TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y REVISIÓN EN CASACIÓN DEL USO DE LA FACULTAD JUDICIAL DE MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA PREVISTA EN EL ART. 1103 DEL CÓDIGO CIVIL

1. Antecedentes [Subir]

La posibilidad de moderación judicial de la indemnización en los casos de incumplimiento negligente de las obligaciones no se recoge en el Código Civil hasta el anteproyecto de 1882-‍1888^[1]. El Proyecto de 1851 se había limitado a reconocer en su art. 1011.2º la negligencia como fuente de la obligación de indemnización de perjuicios y en el art. 1013, cambiando el criterio del Proyecto de 1836, a la procedencia de la responsabilidad derivada de negligencia «en todos los contratos, cuando no se ha puesto la diligencia que se hubiere pactado. y, en su defecto, la que es propia de un buen padre de familia»^[2]; pero ni en este texto ni en el derecho histórico anterior puede rastrearse el reconocimiento de una facultad judicial de moderación en atención a las circunstancias.

No obstante, Gutiérrez (1869: 58 y ss.)^[3] recoge el debate doctrinal que al tiempo de la publicación del Proyecto de 1851 suscitó la propuesta de abandonar la doctrina clásica de los tres tipos de culpa a favor de una clasificación que admitía solamente dos especies: «una que se mide y se gradúa por la que acostumbra emplear un hombre atento a sus deberes y otra que se mide por la que el deudor de quien se exige o que ha de prestarla acostumbra a emplear en sus propios negocios».

En el Anteproyecto de 1882-‍1888, cuyo art. 1120 coincide con la redacción del vigente art. 1103 CC ha desaparecido ya la alusión a la diligencia debida referida al pacto o a la propia de un buen padre de familia. Si en la valoración de esta última podía entenderse implícita, a falta de pacto, la valoración judicial de la culpa y, en su caso, la moderación de la indemnización debida, lo cierto es que no se recogió en el precepto^[4].

2. La facultad de moderación del art. 1103 CC como excepción al principio de reparación íntegra del daño [Subir]

El art. 1103 del Código Civil establece que «la responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones, pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos».

La culpa en el art. 1103 CC se configura como una situación subjetiva frente a la infracción obligacional, es decir, como ausencia de una voluntad dirigida a contradecir y negar el vínculo jurídico, según confirman los términos del art. 1107.1º CC. En este sentido, la culpa concebida subjetivamente se formula en el art. 1103 CC al mismo tiempo negativamente, por oposición al 1102 CC, y positivamente, a partir de la diligencia infringida, que no está ligada al cumplimiento de la obligación o cualquier otra función obligacional que la pueda objetivar; es decir, se concibe como una diligencia en abstracto que debe entenderse como «esfuerzo, atención o cuidado» y, situada en el contexto de los arts. 1101 y 1103 CC, como infracción del esfuerzo o atención debidos^[5].

El precepto equipara la responsabilidad procedente de negligencia a la que procede de dolo (art. 1102 CC) en cuanto a la exigibilidad, pero reserva la posibilidad de moderación judicial exclusivamente a la primera. Se reconoce así la posibilidad de la intervención de los tribunales en la determinación de la responsabilidad por negligencia, que, en función de las circunstancias del caso, pueden hacer o no uso de dicha facultad y, haciéndolo, fijar el quantum de la indemnización.

La misma redacción de la norma, propia de un sistema de responsabilidad que atiende fundamentalmente al grado de culpa, facilita esta interpretación, acogida por la jurisprudencia^[6], que configura la posibilidad de moderar la indemnización como una facultad de la instancia aplicable tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual^[7], sujeta a la valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso.

La posibilidad de moderación judicial de la indemnización prevista en el art. 1103 CC se restringe, pues, a los supuestos en los que interviene algún tipo de culpa o negligencia, es decir, aquellos en que el deudor no ha observado en el cumplimiento de las obligaciones el cuidado y la diligencia debidas, realizando sin malicia un acto o una omisión determinante del incumplimiento. Implica, por lo tanto, buena fe, o, al menos, falta de mala fe, consistente en la ausencia de una intención de vulnerar el deber de prestación, con exclusión de los supuestos en que interviene dolo (art. 1102 CC), pues el que dolosamente incumple o cumple mal su obligación, ha de responder íntegramente de los daños que deriven de su actuación (art. 1107 CC), y sin posibilidad de moderación.

La mayor gravedad del incumplimiento doloso se hace patente también en el hecho de que la responsabilidad que deriva del mismo se considera de orden público y por lo tanto no admite la renuncia anticipada del acreedor (art. 1102), en tanto que nada impide pactar anticipadamente la renuncia a exigir la responsabilidad derivada de la simple culpa, y trasciende a la extensión de los daños resarcibles en los términos del art. 1107 CC^[8].

El reconocmiento por el art. 1103 CC de la facultad judicial de moderación de la responsabilidad «en toda clase de obligaciones»^[9], ha permitido otorgar a la norma una «fuerza expansiva» que fundamentaría su aplicación a múltiples supuestos. De hecho, la norma se utiliza como un recurso general que autoriza la actuación discrecional del juez sobre la base de la equidad y que resulta aplicable —o al menos se aplica de facto— a una amplia variedad de obligaciones procedentes de acciones u omisiones que causan daño, con el límite de los supuestos en que intervenga una conducta dolosa.

Díaz Alabart (‍1988: 1222) puso de relieve que el precepto constituye un auténtico «cajón de sastre» y que se aplica jurisprudencialmente, a menudo incorrectamente, a una amplia variedad de supuestos en los que por cualquier razón se entiende que la equidad aconseja rebajar la indemnización a cargo de quien debe satisfacerla, ajustando su importe al daño realmente producido o a la parte del mismo realmente causado por quien aparece obligado a repararlo. En este mismo sentido, Albaladejo (‍2005: 14) advierte que la jurisprudencia, en aplicación del precepto, a menudo no modera, sino que simplemente distribuye o cuantifica el importe de la indemnización cuando entiende que esta es la solución más equitativa.

Entre esta variedad de supuestos se encuentran los de concurrencia de culpas en el resultado dañoso, en los que la jurisprudencia aplica el art. 1103 CC «por vía de generalización», esto es, a falta de norma específica, cuando existe participación en el resultado dañoso de más de un autor, ^[10] o aquellos en que se emplea para cuantificar el importe de la indemnización reduciéndolo respecto del solicitado^[11]. Aunque con menor frecuencia, se utiliza también para moderar la responsabilidad derivada del daño moral^[12], en supuestos de responsabilidad civil derivada de delito^[13] , en relación con la validez o no de las cláusulas indemnizatorias por resolución unilateral de los contratos de arrendamiento para establecer un mínimo de indemnización^[14], con el fin de evitar un enriquecimiento injusto o para moderar la indemnización reclamada en caso de concurrir un incumplimiento no esencial, pero sí relevante, de las obligaciones^[15].

3. La desproporción entre la entidad del daño y la propia conducta negligente como fundamento de esta facultad[Subir]

La moderabilidad de la indemnización recogida en el art. 1103 CC ha de entenderse como una excepción al principio general de reparación plena o íntegra de la cuantificación objetiva del daño probado, que tiene en nuestro ordenamiento carácter imperativo, situándose fuera del ámbito de la autonomía privada^[16].

Señala Ossorio Morales (‍1988: 119-‍110) que la del art. 1103 CC es una norma flexible que permite a los tribunales medir discrecionalmente las consecuencias del acto culposo y cuya justificación radica en la dificultad de establecer a priori el grado de responsabilidad en que debe incurrir quien obra negligentemente, pues en el cumplimiento de las obligaciones hay que poner la diligencia necesaria para no lesionar el derecho ajeno, pero es difícil graduar con exactitud qué diligencia es exigible.

Como constatación de esta dificultad, la facultad prevista en el art. 1103 CC tiene su fundamento último en una aplicación práctica de la equidad, que se traduce en la moderación del quantum indemnizatorio debido a la menor culpa de quien causa el daño. La jurisprudencia lo ha declarado así reiteradamente, entendiendo que es la equidad el principio cuyo espíritu preside y justifica el precepto como forma de evitar un resultado injusto^[17]. La jurisprudencia menor^[18] alude a veces a un criterio de «prudencia» para fundamentar el uso de la facultad moderadora, especialmente en ausencia de criterios objetivos que permitan la determinación de la indemnización en la cuantía reclamada.

La aplicación práctica de la equidad descansa en la desproporción entre el daño causado y la propia conducta negligente que lo ha ocasionado^[19]. Es esta desproporción la que hace que no resulte equitativo condenar al agente a reparar la totalidad del daño, de forma que el juez, incluso de oficio, puede discrecionalmente moderar la indemnización en atención a las particularidades del caso, sin que para ello sea obligada la apreciación de concausas o concurrencia de actitudes culposas o negligentes^[20].

Es la propia naturaleza del derecho de daños la que determina que «una misma acción u omisión puede causar daños de distinta entidad y cuantía, debiendo ser reparados con independencia de dicha cuantía por el mero hecho de ser responsable de los daños causados por acciones u omisiones culpables o negligentes» (‍Plaza Penadés, 2016: 112). Puede decirse entonces que la equidad actúa aquí como un remedio al desequilibrio que en las posiciones respectivas de las partes provoca la presencia causal de una negligencia de un grado muy menor en proporción al daño producido, desproporción que justifica la intervención discrecional del tribunal moderando la indemnización que generalmente correspondería; de este modo se evita hacer responsable al deudor de los daños en «una cuantía excesiva, que no había sido prevista y, por tanto, ni asumida ni garantizada por el deudor» (‍Pérez Velázquez, 2016: 441-‍442).

El resultado práctico es que la aplicación del art. 1103 CC requiere la concurrencia de elementos que hagan posible apreciar la necesidad de una solución equitativa, y esto no sucede siempre. No es posible, por ejemplo, cuando no se acredita actuación negligente, ni siquiera en grado mínimo^[21], o cuando abiertamente puede calificarse de dolosa.

También el elemento de la buena fe resulta decisivo en la fundamentación de la facultad de moderación judicial acogida en el art. 1103 CC. Afirma Badosa Coll (1993: 40) que es la valoración de este elemento y no la gradualidad de la propia diligencia lo que sirve de soporte a esta facultad, pues el art. 1103 CC aporta «una nota «cuantitativa» a la buena fe, en el sentido de que el deudor haya actuado con mayor o menor buena fe a juzgar por los actos que haya realizado». El precepto autoriza al juez a valorar esta diversidad de comportamientos y, en función de ellos —«según los casos»—, fijar el quantum indemnizable conforme al art. 1107.1º CC, pero, debe decirse, lo hace sin fijar elementos de juicio que pauten el ejercicio de esta facultad y faciliten su control.

1. El carácter discrecional de la facultad de moderación del art. 1103 CC[Subir]

La decisión de cuándo y con qué alcance debe hacerse uso de la facultad de moderación del art. 1103 CC es tarea encomendada al juez, y se hace precisa para poder medir, conforme al art. 1104 CC, las consecuencias del incumplimiento culposo, obligando a apreciar, si no lo ha hecho la propia obligación, qué conducta se hubiera ajustado según las circunstancias a una diligencia media o normal para fijar equitativamente sus consecuencias.

El carácter de decisión basada en la equidad ha constituido para la jurisprudencia justificación suficiente para defender la discrecionalidad del juzgador de instancia en el ejercicio de la facultad moderadora que establece el precepto y su principal consecuencia: la facultad moderadora no esta sujeta a reglas, sino al prudente arbitrio del juzgador de instancia, por lo que, con indicación a su aplicación o inaplicación, no es susceptible de recurso de casación^[24], lo que, se afirma, resulta coherente con la misma función del recurso.

En consecuencia, la facultad moderadora recogida en el art. 1103 CC es, según la fórmula habitualmente empleada, «una facultad discrecional del Juzgador de instancia dependiente de las circunstancias del caso, no revisable en casación, y aplicable de oficio»^[25]. A la función «soberana»^[26] del juzgador de instancia quedan reservadas cuestiones como la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños, la apreciación de la gravedad de las culpas compensables en los casos en que se aprecia concurrencia de culpas o la valoración de la prueba^[27].

La remisión a la apreciación discrecional por el juzgador de las circunstancias concurrentes se corresponde con un esquema de decisión que produce soluciones ajustadas al caso dentro del espacio reservado a la soberanía judicial^[28], pero resulta insuficiente para resolver las cuestiones que plantea el uso de la facultad moderadora del 1103 CC que requieren una precisa delimitación del concepto de discrecionalidad y de sus límites, sobre todo por la importancia de la consecuencia inmediata que se le asocia: el rechazo como regla general, a la revisabilidad de las decisiones mediante el control en casación de la aplicación —o falta de aplicación— de la facultad de moderación de la indemnización realizada por el tribunal de instancia.

Esta concepción resulta, sin embargo, difícil de justificar, en relación con la prohibición general de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 CE, que exige que toda discrecionalidad se encuentre jurídicamente vinculada y que su correcto ejercicio sea sometido como regla general al control, precisamente, del tribunal de casación.

2. La función propia del recurso de casación [Subir]

La función propia del recurso de casación ha servido al Tribunal Supremo, tanto como fundamento para determinar si en un caso concreto se ha hecho uso de la facultad de moderación con infracción del art. 1103 CC como, en general, para rechazar la posibilidad misma de la revisión casacional^[29].

El modelo del recurso de casación que acoge nuestro ordenamiento jurídico persigue, como ha reiterado la jurisprudencia^[30], el control de la aplicación correcta del ordenamiento jurídico^[31] a los hechos que integran el supuesto litigioso, conforme se hayan declarado probados por el tribunal de instancia por el resultado de su valoración de los medios de prueba, a fin de que, como resultado de dicha verificación, el órgano competente corrija la decisión alcanzada o, en su caso, unifique o defina la doctrina jurisprudencial sobre una materia, asegurando así el sometimiento del juez a la ley^[32].

En la doctrina, Cuenca Gómez (2008: 143) ha atribuido también a la casación la función de evitar la quiebra de la seguridad jurídica y preservar la certeza y la predecibilidad de las decisiones judiciales, como formas de garantizar para los individuos la calculabilidad de sus decisiones y la libre elección de planes y proyectos de vida.

La concepción asentada por el Tribunal Supremo de la casación, no como una tercera instancia, sino como un recurso extraordinario que persigue la pureza del ordenamiento jurídico mediante el control de la correcta aplicación de la norma jurídica a los hechos declarados probados^[33] tiene consecuencias, como advierten Montero y Flors (‍2018: 525, 526), en cuanto a la formación de los motivos del recurso e impide reconstruir en la casación los hechos según la propia elaboración de los mismos por el recurrente, exigiendo, en cambio, plantear las cuestiones jurídicas respetando los hechos probados y su valoración y sin alterarlos.

La técnica casacional exige centrarse en razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, que se considera función exclusiva de la instancia, y no es susceptible de revisión, salvo que, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supere el test de racionalidad constitucionalmente exigible para entender respetado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).

Pero, además, la casación exige el respeto a los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituyen materia reservada «a la soberanía» del tribunal de instancia^[34], a salvo los supuestos en que el uso de la facultad de moderación resulte arbitrario, ilógico o contrario a derecho, lo que ha permitido fundar el rechazo del recurso de casación ex art. 1103 CC en el propio carácter de dicha facultad. Su uso por la instancia se basa en el ámbito que el propio precepto reconoce a la discrecionalidad judicial y encuentra, como se ha expuesto, límites para su control casacional, pues la función de control en la interpretación y la aplicación de la norma y la creación de doctrina jurisprudencial propias del recurso no pueden cumplirse sin aquel respeto.

Sin embargo, la regla no puede afirmarse de forma absoluta, pues también el poder discrecional de la instancia conoce límites, como el propio Tribunal Supremo y, sobre todo, el Tribunal Constitucional reconocen, y está, en todo caso, sujeto a justificación.

La exclusión de la casación del uso de la facultad de moderación judicial del art. 1103 CC, justificada en la propia función del recurso y excepcionada solo cuando concurre evidente y notorio error de hecho o cuando la instancia ha resuelto de forma caprichosa, desorbitada o injusta, contribuye, precisamente, a dificultar el control de su ejercicio, especialmente ante un uso tan amplio. Señala Fernández Rodríguez (2005: 104-‍105) en esta dirección que «la afirmación de la irrevisabilidad en casación tanto del ejercicio de la facultad moderadora como de la apreciación de la cuantía en que debe moderarse (sentencia de 10 de marzo de 1995) se refuerzan siempre en un ejercicio tautológico que ahorre cualquier otra explicación, con cita de la larga lista de decisiones que dicen exactamente lo mismo».

1. La exigencia de motivación de las decisiones y el control de la potestad discrecional del art. 1103 CC[Subir]

La doctrina, con distintos matices, ha puesto de relieve la necesidad de motivación de las decisiones que hacen uso de la facultad moderadora del art. 1103 CC para hacer posible su control casacional, planteando una excepción general de especial interés a la irrevisabilidad de las decisiones discrecionales o de equidad vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Díaz Alabart (‍1988: 1205) señaló la necesidad de motivación de las razones que llevaron al juzgador de instancia a la decisión en aplicación del art. 1103 CC, si bien, en su opinión, la mayoría de las decisiones de instancia mencionan dichas razones y normalmente, aunque no se especifiquen, la causa de justificación se desprende de los hechos^[72].

Asúa González (‍2013: 8086) ha establecido a efectos de la impugnabilidad una distinción entre las cuestiones fácticas y las de otro orden, de modo que:

La decisión judicial ha de ajustarse, obviamente, a un canon de racionabilidad y a la proscripción de cualquier decisión arbitraria o infundada. Ahora bien, la verificación de dicho ajuste solo puede hacerse sobre la exteriorización en la resolución de los criterios tenidos en cuenta en el ejercicio de la facultad de moderación de la indemnización o de los empleados para decidir que no procede emplearla^[73], de modo que se satisfaga el derecho de las partes en el proceso y se posibilite el control jurisdiccional de la decisión.

Si la razón de ser del art. 1103 CC radica en la valoración judicial de una situación en la que tiene lugar un desequilibrio de prestaciones que, por resultar injusto, ha de ser corregido, la sentencia debería, al menos, exteriorizar, o dejar deducir con evidencia estos elementos^[74].

La facultad de moderación se concede, precisamente, por la dificultad que entraña el establecimiento de la cuantía de la indemnización en los casos en que interviene negligencia y reclama, como contrapartida, la exteriorización de parámetros claros que justifiquen las razones jurídicas de la decisión y la forma de su ejercicio. En este sentido, la apelación a la discrecionalidad como «facultad soberana», cualquiera que sea el margen de libertad reconocido, no puede servir, como advierte Fernández Rodríguez (‍2005: 69), «para enervar la exigencia constitucional de justificación de las resoluciones judiciales y negar la propia posibilidad de revisión de las mismas».

En tanto que la discrecionalidad implica ejercicio de un poder delegado por la norma bajo determinadas circunstancias y con un fin, la motivación de la decisión judicial puede considerarse también una forma de rendir cuentas del modo en que se ha ejercitado. De hecho, como ha señalado Igartúa Salaverría (‍2001: 459), el art. 120.3 CE y su exigencia de que las sentencias sean siempre motivadas «está provisto de suficiente dosis normativa, de manera que se basta por sí solo para imponer la obligación de motivar las sentencias», pero, además, constituye un mandato «que se legitima por su aptitud insustituible para asentar elementos centrales de la mampostería constitucional y para dar vida a capitales derechos fundamentales».

Cómo pueda verificarse si la resolución contiene una motivación suficiente que satisfaga el derecho de las partes y, en su caso, haga viable su control mediante la interposición de los recursos correspondientes, es cuestión que debe examinarse, en relación con el significado del derecho a la tutela judicial efectiva y la jurisprudencia que lo interpreta, tanto constitucional como civil, en ocasiones directamente referida a la cuestión de la moderabilidad judicial de la indemnización por negligencia.

2. Tutela judicial efectiva y función de control casacional de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad. la expresión de los parámetros de decisión [Subir]

El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión es el derecho reconocido por igual a todas las personas con derecho e interés legítimo a acudir a un órgano judicial para, entre otras facultades, recibir una respuesta motivada y fundada en derecho a las alegaciones y pretensiones de las partes en el proceso siempre que hayan cumplido los requisitos previstos en las leyes procesales a la hora de presentarlas^[75]. Como fundado en una exigencia de la convivencia, se trata de un derecho de prestación: la Constitución obliga al Estado a proporcionar a las personas que demandan justicia una respuesta efectiva sus pretensiones, y su garantía está encomendada a los órganos jurisdiccionales.

El Tribunal Constitucional ha consolidado en esta materia una doctrina de la que a menudo se ha hecho eco el Tribunal Supremo. La STC 6/1992, de 16 de enero, ya concretó el derecho que tienen todas las personas al acceso a los órganos jurisdiccionales y a obtener de ellos una respuesta motivada. Esta doctrina tiene un amplio desarrollo en la jurisprudencia constitucional posterior. Así, para la STC 25/2012, de 27 de febrero, la exigencia de que el órgano judicial ofrezca respuesta a las pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, responde a la necesidad de evitar un desajuste entre ellas y el fallo judicial, el cual tiene lugar, entre otros casos, cuando queda sin respuesta alguna, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio como desestimación tácita, cuya motivación pueda inferirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

La tutela judicial efectiva comporta el derecho de conocer los criterios jurídicos que fundamentan la decisión para evitar la irracionalidad y la discrecionalidad y posibilitar su control. Es preciso acudir de nuevo a la doctrina constitucional para recordar que dicha motivación —en la práctica, una auténtica justificación— consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, por lo que se presenta como una exigencia constitucional (art. 120.3 CE) y como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional^[76], no como una mera formalidad.

La respuesta judicial a las pretensiones planteadas mediante un razonamiento congruente fundado en derecho no garantiza, señala la doctrina del Tribunal Constitucional, el acierto judicial, pero evidencia que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador^[77].

La finalidad que cumple la exigencia de motivación se ha cifrado, de una parte, en su función de garantía: que puedan conocerse tanto por las partes interesadas como por los integrantes del llamado sistema jurídico interno y por la sociedad, las razones que han llevado al órgano jurisdiccional a dictar su resolución; y, de otra, en la posibilidad para los legitimados de hacer uso de los medios de impugnación establecidos, es decir, garantizar la posibilidad de control de la resolución^[78].

El doble carácter, de obligación y de derecho, de esta exigencia ha sido puesto de manifiesto, entre otras, por la STS 217/2019, de 21 de febrero, que recuerda que la motivación de las sentencias que impone el art. 218 de la LEC se dirige tanto a las partes como a los órganos revisores, de modo que «no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso […], que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión».

Podemos entonces entender que una resolución contiene una motivación suficiente cuando satisface las dos finalidades indicadas. Para ello no es exigible una respuesta judicial pormenorizada a cada una de las alegaciones de las partes ni a cada una de las pruebas aportadas. Basta para cumplir la exigencia constitucional de motivación que la resolución contenga un razonamiento lógico y coherente, aunque sea sucinto, que permita invocar^[79] los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, la ratio decidendi, y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate (STC 101/92, de 25 de junio), incluso si tiene lugar por remisión o motivación aliunde^[80] (SSTS 4/2021, de 4 de enero y 27 de febrero de 2020^[81]).

Lo relevante es, pues, que la motivación, aunque escueta, sea bastante para comprender los elementos que el juzgador ha tenido en cuenta para llegar al resultado o exprese las razones de hecho y de derecho que los fundamentan^[82].

Por otra parte, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva puede también traer causa de una valoración ilógica, irracional o arbitraria de la prueba,planteándose en estos casos el recurso al amparo del art. 469.1.4º LEC^[83], pues aunque la valoración de la prueba se considere una función exclusiva de los tribunales de la instancia no revisable, supone en estos casos un incumplimiento del «test de racionabilidad constitucionalmente exigible» para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva^[84].

Ahora bien, aunque la formulación jurisprudencial parece clara, no acierta a hacerse cargo de la complejidad de la cuestión del control casacional de las decisiones, sobre todo cuando la falta de motivación se plantea, como sucede en el caso del art. 1103 CC, en relación con pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, considerados materia reservada al tribunal de instancia. Como hemos señalado, el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que el uso de la facultad del art. 1103 CC se encontraba suficientemente amparado por la discrecionalidad reconocida al juez en el caso concreto, de modo que bastaba con una expresión, aunque fuese sucinta, de la razón que determinaba dicho uso, o con que esta pudiera deducirse de los hechos, sin necesidad de ulterior motivación de la decisión y que, en tanto que pronunciamiento discrecional, no cabía su revisión en casación por falta de motivación.

La cuestión fue objeto del voto particular formulado por el magistrado Ignacio Sancho Gargallo en la STS 669/2012, 1º, de 14 de diciembre de 2012, disintiendo del criterio mayoritario de la Sala^[85], la cual, sobre la base de la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez, aplicó la doctrina que deja fuera del recurso los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad.

Señaló el voto particular que la consecuencia de esa asentada doctrina es la falta de seguridad jurídica, pues la discrecionalidad deja de serlo cuando no existen parámetros claros que justifiquen su ejercicio, y que el ordenamiento jurídico civil conoce otros supuestos en que se deja a la apreciación discrecional del juez el alcance de una determinada responsabilidad (como ocurre con el art. 1154 CC o el 1726 CC), pero siempre es en función de un parámetro claro y de una justificación lógica.

La conclusión es que la remisión a la discrecionalidad judicial discurre bajo determinados parámetros a emplear para su ejercicio, fijados por la propia norma o por la jurisprudencia. La ausencia de dichos parámetros impide la mínima previsibilidad del enjuiciamiento sobre la concreta responsabilidad que exige la seguridad jurídica, y, por ende, el mínimo control de su justificación.

3. La justificación de la forma en que se alcanza el quantum indemnizatorio[Subir]

La necesidad de motivación de las decisiones en que se hace uso de la facultad del art. 1103 CC se extiende para el Tribunal Supremo a la fundamentación de la forma en la que se alcanza la cuantía indemnizatoria, rechazándose la fijación de una cantidad a tanto alzado, si bien, como veremos, dicha fijación no pertenece propiamente al ámbito de discrecionalidad judicial, sino que se encuentra más bien en dependencia de la prueba.

En el caso de la STS 790/2013 de 27 de diciembre, la Audiencia no consideró cumplidas las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva por razones que incluyen la falta de fundamentación de la moderación del quantum indemnizatorio, pues la sentencia «no llega a concretar las circunstancias que han de llevar a la fijación de la cantidad para la reparación ni proporciona las bases que llevan a esta suma, limitándose el juzgador a invocar la facultad de moderación del artículo 1103 CC».

La misma exigencia referida a la expresión del modo en que se alcanzan en la sentencia unas cuantías y no otras se encuentra en la STS 441/2017 de 13 de julio de 2017, que conoció un caso en que se reclamaba indemnización por daños y perjuicios por negligencia profesional a un letrado que no había presentado una demanda dentro del plazo legalmente previsto. Argumentó el Alto Tribunal que no cabía equiparar a los efectos de quantum indemnizatorio la cantidad pretendida por el mismo en el proceso con la cantidad en que se cifra como indemnización por la negligencia profesional del letrado demandado^[86].

El Tribunal Supremo achacó a la sentencia recurrida incongruencia y falta de motivación, ya que la contenida:

En la jurisprudencia menor esta motivación está presente en decisiones recientes como la SAP Coruña, 5ª, de 8 de julio de 2020, que motiva el uso de la facultad moderadora del art. 1103 CC, expresando la manera en la que se ha llegado a la fijación de la cuantía indemnizable en función de un número de mensualidades de renta que determinaban el alcance del lucro cesante, o la SAP Lugo, 2ª, 48/2021, de 29 de marzo, en un caso en que se había dañado el arbolado de una finca ajena mediante su tala, constatándose que, con posterioridad, el propietario de la finca había aprovechado parte de la madera talada.

4. Conclusiones[Subir]

De la jurisprudencia examinada resulta que la motivación y el señalamiento de las bases fácticas y jurídicas, de los criterios esenciales fundamentadores sobre los que se asentó la aplicación de la facultad de moderación judicial del art. 1103 CC, es la única forma de controlar en casación si dicho uso fue desmesurado o ilógico, y, por lo tanto, la única forma de que el recurso pueda, precisamente, cumplir su función de descartar la arbitrariedad y preservar la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica que representa la predictibilidad de las decisiones.

Ello no significa, evidentemente, que el del art. 1103 CC no sea un pronunciamiento discrecional, sino solo que, como ha señalado la jurisprudencia constitucional^[87], la mera apelación a la discrecionalidad judicial no puede fundamentar que ni siquiera se pueda discutir en casación si la apreciación de responsabilidad concuerda con una correcta interpretación del precepto, pues toda discrecionalidad procede de la delegación de la norma y esta vinculada jurídicamente, aunque sea implícitamente. Tampoco excluye la necesidad de precisar el alcance del control que el Tribunal Supremo puede realizar en casación sobre la corrección o la incorrección del uso de la discrecionalidad realizado por la instancia en aplicación del art. 1103 del Código Civil, a fin de evitar que se desvirtúe la facultad que dicho precepto reconoce o que la casación se convierta en una tercera instancia.

Ahora bien, si el quantum de discrecionalidad librado al juez para hallar la solución más ajustada está en dependencia de la delegación de la norma y de los criterios o elementos de juicio a través lo que ésta lo circunscribe, la dificultad, o una de ellas, radica en que la norma del art. 1103 CC no establece los medios ni contiene criterios o elementos de juicio que sirvan a estos fines, sino que se limita a restringir su aplicación a los supuestos en que interviene negligencia, como presupuesto, y a afirmar que se llevará a cabo —podrá llevarse a cabo— «según los casos». Teniendo en cuenta que la intervención moderadora es también facultativa, esta última expresión tanto quiere decir que, según los casos, el tribunal tiene libertad para decidir si modera o no (lo que en realidad vendrá determinado por lo que resulte probado en el proceso), como que, si decide moderar, no hay establecidos criterios o parámetros que sirvan de guía a su labor, de modo que podrá hacerlo atenido solamente a lo que las circunstancias del caso aconsejen, a su arbitrio en suma, y a elementales criterios de racionalidad y razonabilidad.

Por consiguiente, la posibilidad de control jurisdiccional de las decisiones que hacen uso de la facultad moderadora del art. 1103 CC como consecuencia de los límites del propio poder discrecional procede no solo cuando la decisión extravase los términos de un «criterio ponderado, racional y lógico», se omita su uso sin justificación o concurran los demás supuestos señalados en los que el Tribunal Supremo ha apreciado la necesidad de ampliar la vía casacional. Procederá también, como parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, en los casos en que no se motive de forma específica, o no se motive suficientemente el modo en el que se ha hecho uso de esa facultad, la razón por la que procede y cómo, partiendo de qué bases, se ha llegado al quantum fijado —la justificación alcanza a ambos aspectos—, en especial si puede considerarse que esta falta de motivación ha conducido a una decisión irracional, ilógica o arbitraria.

Este resultado —es el resultado lo que importa— en el caso del art. 1103 puede proceder, entre otras causas, de la ausencia de fijación de los parámetros de decisión sobre los que debe discurrir el ejercicio de la facultad de moderación, de la ausencia de expresión comprensible para las partes de las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, o de las circunstancias y de las bases que conducen a la fijación de una determinada cantidad, y no de otra.

La fijación jurisprudencial de una doctrina unitaria de los límites del control casacional sobre el uso de la facultad de moderación judicial del art. 1103 CC puede hallarse dificultada por la ausencia de elementos o parámetros en el propio precepto que pauten su correcto ejercicio y permitan verificar su corrección y también por su consideración como pronunciamiento equitativo, pero esta ausencia ni excusa una motivación suficiente de las decisiones, que ha de incluir además del control de los elementos de racionalidad y racionabilidad exigidos por el art. 9.3 CE, un esfuerzo argumental y de justificación de la decisión, ni justifica una cláusula general contraria a la revisabilidad de estas decisiones, ni se resuelve simplemente sustituyendo el Tribunal Supremo la decisión del tribunal de instancia.

Dicho control constituye la última línea en la evitación de la arbitrariedad. La restricción excesiva de los supuestos de admisión de la revisión en casación —el mantenimiento de su carácter excepcional— tiene como base una criticable —y en buena medida superada— comprensión de la discrecionalidad judicial como práctica jurisdiccional que se justifica a sí misma o que encuentra amparo en la equidad, que debería ser corregida, como sostiene una doctrina constitucional bien consolidada sobre la exigencia de los arts. 9.3 y 120.3 CE.

El carácter de pronunciamiento discrecional no puede constituirse en obstáculo a la admisión como regla general de un recurso que, como respecto de los pronunciamientos discrecionales en otros órdenes jurisdiccionales, es esencial a la función de control de su correcto ejercicio y de interdicción de la arbitrariedad que los organismos jurisdiccionales tienen encomendada en garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.