DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL ART. 17.2 CDFUE Y REMUNERACIÓN DE LOS ARTISTAS MUSICALES

3.1. Noción de artistas intérpretes y ejecutantes beneficiarios de la remuneración[Subir]

En primer lugar, el TJUE persigue analizar si el art. 8.2 de la directiva, interpretado con arreglo al TIEF y a la Convención de Roma, impide que los Estados miembros de la UE puedan excluir a determinados artistas intérpretes y ejecutantes del derecho a percibir la remuneración equitativa. En particular, la cuestión pasaría por determinar qué relevancia tiene la regla de trato nacional para interpretar el art. 8.2 de la Directiva y si, con base en tal interpretación, un Estado miembro podría excluir del cobro de la remuneración equitativa a artistas nacionales de países no pertenecientes al EEE, que no estuvieran domiciliados o residieran en el EEE y que no hubieran contribuido a un fonograma en el territorio del EEE.

Para el TJUE, la expresión «artistas intérpretes o ejecutantes […] entre los cuales se efectuará el reparto», que emplea el art. 8.2 de la directiva, debe ser interpretada de forma autónoma y uniforme en toda la Unión^[32]. Para ello, el tribunal, como es habitual en su jurisprudencia, echa mano de los criterios hermenéuticos tradicionales. Así, según la sentencia, con un criterio interpretativo literal, el precepto no excluiría de entrada a artistas que fueran nacionales de otro Estado^[33]. El tribunal también acude a criterios de interpretación sistemática y teleológica para interpretar la noción. Recurriendo a un criterio teleológico, el TJUE apunta que el derecho a percibir una remuneración equitativa tiene un componente compensatorio derivado de los actos de comunicación al público de un fonograma con la interpretación o ejecución realizada por un artista^[34]. Se trata de una remuneración que, si bien puede ser repartida entre productor y artista por acuerdo entre estos o, en su defecto, mediante una regla legal, no puede ser excluida. El reparto ha de comportar además que el artista reciba una parte suficiente o adecuada, que refleje la importancia de su contribución al fonograma^[35]. Además, remarca el Tribunal, los considerandos 5 a 7 de la Directiva 2006/115/CE señalan que esta remuneración equitativa persigue sostener el esfuerzo creativo y artístico de los autores y artistas mediante una protección jurídica armonizada que garantice unos ingresos suficientes y amortice las inversiones «de conformidad con los convenios internacionales vigentes sobre los que se basan las normas sobre derechos de autor y derechos afines de muchos Estados miembros»^[36]. Por ello, para el TJUE, resulta necesario tener en cuenta los conceptos equivalentes empleados en dichos tratados. En particular, el art. 2.a) del TIEF define a los «artistas intérpretes o ejecutantes» como aquellas personas «que representan un papel, canten, reciten, declamen, interpreten o ejecuten en cualquier forma obras literarias o artísticas o expresiones de folclore»^[37]. La interpretación sistemática también se proyecta sobre otro aspecto: si bien hay normas que limitan territorialmente y temporalmente la aplicación de la Directiva, no se establecen criterios subjetivos para acotar los conceptos de «artista intérprete o ejecutante» y de «productor de fonogramas»^[38]. El art. 15.1 TIEF tampoco faculta a los Estados parte a reservar la remuneración equitativa para sus nacionales^[39]. Tampoco el hecho de que terceros Estados hayan formulado reservas al TIEF altera la interpretación que deba darse al art. 8.2 de la Directiva^[40].

En consecuencia, no es posible para el TJUE que un legislador interno, con base en la regla de trato nacional, introduzca limitaciones por razón de persona a los conceptos de «artista intérprete o ejecutante» y de «productor de fonogramas». Estas han de tener un significado uniforme en el derecho de la Unión, que deriva de su interpretación en el derecho internacional de autor.

3.2. Respuesta a las reservas formuladas por otros Estados parte en el TIEF[Subir]

La parte más importante de la sentencia se refiere a la tercera de las cuestiones prejudiciales formuladas por el tribunal irlandés. En este punto, el TJUE persigue valorar si, en aquellos supuestos en los cuales terceros Estados han notificado reservas con arreglo al art. 15.3 del TIEF, quedaría limitado el derecho de remuneración del art. 8.2 de la Directiva y, en tal caso, si podrían los Estados miembros de la UE establecer tales limitaciones. Esto es, hay dos elementos a considerar: el impacto de la reciprocidad internacional y una cuestión de competencia normativa.

En buena medida, la limitación de beneficiarios de la remuneración equitativa establecida en el derecho irlandés y defendida por PPI constituye una respuesta a la reserva formulada por EE. UU. a los compromisos derivados del TIEF. Como se ha señalado, en aplicación del art. 4.2 del tratado, los Estados que no hubieran formulado reservas no estarían obligados de entrada a otorgar un trato nacional a los beneficiarios de Estados parte en los cuales no se reconociera el mismo derecho a sus propios nacionales. Ello constituye una manifestación del principio de reciprocidad^[41]. Por ello, en cumplimiento del TIEF, la Unión y sus Estados miembros —que, recordemos, no han formulado reservas al reconocimiento de la remuneración equitativa— no tendrían razones para conceder sin limitaciones este derecho a los nacionales de Estados que, por medio de una reserva, lo hubieran limitado o excluido. Tampoco, la Unión y sus Estados miembros tendrían ninguna obligación de reconocer el derecho a nacionales de países que no fueran parte del TIEF.

El TJUE señala que estas limitaciones y exclusiones del derecho en otros países pueden comportar en la práctica que nacionales de Estados miembros de la UE que participan en el mercado internacional de música no perciban ingresos suficientes y tengan mayores dificultades para amortizar sus inversiones^[42]. Además, para el tribunal, las reservas formuladas por otros Estados también afectan a una participación igualitaria de los artistas y productores europeos en comparación con los de estos países en Europa^[43].

Ante este panorama, resulta de interés general para el TJUE preservar condiciones equitativas de participación en el comercio de música grabada^[44]. Este objetivo de interés general permitiría justificar limitar subjetivamente el derecho a recibir la remuneración equitativa prevista en el art. 8.2. Ahora bien, para ello, el Tribunal formula varios caveats:

Primero, una limitación subjetiva se proyectaría sobre un derecho afín y, por lo tanto, sobre un derecho de propiedad intelectual, que, como tal, está protegido por el art. 17.2 CDFUE. En este sentido, para el TJUE, un derecho de remuneración equitativa, «es parte integrante de la protección de la propiedad intelectual consagrada en el artículo 17, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión» y, por lo tanto, «en virtud del artículo 52, apartado 1, de la Carta, cualquier limitación del ejercicio de ese derecho afín a los derechos de autor debe ser establecida por la ley, lo que implica que la base jurídica que permita la injerencia en dicho derecho debe definir ella misma, de manera clara y precisa, el alcance de la limitación de su ejercicio»^[45].

En segundo lugar, una limitación, en virtud de lo previsto en el art. 52.1 CDFUE, habría de establecerse por ley y de forma clara y precisa. Este requisito, para el TJUE, ha de comportar una actuación proactiva y la creación de una norma expresa en el derecho de la Unión. No bastaría, por ello, con confiar en las reservas formuladas al TIEF para que los nacionales de terceros Estados pudieran conocer si tienen o no derecho a recibir una remuneración equitativa^[46].

En tercer lugar, al tratarse el art. 8.2 de la Directiva de una norma armonizada, correspondería únicamente al legislador de la UE y no a los legisladores nacionales introducir tales limitaciones subjetivas^[47]. Como se ha señalado, la Directiva 2006/115/CE no contiene limitaciones subjetivas —a diferencia de lo que hacen otras normas de derecho secundario en el ámbito de la propiedad intelectual^[48]—, ni faculta a los Estados miembros a introducirlas. También en virtud de su competencia externa internacional^[49], la Unión podría renegociar el TIEF o llegar a otros acuerdos sobre el derecho de remuneración equitativa^[50].

3.3. La remuneración equitativa es necesariamente compartida entre productores y artistas[Subir]

Por último, el TJUE examina si sería posible que una limitación del derecho de remuneración equitativa resultare en situaciones en las cuales únicamente el productor del fonograma recibiera su importe sin obligación de compartirla con los artistas que hubieran contribuido al mismo.

Para el tribunal, ello no es posible. El tenor del art. 8.2 de la Directiva indica a las claras que la remuneración es compartida y que exige un reparto de la misma entre productores y artistas^[51]. Por ello, establecer limitaciones subjetivas a la percepción de la remuneración que resultaren en la atribución de la totalidad de los ingresos a uno de los sujetos socavaría el tenor literal del precepto, así como el objetivo perseguido de asegurar el esfuerzo creativo y artístico de los autores y artistas y garantizar que perciban unos ingresos suficientes y que los productores amorticen sus inversiones.

1.1. Concepto de propiedad intelectual [Subir]

El art. 17.2 de la Carta es punto menos que lapidario: «se protege la propiedad intelectual». De entrada, parecería que el precepto se limita simplemente a constatar su salvaguarda como derecho fundamental y su calificación como un tipo especial de propiedad. Son varias las dudas que entraña la interpretación de estas cinco palabras.

Una primera cuestión a abordar es la identificación del ámbito objetivo de protección del precepto. La terminología «propiedad intelectual» (intellectual property) que emplea va más allá, por supuesto, de las materias tradicionalmente reguladas en España en la legislación sobre propiedad intelectual e incluye también derechos referidos como de propiedad industrial. Así pues, el objeto principal sobre el que recaería la protección del art. 17.2 CDFUE incluiría un núcleo duro indudable de atribuciones o derechos de exclusiva de contenido patrimonial reconocidos por los derechos de autor, patentes, marcas comerciales y diseños industriales. Fuera de estos supuestos, pueden plantearse varias dudas acerca de la conveniencia de recurrir a un análisis constitucional bajo la luz del art. 17.2 CDFUE.

Un primer problema afecta a los derechos no patrimoniales. Para algunos autores, el art. 17.2 CDFUE protege únicamente la dimensión patrimonial de los derechos de propiedad intelectual, por lo que la salvaguarda de otros derechos —y, en particular, de los derechos morales— estaría anclada en otros preceptos, tales como el derecho a la dignidad humana (art. 1 CDFUE), derecho a la integridad personal (art. 3 CDFUE) o el derecho de privacidad (art. 7 CDFUE)^[68]. Si bien los antecedentes del art. 17.2 CDFUE se refieren a la propiedad ordinaria, no puede negarse que los derechos morales también atribuyen a sus titulares facultades de exclusión y control. El hecho de que un precepto de la Carta se refiera expresamente a la propiedad intelectual se erige prima facie, por un criterio de especialidad, en la base sobre la cual fundamentar su protección^[69].

Otra duda apunta hacia los derechos no reconocidos tradicionalmente como derechos de propiedad intelectual, como, por ejemplo, los secretos empresariales^[70], o la faceta patrimonial de los derechos de imagen. Para los primeros, las dudas estarían provocadas por el tipo de protección que reciben habitualmente, más relacionada con reglas de responsabilidad y no con reglas de propiedad; para los segundos, por la posibilidad de reconducir su protección a otros derechos fundamentales.

Pueden plantearse también dudas acerca de derechos de crédito con carácter exclusivo establecidos por un contrato y, por tanto, con eficacia relativa o inter partes. No es seguro que tales facultades de exclusiva deban calificarse funcionalmente como derechos de propiedad intelectual a los efectos del art. 17.2 CDFUE^[71].

Finalmente, otras incertidumbres pueden referirse a nuevos derechos de exclusiva que puedan llegar a reconocerse. El legislador de la Unión va reconociendo nuevos derechos de exclusiva, aunque es incierto que todos aquellos que acaben regulándose deban considerarse derechos de propiedad intelectual^[72].

Sobrepasa el objeto de este trabajo profundizar en estos supuestos o delimitar la noción de propiedad intelectual. Se ofrece aquí únicamente un criterio funcional o pragmático, por su importancia en relación con el juicio de proporcionalidad. El intérprete puede intentar identificar las características particulares por razón del objeto sobre el que recaen y que permiten identificar una forma especial de propiedad^[73]. En general, se señala que los derechos de propiedad intelectual protegen recursos intangibles, tales como una expresión artística o literaria en caso de los derechos de autor o invenciones e ideas en el caso de las patentes, que en términos económicos comportan que su consumo no sea rival y que difícilmente sea exclusivo^[74]. En otros términos, los objetos protegidos por derechos de propiedad intelectual se asemejan a los bienes públicos y presentan los problemas propios de estos: el hecho de que cualquiera pudiera aprovecharse de ellos sin contraprestación comporta que su productor no pueda internalizar las externalidades que generan y que no cuente con suficientes incentivos de entrada para llevar a cabo las inversiones de recursos, esfuerzos y tiempo necesarias para producirlos. La atribución de derechos de exclusiva por parte del sistema jurídico constituye una respuesta a este problema de infraproducción dirigido a controlar los resultados de las inversiones. En el asunto RAAP, el TJUE no es ajeno a este discurso y señala la importancia de la remuneración equitativa para proteger un retorno a los esfuerzos e inversiones desplegadas^[75]. Con todo, los derechos de propiedad intelectual generan varios costes sociales, que aconsejan que se limiten estructuralmente^[76].

En cualquier caso, el problema de definición y delimitación del objeto de la propiedad intelectual es relativo^[77]. Si un determinado derecho no se calificara como un derecho de propiedad intelectual, su salvaguarda como derecho fundamental podría fundarse, sin embargo, en la protección de la propiedad en general (art. 17.1 CDFUE) y contar probablemente con el mismo grupo de garantías.

1.2. Sistema multinivel de derechos fundamentales y ámbito de aplicación[Subir]

Un segundo grupo de problemas se refiere al ámbito de aplicación de la CDFUE y su proyección sobre otras normas del ordenamiento. La estructura multinivel del sistema de protección de derechos fundamentales en la Unión complica la comprensión de sus reglas, por una parte, con el derecho constitucional interno de los EE.MM., y, por otra, con la protección articulada por el CEDH^[78].

En principio, la CDFUE se proyecta sobre aquellos ámbitos que son competencia de la Unión Europea. Según el 6.1 TUE, se reconocen por la Unión los derechos, libertades y principios enunciados en la CDFUE con el mismo valor jurídico que los tratados; pero estos no podrán ampliar en modo alguno las competencias de la Unión. Por ello, de entrada, el art. 17.2 resultará aplicable al derecho de propiedad intelectual sobre el cual la Unión tenga atribuidas competencias. En otros términos, la protección ofrecida por el art. 17.2 CDFUE se extendería únicamente a aquellos ámbitos armonizados o armonizables^[79]. La cuestión de delimitación no siempre es sencilla, pues hay ámbitos en los cuales coexisten legislación UE y legislación nacional y no hay reglas claras de pre-emption o preferencia aplicativa^[80]. Ello ocurre, por ejemplo, en relación con el derecho de transformación, que no está armonizado pero que puede solaparse con el derecho de reproducción^[81].

Por otra parte, las relaciones entre el TJUE y el TEDH también son complejas. El art. 52.3 CDFUE establece que «[e]n la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no impide que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa»^[82]. En ocasiones, el TJUE cita e incorpora en sus sentencias sobre derechos de autor jurisprudencia dictada por el TEDH. Por ejemplo, el TEDH distingue entre diferentes tipos de expresión —en especial, entre discursos políticos y discursos comerciales— para otorgar un mayor o menor nivel de protección y, para el TJUE estas diferencias deben permear también la interpretación del derecho europeo de autor^[83]. En cualquier caso, la jurisprudencia del TJUE va más allá de los enfoques del TEDH, muy ceñidos por su fundamento en el art. 1 del Protocolo, por la utilización de la doctrina del margen de apreciación y por el tipo de asuntos que se le presentan^[84]. El art. 17.2 CDFUE no se ha utilizado únicamente para examinar injerencias o restricciones a derechos de propiedad intelectual específicos, sino que también ha servido para interpretar el derecho de la Unión y para avanzar en la agenda armonizadora del tribunal en este sector^[85].

1.3. Eficacia general[Subir]

Una tercera cuestión se refiere a las consecuencias derivadas del reconocimiento de un derecho fundamental de propiedad intelectual en el art. 17.2. Se han planteado tres tipos de lecturas del precepto.

Una primera concepción apunta a un valor meramente declarativo. Para esta visión, el artículo se limitaría a expresar que la propiedad intelectual es una forma especial de propiedad a la que alcanza el régimen constitucional de esta. Esta tesis encuentra dos obstáculos. En primer lugar, las constituciones —y, en la misma línea, la Carta— no son textos descriptivos; poseen una fuerza programática o normativa^[86]. En segundo lugar, algunas versiones lingüísticas de la CDFUE utilizan un lenguaje prescriptivo^[87].

Una segunda concepción hace una lectura maximalista de la protección recibida por la propiedad intelectual en la CDFUE. Para algunos autores, habría una agenda oculta detrás del precepto que llevaría a incrementar los niveles de exclusividad y de protección de los derechos de autor y a su consideración como atribuciones absolutas^[88]. Esta no ha sido la posición del TJUE, que ha remarcado en varias sentencias que la protección que recibe la propiedad intelectual con arreglo al art. 17.2 no es ni absoluta ni inviolable^[89].

Entre ambas concepciones, una tercera vía señala un punto medio. En esta interpretación, el precepto reconoce a la propiedad intelectual como una forma especial de propiedad, dotada de las garantías de protección previstas en el primer párrafo, y que puede desplegar consecuencias en cuanto a la interpretación del derecho de la UE sobre propiedad intelectual, sobre la resolución de conflictos particulares con otros derechos, o sobre las injerencias derivadas de la actividad legislativa. En función del peso que se le dé al derecho y al grado de deferencia al legislador de la UE —cuestiones que hoy no están claras ni consolidadas en la jurisprudencia del TJUE—, ello podría implicar la introducción de un mandato de protección dirigido a los poderes públicos que llevara a una maximización del catálogo de los derechos de propiedad intelectual y del alcance de sus facultades; y por, otra parte, a una garantía institucional negativa, que impidiera la eliminación de facultades ya reconocidas^[90]. Con todo, la necesidad de respetar otros derechos fundamentales matiza muy mucho esta proyección.

1.4. Propiedad y propiedad intelectual[Subir]

Por último, la propiedad intelectual como derecho fundamental en la Carta no se reconoce autónomamente en un precepto separado, sino como párrafo segundo del artículo bajo la rúbrica del derecho de propiedad. Las explicaciones dadas por los redactores de la Carta para añadir este párrafo segundo al art. 17 son insuficientes y se refieren únicamente a la importancia creciente de los derechos de propiedad intelectual y a los desarrollos legislativos en la Unión^[91].

El TJUE no ha abordado claramente las relaciones entre ambos apartados del precepto. De hecho, no ha llegado a justificar qué grado de protección merecen los derechos de autor a partir de su calificación como una forma especial de propiedad en el art. 17.2 CDFUE^[92]. Por ejemplo, el tribunal no ha recurrido en su jurisprudencia sobre derechos de autor a los fundamentos políticos y filosóficos tradicionales para el derecho de propiedad^[93]. Además, algún precedente, muy criticado, complica aún más la comprensión de las relaciones entre ambos apartados: así, en el asunto Luksan, la falta de reconocimiento de la condición de autor sobre una obra cinematográfica al director de la película es analizada sobre todo como una injerencia en el derecho de propiedad reconocido en el art. 17.1^[94].

En cualquier caso, a pesar del carácter dependiente del apdo. 2, el TJUE no ha seguido hasta la fecha un enfoque convergente. Así, no ha trasladado, por ejemplo, doctrinas generales desarrolladas en su jurisprudencia sobre el art. 17.1 CDFUE a sus sentencias sobre derechos de autor. Ello no ha de impedir, sin embargo, que pudiera llegar a recurrir, como ya hizo en el pasado^[95], a la doctrina de la función social para interpretar y aplicar el derecho de propiedad intelectual^[96]. Tampoco, en la jurisprudencia sobre derechos de autor, el TJUE juzga la proporcionalidad de una injerencia con el mismo grado de análisis y completitud que despliega en el ámbito general de la propiedad. En el ámbito de los derechos de autor, el TJUE ha confiado, acaso en exceso, en la noción de justo equilibrio. Una ponderación más abstracta de los diferentes derechos le exonera de analizar de un modo más pormenorizado la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de posibles injerencias^[97].

2.1. Salvaguardas generales de protección [Subir]

Con arreglo al art. 52.1 CDFUE, «[c]ualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades […] deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás». En consecuencia, cualquier injerencia en un derecho fundamental reconocido por la CDFUE deberá sujetarse a tres requisitos: a) contar con una previsión legal; b) respetar su contenido esencial; y c) superar un juicio de proporcionalidad.

2.2. Previsión legal[Subir]

Con arreglo al art. 52.1 CDFUE, las limitaciones al ejercicio de un derecho fundamental han de estar establecidas por la ley. El mismo requisito se encuentra en varios preceptos del CEDH.

La jurisprudencia del TEDH que ha interpretado este requisito ha señalado que no responde a un criterio formalista, sino cualitativo: no es imprescin- dible que una limitación se incluya en una ley aprobada por un parlamento u otra norma del mismo rango, sino que el objetivo es proteger la seguridad jurídica y garantizar que los destinatarios de la injerencia puedan, contando en su caso con asesoramiento jurídico adecuado, conocerla de antemano. Por ello, bastará con que la injerencia haya cristalizado en el case-law de la jurisdicción de que se trate^[98]. Hasta el asunto RAAP c. PPI, el TJUE no se había referido a este requisito en la jurisprudencia sobre derechos de autor.

2.3. Respeto al contenido esencial del derecho[Subir]

Las limitaciones al ejercicio de un derecho fundamental han de respetar su contenido esencial. Los orígenes de este requisito se encuentran en la práctica jurisprudencial del TEDH y en varias tradiciones constitucionales de los EEMM^[99]. La jurisprudencia dictada por el TJUE no ofrece una guía suficiente sobre el alcance y operativa de este requisito. De hecho, no es hasta hace poco que el TJUE ha empezado a referirse expresamente a este requisito^[100].

Pueden encontrarse en la literatura jurídica diferentes teorías acerca de la noción de contenido esencial del derecho. Para algunos autores, que siguen una teoría relativa, la identificación del contenido esencial no deja de ser el resultado de una ponderación de derechos e intereses en juego y, en definitiva, de una aplicación del principio de proporcionalidad caso por caso^[101]. La equiparación entre núcleo esencial y proporcionalidad se produce sobre todo en aquellos derechos inherentemente limitados, como el derecho de propiedad constreñido estructuralmente por su función social. Para otros autores, es posible identificar —sin recurrir a una ponderación o a un juicio de proporcionalidad— un conjunto de atribuciones que integran el contenido esencial del derecho fundamental. Por ejemplo, mediante una identificación de las funciones imprescindibles del derecho, el intérprete puede hacer emerger su sustancia nuclear. Estos últimos autores siguen una teoría absoluta según la cual este núcleo esencial es intocable y fuera de este se abre la posibilidad de restringir el derecho si se supera un test de proporcionalidad.

Hasta la fecha, las referencias a la noción de contenido esencial en la jurisprudencia del TJUE sobre derechos de autor no son relevantes. A lo sumo, las indicaciones dadas por el Tribunal aluden al respeto de un justo equilibrio entre los diferentes derechos fundamentales en juego que no desnaturalice o diluya el derecho de propiedad intelectual. El TJUE seguiría, pues, una teoría relativa del contenido esencial. A ello contribuye, en mi opinión, el hecho de que los derechos de propiedad intelectual son derechos también inherentemente limitados cuya comprensión no puede escapar a tareas de ponderación. Hasta hoy, al menos, la noción de contenido esencial no ha servido para fundamentar ninguna garantía institucional del derecho fundamental de propiedad intelectual^[102].

2.4. Superación de un juicio de proporcionalidad[Subir]

Las limitaciones al derecho de propiedad intelectual habrán de respetar el principio de proporcionalidad. La superación de este juicio exige que las limitaciones en cuestión sean adecuadas para alcanzar un interés general o para proteger derechos y libertades de terceros, sean necesarias y sean proporcionadas o, en otros términos, que el regulador no disponga de otras alternativas menos gravosas para conseguir el mismo resultado (proporcionalidad en sentido estricto).

La adecuación y necesidad de la restricción se examinan en relación con el interés legítimo perseguido. Corresponde de entrada al legislador identificar los intereses legítimos y el diseño de las medidas normativas para su consecución, mas con ciertos límites: no puede ir más allá de lo necesario para cumplir con la finalidad perseguida y, de entre el catálogo disponible de medidas adecuadas, ha de escoger aquella que suponga una injerencia menor.

La jurisprudencia dictada por el TJUE sobre derechos de autor da pocas pistas sobre la aplicación práctica del principio de proporcionalidad. En primer lugar, la mayoría de supuestos en los cuales el TJUE ha aludido al art. 17.2 CDFUE se refieren a supuestos de eficacia horizontal. En estos casos, el principio de proporcionalidad no deja de ser otra forma de denominar al juicio de ponderación. En general, el TJUE alude a la necesidad de alcanzar un justo equilibrio entre los diferentes derechos en juego. No queda claro si la proporcionalidad podrá desplegar un mayor protagonismo en los supuestos de eficacia vertical. Tampoco queda claro si los tribunales nacionales, a la hora de decidir los casos sobre los cuales han planteado cuestiones preliminares, podrían bifurcar el análisis y distinguir entre justo equilibrio y proporcionalidad o ambas operaciones coinciden necesariamente.

En segundo lugar, no hay indicaciones suficientes en la jurisprudencia del TJUE sobre el estándar y carga de la prueba de la necesidad, adecuación y proporcionalidad de restricciones al derecho fundamental de propiedad intelectual. En algunos ámbitos, el estándar de proporcionalidad utilizado por el TJUE es estricto y reforzado^[103]. En otros, parece haber una mayor flexibilidad. En ocasiones, el TJUE se refiere a la jurisprudencia del TEDH y, por ello, podemos presuponer que el estándar es flexible y decidido caso por caso. En estos ámbitos, especialmente en función de la jurisprudencia dictada por el TEDH en el ámbito del art. 1 del Protocolo 1, parece que el estándar se rebaja a uno de razonabilidad. Así, algunos autores han defendido que solamente las actuaciones ilícitas o manifiestamente desproporcionadas serían susceptibles de violar lo previsto en el art. 17.2 de la Carta y que, en cualquier caso, los reguladores dispondrían de un amplio margen para llevar a cabo regulaciones fundadas en el interés general^[104]. La jurisprudencia del TEDH prevé diferentes grados, que se articulan sobre todo a partir de la noción de margen de apreciación que corresponde a las autoridades nacionales^[105].

2.1. Intereses afectados[Subir]

Para el TJUE, una limitación al derecho de percibir una remuneración equitativa puede comportar que los artistas intérpretes y ejecutantes carezcan de ingresos suficientes para incentivar sus esfuerzos creativos o que los productores tengan dificultades para amortizar las inversiones que han de realizar para producir un fonograma^[108]. El TJUE no dice, sin embargo, que una limitación tal afecte al contenido esencial, pero sí que parece señalar que estos son los intereses básicos que fundamentan el reconocimiento de este derecho afín y su protección constitucional en la CDFUE.

Así pues, hay dos elementos funcionales del derecho de propiedad intelectual que un legislador habrá de sopesar y confrontar con intereses generales o, en su caso, con otros derechos fundamentales cuando pretenda restringir subjetivamente la remuneración equitativa. La jurisprudencia del TJUE ayuda a comprender que estos dos intereses no son absolutos.

2.2. Remuneración[Subir]

Si bien el TJUE se refiere a la afectación al derecho a recibir remuneración de los artistas europeos en países que han formulado reservas al TIEF^[109], una limitación subjetiva al derecho en una eventual regulación europea afectaría también a los artistas con vínculos en Estados fuera del EEE —principalmente, EE. UU. y Reino Unido—, quienes acaso verían mermada una parte de sus ingresos esperados por el uso de su música en el mercado global.

La expectativa de autores y otros sujetos a recibir una remuneración o compensación por el uso de obras y otras prestaciones es, sin duda, uno de los intereses básicos protegidos por el derecho de propiedad intelectual^[110]. El derecho de autores y artistas a recibir una remuneración justa se ha convertido en un principio general en la Unión^[111]. El TJUE también ha remarcado la importancia de recibir una compensación equitativa cuando haya un uso efectivo de obras y otras prestaciones^[112]. Ahora bien, habrá ocasiones en las cuales el titular del derecho habrá tenido la posibilidad de prever determinados usos futuros y obtener remuneración suficiente^[113]. En tales casos, un uso posterior no debería generar un nuevo derecho a percibir ingresos adicionales. Por ejemplo, no hay derecho a percibir la remuneración en el caso de fonogramas sincronizados en obras audiovisuales, ya que su incorporación sigue a un acuerdo por medio del cual el titular de los derechos pudo recibir una contraprestación^[114].

En consecuencia, una exclusión establecida por el legislador de la UE del derecho a recibir la remuneración equitativa en estos casos no comportaría una privación absoluta de ingresos. Los sujetos excluidos podrían seguir obteniendo ingresos en otros territorios del mercado musical global; podrían también recibir ingresos por otras modalidades de uso de sus interpretaciones en Europa; y también podrían haber negociado con los productores a la hora de contribuir a un fonograma una posible participación en las rentas generadas u otra forma de compensación. En definitiva, una limitación subjetiva a percibir la remuneración equitativa, aunque afectaría cuantitativamente las rentas esperables, no les supondría una injerencia absoluta en la expectativa a obtener rentas^[115]. Si, además, las razones para justificar esta exclusión son de peso, mayores son los motivos para entender que tal injerencia sería legítima.

2.3. Inversión [Subir]

Para el TJUE, limitar que algunos productores puedan recibir una remuneración equitativa podría menoscabar sus incentivos para realizar las inversiones iniciales requeridas en la producción de un fonograma. La protección de las inversiones también constituye un interés general privilegiado por el derecho europeo de propiedad intelectual^[116]. No se trata del único interés protegible por los derechos de productores, pues estos también podrían resultar afectados aun cuando no se afecte a la oportunidad de obtener un retorno de sus inversiones^[117].

Pero, de nuevo, este interés en la protección de las inversiones no es absoluto. El TJUE no ha llegado a afirmar que los derechos de propiedad intelectual que tengan una conexión superior con una actividad económica o comercial reciben una protección inferior a otros más personales^[118]. Tampoco ha otorgado un peso inferior a la libertad de empresa reconocida por el art. 16 CDFUE en una ponderación con otros derechos, pero sí ha utilizado el carácter comercial o el ánimo de lucro para modular la interpretación de algunas reglas de derecho de autor^[119]. En el caso del mercado global de música, las inversiones a realizar no siempre tendrán un valor únicamente específico en relación con aquellos territorios en los cuales no se percibiría la remuneración equitativa. Esto es, buena parte de las inversiones podrían amortizarse en otros países o con otras actividades. En suma, una limitación subjetiva a percibir la remuneración equitativa que pudiera afectar las posibilidades de recuperar inversiones satisfechas no lo haría de un modo absoluto.