.1.c) LOTC^[31]. En el caso, el varón que reclama la determinación de su paternidad no matrimonial también solicitó expresamente en su demanda que se rectificase la inscripción registral para que después del nombre de la hija figurase como primer apellido el del padre. La madre demandada contesta que no se opone a la demanda, y que está conforme con la realización de la prueba biológica acordada por el juzgado, según consta en los antecedentes. Y es en el acto de la vista cuando solicita que se mantenga su apellido como primero de la hija. Veremos que el óbice de la preclusión procesal esgrimido en este caso para no entrar a conocer del asunto, no ha impedido que en la STC/178/2020, sobre la que después me detendré con más detalle para concluir este trabajo, se estime el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la madre y el derecho a la propia imagen de la hija.

VI. DOCTRINA RECIENTE DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA[Subir]

Solo pretendo recoger aquí algunas resoluciones recientes que me han interesado por la escasa atención prestada por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública a la defensa de una verdadera igualdad material del hombre y la mujer en la concreta materia estudiada^[32]. Son las últimas resoluciones publicadas (de hace un año) a las que podemos tener acceso consultando el Boletín del Ministerio de Justicia. Así, en una resolución de 14 de julio de 2020 (la 11.ª), al resolver el recurso presentado por una ciudadana búlgara, nacionalizada española, y su exmarido, quienes solicitan que se le imponga a su hija la variante femenina del apellido materno (Medarova), y al gemelo de la niña la variante masculina (Medarov)^[33]. Ambas variantes, dependiendo del sexo de la persona, son admisibles de acuerdo con la primera ley personal de la madre, si bien esta eligió la variante femenina al inscribirse como nacional española. La DG afirma que «parece que, finalmente, no está en discusión la aplicación del artículo 194 RRC, en el sentido de que el primer apellido de los españoles es el primero del padre y segundo apellido el primero de los personales de la madre» (apdo. III). Se afirma con rotundidad que la identidad de los apellidos de hermanos del mismo vínculo es uno de los principios rectores del sistema de atribución de apellidos español, porque así lo dispone la ley y ningún precepto reglamentario puede conducir a entender otra cosa (el art. 200 RRC)^[34], pero no se ve ningún problema en que se elija como primer apellido el paterno, no por acuerdo entre los progenitores (aunque este acuerdo existió, según consta en los hechos de la resolución, cuando se inscribe a los mellizos en febrero de 2017), sino en aplicación de un artículo reglamentario que podía ser considerado ilegal desde 2005^[35]. Y en la RDGSJFP de 4 de marzo de 2020 (8ª)^[36], también sobre régimen de apellidos de los extranjeros nacionalizados, que es la práctica registral en la que se testan los principios que rigen nuestro sistema, se recuerda la doctrina de que, como los apellidos han de ser los determinados por la filiación del inscrito, si la filiación está determinada por ambas líneas, el primer apellido será el del padre y el segundo apellido el de la madre, aunque sea extranjera (art. 194 RRC).

Bien es verdad que, con la mejor de las miradas, podemos considerar deslices estos pronunciamientos indirectos, pues en una Resolución anterior la DGSJFP rechazó la aplicación del art. 194 RRC aunque, cuando ocurren los hechos, todavía no estaba en vigor la regla establecida por el art. 49.2 LRC/2011, y recurrió al interés superior del menor como criterio para resolver el conflicto suscitado entre el padre y la madre de un menor (inscrito con la sola filiación materna hasta que se determinó al poco tiempo la filiación paterna por reconocimiento del padre) en relación con el orden en que debían ser impuestos sus respectivos primeros apellidos. Efectivamente, en la RDGSJFP de 4 de marzo de 2020 (75ª)^[37], enfrentada a un claro desacuerdo entre los progenitores en cuanto al orden de los apellidos de su hijo una vez que se ha determinado por reconocimiento la paternidad (ese reconocimiento se otorgó al mes de la inscripción y, consentido al poco por la madre, determinó la paternidad a los seis meses del nacimiento), y una decisión del encargado del Registro Civil que había aplicado automáticamente lo ordenado por el art. 194 RRC y fue recurrida por la madre (cuyo primer apellido se había impuesto también como primero de los del hijo), razona la Dirección General, siguiendo la jurisprudencia sentada a partir de la STS 76/2015, de 17 de febrero (en la que después incidiré) y recalcando que en el momento de pronunciarse ya ha entrado en vigor la nueva regulación (el 30 de junio de 2017), que «la norma no debe interpretarse literalmente cuando lo que está en juego es el interés superior de un menor, debiendo ser este el criterio determinante siempre que se trate de adoptar cualquier medida que le afecte» (FD IV). ¿Y en qué se traduce, en el caso, ese interés superior del menor? Pues, en lugar de tomar partido, la Dirección General ordena la retroacción de las actuaciones para que sea el Encargado del Registro quien decida (cuatro años después del nacimiento) cuál debe ser el primer apellido del nacido, si el de la madre que se le impuso al nacer o el del padre que se le impuso cuando, seis meses después, se determinó la filiación paterna^[38].

Ni una palabra de un posible trato discriminatorio de la mujer, más allá de las referencias a la exposición de motivos de la Ley del Registro Civil de 21 de julio de 2011. Solo a través del recurso al interés superior del menor, en defecto de acuerdo entre los progenitores, la madre puede conseguir, si así lo demandan las circunstancias, que su primer apellido sea el primero de su hijo. Y entre esas circunstancias está que el auto del encargado del Registro Civil, ordenando inscribir como primer apellido del nacido el 18 de julio de 2016, el del padre, es de fecha 21 de noviembre de 2016. Y para la identidad de la persona, inspirada por el principio de determinación lo más inmediatamente posible (art. 7 de la Convención de los Derechos del Niño), no parece que este trasiego sea nada bueno.

En fin, el sesgo favorable a imponer el apellido paterno como primero del hijo lo encontramos claramente en la RDGRN de 22 de enero de 2016 (29ª)^[39]: inscrito el nacido por declaración del abuelo materno, autorizado por la madre, imponiéndole al nacido como primer apellido el materno, se accede a la petición del marido (que solo días después del nacimiento se presenta ante el Registro Civil) de que se aplique el art. 194 RRC dada la falta de acuerdo entre los progenitores.

VII. AUTONOMÍA PRIVADA Y APELLIDOS[Subir]

Con independencia de la caracterización del nombre como derecho de la personalidad, tradicionalmente se ha considerado la imposición de apellidos, como efecto automático de la determinación de la filiación de la persona y elemento permanente de la identidad de las personas, una cuestión de orden público, y como tal escasamente permeable al juego de la autonomía privada^[40]. Sin embargo, aun pudiendo todavía considerar la imposición de apellidos como cuestión de orden público, con las consecuencias oportunas, es indudable el mayor juego permitido en los últimos años por la ley a la voluntad de los particulares, tanto la de la propia persona que puede invertir el orden de sus apellidos cuando alcance la mayoría de edad (aun una única vez)^[41] o incluso solicitar la conservación de los apellidos que viniera usando tras la rectificación de su filiación (art. 53.5.º LRC/2011) —si se trata de un extranjero que adquiere la nacionalidad española, se le permite elegir el orden en que deben figurar en su inscripción los respectivos primeros apellidos de su padre y de su madre^[42]—, como la de los progenitores que tienen el derecho-deber de dar un nombre a sus hijos (e inscribirlos en el Registro Civil).

Ese juego concedido a la autonomía de la voluntad sigue siendo excepcional, si estamos a lo razonado por la RDGSJFP de 4 de marzo de 2020 (100ª)^[43] para desestimar el recurso presentado contra la decisión del encargado que no había accedido a volver a invertir el orden de los apellidos de la solicitante. En 2009 se había conseguido la inversión con arreglo al art. 109 CC, y en 2016 se pretende retomar como primer apellido el del padre^[44]. Pues bien, recuerda la Dirección General su consolidada doctrina de que la opción de invertir los apellidos se agota en su ejercicio:

Los progenitores tienen una oportunidad para decidir el orden en que sus respectivos primeros apellidos se transmiten al hijo, y la verdad es que no es nada habitual que se elija el materno como primero de los del hijo (lo que ha sido tildado de «patriarcado del consentimiento» por la filósofa Ana de Miguel). Interesante es el caso de la RDGRN de 12 de diciembre de 2019, en un caso en que madre y padre solicitan pocos días después de la inscripción de nacimiento que se anteponga el apellido materno al paterno, alegando un error de la gestoría que actuó como mandataria; sin éxito ninguno. O el caso de la RDGRN de 19 de septiembre de 2019 (7ª): padre y madre acuden al Registro Civil para que se invierta el orden de los apellidos de sus hijas menores de edad, de modo que el materno sea el primero, alegando que las relaciones con la familia paterna se han deteriorado desde el nacimiento de la hija mayor, hasta el punto de que ha desaparecido cualquier trato, y que ambas menores son conocidas y se identifican a sí mismas con el apellido materno. No accede la DGRN a la solicitud, invocando como siempre la restricción para elegir la opción los progenitores (al inscribir el nacimiento), y sin que se haya probado suficientemente ese uso habitual del apellido materno como primero e identificador^[46].

Y esa oportunidad de acuerdo puede darse, en principio, cuando se presenta una demanda judicial de reclamación de paternidad expresándose en ella y en la contestación (o en el acto de la vista) la misma voluntad de los progenitores en relación con el tema del orden en que deben imponerse sus apellidos al hijo, una vez determinada la filiación^[47]. No tengo ninguna duda de que un cambio de opinión del varón que ha aceptado que el apellido materno sea el primero del hijo no tendría ningún recorrido, porque se trata de una voluntad conforme a la regla que debería ser normal. Pero una voluntad de la madre favorable a que cambie el primer apellido de su hijo, y pase a ser el paterno, debe tratarse con mucha prevención, bien porque es discutible que la voluntad sea verdaderamente libre, bien porque no responde al interés superior del menor.

VIII. INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y APELLIDOS[Subir]

IX. COMENTARIO CRÍTICO DE LA STC 178/2020, DE 14 DE DICIEMBRE[Subir]

Concluyo este trabajo volviendo a la sentencia que motivó esta investigación^[61]. El Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto por la madre^[62] apoyándose en los siguientes razonamientos: i) el cambio de petición de la madre sobre el orden de los apellidos fue sorpresiva, más que extemporánea; ii) la demanda y su contestación tienen un efecto preclusivo en la configuración de la litis; iii) la sentencia del juzgado adolecía de una falta de motivación; iv) no se ha vulnerado el interés superior de la menor porque no había que considerarlo, dado el acuerdo entre las partes respecto al orden de los apellidos en caso de declararse la filiación paterna, y además la prevalencia de este interés solo se suscitó en el recurso de casación, con clara indefensión para la parte recurrida. Esta sentencia permitió que se rectificasen en el Registro Civil los apellidos de la menor el 12 de enero de 2018, lo que se tuvo en cuenta por el Tribunal Constitucional para desestimar la pretensión de la recurrente de suspender la ejecución de su fallo, pues se estaría anticipando entonces el amparo (ATC 55/2019, de 3 de junio).

Acierta el Tribunal Constitucional cuando justifica la exclusión de la preclusión procesal en un proceso como el de marras, aunque habría que insistir en el respeto del derecho de defensa de las partes, y desde luego es cierto todo el valor que tiene el principio constitucional del interés superior del menor (art. 39.4 CE)^[63]. Pero son más endebles sus razones para entender que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la madre-demandante porque no se ha atendido al interés superior del menor en la decisión relativa a los apellidos que debía llevar a partir del momento en que queda determinada la paternidad. Imputa al Tribunal Supremo una vulneración que, en mi opinión, no existe: en la sentencia recurrida en casación, sí se motiva por qué no hay que atender al interés superior del menor, y es una motivación suficiente y nada irracional. Razona el Tribunal Supremo, quizás no con la rotundidad y propiedad necesarias, que el criterio del interés superior del menor entra en escena en defecto de acuerdo entre los progenitores, acuerdo que en el caso cabe hallar en la conformidad de la demandada con la petición del demandante, teniendo como tiene, además, efecto preclusivo de la litis tal acuerdo^[64]. Ya no hay marcha atrás, viene a decir el Supremo, y es verdad que no hay razón para permitir que cambie de opinión alguno de los progenitores. Cuestión distinta es (lo que no se plantean Tribunal Supremo ni Tribunal Constitucional) que podamos entender la actuación de la madre, al mostrar su conformidad con que cambie el primer apellido de su hija cuando se determine la paternidad, respetuosa con el interés superior de esta, dado que el derecho al nombre, como derecho de la personalidad, justifica mantener ese primer apellido que ya se ostenta desde el nacimiento.

El Tribunal Supremo, además, se apoyó en la STC 242/2015, de 30 de noviembre, que no había admitido el recurso de amparo interpuesto en un caso en que la madre no se había opuesto en la contestación a la demanda de reclamación de la paternidad ejercida por el sedicente progenitor a que el primer apellido fuera el de este, una vez determinada la paternidad (petición expresa sobre apellidos del actor), pero sí lo había hecho en el acto de la vista, solicitando que se mantuviera el primer apellido (materno) que ya tenía la menor. Y parece razonable que el Tribunal Supremo considerase que el mismo efecto preclusivo se diera ahora, pues en definitiva ambos escritos son actos procesales en los que las partes fijan sus pretensiones.

X. CÓMO AVANZAR PARA CONSEGUIR UNA EFECTIVA IGUALDAD POR RAZÓN DE SEXO EN LA IMPOSICIÓN DE APELLIDOS[Subir]

En mi opinión, la auténtica igualdad de trato entre hombres y mujeres no se consigue únicamente dando entrada a la autonomía privada en la elección de los apellidos y resolviendo los desacuerdos con el interés superior del menor, que como criterio subsidiario ha introducido una complejidad, y aleatoriedad, en la imposición de los apellidos muy desaconsejable dada la premura en que conviene identificar de manera estable a las personas^[65]. Pero, a decir verdad, ¿hay algún criterio aceptable?^[66]

El principio de no discriminación por razón de sexo se traduce, formalmente, en que no cabe preferir el apellido paterno sobre el materno por el solo hecho de que es el del padre. Y, parece, tampoco podría preferirse el materno por el solo hecho de que es el de la madre. Pero como socialmente la preferencia del paterno no ha sido todavía superada, porque un acuerdo consciente y deliberado entre los progenitores no es habitual, ¿habría que poner las piedras necesarias para conseguir una plena vigencia del principio de no discriminación? ¿Puede defenderse, como medida de discriminación positiva, la elección del apellido materno como primero de los del hijo en caso de falta de acuerdo entre los progenitores? A su favor militaría la sencillez de la opción legislativa basada en el principio mater semper certa est. Y de la STEDH de 26 de octubre de 2021 (caso León Madrid contra España) puede desprenderse que una norma que dé preferencia al apellido materno, conforme con el principio de seguridad jurídica, no es en todo caso discriminatoria: solo lo sería si se aplicase automáticamente sin atender a las circunstancias del caso (vid. los parágrafos 68 y 69).